International conference on multilateralism and international law,

with Western Sahara as a case study

4 and 5 December 2008

Pretoria, South Africa

Christine Chinkin
La Escuela Londoniense de Economias

LAS LEYES DE LA OCUPACION

[traduccion por Lih Beiruk (no oficial y a la espera de su revisión) de Laws of

Occupation by Christine Chinkin of the London School of Economics]

1. Introducción

La ocupación bajo el derecho internacional cubre dos conceptos distintos. El primero la

ocupación como la base de la adquisición del titulo un territorio en la creencia de que
es terra nullius. Esto se sitúa en el corazón del dictamen del Tribunal Internacional de
Justicia que ya ha sido discutido. Aquí es pertinente recordar la declaración del juez
Bedjaoui, el décimo juez argelino miembro del Tribunal Internacional de justicia, quien
critico el derecho internacional del XIX considerándolo como un juego en manos de los
países Europeos para justificar y dar el sello legal a sus ambiciones coloniales- un
“incontrolable arma en sus manos-“.(Know,123). El posterior fracaso de la comunidad
internacional en imponer el derecho internacional en el caso del Sahara Occidental
justifica la aserción del juez Bedjaoui.

El segundo concepto legal sobre la ocupación también pertinente en el caso del Sahara
Occidental desde 1975 es el relacionado con beligerancia o ocupación militar. En la
presente intervención haré un vistazo sobre la definición legal de la ocupación
beligerante y sus consecuencias. Lo que puede ser llamado el derecho en la ocupación
es a la vez complejo y falto de claridad. Estas dificultades se derivan tanto de las
consideraciones legales como factuales. Factualmente el estado de ocupación cubre una
gama de escenarios políticos e ideológicos. Estos son tan diversos como lo fue la
ocupación tras la guerra de Alemania y Japón seguidas de la rendición total 1945, la
ocupación soviética de Afganistán en los años 1980(según términos soviéticos, una
invitación para intervenir), la larga y perdurable ocupación israelí de los territorios
palestinos( a raíz del conflicto de 1967), y la corta ocupación de Irak a Kuwait en 1990 (
tras la invasión condenada por el Consejo de seguridad de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ocupaciones tuvieron una amplia cobertura y análisis legales, mas
recientemente la ocupación estadounidense y británica de Irak en 2003-4, mientras que
otras como es el caso del Sahara Occidental han tenido escasa notoriedad pública. La
legalidad del derecho de ocupación se encuentra en una serie de tratados, en flexibles
instrumentos jurídicos, en el derecho consuetudinario internacional, y en el caso de
Irak, modificado por la resolución del Consejo de seguridad. Esta ultima conoció
significantes transformaciones o bien la situación en Irak es excepcional y en
consecuencia de poco valor como precedente. La multiplicidad de regimenes legales
creo inconsistencias y lagunas en el derecho. A pesar de las inconsistencias y de las
incertidumbres en el derecho en la ocupación existe un aspecto que no se presta a
controversias: La ocupación es la otra cara de la moneda de la autodeterminación.

2. MARRUECOS COMO POTENCIA OCUPANTE EN EL SAHARA OCCIDENTAL

Primero conviene establecer la definición legal de la ocupación- cuando esta empieza y

cuando termina. El instrumento principal son las Regulaciones de la Haya, que
anexadas a la Convención de la Haya sobre las Leyes y Costumbres sobre la Guerra en
Tierra de 1907, que fue ampliamente aceptada acostumbrada ley internacional y la IV
Convención de Ginebra relativa a la Protección de los civiles en tiempos de Guerra,
1949(Ginebra IV), asistida del suplemento de los Protocolos Adicionales I, 1977. Las
Regulaciones de la Haya, articulo 42 establece que “un territorio es considerado
ocupado cuando este en el actualidad sometido a la autoridad de un ejercito extranjero”.
El articulo 2 de las Convenciones de Ginebra afirma que ello es aplicable a “todos los
casos de parcial o total ocupación de un territorio de una Alta Parte Contratante, incluso
aun si la dicha ocupación no choque con ninguna resistencia armada.” La Convención
de Ginebra era aplicable en 1975 tanto a Marruecos como a España que eran partes.
(España desde 1952, Marruecos desde 1956). El autorizado Comentario del ICRC en
ese párrafo deja claro que se refiere a casos donde la ocupación tuvo lugar sin previa
declaración de guerra y sin hostilidades, declaración que hubiese abarcado la Marcha
Verde. Sin embargo, la ICRC permaneció equivocado sobre el status del Sahara
Occidental como territorio ocupado. Es inaplicable tanto si el territorio era ocupado tras
un uso ilegal de la fuerza en el derecho internacional- es el hecho de la ocupación lo que
crea el régimen legal. La ocupación es un problema de hecho que descansa bajo la
aserción de la autoridad y el control.

El otro problema de definición es cuando dicha ocupación tenga fin. Es necesario

cuando hay un cambio de status como lo que ocurre tras un legal ejercicio de la
autodeterminación, o la retirada de las fuerzas de ocupación. La Convención de Ginebra
IV, artículo 6 considera ocupación de corta duración como se habla en términos del fin
de las operaciones militares y establece que la Convención se aplica hasta un año
después. El Protocolo I, articulo 3 b) rescinde este termino y señala simplemente que la
aplicación de la Convención de Ginebra y Protocolo I ( en algunas partes del mismo)
termina “ en el caso de territorios ocupados, con el termino de la ocupación”. La
terminación de la ocupación es también un asunto de hecho e incluso de transferencia
formal de poder no significa necesariamente el fin de la ocupación. En el caso de Irak
algunos comentaristas habían argumentado que la transferencia formal de poder a la
Autoridad de la <Coalición Provisional (CPA) al Gobierno Interino de Irak que tuvo
lugar el 28 de junio de 2004 y que fue avalada por el Consejo de Seguridad en su
resolucion1546 no ha cambiado las cosas sobre el terreno. Las tropas estadounidenses y
británicas, siguen, a pesar de que hoy como Fuerzas Multinacionales por petición del
gobierno iraki y de las leyes promulgadas por CPA permanecen con fuerza. Adam
Roberts concluyo que dicha ocupación puede haber formalmente terminado pero de
facto y no obstante legalmente la situación no por ello haya cambiado completamente
de la noche al día. Si la violencia interna llega a cierto umbral que la haga un conflicto
armado no con carácter internacional común el artículo 3 de la Convención de Ginebra
seria también aplicable.

De esas definiciones legales Adam Roberts había destilado dos importantes

características de la ocupación militar: Primera, un sistema formal de control externo
por una fuerza cuya presencia no es sancionada por un acuerdo internacional, y
segunda, un conflicto de nacionalidad y de intereses entre los habitantes y aquellos que
ejercen el poder sobre estos. Otro comentarista describe la ocupación como las actuales
condiciones bajo las cuales vive una población.
Si consideramos el problema del Sahara Occidental a la luz de estas definiciones,
cualquiera que haya sido su status con anterioridad a 1975, no era, según el Tribunal
Internacional de Justicia, parte de Marruecos. Considero que la presente posición es que
Marruecos ejerce con su administración de facto apoyado por su control militar sobre
mas de la tercera parte del Sahara Occidental constituye un sistema formal de control
externo. Como afirma el asesor jurídico de la <ONU los Acuerdos de Madrid de 1975
no transfieren la soberanía sobre el territorio, ni otorga a ninguno de los firmantes de
dichos acuerdos la calidad de Potencia Administrante – estatuto este que España por si
sola no puede transferir unilateralmente ( Carta fecha el 29 de enero de 2002 del
Subsecretario general de la ONU para los asuntos jurídicos, el Consejero Legal, dirigida
al Presidente del Consejo de Seguridad, 12 de febrero 2002, párrafo 6) La busca
continua de una “justa, definitiva y mutuamente aceptada solución política”(SC res
1813,2008) muestras que el control externo que ejerce Marruecos no había sido
sancionado por un acuerdo internacional y por consiguiente ahí sigue existiendo un
conflicto de intereses entre el pueblo saharaui y la autoridad controladora. Marruecos
esta ocupando esa área, no así los campamentos de refugiados en Argelia.

La situación actual es respaldada por las resoluciones y practicas de la ONU, aunque a

diferencia del caso de Irak en 2003-4 ni el Consejo de Seguridad y la Asamblea
General(AG) han explicado que sea aplicable la norma de la ocupación. En 1975 el
Consejo de Seguridad “deploro” la Marcha sobre el Sahara Occidental e hizo un
llamamiento a Marruecos para que se retirara del Territorio (CS resolucion380, del 6 de
noviembre de 1975). No ha vuelto a adoptar otra resolución hasta1988 cuando se refirió
solo al “problema” del Sahara Occidental pero si apoyo la celebración de un referéndum
de autodeterminación. La Asamblea General había utilizado el termino ocupación,
Resolucion34/37, del 21 de noviembre de 1979 en la que deplora lo que fue llamado” la
agravación de la situación como resultado de la continua ocupación del Sahara
Occidental y la extensión de dicha ocupación al territorio recientemente evacuado por
Mauritania”. La resolución 35/19, del 11 de noviembre 1980 reitera ampliamente este
mismo lenguaje. Subsiguientes resoluciones no vuelven a repetir el término de
ocupación pero sin embargo afirman la necesidad de la autodeterminación- que es la
antitesis de la ocupación. Con respecto a la practica, en 1963, la Asamblea General
incluyo el Sahara Occidental en su lista de Territorios No Autónomos bajo el Capitulo
XI de la Carta (A/5514, anexo III) y la introdujo en la agenda de su Comité Especial de
los 24 encargado de la Descolonización. En 1976 España informo al Secretario General
de que había terminado su presencia en el Sahara Occidental y que se considera exenta
de futuras responsabilidades internacionales con respecto de la administración del
Territorio. Marruecos nunca fue considerado como Potencia Administrante del
Territorio en la lista de los Territorios No Autónomos y nunca había transmitido
información sobre el territorio como lo establece el artículo 73(e) de la Carta de las
Naciones unidas. En 1990, la Asamblea General reafirma que el problema del Sahara
Occidental era un problema de descolonización, el cual sigue pendiente de la voluntad
del pueblo saharaui. En lo que fue llamado La Segunda Década Internacional para la
Erradicación del Colonialismo, del 2001-2010 la Asamblea General estableció la lista
de 16 Territorios No Autónomos, incluyendo ampliamente el Sahara Occidental. No se
estableció una lista de las potencias administrantes.

3. CARACTERISTICAS DE LA OCUPACION.

El derecho durante la ocupación es lo que es generalmente llamado Derecho

Humanitario Internacional (IHL), o el derecho en los conflictos armados. Quizá es lo
que ayer personifico el Señor Rudy cuando se refirió a “ El derecho de los ladrones y
gángsteres de autopista) El régimen legal no crea el status de ocupación- el ejercicio del
poder es lo que lo hace- por el contrario impone restricciones y obligaciones al poder
ocupante en un intento por mitigar la fuerza militar bruta. Roberts describe el derecho
en la ocupación como tanto permisivo (acepta que el ocupante pueda ejercer algunos
poderes) y prohibitivo ( impone limites en el ejercicio de los poderes). El objetivo
principal del derecho en la ocupación es el de proveer los mínimos cánones
humanitarios y para proteger a los civiles- que son la base del IHL en general- no del
ejercito ocupante. El derecho en la ocupación no determina el status, y no debe ser una
merma del derecho de los pueblos a la autodeterminación. Por otra parte, permite al
ocupante asegurar la seguridad de su presencia militar y administrativa. Esta también
bien establecido que “El derecho humanitario no hace distinción entre la legalidad y la
ilegalidad del ocupante en relación con las obligaciones del ocupante y de la población
en el territorio ocupado” (US v List, Tribunales de guerra tras la Segunda Guerra
Mundial).

Existen características particulares en el Sahara Occidental como territorio ocupado.

Primero se trata de una larga ocupación; lo que Roberts llamo “prolongada ocupación
militar”. Este no es un termino legal propiamente sino que describe una ocupación que
ha durado muchos años- Roberts sugiere mas de 5 años- luego eso supone que el
carácter temporal se perdió. Las hostilidades se han visto reducidas lo cual de algún
modo hace que la ocupación se va asemejando a tiempo de paz, por ejemplo a través la
creación y funcionamiento de instituciones y la emergencia de movimientos de la
sociedad civil entre los habitantes del territorio. Choques entre los pasados y siguientes
violaciones de los derechos humanos ocurren con frecuencia.

Segundo, se trata de beligerancia de ocupación unilateral no multilateral ocupación bajo

los auspicios de las Naciones Unidas en forma de administración territorial
internacional como fue el caso en Kosovo o Timor del Este antes de la independencia de
estos dos territorios. El Sahara Occidental fue sujeto de múltiples resoluciones del
Consejo de Seguridad sin embargo el Consejo no recurrió no hizo uso de sus poderes
para presionar sobre Marruecos. Por otra parte tampoco avalo la ocupación como se
argumenta en la resolución 1483, del 22 de mayo de 2003 en el contexto de Irak. En esa
resolución el Consejo de Seguridad transformo la ley aplicable en un realce de los
poderes ocupantes may allá de los contenidos de la Regulaciones de la Haya y de las
Convención de Ginebra. Este no ha sido el caso con el Sahara Occidental.
Verdaderamente durante mas de 30 años en los que el Sahara Occidental ha estado en la
agenda del Consejo de Seguridad solo se había impuesto una leve huella institucional y
había evitado hacer uso del recurso del Capitulo VII de la Carta que autorizada el
recurso a presiones coercitivas. Por ejemplo, no obstante haber adoptado el Consejo de
Seguridad en 1991 el plan de arreglo no lo hizo bajo el capitulo VII de la Carta de la
ONU,, como tampoco califico la situación como una amenaza a la paz y seguridad
internacionales, ni tampoco dispuso del recurso a mecanismos que hagan cumplir los
estipulados de dicho plan. Después del Plan marco de 2001 Argelia propuso una forma
de administración territorial internacional en la cual la ONU asumiría la soberanía sobre
el territorio con el objetivo de aplicar los postulados similares a los contenidos en el
Plan de Arreglo de 1988. El Secretario General y su Enviado Especial consideran que
dicho opción no tendrá mejor suerte que la que tuvo el Plan de Arreglo ( Informe del
Secretario general sobre la cuestión del Sahara Occidental, UN Doc.S/2003/565, 23 de
mayo de 2003, para. 40).

Tercero, la ocupación no es reconocido por Marruecos como tal, el cual en documentos

oficiales como los informes a los tratados de las Naciones unidas sobre Derechos
Humanos la consideran Sahara marroquí (por ejemplo en el 5 informe periódico al
HCR, CCPR/C/MAR/2004/5, del 11 de marzo de 2004). La Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos en su informe del 2006 sobre los derechos
humanos en el área , Marruecos no permite ningún cuestionamiento de su soberanía
sobre el territorio. En consecuencia, Marruecos no reconoce la aplicabilidad del derecho
sobre la ocupación. No obstante, dicha postura no tiene ninguna incidencia sobre su
calidad de potencia ocupante.

4.- LAS OBLIGACIONES LEGALES DE LA OCUPACION

4 (1) Obligaciones del status

Las obligaciones legales que recaer sobre una potencia ocupante pueden ser
consideradas de dos tipos. Existen aquellas relativas al status del territorio y las que
conciernen a las obligaciones del ocupante con respecto a los habitantes del territorio
ocupado en cuestión. Aquel esta sometido a los principios generales del derecho
internacional, por ejemplo aquellos relacionados con la prohibición del uso de la fuerza,
la igualdad entre países y lo no intervención. Lo más importante es que la ocupación no
debe suponer ningún cambio del status: no se trata de anexión, como tampoco es
“liberación”, pese a lo que pretenda la fuerza ocupante. La ocupación no transfiere la
soberanía sobre el territorio al ocupante y tampoco denota permanencia. Esta distinción
es la base fundamental de los distintos regimenes legales de la ocupación. Ningún
significado de anexión o acuerdo de anexión, como los habidos en Madrid en 1975 que
son por ello inefectivos y no cambian el status de ocupación. Estos principios se derivan
de una serie de instrumentos internacionales que van de la Carta de las Naciones unidas
en adelante, quizá mas claramente establecido en la Declaración de la Asamblea general
de 1970 sobre los Principios de las Relaciones de Amistad y en la Definición de
Agresión de 1974. Aquel establece que: “El territorio de un Estado no debe ser el objeto
de una ocupación militar resultante del uso de la fuerza en contravención de los
estipulados de la Carta. El territorio de un Estado no debe ser el objeto de adquisición
por otro Estado como resultado de la amenaza o del uso de la fuerza. Ninguna
adquisición territorial que resulte de la amenaza o del uso de la fuerza pueda ser
reconocida como legal.” La sentencia final es absoluta y aplicable a todas las
situaciones en que se haya hecho recurso a la amenaza o al uso de la fuerza y hace que
sea irrelevante en esta materia el status del Sahara Occidental en 1975 cuando comenzó
la ocupación.

El hecho que una ocupación sea prolongada no tiene ninguna incidencia sobre la
aplicabilidad de esta sentencia. Un argumento fue esgrimido cuando Australia entro en
el Timor Gap Treaty con Indonesia y por mucho que Indonesa haya tenido acceso al
territorio, un poco como Australia se creo en derecho de reconocer que un titulo
adquirido ilegalmente puede llegar a ser considerado como legal:
“Hay veces en que las realidades, que pese a ser ilegal e inequitable en su inicio,
aparecen posteriormente como irreversibles y la comunidad internacional esta
interesada en el orden y la estabilidad justifique esta situación cubriendo el hecho con el
manto de la legalidad.” (J-P Fonteyne)

Esta llamada doctrina de la consolidación histórica denota una cínica preferencia por la
efectividad sobre la legalidad la cual es presentada para representar la existencia de un
derecho internacional. Sin embargo, la misma viola las resoluciones de la Asamblea
General y del Consejo de Seguridad y es desaprobada por la practica de los
Estados. Los países Bálticos recuperaron su independencia tras más de 40 años de
ocupación. Timor del Este mismo recupero su independencia como consecuencia tras la
celebración del referéndum tras más de 20 años de ocupación. Además los intentos
desde 1988 de resolver el status del Sahara Occidental contradice todo pretensión de la
consolidación del statu quo. Yo considero que esta doctrina no tiene ninguna
credibilidad bajo el derecho internacional.
No obstante debe ser admitido que algunos vocablos habían sido usados en documentos
políticos que parece que implícitamente niegan el status de la ocupación. Por ejemplo el
borrador del Acuerdo Marco de 2001 utiliza la terminación” preservación de la
integridad territorial ( de Marruecos) contra los intentos secesionistas desde el interior o
exterior del territorio.” (para 2). El mismo párrafo hace también simbólicas concesiones
a Marruecos como lo es el uso de su bandera en el Sahara Occidental. Lenguaje similar
es utilizado en el Plan de Paz. La secesión implica separación o el desgarramiento de
un Estado existente, el cual continúa existiendo, con el objetivo de crear un nuevo
Estado (Shaw, 878). A diferencia de una legitima reivindicación de la
autodeterminación, no existe un derecho internacional a la secesión y el Frente
POLISARIO ve justamente este lenguaje como una defensa contra el status de la
ocupación y como una via que facilita la anexión, efectivamente, significando con ello
de facto el reconocimiento de que Marruecos es la potencia ocupante.(Milano 173).
Semejante lenguaje debería ser resistido tanto para evitar toda confusión- o dilución.
Como para el status legal de la ocupación.

5. OBLIGACIONES CON RESPECTO A LOS HABITANTES.

5.1 El derecho humanitario internacional

Las obligación de la potencia ocupante con respecto a los pueblos del territorio es
abordado en un numero de tratados, los dos mas importantes de los cuales son Las
Regulaciones de la Haya y la IV Convención de Ginebra artículos 47-78. La
Convención de Ginebra esta completada por el Protocolo Adicional I, de 1977 del cual
Marruecos no es parte. Si es parte de la Convención de la Haya sobre la Propiedad
Cultural, 1954.
¿ A quien deben ser aplicadas las leyes? Las Regulaciones de la Haya se refieren
generalmente a “los habitantes del territorio ocupado”, mientras que la Convención de
Ginebra se aplica para proteger a las personas, definidas como,” aquellos que, en un
determinado momento o de cualquier manera se encuentran, en caso de ocupación, en
las manos de un poder ocupante del cual ellos no son habitantes.” CG IV, articulo 47
estipula que “ Las personas protegidas que se encuentren en un territorio ocupado no
deben ser privadas, bajo ningún concepto y de ninguna manera , de los beneficios de la
presente Convención por ningún cambio introducido, como resultado de la ocupación
de un territorio…ni por ninguna anexión ni parcial ni total del territorio ocupado.”

Aunque el ocupante no adquiere la soberanía sobre el territorio, si adquiere derechos

administrativos con las restricciones impuestas por el derecho en la ocupación y las
obligaciones. Las Regulaciones de la Haya, articulo 43 exige del ocupante que “ Tome
todas las medidas en su poder para restaurar, y asegurar, en la medida de lo posible, el
orden publico y la seguridad, a la vez que respetando, a menos que impidan
absolutamente, las leyes en vigor en el país.” Convención de Ginebra IV, articulo 64
repite ampliamente este moderado enfoque por medio del cual el poder ocupante no
tiene permitido imponer venta al por mayor o extender sus propias leyes o estructuras al
territorio ocupado. Lo sensato es que la situación legal en el territorio debe ser
conservada hasta la restauración de la autoridad legítima y después se llevaran a cambio
los cambios por dicha autoridad. El poder ocupante puede no obstante suspender o
repeler las leyes locales donde sea necesario para la seguridad de su administración o de
sus fuerzas armadas. Debe también mantener el orden publico y la seguridad para los
habitantes del territorio y con este objetivo tener un efectivo régimen administrativo que
será distinto de aquel vigente en su propio territorio ( para evitar que conduzca a una
unificación). La división interna del Sahara Occidental en cuatro provincias con sus
escaños en el parlamento marroquí se inscribe escandalosamente en esta exigencia. El
poder ocupante tiene una substancial discreción en la forma de la administración, por
ejemplo, tanto si es civil o militar, a través de un sistema impuesto o por medio de la
población local. ( Roberts).

Sin embargo puede que dicho cambio y no la conservación del poder sea en el interés
de la comunidad internacional, como lo fue el caso durante la ocupación de Alemania y
de Japón. En el caso de Irak(2203-4) la resolución del Consejo de Seguridad 1483
atribuye amplios poderes a la CPA para “ promover el bienestar del pueblo iraquí a
través de la efectiva administración del territorio, incluyendo particularmente el trabajo
hacia la restauración de las condiciones de seguridad y estabilidad y la creación de las
condiciones en las cuales el pueblo de Irak pueda determinar libremente su propio
futuro político”. La CPA asumió amplios poderes. En su Regulación Nº 1, se inviste a si
misma de la autoridad legislativa, ejecutiva y judicial necesaria par cumplir sus
objetivos y adoptar posteriormente cerca de 100 Ordenes y Regulaciones. Estas
incluyen la disolución del Partido Baazy, la disolución de las fuerzas armadas y la
reestructuración radical de las leyes financieras e instituciones, los servicios civiles y
los media las cuales van mas allá de las restricciones impuestas a los poderes ocupantes
por las Regulaciones de la Haya y por la IV Convención de Ginebra. Como las acciones
“transformativas” sobre podrán ser legalmente justificadas si están autorizadas por el
Consejo de Seguridad. Como consta anteriormente el CS no había ejercido semejantes
decisiones en el caso del Sahara Occidental.
Las obligaciones impuestas al poder ocupante garantizan la protección legal de los
derechos civiles y políticos del pueblo bajo ocupación, incluidas las garantías procesales
con respecto a los tribunales. Las Regulaciones de la Haya, articulo 46 exige del
ocupante que respete el honor de la familia y sus derechos, las vidas de las personas, la
propiedad privada, las convicciones y practicas religiosas. El artículo 27 de la CG
abunda en este sentido y estipula también que en particular las mujeres deben ser
protegidas contra todo ataque a su honor, en particular contra la violación, la
prostitucion forzosa o cualquier forma de agresión indecente. Existen también
obligaciones positivas relativas a estipulaciones para la educación(CG, articulo 50);
alimentación, necesidades medicas para la población civil(CG, articulo 55); el
mantenimiento de los servicios de los hospitales(GC, articulo 56); la distribución de
libros y artículos para las necesidades religiosas (CG, articulo 58 (2)); Tres son de
especial importancia en el caso del Sahara Occidental. Primero, la prohibición de los
castigos colectivos (CG IV, articulo 33); el segundo es la prohibición de la explotación
de la economía o de los recursos del territorio ocupado en beneficio de la potencia
ocupante; y tercero es que el poder ocupante no debe deportar o transferir parte de su
población civil al territorio que ocupa (CG IV, articulo 49). Las Regulaciones de la
Haya prohíben a la potencia ocupante emprender cambios permanentes en el área
ocupada a menos que sea para las necesidades militares en el sentido estrecho del
termino, o a menos que sean llevados en beneficio de la población local- el cambio de la
población debido a la llegada de colonos esta prohibido.

El deber de obediencia para los habitantes del territorio ocupado ha sido un tema de
mucha discusión, no solo porque ello supone un cambio de la naturaleza de la
ocupación. Los más antiguos textos es probable que afirman el deber de obediencia
porque en el derecho internacional clásico sobre la ocupación militar puede conducir a
la anexión del territorio, una posición que no consta en la posterior Carta de la ONU.
Mientras que la soberanía no es aceptada, el poder ocupante no debe pedir juramento u
otra forma de lealtad a los habitantes del territorio ocupado (Las Regulaciones de la
Haya, articulo 45) y los habitantes no pueden ser acusados de “traición de guerra” si
estos cometen actos de hostilidad contra el ocupante. El ocupante no debe forzar los
habitantes a llevar a cabo ciertos actos, por ejemplo, suministrar informaciones sobre el
ejercito del otro beligerante, o sobre sus objetivos de defensa ( Las Regulaciones de la
Haya, articulo 44); o “obligar a las personas protegidas a servir en el ejercito ocupante
o en sus fuerzas auxiliares”, o aplicar presiones que puedan asegurar el voluntario
alistamiento, o obligar a las personas protegidas “ emprender cualquier trabajo que
pueda involucrarlos en tomar parte en operaciones militares” (CG IV, articulo 51). Si el
ocupante ordena semejantes acciones la persona aludida esta facultada para rechazar.
Por otro lado , el ocupante esta facultado para aprobar leyes y regulaciones para el
mantenimiento del orden y para asegurar su propia seguridad y para llevar a cabo
acciones contra toda persona que se niegue a cumplir. Verdaderamente las
implicaciones de la Convención de Ginebra IV, articulo 68 establece que el ocupante
puede tomar acciones con las personas protegidas que no cumplen con dichas
exigencias .El ministro de Defensa Británico dijo que “ Mientras las ordenes de las
autoridades de un poder ocupante puedan ser legales, y mientras el ocupante este
facultado para exigir obediencia a las ordenes legales, no necesariamente se debe
concluir que el incumplimiento de dichas ordenes es ilegal bajo la ley del conflicto
armado. Sin embargo, los habitantes están expuestos al castigo por el poder ocupante al
que desobedecieron la legislación, las proclamaciones, regulaciones, u ordenes
propiamente dadas por dicho poder.” (MOD, El Manual de la Ley en los conflictos
armados.) Bothe dice primero que aquellos que están en el territorio ocupado no tienen
el deber de obediencia al poder ocupante, pero que el poder ocupante esta facultado para
forzar la obediencia de sus ordenes en los limites de la CG IV y las Regulaciones de la
Haya pero estas a su vez no deben cometer violaciones contra aquellas ordenes
reconocidas internacionalmente como malos actos; “ hace únicamente riesgos de
sumisión”.

Anteriormente describí la situación en el Sahara Occidental como una de las

prolongadas ocupaciones que suscita algunos temas. Puesto que la CG IV esencialmente
prevé una corta ocupación en realidad ello significa poco es útil para la prolongada
ocupación., por ejemplo con respecto a la salvaguarda de la vida económica o la
asignación o los cánones legales del tratamiento a aquellos implicados en actividades de
resistencia. Existe un inherente dilema en la ocupación prolongada: las exigencias bajo
la ley de la ocupación que inhiben al ocupante de cambiar el derecho no debe ser
maltratado de tal modo que el territorio ocupado se vea desprovisto de una forma de
vacio legal por medio del cual el territorio se convierte social y económicamente
subdesarrollado. El desarrollo económico requiere algo mas que una simple prohibición
de la explotación y en verdad la larga prolongación de la ocupación facilita la base para
decir que el ocupante debe tener amplios poderes para así permitir el desarrollo político
y económico de las instituciones. Sin embargo, permitiendo,- incluso exigiendo- al
ocupante que lleve a cabo el desarrollo, legal u otros programas sociales puede
parecerse a la anexión. Por consiguiente la ocupación prolongada puede ser una base
para limitar- por lo menos legalmente- los límites de los poderes ocupantes.
( Roberts). Richard Falk sugería unos años antes que una especifica convención sobre
la ocupación prolongada debe ser adoptada para colmar este vacío en la ley, incluidas
las exigencias de la supervisión y control internacional. Yo quisiera incluir Dos
conceptos mas que son importante aquí. El primero es lo que llamo humanitario, o la
ocupación transformativa. El segundo es el rol de la ley de los derechos humanos. El
dilema puede ser ilustrado con referencia con la manera en que Marruecos
implícitamente quiso saltarse los dos conceptos en su aserción al Comité de los
derechos económicos, sociales y Culturales- el comité del convenio sobre los derechos
económicos, sociales y culturales. (ICESCR).

LAS OBLIGACIONES DE RESPETAR LOS HABITANTES: LA LEY SOBRE LOS

DERECHOS HUMANOS.

Antes de examinar esto, quiero referirme a algunos puntos más generales con respecto
a otro cuerpo de ley aplicable a lo largo del derecho humanitario internacional en los
territorios ocupados- la ley sobre los derechos humanos. La potencia ocupante necesita
para su seguridad y debido a la frustración y a la amargura que experimenta la
población ocupada (especialmente en las ocupaciones prolongadas) hace que la
situación de la ocupación cree la condiciones para la resistencia, generando respuestas
coercitivas y maltrato de los derechos humanos. El Derecho Humanitario Internacional
prevé garantías de los derechos humanos, incluyendo particularmente el Protocolo
Adicional I, articulo 75 el cual establece un catalogo de los derechos fundamentales
(prohibición de la violencia a la vida , a la salud, o al bienestar físico y mental de las
personas, en particular, el asesinato, la tortura, castigos corporales; mutilación; ultraje
de la dignidad personal, la toma de rehenes, castigos colectivos ). Existen también
previsiones relativas a los procesos judiciales: aquellos inculpados de ofensa tienen el
derecho de ser informados oportunamente, en un lenguaje que el acusado o acusada
entiendan, sobre las razones de las medidas, para un juicio de procedimientos regulares
incluida el ser informado sin retraso sobre la acusación que a el se imputa así como los
derechos y objetivos de la defensa; no ser acusado por un crimen que no existía cuando
había sido cometido; ser presumido inocente hasta que se pruebe su culpabilidad de
acuerdo con el derecho; no juicio en rebeldía del acusado; para examinar, o haber
examinado, las acusaciones de testigos; y no estar sujeto a doble riesgo. Este mínimo
código de conducta respecto a los derechos de los pueblos en los territorios ocupados se
ha convertido en casi un derecho consuetudinario en el derecho internacional.

Además, a pesar que esto supone una relativamente nueva y controvertida forma
( Roberts) es hoy generalmente aceptado que los derechos humanos es aplicable a lo
largo del derecho internacional humanitario en los conflictos armados y a las
situaciones de ocupación. Lo que es menos claro son las relaciones entre la ley de los
derechos humanos y el derecho humanitario internacional en los territorios ocupados.
En la opinión jurídica sobre la legalidad de la posesión de las Armas Nucleares el
Tribunal Internacional de Justicia hizo la siguiente famosa observación.
“La protección de los Convenios Internacionales sobre los Derechos Políticos y Civiles
no deben cesar en tiempos de guerra, excepto para la aplicación del articulo 4 del
Convenio donde se establecen algunos previsiones pueden ser derogadas en los tiempos
de emergencia nacional. Con respecto al derecho a la vida , sin embargo, no existe
semejante previsión. En principio, el derecho de no ser privado de la vida
arbitrariamente es también aplicable en las hostilidades. La prueba de que es ser privado
arbitrariamente de la vida, se encuentra determinado por la lex specialis, concretamente,
la ley aplicable en los conflictos armados la cual es designada para regular la conducta
durante las hostilidades.

Esta fraseología fue repetida en la Opinión Jurídica sobre la Legalidad del Muro de
Seguridad caso este que aporta poca explicación pues en el mismo existen tres posibles
posiciones: algunas cosas pueden ser determinadas exclusivamente por el derecho
humanitario internacional,; algunas por los derechos humanos; y otras como temas para
las dos ramas de derecho… El TIJ no ofrece guía para saber como poder determinar la
posición determinante en casa caso concreto, o como la ley de los derechos humanos
puede ser modificada por el derecho humanitario internacional cuando este ultimo es
lex specialis

En vista de que la soberanía sobre el territorio ocupado no pasa a la potencia ocupante,

la aserción de que las obligaciones de los derechos humanos para el ocupante requiere la
aceptación de los efectos de la extraterritorialidad de los tratados sobre los derechos
humanos: Esto no esta explícitamente establecido en ninguno de los tratados sobre los
derechos humanos de las Naciones unidas, por ejemplo la obligación de todo Estado
parte bajo el Convenio Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ICCPR),
articulo 2 sobre el respeto y la garantía de los derechos de todo individuos del territorio
de un Estado que estén sujetos a su jurisdicción. La aplicación de la extraterritorialidad
de los tratados de los derechos humanos había sido controvertido, por ejemplo fue
duramente rechazado por Israel en el caso de los Territorios Ocupados de Palestina y
por los Estados Unidos y el Reino Unido en Irak durante el periodo de ocupación
( mayo de 203- junio de 2004 ). El asunto fue duramente contestado en los tribunales
del Reino Unido. En el caso de Al-Skeini la Cámara de los Lores permitió pequeñas
aplicaciones de ley de los derechos humanos en los territorios ocupados. Sus Señorías
apoyaron el hecho de que las garantías sobre los derechos humanos de la Convención
Europea sobre los Derechos Humanos ( A través del Acto de los Derechos Humanos,
1998 ) es aplicable solo a cualquier iraquí detenido en custodia militar por las fuerzas
británicas en Irak y no de otra manera. La Cámara de los Lores hace poca referencia
sobre los recursos que coadyuven a la aplicación de los tratados de las Naciones Unidas
sobre los derechos humanos en los territorios ocupados, a menos que el Estado haya
hecho una derogación en una situación de emergencia creada por un amenaza de la vida
de la nación como por ejemplo bajo el articulo 4 del ICCPR. Así en la Opinión Jurídica
sobre la legalidad del Muro de Seguridad construido por Israel contra los territorios
palestinos la Corte Internacional de Justicia se refiere a las obligaciones de Israel bajo
varios tratados sobre los derechos humanos. La Corte Internacional de Justicia
considera el ICCRP, ICESCR y a la Convención de los Derechos del Niño deben ser
aplicados con respecto a las acciones llevadas a cabo por Israel en el ejercicio de su
jurisdicción fuera de su territorio, cuando las mismas se lleven a cabo en el territorio
que el ocupa. Dicha opinión es especialmente pertinente para el caso del Sahara
Occidental debido a la naturaleza prolongada de dicha ocupación. Dicha opinión fue
repetida en el más reciente caso entre la Republica Democrática del Congo y Uganda-
un ejemplo de una ocupación militar mucho mas corta por parte de las fuerzas de
Uganda en los limites regionales del Este del Congo. La Corte Internacional de Justicia
encuentra que el ICCPR debe ser aplicable. La CIJ establece que sus conclusiones en
este punto estaban en concordancia con los establecidos en los cuerpos de los tratados
de las Naciones Estos Unidas sobre los Derechos Humanos y en concordancia también
con el Comité contra la Tortura quien también afirmo la aplicabilidad de los pertinentes
tratados con respecto a Israel en los Territorios Palestinos Ocupados y a los Estados
<unidos y Reino Unido con respecto a sus ejércitos en Irak y en Afganistán. El
Reportero Especial en el caso de otra ocupación, la que tuvo lugar en Kuwait por parte
de Irak concluyo que “ Existe un consenso en la comunidad internacional de que los
derechos humanos fundamentales de todas las personas deben ser respetados y
promovidos tanto en tiempos de paz como durante los periodos de conflicto armado”.

Marruecos es parte de un numero de Tratados de las Naciones unidas sobre los derechos
humanos: El ICCPR, el ICESCR, la Convención para la eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la mujer, CROC, y la Convención sobre los Trabajadores
Inmigrantes y no ha hecho derogaciones importantes a los mismos. Sin embargo,
Marruecos no es parte de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los pueblos.
En contraste con su postura hacia Israel, los Estados Unidos y Reino Unido, los tratados
sobre los derechos humanos de las Naciones unidas de los cuales Marruecos es parte no
había explícitamente afirmado que la Convención s aplicada en el Sahara Occidental y
tienen generalmente limitadas sus observaciones en lo que concierne a la falta de
progreso para la autodeterminación como lo pide el articulo 1 tanto del ICCPR como
ICESCR. Sin embargo, en ocasione los Comités parecían haber asumido que la
Convención debe ser aplicada. Por ejemplo en sus Comentarios Concluyentes al 4º
Informe Periódico al Comité de los Derechos Humanos establece que “sigue
preocupado por la muy lenta preparación para la celebración de un referéndum en el
Sahara Occidental sobre la cuestión de la autodeterminación, y de la ausencia de
información sobre la aplicación de los derechos humanos en dicha región.”
(CCPR/C/79/Add.113, 1 de noviembre de 1999. En 2004 el Comité sobre los Derechos
Humanos recomendó que Marruecos haga todos los esfuerzos para permitir que los
grupos de poblaciones gocen de la totalidad de los derechos establecidos por la
Convención. Otros cuerpos de derechos humanos de las Naciones unidas
(CAT;CERD;CROC) no han sido explícitamente referidos al respecto. Pero el derecho a
la autodeterminación es un derecho existencial y apuntala a todos los otros derechos en
el ICCPR y en el ICESCR. En su informe de 2006 el OHCHR dice:
El respeto de todos los derechos humanos del pueblo del Sahara Occidental deben ser
visto en común con este derecho y la falta de su realización podría inevitablemente
tener incidencia en el goce del resto de los derechos garantizados por los siete
principales tratados sobre derechos humanos internacionales en vigor.

Estos son aplicables a aquellos derechos que son de particular importancia para el
derecho de la autodeterminación incluida la libertad de expresión, la libertad para crear
asociaciones y llevar a cabo asambleas para defender esos derechos. El OHCHR
encontró que todos esos derechos habían sido violados por Marruecos. En 2008
Marrueco fue sometido Control Periódico Universal por parte del Consejo sobre los
Derechos Humanos. Los comentarios del Comité de los Derechos Humanos de la ONU
y otros comentarios pertinentes hecho por los reporteros Especiales están anotados en la
compilación de la información para el Consejo los cuales fueron preparados por el
OHCHR. Sin embargo, el Consejo para los Derechos Humanos hace poca referencia a
la situación en el Sahara Occidental en el Periodo Universal de Control y solo Amnesty
Internacional expreso su viva preocupación. Este es otro ejemplo de los miramientos
que tienen las instituciones de las Naciones unidas con respecto a Marruecos. Debe ser
observado que Marruecos había sido miembro del Consejo hasta 2007.

La aplicabilidad de ambos, la ley de los derechos humanos y el derecho humanitario

internacional es importante porque mientras el Derecho Humanitario Internacional
necesita un equilibrio entre la necesidad militar y los objetivos humanitarios, o entre la
seguridad de las fuerzas ocupantes y el de los derechos humanos de los civiles, la ley
sobre los derechos humanos no lo necesita. La ley sobre los derechos humanos es
incondicionalmente aplicable a todo el pueblo de un territorio. El Derecho Humanitario
Internacional esencialmente vela por la preservación de los cánones mínimos
humanitarios pero procedural y substancialmente incompleto con ninguno de
aumento substancial y procedimiento que haya tenido lugar en la ley de los derechos
humanos desde 1948. La ley de los derechos humanos hace más extensivas las
obligación positivas sobre el Estado, como la obligación de tener un independiente y
efectiva investigación sobre las muertes de los civiles. Lord Justice Brooke explico
durante el caso de Al Skeini ( un caso que concierne la muerte de civiles iraquíes a
manos de las fuerzas británicas en Irak), que “ Lo que es conocido como derecho
internacional humanitario impone un cierto numero irreprensible de preceptos morales
que se imponen a las fuerzas ocupantes… pero no impone ninguna de positivas
obligaciones humanitarias que están inherentes en la Convención Europea sobre los
Derechos Humanos (ECHR). Esta lejos de ser un sollozo de complacencia decir “No
debes matar pero necesitas no esforzarte oficiosamente para seguir con vida” con
respecto de las obligaciones impuestas… para la ley de cada caso en el articulo 1 y 2 de
el ECHR (“ las Altas Partes contratantes deben asegurar a cada uno en su
jurisdicción(su) derecho a la vida”). Mientras que el ECHR no es aplicable a Marruecos
el ICCPR impone igualmente obligaciones positivas.
Las diferencias entre la ley de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario son especialmente importantes en el contexto de detenciones y asesinatos.
Bajo la ley de los derechos humanos, el derecho a la vida no es derogable y es aplicable
a todas las personas. Bajo el derecho humanitario internacional el derecho a la vida
depende de del status- la distinción entre combatiente y el status que protege a los
civiles. Esto tiene importantes implicaciones para el uso de la fuerza por las leyes
oficiales de ejecución las cuales deben evitar el uso de la fuerza o donde sea necesario la
practica restrictiva de la fuerza lo mínimo necesario para el mantenimiento del orden
publico, un diferente Standard del que es aceptado en el combate. El internamiento es
permitido bajo el derecho humanitario internacional por imperativas razones de
seguridad (CG IV, articulo 78; ver también articulo 43) el cual también prevé el derecho
de llamar y a periódicas visitas, si posible cada seis meses, por parte de un competente
cuerpo dispuesto por el poder ocupante. Estas protecciones resultan cortas en
comparación con las exigidas por el derecho a tener un juicio establecido en el ICCPR
artículo 9.

El dilema entre asegurar el progreso para el territorio al mismo tiempo la limitación de

no crear las bases institucionales para la anexión es especialmente pertinente para los
derechos económicos, sociales y culturales. La Corte Internacional de Justicia
explícitamente lleva Israel a estar sujeto por el ICESCR en los Territorios Ocupados de
Palestina pero no ofrece ningún guía de cómo será vinculado. El CESCR se había
referido a las condiciones en el Sahara Occidental. En 2006 estable con preocupación
que informes sobre las difíciles circunstancias que viven la población desplazada por el
conflicto en el Sahara Occidental, particularmente las mujeres y los niños, los cuales
sufren múltiples violaciones de de sus derechos previstos por la Convención;8
E/C.12/NAR/CO/3, del 4 de septiembre de 2006). En una precedente sesión de
información el Comité indujo a una larga respuesta cuando pregunto a Marruecos
directamente sobre los factores y condiciones que impiden que aplique sus obligaciones
bajo la Convención en el Sahara Occidental. Marruecos se esforzó en lo que llamo
“especial atención” de que gozan las regiones saharauis desde 1976 y las cuales se
“reflejan en los programas económicos , sociales y culturales destinadas al desarrollo
de los trabajos de construcción, los servicios de la salud y la educación, infraestructuras
básicas, la administración, la economía, los servicios, los deporte y la cultura”.
Marruecos se refirió también a la Agencia para el Desarrollo del Sur de Marruecos la
cual lleva a cabo una programa integral de desarrollo para la construcción de las
infraestructuras básicas, extender la electricidad, generalizar la enseñanza, facilitar
decentes hogares y la atención medica y los deportes, promoción de la cultura saharaui,
organizar festivales regionales para conmemorar la herencia cultural.

Si la potencia ocupante actúa de hecho con buena fe para llevar a cabo dichas funciones
actuaría apropiadamente bajo la Convención pero al mismo tiempo cambiando las
infraestructuras y nivel económico del territorio ‘por medio de la violación de la ley de
ocupación, o transformando la misma en la aplicación de los derechos humanos e
incurriendo el peligro de crear hechos sobre el terreno. Los cuerpos de derechos
humanos de las Naciones unidas necesitan ser alertados a cerca de las diferentes
obligaciones de las fuerzas ocupante bajo el derecho humano internacional cuando
escudriñando sus metas en el respeto de los derechos humanos y un poco separados, el
riguroso sistema de control debe esta sometido al derecho internacional algo que no es
adecuadamente previsto para ello en el presente estado de la ley.

6. LAS OBLIGACION DE LAS TERCERAS PARTES.

El último punto al que quisiera referirme brevemente son las obligaciones impuestas a
las partes terceras por la ley de la ocupación. El Consejo de Seguridad no había
impuesto ninguna obligación especifica a las terceras partes con respecto al Sahara
Occidental( por ejemplo el no reconocimiento) sin embargo, en el caso del Muro el
Tribunal Internacional de Justicia considera las consecuencias legales para los terceros
estados de malos actos internacionalmente que se deriven de la construcción israelí del
muro. Establece que algunas de las violaciones del derecho internacional por Israel eran
impuestas por las obligaciones erga omnes. – el derecho a la autodeterminación y la
violación del derecho humanitario internacional. Evoca sus propias palabras en la
opinión jurídica sobre la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares que”
Un buen numero de normas del derecho humanitario aplicables durante los conflictos
armados son tan importantes para el respeto de la persona humana y “ elementales
consideración humanas”…, por lo cual “ deben ser observadas por todos los Estados
hayan o no ratificado las convenciones que contengan las mismas, pues ellas
constituyen principios inviolables del derecho internacional consuetudinario”. También
enfatizan que las obligaciones relativas a la CG IV, articulo 1 “ respetar y garantizar el
respeto de la presente Convención en todas circunstancias” crea la obligación de todas
partes con respeto a dicha Convención,, si se es o no parte en el conflicto, para
garantizar que las exigencias de los instrumentos en cuestión estén en concordancia con
las mismas.” De acuerdo con ello la Corte consideraba que “Todos los Estados están
bajo la obligación de no reconocer la situación ilegal derivada de la construcción del
muro en los territorios ocupados de Palestina… una obligación de no prestar ayuda o
asistencia que mantengan la situación creada por dicha construcción”. Esta obligación
de no reconocer la ilegal situación recuerda aquella opinión jurídica que tuvo lugar
sobre Namibia en 1970 la cual es importante para el Sahara Occidental. A diferencia de
otras situaciones como la presencia de Sudáfrica en SW África, la invasión y posterior
establecimiento de la Republica Turca del Norte de Chipre, el Consejo de Seguridad no
hizo un llamamiento para el no reconocimiento de la presencia marroquí en el Sahara
Occidental. Este es también el caso con los Territorios Ocupados y el caso del Muro por
consiguiente subraya que la obligación de no reconocimiento es una las leyes del
derecho consuetudinario internacional que emana de las obligaciones de los Terceros
Estados con respecto a los actos internacionalmente ilegales.

El Tribunal Internacional de Justicia señala que todos los Estados partes en la IV

Convención de Ginebra están bajo la obligación , mientras respeten la Carta de las
Naciones unidas y el derecho internacional, de asegurar el cumplimiento por parte de
Israel con el derecho humanitario internacional incorporado a dicha Convención.
Análogas obligaciones deben derivar de la ocupación ilegal del Sahara Occidental.
Como lo subraya el informe sobre el Sahara Occidental elaborado por el OHCHR: la
realización del derecho a la autodeterminación y así el fin de la ocupación es la
responsabilidad no solo de Marruecos sino de toda la comunidad internacional.

7.- CONCLUSION

Las experiencias demuestran que a pesar de los regimenes legales de los derechos
humanos y el derecho humanitario internacional los ciudadanos que viven bajo la
ocupación militar sufren serios, extendidos y prolongados abusos de sus derechos
humanos. Como lo testifica el informe del OHCHR sobre el Sahara Occidental que
confirma este aserto. Cerca de 10 años antes Walsh y Peleg decían que esos abusos
pueden ser obtenidos desde distintas fuentes: la inherente hostilidad que genera la
ocupación; las incompletas e inciertas leyes de la ocupación- especialmente en el
contexto de las ocupaciones prolongadas lejos de las miradas del publico donde existe
una frustración con respecto a la comunidad internacional ante el impasse
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[ARSO HOME] [ Summary Pretoria Conference 2008]