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ACUERDO

En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a los cuatro

días del mes de octubre del año dos mil diez, reunidos los Sres. Vocales,
para conocer el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 813/832 en
los autos: "E. C. S. C/ESTADO PROVINCIAL S/ SUMARIO"- Expte.
Nº 5706, respecto de la resolución de la Sala Primera de la Cámara
Segunda de Apelaciones de Paraná obrante a fs. 798/809 vta. Se practicó el
sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente
orden Sres. Vocales Dres. Juan R. Smaldone, Emilio A. E. Castrillon y
Carlos A. Chiara Díaz.

Estudiados los autos la Sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué

corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JUAN R.

SMALDONE DIJO:

I. A fs. 813/832 interpone recurso de inaplicabilidad de ley la Dra. Noemí

Marta Berros, en representación de la parte actora, contra la sentencia de la
Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná, obrante a
fs.798/809, por la cual se confirma el fallo de primera instancia.

II.- Para así decidir la Cámara procede en primer término a efectuar una
reseña de los antecedentes de la causa, en tal sentido expresa que la misma
radica en el reclamo de daños y perjuicios basados en el error judicial por
el cual el actor estuvo privado de libertad por casi un año, dispuesto ello en
los autos "Espil Víctor Eduardo, Lopez Osuna, Hebe Alicia - Vinzón
Claudia Griselda- Capobianco Miguel Eduardo s/ Homicidio Calificado por
el vínculo, por precio y por el concurso premeditado de dos o más
personas" y su acumulada "E. C. S. - Homicidio Culposo", habiéndose
rechazado la demanda en primera instancia.

En segundo lugar fija las cuestiones sometidas a juzgamiento que sindica

en determinar qué se entiende por responsabilidad del Estado y cuáles son
sus presupuestos, lo que fundamenta en doctrina que procede a citar. Para
finalmente referirse a las condiciones de procedencia de la responsabilidad
de los jueces.

Fijado ello la Cámara procede a reseñar que la Sala Segunda de dicha

Cámara de Apelaciones tuvo oportunidad de pronunciarse en reclamos
similares al de autos en las actuaciones "Leiva Aurelio A.c/ Sup. Gob. Pcia.
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E.R. s/ Sumario", fallo del 31/10/2001, en la cual se admitió la demanda,

pero siendo luego dicha sentencia casada por el S.T.J.E.R. en fecha
26/11/2001, donde con cita de la C.S.J.N. se dijo que los daños
indemnizables por la actuación judicial deben ser el resultado del ejercicio
irregular del servicio, de lo contrario deben ser soportados por los
particulares pues son el costo inevitable de una adecuada administración de
justicia y en el caso no se observó arbitrariedad en la prisión preventiva
dispuesta por el Juez de Instrucción. Posteriormente y conforme dicho
pronunciamiento casatorio la misma Sala se expidió en autos "Villanueva
Juan Gualberto c/ Superior Gbno. de la Provincia de Entre Ríos s/Sumario
por Daños y Perjuicios", fallo del 08/05/03" donde sostuvo que no siempre
quien ha sido privado de libertad y luego absuelto tiene derecho a ser
indemnizado por esa sola circunstancia, ya que el ejercicio de las funciones
esenciales del Estado, mediante el mecanismo procesal y sustancial del
enjuiciamiento penal, muchas veces exige detener al imputado.Ya que de
sostenerse lo contrario, todo el andamiaje judicial perdería estabilidad pues
es inherente a la actividad jurisdiccional la potestad de restringir la libertad
personal cuando ello resulte indispensable para descubrir la verdad, pero no
impide reconocer la obligación estatal de resarcir a la víctima de errores
judiciales bajo estrictas y determinadas condiciones y con carácter
excepcional en función de las particulares y esenciales modalidades que
tiene esa manifestación de poder del Estado.Indica que el Estado debe
sujetarse al ordenamiento jurídico; y que es menester que el auto de prisión
preventiva careciera de sustento lógico en las constancias de la causa o
dictado por error palmario y manifiesto, y apareciera infundado o
arbitrario, siendo necesario que la absolución surja en virtud de la
inocencia manifiesta del procesado, con cita del voto de Belluscio y
Petracchi en "Lopez Juan de la Cruz y otros c/ Corrientes Pcia de.".

De ello concluye que para la procedencia de la indemnización reclamada se

exige la cabal demostración del "error judicial" configurante del "ejercicio
irregular del servicio" cuya verificación no resulta de la sola circunstancia
de haber concluido la causa penal en la absolución del imputado.

Fijado ello expresa que el supuesto traído a resolver tiene la particularidad

de que otros, quienes sufrieron también la prisión preventiva decretada, han
promovido demanda por daños y perjuicios fundada en error judicial
habiéndose dictado pronunciamiento al respecto por la Sala Civil del S.T.J.
-in re "López Osuna Hebe A. c/ Estado Provincial s/ Sumario", fallo del
17/08/09-

Expresa que en la sentencia casada el S.T.J., la cual reviste el carácter de

vinculante obligatoriedad en virtud del art. 285 del C.P.C.C., el Vocal de
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primer voto Dr. Moreni, el que adhirió al Dr. Ardoy, se expresó que los
daños deben ser soportados salvo que sean producto de un ejercicio
irregular del servicio que importen error inexcusable o dolo. Continúa
indicando que la Corte ha excluido del error judicial los errores in
procedendo y con transcripción de fallo manifiesta que para que el Estado
sea responsable se exige que: 1- la absolución sea dictada en virtud de su
manifiesta inocencia y 2- que el auto de prisión preventiva se revele como
incuestionablemente infundado y arbitrario.Asimismo que el marco de
análisis para determinar si hubo error judicial al dictar el auto de
procesamiento, se debe analizar la etapa instructoria para saber si los
elementos valorados en ese momento pudieron generar convencimiento,
con la provisoriedad propia de la etapa, sobre la existencia del hecho
delictivo y la participación del procesado.

Refiere a los autos "Vinzón Claudia Griselda c/ Estado Provincial s/

Ordinario", de fecha 12/12/07, donde también la Sala II de la Cámara de
Apelaciones desestimó la acción de indemnización de daños y perjuicios
haciendo aplicación del fallo vinculante de la S.T.J. -antes citado-
agregando a ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
manifestado que: " . la absolución posterior del procesado no convierte en
ilegítima la prisión preventiva dispuesta en el curso de un proceso, pues
sólo debe significarse como error judicial aquella sentencia que resulta
contradictoria con los hechos probados en la causa y las disposiciones
legales congruentes al caso. Es pues desde esta compresión que la
privación de la libertad durante el proceso no debe ser automáticamente
reconocida a consecuencia de la absolución, sino, cuando el auto de prisión
preventiva se encuentre infundado o se revele irracional. "

Fijado ello concluye que en autos no se evidencia, en modo alguno, de los

elementos aportados que la actuación del juez de instrucción hubiera sido
considerada un error judicial, sino que por el contrario, el auto de
procesamiento y prisión preventiva no fue apelado por el hoy actor.
Asimismo la actuación del juez de instrucción fue convalidada por el
Jurado de Enjuiciamiento, que no formó causa en su contra y lo que
clarifica el actuar del Dr. Herzovich dentro de sus facultades. Asimismo
manifiesta que no se advierte la existencia de un auto de procesamiento,
infundado o arbitrario, que hubiera procesado y privado de libertad a quien
exhibe un grado de inocencia manifiesta, en grado de evidencia, para
atribuir responsabilidad al Estado Provincial.Por el contrario el actor, es
declarado inocente y absuelto por falta de pruebas, ante los elementos que
surgen recién en el debate, que hacen caer, el testimonio de cargo en esa
instancia, cuando las declaraciones de la testigo aparecen cambiantes y
contradictorias con las efectuadas en la etapa de instrucción. Lo que lleva a
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la Cámara a concluir que no hubo error judicial ni arbitariedad manifiesta y

evidente en el accionar judicial.

III.- Contra dicho pronunciamiento la parte actora, deduce recurso de

inaplicabilidad de ley con fundamento en la absurdidad y arbitrariedad,
alegando afectación de derechos constitucionalizados, art. 64, 3er. párrafo ,
de la Constitución Provincial, arts. 14 a 20 ; 75, inc. 22 Constitución
Nacional, y con referencia a los derechos humanos consagrados en los arts.
7.3 y 10 C.A.D.H. y arts. 9.1, 9.5 y 14.6 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; y violación de las obligaciones regional e
internacionalmente asumidas por el Estado Argentino comprometiendo su
responsabilidad internacional. Señala, asimismo, la arbitrariedad por
defectos de fundamentación en la valoración de la prueba, afirmaciones
apodícticas producto de la subjetiva voluntad del juzgador en contradicción
con las constancias de la causa y prescindencia de los contenidos esenciales
de la litis y de prueba decisiva para la solución del pleito; también errores
in iudicando in facto en punto a su viciada motivación, inobservando los
arts. 31, inc. 4º ; 160 y 372 del C.P.C.C.

Procede luego a analizar la causa penal que dió origen a la acción,

señalando por último que el Tribunal de juicio declaró la inocencia
manifiesta de Enrique, la irregularidad del proceso instructorial y la
arbitrariedad del juez instructor configurativos del error judicial
alegado.Que de dicha sentencia se extraen testimonios a fin de investigar
por la presunta comisión del delito de falso testimonio respecto de la única
testigo de cargo y de dos funcionarios policiales que participaron en la
investigación, y terminan todos siendo condenados.

Ingresa al análisis de los vicios que endilga al fallo y señala que la Cá mara
no se pronunció sobre el caso Enrique que le fue propuesto a conocimiento
sino que reprodujo el fundamento de la sentencia de "López Osuna."
sosteniendo que era fácticamente coincidente, pero omitió toda referencia
al caso y además confirmó la sentencia desestimatoria cuyo enmarque
doctrinario de la materia difiere de los que la Cámara expone como propios
en el considerando II. 1 y 2, no ejerciendo la función jurisdiccional que es
la declaración y actuación del derecho al caso sometido a su conocimiento,
y no se expidió respecto de los agravios. Indica que la motivación debe ser
completa y suficiente, citando en apoyo a su posición la doctrina de la
C.S.J.N. fijada en autos "Soluas" y la opinión de diversos autores.

Se agravia también expresando que el precedente "Lopez Osuna." no es

vinculante para los tribunales inferiores porque, si bien casó la sentencia no
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se fijó doctrina legal que sea obligatoria conforme los arts. 284 y 285 del
C.P.C.C.

Denuncia también, para el caso de considerarse vinculante dicha doctrina,

la inconstitucionalidad del art. 285 del C.P.C.C. La que hace desde
distintos puntos de vista:1- El normativo o de producción normativa, en
tanto sostiene que es elocuente que el carácter de obligatorio y vinculante
con alcance de norma general imperativa que otorga a la interpretación de
la ley que efectúa el tribunal, viola el mandato constitucional de la división
de poderes; 2- El funcional, en tanto considera que es patente que la
obligatoriedad de la doctrina legal vulnera la independencia de los jueces al
momento de dictar sentencia, sujetándolo a la opinión de otro tribunal, que
excediendo la solución del caso particular trasciende y pretende su
aplicación a casos futuros: y 3- El de los derechos y garantías del
justiciable, en tanto contar con un juez independiente es un derecho
humano constitucionalizado (art. 75, inc. 22 Constitución Nacional; art. 8.1
CADH; art.14.1 PIDC y P) y el juez natural no puede tener limitado y
vedado su criterio de interpretación de la ley, por un superior jerárquico del
poder judicial.

En cuanto a la cuestión de fondo señala que "El fallo atacado sostiene que
"para que el Estado sea responsable del perjuicio ocasionado a quien
imputado de un delito sufre prisión preventiva y posteriormente resulta
absuelto, es exigible que: 1) la absolución sea dictada en virtud de su
manifiesta inocencia, y 2) que el auto de prisión preventiva se revele como
incuestionablemente infundado y arbitrario.". Al respecto el recurrente
expresa que esa doble condición que el Tribunal considera como
presupuestos para la resarcibilidad del encarcelamiento preventivo están
holgadamente probados en el caso "Enrique", de lo que sostiene que dicho
fundamento es solo aparente en tanto no expresa el derecho que rige el caso
correspondiente a los hechos comprobados en al causa.

Procede a citar distintas consideraciones efectuadas en la sentencia

absolutoria de Enrique, tales como:"la inocencia de los cuatro inculpados
ha permanecido incólume en el decurso de este verdadero martirio", "la
injusticia del tortuoso encarcelamiento de los inocentes", la "máxima
arbitrariedad del Juez Instructor", para con ello concluir que si en ella
fueron declaradas la inocencia de Enrique y la arbitrariedad del juez de
instrucción al disponer su procesamiento y prisión preventiva, resulta
irrazonable concluir que la demandada no sea responsable.

En cuanto a la existencia o no de error judicial expresa que solo la

sentencia penal absolutoria era la que podía y así lo hizo determinar la
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existencia del error judicial, encontrándose la misma firme pasada en

autoridad de cosa juzgada.

Sostiene que la prisión preventiva de Enrique, factor ineluctable de

atribución del daño irrogado, es producto de un "error judicial", cometido
durante la instrucción de la causa penal, constituyendo un "juicio" erróneo,
equivocado, injusto y arbitrario, habiéndose así declarado en la sentencia
absolutoria. Lográndose demostrar en el plenario que la prisión preventiva
se había sostenido en una impostura, tan feroz como dañina, en tanto la
única testigo de cargo fue condenada por falso testimonio agravado en
perjuicio de su instituyente, e igual los dos jefes policiales encargados de la
investigación.Afirma que ello hace resarcible la privación de la libertad del
accionante Enrique, pues basta que la sentencia absolutoria se sostenga, en
un relato diferente de los hechos corrigiendo y destituyendo el fundamento
epistemológico de la versión inculpatoria que justificó el encerramiento de
Enrique dispuesto en instrucción, citando en apoyo de su posición la
opinión de autores como Mosset Iturraspe y Maiorano.

Critica que el fallo en cuanto valora la no apelación de Enrique del

procesamiento y prisión preventiva pero quita incidencia a la sentencia
absolutoria en la eventual configuración de un error judicial, apartándose
del caso "Balda" de la C.S.J.N.

Sostiene también que se vulnera el principio de igualdad si el damnificado

no es resarcido por el daño, ello en virtud de la garantía de igualdad ante
las cargas públicas pues la injusticia comprobada recaería sobre un solo
administrado a modo de perjuicio especial; como así también la
resarcibilidad de las medidas cautelares dictadas sin derecho, en tanto que
la prisión preventiva es una cautelar sobre la libertad, peticionada y dictada
por el Estado en aras del bien común, la seguridad general, o como dice el
fallo para la defensa social ante el delito. Cita a Marienhoff respecto a la
fuerza expansiva de la noción jurídica de expropiación y a Colautti que se
manifiesta a favor de la procedencia de la indemnización; expresando, si a
Carlos Enrique se le ha "expropiado" su libertad ambulatoria para
contribuir a la seguridad común, debe ser indemnizada.

Cuestiona el alcance dado al decisorio del Honorable Jurado de

Enjuiciamiento, ya que la responsabilidad del Estado frente al damnificado
puede ser el producto de un acto que no haga responsable al magistrado.

Señala finalmente que el fallo recurrido consuma una violación del art. 64,
3er. párrafo de la Constitución Provincial. Para por último mantener la
reserva de caso federal.
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Corrido el traslado dispuesto por el art. 280 del C.P.C.C.la parte

demandada -Estado Provincial- hace uso del derecho que le confiere el art.
282 del C.P.C.C. -a fs. 836/838- instando se declare mal concedido el
recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la actora o de lo contrario, se
rechace por improcedente.

A fs. 842 la Cámara concede el recurso de inaplicabilidad de ley

interpuesto por haberse cumplimentado los requisitos formales de
admisibilidad.

IV- Expuestos los antecedentes del caso, corresponde dar respuesta al

recurso extraordinario interpuesto, debiendo liminarmente expresar que
pese al esfuerzo de la prolija querella venida a examen, la sentencia
impugnada está ajustada a derecho y, por eso, corresponde rechazar el
-irreplicado- recurso extraordinario provincial.

Establecido ello e introducidos en el recurso dando respuesta a los asuntos

propuestos por la ocurrente, cabe expresar los que considero conducentes
objetivamente al anunciado desenlace.

Sea a título de la doctrina vinculante a que refiere la norma adjetiva del art.
285 del C.P.C.C., o como criterio de interpretación sentado por el tribunal,
los anotados precedentes son anteriores a la norma del art.64 -último
párrafo- de la Constitución de esta provincia, ideada por los constituyentes
de 2008.

Es, por tanto, inevitable incorporar al debate el sobreviniente

acontecimiento en cuya virtud tuvo lugar la reforma de nuestra
Constitución Provincial.

Puesto -así- en cuestión, visualizo que la esencia de la pretensión

resarcitoria formalizada por el reclamante tiene que ver con el "acto
judicial" reputado dañoso a partir de la prisión preventiva experimentada
durante poco menos de un año en el marco del expediente penal que lo tuvo
imputado como partícipe necesario del delito de homicidio.

A ese fin, señalo que tal calidad sólo la tendrá el acto ilegítimo que haya
sido dictado -en este caso- por el juez durante el ejercicio del confiado
quehacer judicial penal, que pueda resultar consumado durante la secuela
del proceso instructorio -in procedendo- o con motivo de la resolución -in
iudicando- que tuvo al actor privado de su libertad ambulatoria.
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Tiene señalado el tribunal -insisto, en tiempos previos a la reforma de la

Constitución Provincial; conf. casos "López" del 11/6/1998; "Leiva" del
26/11/2004 y "Villanueva" del 17/5/2004- que, por vía de principio, el
Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial -disgrego,
entendido éste como capítulo específico de la genérica responsabilidad que
le compete por su actividad lícita- en la medida en que el acto
jurisdiccional generador del daño sea declarado ilegítimo y dejado sin
efecto.

De forma tal que -sin salirnos del delineado contexto- la sentencia

absolutoria, pronunciada por falta de respaldo probatorio, no importa o no
lleva a la mecánica descalificación por invalidez del acto que determinó la
adoptada medida cautelar respecto de quien -el actor, entre otros-, por
entonces, resultó procesado por encontrarse inmerso o incurso en un serio
estado de sospecha acerca de la enrostrada responsabilidad penal.

En inescindible conexión con la especie y sustentado en doctrina sentada

por la C.S.J.N.-a modo de ratificación de cuanto queda expuesto-, en causa
civil desprendida del mismo proceso penal, en el caso "Lopez Osuna"
también se estableció que para responsabilizar al Estado del daño causado
al absuelto en sede penal, que padeció prisión preventiva, es necesario que
la liberación del encartado haya sido fundada en la manifiesta inocencia y
que la restricción de la libertad ambulatoria se muestre como
incuestionablemente arbitraria e infundada. La ilegitimidad -se dijo- que da
lugar propiamente al error judicial se evidencia cuando el acto judicial
dictado por el magi strado en ejercicio de la facultad de juzgar aparece
objetivamente en pugna con los hechos comprobados de la causa, con el
derecho, la equidad o cuando luego de confrontar la solución adoptada con
la que correspondería de consuno a la valoración de la prueba y
ponderación de las normas puntualmente aplicables resulta evidente,
manifiesta e inopinable la existencia de un yerro que produzca un daño
cierto. (conf. esta Sala, in-re: "López Osuna c/Estado Pcial.", 17/5/2004,
publicado en LL Litoral 2005-37, que resistió el embate recursivo federal
según pronunciamiento de la C.S.J.N., del 25/9/2007; que, a su vez, contó
con la integración de los Sres. Vocales Dres. Moreni, Ardoy y Papetti en
igual condición a la propia con quien -antes de ahora- conformamos la Sala
del mismo fuero de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Concordia
donde resolvimos especies análogas, por citar "Giampaolo c/Sup. Gobierno
Pcia. de E. Ríos-Sum"., 06/07/2006; "Medina c/Estado Pcial. de E. Ríos-
Sum.", 17/03/2008, entre otras)

Pasando al plano normativo traigo a cuento que la responsabilidad del

Estado por los actos judiciales dañosos está contemplada en varios tratados
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internacionales que estructuran una serie de normas que gozan de rango

constitucional. (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional). Como lo son el
art.10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada
por Ley 23054- cuando expresa que "Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial."; los arts. 9, inc. 5º y 14, inc. 6º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos -aprobado por Ley 23313- en
cuando a que "Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa,
tendrá el derecho efectivo a obtener reparación", o en cuanto a que
"Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o
descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error
judicial, la persona deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que
se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido"; y el art. 7.5 del Pacto de San José
de Costa Rica, según la Ley reglamentaria 24390 en lo relativo a la
duración razonable de la detención.

A este escenario -conforme anuncié- se incorpora nuestro reciente texto

constitucional en cuanto en el último párrafo del art. 64, 3er. párr. establece
que "Toda persona declarada inocente respecto de una imputación por la
que hubiese sido privada de su libertad de manera infundada o que se
revele irracional en el curso del proceso, tendrá derecho a que el Estado, de
acuerdo con la ley, le indemnice el daño sufrido a causa de su privación de
libertad" (conf. un rápido escrutinio sobre la específica materia bajo
tratamiento en otras constituciones provinciales, tales como la de Formosa
en el art. 22 , Salta en el art. 5 , Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el
art. 13, inc. 10 , Chaco en el art. 24 , La Pampa en el art. 12 y Chubut en el
art.60 ; sin perjuicio de otras que no menciono por contener referencias
carentes de especificidad).

En este estado de cosas, conjugados los preceptos que actúan o concurren a

la elucidación del subjudice, es tiempo de señalar que todos ellos necesitan
ser armonizados en pos de conservar la razonable complementariedad de
los mismos. De modo tal que -como bien explica Oscar A. Cuadros,
"Responsabilidad del Estado", pág. 263, Ed. Abeledo Perrot, la legislación
provincial contribuye a la especificación de los estándares básicos de
reparación prescriptos en el Código Civil por cuanto, sabemos, es materia
reservada al Congreso Nacional (conf. Prólogo de Alberto B. Bianchi, que
resalta la obra del autor citado por la buena dosis de información útil para
fundar un caso; asimismo, Gelli: "Constitución de la Nación Argentina
Comentada y Concordada," pág. 470 y sgtes., Ed. LL.; W. Carnota - P.
Maraniello: "Derecho Constitucional", pág.198).
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A esta altura ya puedo descartar que presenciamos un supuesto de

responsabilidad civil susceptible de involucrar un supuesto de error
judicial, en el sentido antes indicado, porque el actor fue absuelto de todo
cargo a través de la sentencia que puso fin al proceso penal figurado en
autos (conf. en pos de dicha aseveración, C.S.J.N., in re: "Vignoni, Antonio
c/Nación Argentina" , Fallos 311:1007); y, a su turno, la decretada prisión
preventiva resultó consentida por la actual demandante. Ello, sin
desconocer la existencia de amplios sectores doctrinarios que no coinciden
con la indicada visión ya que, -precisamente- por considerarla restringida
propician un campo de acción más favorable a la admisión de la
responsabilidad estatal frente a quienes se vieron privados de la libertad de
manera temporal. (conf. Ghersi, en JA.1994-I-296; Bidart Campos, en
ED.139-148; Maiorano, en LL.1984-D-983; Sagarna, en LL.1996-E-890;
Mosset Iturraspe, en JA.2000-III-253; entre otros).

Es aquí, en este punto, donde encuentro reactualizada la doctrina del

tribunal fijada en el anotado caso "Lopez Osuna" ya que, por aplicación de
los criterios de la C.S.J.N. -conf. "Lopez, Juan de la Cruz y otros c/Pcia. de
Corrientes", Fallos 321:1712-, perdura vigorosa la exigencia de que, para
responsabilizar civilmente al Estado por el daño ocasionado al sufriente de
la efectiva prisión preventiva, la absolución haya sido dictada en virtud de
la manifiesta inocencia del encartado penal y la detención -aún consentida
por el encartado- se revele como incuestionablemente arbitraria e
infundada. (cfr. ratificación del reseñado criterio de la CSJN en el caso
"Cura, Carlos A. c/Pcia,. de Bs. Aires y otro-Daños y perjuicios", publicado
en E.D. Administrativo, Septiembre de 2004, pág. 21/24; conf. asimismo
caso "Balda, Miguel Angel").

Sólo la medida de coerción personal dictada de manera arbitraria,

irrazonable, injustificada e infundada pondrá en juego la responsabilidad
civil del Estado demandado (art. 64 Constitución de la Provincia de Entre
Ríos). Porqué?: Pues, porque necesitamos la presencia del error judicial o
la falta de servicio a que refiere el art. 1112 -del Código Civil- por ser la
única norma material sobre o con apoyo en la cual, según mayoritaria
doctrina jurisprudencial y de autores, cabe fundar la responsabilidad estatal
por falta u omisiones (cfr.C.S.J.N., caso "Baldin"; no sin disgregar que si
bien la liberalidad de dicha disposición pudo llevar a parte de la doctrina a
deducir que la misma sólo se aplicaba a la responsabilidad patrimonial de
los funcionarios públicos, finalmente se consolidó el criterio a cuya merced
regula o perfila la responsabilidad directa del propio Estado).
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El mencionado veredicto absolutorio impartido por el tribunal de juicio,

según entiendo, no puede maquinalmente dejar al descubierto o como
reconocida la ilegitimidad del decreto de prisión preventiva y, en virtud de
ello, el menoscabo invocado por quien estuvo privado de su libertad no
deviene "per se" indemnizable.

Situados a la época del entuerto, aprecio que la función desplegada por los
jueces dentro del proceso penal está caracterizada por el dilema que deben
sortear entre la mera especulación jurídica y la realidad del caso. Por esa
razón, más allá de las apreciaciones del conocido final -que infra referiré-,
no considero que la detención inicial luego convertida en prisión preventiva
del recurrente, pueda ser calificada de injusta, ilegal e ilegítima.

Adoctrinan los autores que en materia de responsabilidad extracontractual,

derivada de los daños experimentados por los particulares durante la
ejecución de los llamados actos lícitos que tienen por objeto el bien común,
necesariamente, deben diferenciarse aquellos realizados por los poderes
políticos del Estado y éstos que son producto de la actividad del Poder
Judicial cuya función esencial -según es mandato preambular- es la de
afianzar la justicia.

En ese menester (enseña Bustamante Alsina: "Responsabilidad del Estado

por error judicial". El auto de prisión preventiva y la absolución; publicado
en LL.1996-B-311), los jueces no tienen mucho margen de operatividad
puesto que la investigación de los hechos y la seguridad de sancionar a los
culpables les impone la obligación de dictar medidas restrictivas de la
libertad. Los daños, en tales casos -enfatiza-, deben ser soportados por
quienes los padecen por ser -ello- consecuencia del costo inevitable de una
adecuada administración de justicia.Esos actos jurisdiccionales, dice, son
formalmente regulares dentro de un razonable criterio judicial y están
enmarcados en un ámbito de apreciación provisional de los hechos que le
sirven de fundamentación aunque -termina- los afectados puedan
considerarse perjudicados y estimen arbitrarias tales medidas restrictivas de
la libertad.

La exégesis del caso penal donde se concretó la prisión preventiva del

reclamante, impide atender los desaciertos endilgados a los sentenciantes
anteriores. Sino véase que: a) la detención quedó efectiva el día 02/03/1998
y esa decisión no se desmerece porque el juez instructor se haya respaldado
o apoyado en un solitario dato testifical; b) el auto de procesamiento
posterior, de fecha 21/05/1998, ratificó la detención decretándose la prisión
preventiva; c) sin mediar exitosa oposición al requerimiento fiscal de
elevación a juicio, el plenario comenzó el 19/10/1998 para culminar el día
 12

3/11/1998 fallándose la absolución del actor con la inmediata orden de

soltura; d) es un dato -por cierto no menor- que los llamados testigos de
cargo, esto es, aquella testigo que justificó la primigenia coacción personal
junto a otros dos policías de alto rango, a la postre fueron condenados por
el delito de falso testimonio; y e) también lo es que, seguida la
investigación, no han podido ser identificados los autores materiales de la
muerte de la víctima cuya responsabilidad penal -agrego- resultó atribuida
al cónyuge supérstite Miguel Eduardo Capobianco en calidad de instigador
del homicidio doblemente agravado.

Esta reseña objetiva del presupuesto fáctico refleja la compleja trama del
episodio y la espectacularidad del delito investigado. (cfr. art. 7.5 del Pacto
de San José de Costa Rica, con arreglo a la Ley 25430). Además, seduce a
reflexionar sobre las valoraciones explicitadas por los juzgadores de la
etapa oral del proceso penal respecto de las vicisitudes derivadas de la
prisión preventiva experimentada por el actor (a modo de síntesis, según
sus aluciones.verdadero martirio, arbitrariedad del juez instructor, injusticia
e irregularidades del proceso de investigación, etc.). Ello, porque ninguna
de las severas apreciaciones se hace cargo de la trascendente circunstancia
en cuya virtud -aquel arresto luego convertido en prisión preventiva- fue
confirmado por el tribunal habilitado para conocer el recurso de apelación
interpuesto por otros coimputados de la causa penal.

Por ende, proviniendo tales comentarios -a contrario del efecto que

expande la inteligencia del agravio puntual- de un órgano jurisdiccional de
idéntico grado al que mantuvo la enjuiciada medida, concluyo en que son
inidóneos para afectar la regularidad del acto judicial con fuerza eficiente
para revelar que -a su turno, porque el contexto es diferente- fue infundado
e irracional el apresamiento en cuestión. (art. 64, último párrafo,
Constitución Provincial de Entre Ríos).

La credibilidad de la única testigo, que durante la etapa instructoria sirvió

para imputar al actor, fue merecedora de las consabidas ponderaciones,
tanto por el juez como por el representante del Ministerio Fiscal que,
incluso, propuso elevar a juicio la causa penal y luego solicitó la absolución
del imputado por el beneficio de la duda. Pero, durante la etapa oral del
mismo proceso aparecieron las contradicciones de la testigo y cual "castillo
de naipes", graficaron coloquialmente los juzgadores de esa sede, la
plataforma acusadora llanamente se desplomó.

Aprecio -por ende- que la instructoria penal, con pasable razonabilidad,

transcurrió por carriles orientados a conocer la verdad del investigado
delito y alcanzó segmentado -pero no menos importante- resultado exitoso
 13

por cuanto permitió la condena del instigador criminal. En el interín, se

conciliaron en aceptable medida tanto el interés individual como el interés
general y se evitó -al menos- la impunidad del coimputado. Sin traspasar
los límites, también se logró desplegar un tolerable ejercicio funcional que
en modo alguno patentiza -palmariamente- la argüida deficiente prestación
del servicio de justicia. (art.1112 , Código Civil).

La C.S.J.N. (en supuesto parcialmente análogo al tratado; conf."Rosa,

Carlos c/Estado Nac." , Fallos 322:2683) desestimó la demandada
responsabilidad civil del Estado con fundamento en el actuar ilegítimo de
un juez de instrucción que dispuso el procesamiento y la prisión preventiva
del encartado durante un lapso de tiempo parecido al mencionado en estos
autos. En punto a ello -cfr. Considerando Nº 10-, destacó que de las
constancias de la causa penal surge que los actos procesales supuestamente
irregulares se basaron en una "apreciación razonada" -relativa, obviamente;
reálzase-, dada la etapa del proceso en que la medida cautelar se dictó y de
los elementos de juicio existentes hasta ese momento.

Y, en el Considerando Nº 14, con toda elocuencia, sentenció que la medida

cautelar de marras por los dos primeros años de detención -disgrego: de los
casi cuatro que duró la prisión preventiva- "constituyó el producto del
ejercicio regular del servicio de justicia" sin advertirse que se haya
incurrido en un manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable.

Ello, no sin censurar el período posterior de poco más de un año y medio

durante el cual perduró la coacción personal sin demostrarse la imperiosa
necesidad de su mantenimiento. (Cfr. C.S.J.N., trata esa doctrina en
reciente causa "Putallaz, Víctor Orlando c/Estado Nacional, publicado en
Rev. LL 20/04/2010, pág. 6).

En suma, estando en situación de responder al interrogante del epígrafe,

propongo declarar la improcedencia del recurso de inaplicabilidad de ley
concedido a la actora; con costas a la vencida por aplicación del principio
general adjetivo previsto en el art. 65 del C.P.C.C., reservándonos para su
oportunidad la fijación del arancel devengado.

ASI VOTO.

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E.

CASTRILLON DIJO:

Reseñados los antecedentes del caso por el vocal del primer voto me remito
a ellos en honor a la brevedad e ingreso al tratamiento de la cuestión, no sin
 14

antes señalar que se inicia la acción con reclamo de daños y perjuicios

basados en el error judicial por el cual la actora estuvo privada de libertad
por casi un año conforme lo dispuesto en: "Espil Víctor Eduardo, Lopez
Osuna, Hebe Alicia - Vinzón Claudia Griselda- Capobianco Miguel
Eduardo s/ Homicidio Calificado por el vínculo, por precio y por el
concurso premeditado de dos o más personas y su acumulada E. C. S. -
Homicidio Culposo", en primera instancia se rechaza la demanda, lo que es
confirmado por la alzada.

El tema central del caso es el error judicial y la posibilidad o no de que el

mismo sea resarcido, concretamente la responsabilidad del Estado por error
judicial en el dictado del auto de procesamiento y prisión preventiva como
consecuencia de la absolución posterior; en autos "Giampaolo Edgardo A.
c/Superior Gobierno de Entre Ríos s/Sumario", Expte. Nº 4887, fallo del
22/03/07, recepté el criterio en lo sustancial sentado en: "Leiva Aurelio
Antonio Belisario c/ Sup. Gob. Pcia. E. Ríos s/Sumario", Expte. Nº 3326,
sentencia del 26/11/2001; "Villanueva Juan Gualberto c/Superior Gbno. de
la Pcia. de E. Ríos s/ Sumario por Daños y Perjuicios", Expte. Nº 3929,
sentencia del 17/05/2004 y "López Osuna Hebe A.c/ Estado Provincial s/
Sumario", Expte. Nº 4031, sentencia del 17/08/2004, y teniendo en cuenta
la casuística, la valoración de las pruebas en la etapa de juicio y de la
declaración de indicios imperfectos por parte del tribunal de juicio; es dable
recordar lo señalado por esta Sala en los autos supra referenciados, en
donde se expresó que: "La difícil temática traída nuevamente a debate en
esta Sala sin dudas, reviste singular trascendencia social y jurídica en
cuanto se trata de establecer si en el caso puede o no atribuirse
responsabilidad al Estado por el actuar irregular del juez de instrucción
interviniente en la causa penal que se instruyera en contra de la actora y
concretamente el dictado del auto de procesamiento y prisión preventiva en
la etapa instructoria cuando posteriormente fuera absuelta de culpa y cargo
por el delito que se le imputara, desde que este debate, trasciende las
consideraciones técnicas inherentes anidando en el sentir de la comunidad
y su crítica respecto al servicio de justicia mismo.

Esa voz social no puede serle ajena a los operadores del sistema judicial so
riesgo de incumplir su finalidad primaria, esto es, dar debida solución a los
conflictos traídos a los estrados judiciales para de algún modo procurar una
pacífica convivencia, por lo que ésa ecuación podría verse alterada de
instalarse una desconfianza pública respecto al actuar jurisdiccional, de allí
entonces la relevancia institucional del tema convocante. Carnelutti decía
hace más de treinta años "El peligro del error judicial es como una gran
nube que obscurece el cielo del Derecho Procesal (cit. por Vanni, Roberto,
Nuovi profili della riparazione dell errore giudizziario, Padova, Cedema,
 15

1992, pag. 86, citado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci in re: "Guerrero
Raúl L. C/Seoana Clemente y otros" S.C.J. Mendoza 10/08/1998, en L.L.
Gran Cuyo 1998:1007 y La Ley Online), de allí que una demanda contra el
Estado por error judicial perturba los espíritus más serenos. Sin embargo
estoy convencido que el análisis y debida solución de esta temática de
profundas proyecciones se impone como garantía última de un adecuado
servicio de justicia.

Que, al respecto corresponde nuevamente memorar tal como recientemente

lo expresaramos in re:"Villanueva Juan Gilberto c/ Superior Gobierno de la
Provincia de Entre Ríos s/ Sumario por Daños y Perjuicios" del 17/05/04,
que el Estado como principio, sólo puede ser responsabilizado por error
judicial -entendido éste como capítulo específico de la genérica
responsabilidad que le compete por su actividad lícita- en la medida en que
el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado
sin efecto y en dicho contexto la sentencia absolutoria pronunciada por
insuficiencia probatoria no importa descalificar como acto jurídico válido
la medida cautelar adoptada en su momento respecto de quien fuera
procesado por incursionar en un serio estado de sospecha fundamentado en
los elementos de juicio por entonces existentes.

Más allá del actual criterio propiciatorio de la reparación integral en los

supuestos en que se ocasionen daños aún por actos legítimos del poder en
sus diferentes facetas y que en la configuración dogmática de tal
responsabilidad estatal no es indispensable la ilicitud para que proceda la
respuesta indemnizatoria, ello es así, a condición de que lo sea en orden al
dato objetivo de la falta de servicio o el cumplimiento de las obligaciones
legales impuestas de un modo irregular y, si bien los actos judiciales son
ajenos en principio por su naturaleza a este tipo de resarcimientos, doctrina
y jurisprudencia han sostenido la responsabilidad del estado por actos
lícitos a los fines de preservar adecuadamente las garantías constitucionales
de igualdad -art. 16 Constitución Nacional- y propiedad -arts. 14 y 17
Constitución Nacional- cuando dicha actividad estatal se erige en causa
eficiente de perjuicios para lo s particulares asegurándose de tal forma a los
poderes políticos la gestión discrecional en aras al bien común.

Pero, en el peculiar supuesto de la arbitrariedad judicial no nos

encontramos frente a decisiones de naturaleza política en pos del
cumplimiento de fines comunes sino de actos que resuelven conflictos
particulares y los daños que puedan ocasionarse por el procedimiento
empleado para resolver tales conflictos -de no ser producto de un ejercicio
irregular del servicio que importen error inexcusable o dolo-, deben ser
soportados por los justiciables entendiéndoselos como el inevitable costo
 16

de una adecuada administración de justicia (Ver Fallos: 321:1712 ;

318:1990; 397:1233; 301:403; 305:321; 306:1409; 312:1656; LL 1995-B-
440 ; ED 115-167; ED 119-559.

Por ello, la Corte ha excluido del concepto "error judicial" los errores "in
procedendo" cometidos por magistrados, funcionarios y auxiliares en los
que no se ponga en funcionamiento la potestad de juzgar por cuanto
admiten otras vías de solución y, la ilegitimidad que da lugar propiamente
al "error judicial" se evidencia cuando el acto judicial dictado por el
magistrado en ejercicio de la potestad de juzgar aparece objetivamente en
pugna con los hechos comprobados de la causa, con el derecho, la equidad
o cuando de confrontar la solución adoptada con la que correspondía de
consuno la valoración de la prueba y ponderación de las normas
puntualmente aplicables resulta evidente, manifiesta e inopinable la
existencia de un yerro que origine un daño cierto (Cfre. Fallos 321:1712
Voto Dr. Vázquez).

En dicha tesitura, tal como se apuntó en el precedente supra citado y en

directa relación al tema que nos convoca, ha dicho el máximo tribunal de la
República que para que el Estado sea responsable del perjuicio ocasionado
a quien imputado de un delito sufre prisión preventiva y posteriormente
resulta absuelto, es exigible que: 1) -la absolución sea dictada en virtud de
su manifiesta inocencia y 2) -que el auto de prisión preventiva se revele
como incuestionablemente infundado y arbitrario (Ver Fallos 321:1712
-Votos de los Dres.Belluscio y Petracchi), esto es, cuando se perfile
objetivamente contradictorio con los hechos comprobados de la causa o en
relación a las normas que condicionan la aplicación de la medida, pues en
tal caso media una apartamiento objetivamente comprobable de la tarea de
hacer justicia mediante la aplicación del derecho (Voto del Dr. Bossert en
Fallos 321:1712).".

Así también se ha dicho "La prisión preventiva instrumentada como

herramienta del Estado para la defensa social ante el delito puede ser
válidamente impuesta a quien en definitiva y a la postre se demuestre que
no fue su autor, pues para su dictado no se requiere certeza sobre la
culpabilidad del imputado sino solo su fundada verosimilitud, deviniendo
improcedente el procurado resarcimiento.", con consecuencias de
responsabilidad patrimonial para el magistrado, si esa medida provisional
se fundó en los elementos de juicio que comprometían, con el grado de
provisoriedad propio de la etapa investigativa, a la accionante como
probable autora material del ilícito que se le endilgara, cfr. "López Osuna
Hebe A. C/Estado Pcial s/ Sumario", Expte. Nº 4031, fallo del 17/08/2004".
 17

En los autos citados:"Giampaolo." meritué luego, las constancias de la

causa en forma detallada para arribar a la solución que propiciara en su
oportunidad y considerando que "La circunstancia de que en la sentencia de
la Cámara Penal, donde se absuelve al actor, se efectúe una crítica a la
actuación de la jueza de instrucción en dicha etapa, no significa la
declaración de ilegitimidad de los actos procesales por ella dictados y
confirmados en ocasión de su cuestionamiento, por lo se puede concluir
que no hubo exceso de potestad jurisdiccional sino un ejercicio regular .
Que, resultan aplicables las consideraciones formuladas por los jueces Fayt,
Petracchi y Belluscio en causa CSJN, Fallos 318:1990, según los cuales "la
indemización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser
reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino solo
cuando el auto de prisión preventiva se revele como infundado o
arbitrario.".

Ahora bien dentro del marco constitucional hoy vigente, y reflexionando

nuevamente sobre el punto en cuestión, debo señalar que en el ejercicio de
la función judicial, a mi criterio, independencia y responsabilidad no se
contraponen, constituyendo dos caras de una misma moneda, un juez es
independiente pero responsable, y en cuanto tal, debe explicar y dar cuenta
de sus actos. La responsabilidad del magistrado hacia el litigante es
siempre extracontractual, desde que no se da un vínculo contractual entre
las partes en el proceso y más aún con los terceros.

La responsabilidad en tratamiento, objetiva del Estado, por la función

judicial por actos del magistrado y de éste mismo, es solo viable si el acto
jurisdiccional que origina el daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto
mediante declaración valorada en tal sentido, de los tribunales de alzada, de
juicio, o de quien en definitiva se constituya en la última instancia judicial
donde adquiere firmeza, ya que sin que se produzca tal situación el carácter
de verdad legal que ostenta la decisión impide juzgar que hay error.Por otra
parte, el remedio legal inmediato para el perjuicio que un juez causa con
sus resoluciones, está en los recursos procesales que la parte agraviada
puede deducir en contra de ellas, a lo que debemos agregar la resolución
definitiva en la etapa de juicio o casatoria.

Pero en este nuevo análisis debemos ir aún más allá y diferenciar la

responsabilidad del Estado y del magistrado en la casuística, y en tal
sentido reiterar que consideramos objetiva y extracontractual la posible
responsabilidad del Estado con relación al administrado sometido a
privación de la libertad, y subjetiva -por su factor de atribución- la del
magistrado, por los daños que irrogare la medida; reuniendo los caracteres
 18

de contractual la relación del magistrado con el Estado, y extracontractual

con relación al sometido a proceso, privado de su libertad.

Lo señalado precedentemente, también tendrá efectos en cuanto a la

competencia, factores de atribución de responsabilidad y responsabilidad
directa o regresiva, lo que podemos esquematizar de la siguiente manera:
a)- La acción por responsabilidad objetiva del Estado, que nace como
consecuencia de la función judicial y de la privación de la libertad de
manera infundada, o que se devele irracional en el curso del proceso, es de
competencia civil ordinaria no requiriendo más elementos que la
acreditación de tales extremos, fuera de la situación del magistrado
actuante no demandado; b)- En el caso anterior si el Estado demandado
solicita la citación del tercero magistrado (la que consideramos procedente
otorgar, conforme lo expresado en autos "Irigoytia Carlos Francisco
c/Superior Gobierno de la Pcia. de E. Ríos s/Sumario por Daños y
Perjuicios", Expte. Nº 5454, fallo del 22/09/09 y "Paiva Ricardo Ramón
Raúl c/Estado de la Provincia de Entre Ríos s/Sumario por Daños y
Perjuicios (Legajo art. 247 del C.P.C.C.)", Expte.Nº 5456, fallo del
23/09/0) y, citado que fuere el actor no amplía la demanda con relación al
tercero, la competencia sigue siendo la civil ordinaria; lo que no es así, en
caso de que el actor extendiera su demanda al tercero -magistrado citado-
ya que en virtud del artículo 205, inciso h) de la Constitución Provincial es
atribución del Superior Tribunal de Justicia en materia judicial, de
conformidad a las normas que establezcan las leyes de la materia, entender
en las acciones de responsabilidad civil contra sus miembros y contra los
jueces de primera instancia, y es en virtud de tal norma de nuestra Carta
Magna que en tal caso se traslada la competencia ante el Superior Tribunal
de Justicia; c)- Que asimismo y en consonancia, en caso de no ser
demandado el magistrado -tercero citado- y condenado que fuere el Estado
en el proceso civil, la acción regresiva que pudiese intentar éste contra
aquél, se deberá interponer por ante el Superior Tribunal de Justicia.

Precisada la competencia para la atribución de responsabilidad, distingo

ahora la acción directa (cuando el ciudadano demanda directamente en
forma conjunta al funcionario y al Estado) y la acción de regreso contra el
funcionario (cuando el Estado es demandado y condenado a indemnizar y
demanda luego al funcionario), debo al respecto señalar que no basta la
revocación de la decisión errónea, sino que es menester la existencia de un
factor de atribución, ya que la responsabilidad del magistrado reviste el
carácter de subjetiva, aunque en el mismo caso la del Estado sea objetiva.

Resulta procedente en esta instancia del análisis destacar la situación de la

Responsabilidad del Estado en una ubicación temporal distinta a los
 19

precedentes citados, y, a una situación normativa expresa también distinta a

la vigente a la fecha de los mismos, ello, atento a la reforma Constitucional
Entrerriana del año 2008 y la modificación referida al tema que ha sido
introducida en el agregado al tercer párrafo del art.64 de la Constitución
Provincial, texto que se halla vigente a la fecha y que señala expresamente:
"Toda persona declarada inocente respecto de una imputación por la que
hubiese sido privada de su libertad de manera infundada o que se revele
irracional en el curso del proceso tendrá derecho a que el estado, de
acuerdo con la ley, le indemnice el daño sufrido a causa de su privación de
libertad". Tal texto constitucional encuentra su origen en el proyecto
presentado por el señor Convencional Dr. Raúl E. Barrandeguy quien entre
los fundamentos del mismo señala la procedencia de la acción resarcitoria
del Estado en un conjunto de principios y razones que nacieron con la
cultura jurídica de la modernidad y que en tiempos recientes la humanidad
ha reelaborado y p erfeccionado, dándole cuerpo al derecho internacional
de los derechos humanos, nutriéndose asimismo de las opiniones
recomendaciones y fallos de los órganos judiciales y tuitivos
supranacionales, entre ellos la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, inestimables
fuentes de hermenéutica de las cláusulas convencionales en la materia
(Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica, art 10) que constituyen derecho interno de la República al
mismo nivel y jerarquía que la Constitución Nacional y que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación reconoce como guía para su interpretación:
CSJN causa "Bramajo" 12.09.96 causa 44.891-B.851 XXXI.

Además, va más allá el autor del proyecto a que nos venimos refiriendo, el
que, aprobado luego se constituye en norma constitucional de la provincia,
ya que entre los fundamentos plantea la presencia de conmoción de la
conciencia jurídica provincial por el terrible martirio que sufrieron quienes
se encontraron inmersos en la privación ilegítima de la libertad por la
misma causa en la que la actora basa su reclamo.

En cuanto a la vigencia del texto conforme al art.296 de la misma

Constitución Provincial, la fecha de comienzo de su vigencia es el 1º de
noviembre de 2008, y en cuanto al derecho directamente consagrado en la
tercera parte del referido artículo constituye a mi criterio una norma
operativa ".Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas) son las
que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento
inmediatos y directos sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma.
La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como
imprescindible", Bidart Campos en "Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino" T.I pág. 110. Resulta entonces que este derecho
 20

así consagrado y que encuentra su basamento en los derechos y garantías

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que se hallan dentro de los
tratados internacionales con jerarquía Constitucional por la Carta Magna
Nacional en su última reforma es clara y directamente aplicable al caso de
autos.

En consonancia con lo precedentemente expuesto y para evitar dejar sin

una respuesta integral nuestra posición en cuanto a la responsabilidad del
Estado y del magistrado por la actuación de este último, debemos enmarcar
el análisis en la responsabilidad civil del magistrado por el error judicial, y
en tal sentido precisar que la actuación de los jueces en el ejercicio de sus
funciones pueden generar responsabilidades de diversa naturaleza, por los
actos ilícitos o lícitos cometidos a instancia del yerro incurrido durante la
sustanciación del proceso.Siguiendo a Parellada Carlos Alberto Daños en
"La actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional",
Astrea, Buenos Aires, 1990, p 122" señalamos que el Código Civil
Argentino en su artículo 515, inciso 4º contempla como fuente de
obligación natural el supuesto de pérdida del pleito a causa del error o
malicia del magistrado y en el artículo 1112 del mismo cuerpo normativo
se prevé conforme la doctrina mayoritaria la responsabilidad civil de los
funcionarios públicos, concepto en el cual se incluye al magistrado, por las
irregularidades dañosas cometidas en el ejercicio de su función.

De las posturas doctrinarias en torno de la aceptación o no de la

responsabilidad civil de los magistrados por error judicial, nos enrolamos
en la que considera al funcionario público ligado al Estado a través de una
relación contractual, cuyo elemento principal es la regular prestación del
servicio, y el incumplimiento de esa prestación asumirá las características
fijadas en el artículo 1112, pero además, si la irregularidad derivada de la
atribución subjetiva en el desempeño de la función judicial (del
funcionario) afecta derechos individuales de los ciudadanos generará la
responsabilidad del mismo, cualquiera sea el tribunal competente para
entender en tal juicio de responsabilidad, ya que el referenciado art 1112
establece un régimen de responsabilidad directa de quien causa el daño.

Si bien he señalado precedentemente, conforme a las normas citadas del

Código Civil, que la responsabilidad del Estado es indirecta en cuanto a la
responsabilidad del funcionario por el que debe responder, en el caso de la
responsabilidad de éste a tenor del señalado art.1112, no lo es, (desde
nuestro punto de vista) si nos ubicamos en considerar que la actividad
jurisdiccional del funcionario judicial debe ser considerada como propia del
Estado, lo que transformaría la relación entre el Estado y el órgano
 21

(jurisdiccional) en una relación jurídica entre el órgano y el particular, más

aún en nuestro actual sistema constitucional, (que reiteramos conforme
convenciones y pactos internacionales receptado por la carta magna
nacional, y por expresa voluntad del constituyente de manera directa hace
nacer el derecho a ser indemnizado por el Estado en cabeza de toda persona
declarada inocente respecto de una imputación por la que hubiese sido
privada de su libertad de manera infundada o que se revele irracional en el
curso del proceso.

La responsabilidad de los magistrados supone el irregular cumplimiento de

las obligaciones legales impuestas al funcionario público, y debe tener su
origen según la doctrina en el actuar erróneamente inexcusable, doloso,
culposo o negligente del autor, y si conforme a la norma constitucional
analizada, fuente de la responsabilidad del Estado ante la privación
injustificada de la libertad, es considerada por nosotros objetiva, nos
inclinamos por establecer la responsabilidad con factor de atribución
subjetiva del funcionario ante el particular, en caso de demanda directa
conjuntamente con el Estado o del Estado en el caso de acción regresiva
ante la obligación de resarcir la privación de la libertad infundada o
develada irracional en el curso del proceso.De lo que desprendemos que
por la aplicación de la norma constitucional, se daría la posibilidad de que
el Estado objetivamente deba responder ante el reclamante que fue privado
de la libertad y no así el magistrado, si no aparece con nitidez su
responsabilidad en el espacio, en el tiempo y valorando las verdades
relativas que surjan de probanzas en la etapa investigativa, aún cuando
desaparezcan posteriormente las circunstancias valoradas al momento de
disponer la privación de la libertad en el curso del proceso.

Por otra parte ante el planteo de inmunidades del magistrado, que provoque
situaciones cuya solución aparezca divergente sustentada en distintas
posturas doctrinarias y para evitar que los derechos consagrados en la
Constitución Provincial en el tema y los que surgen de la responsabilidad
del funcionario judicial se encuentren cercenados por requisitos procesales,
denuncias y procesos políticos previos que refieren al límite de la
estabilidad del magistrado, como lo señala la recurrente, y no a la
obligación directa del Estado de responder por los daños causados por el
irregular ejercicio de la función estatal de asegurar justicia -art 64, tercer
párrafo Constitución Provincial-, y a su vez, atento a considerar necesario
asegurar la libertad, tranquilidad e independencia del juez en su labor, de
tal manera que el temor a la responsabilidad no sea causa consecuente de la
desaparición de la privación preventiva de la libertad cuando lo considere
necesario en cumplimiento de su elevada función social jurisdiccional en
materia penal, creemos que también se debería contemplar ello por parte
 22

del reclamante no haciendo extensiva la demanda directa contra el

magistrado, limitando a este su intervención como tercero en el proceso
civil, y el posterior reclamo en su caso en acción regresiva por parte del
Estado.

Ubicados en el análisis del yerro judicial, éste puede atentar contra

derechos individuales del procesado y fundamentalmente en su libertad
pero también puede atentar contra su patrimonio, y limitando estrictamente,
en base a las normas constitucionales nacionales, provinciales y pactos
internacionales en juego, el tratamiento de la responsabilidad delEstado
ante el daño ocasionado por el dictado de la prisión preventiva, ésta debe
ser producto de un error de hecho o de derecho, incluso un error excusable,
del magistrado aún cuando por este último (error excusable) o en
determinados casos de atribución de responsabilidad estatal donde no exista
factor de atribución de responsabilidad del mismo magistrado, pueda éste
no ser responsable ante el detenido o el mismo Estado en caso de intentar
este una acción regresiva (esto último es lo que fundamenta aÚn más mi
posición en cuanto a la innecesaria puesta en marcha de los mecanismos de
enjuiciamiento o superintendencia como presupuesto del derecho al
resarcimiento de los daños).

Aún cuando consideramos restrictivo el derecho del ciudadano a acceder a

la justicia a efectos de plantear obtener el resarcimiento de supuestos daños
causados por el error judicial o por la inadecuada prestación del servicio de
justicia del Magistrado (por la competencia y el factor de atribución de
responsabilidad), no así, con relación al Estado en virtud del texto
constitucional; el exigir la puesta en marcha de los procedimientos de
juzgamiento de la conducta del Magistrado sea por el máximo órgano
judicial provincial, sea por el jurado de enjuiciamiento, nos parece
desacertada jurídicamente, y por ende nos enrolamos en la posición de
señalar la no obligatoriedad de tal denuncia o procedimiento previo como
requisito de la acción por daños ocasionados por el accionar del
funcionario, que en cumplimiento de sus funciones privara de libertad a un
ciudadano. Ante lo cual, consideramos que como condición de procedencia
se establecen y debemos exigir dos requisitos indispensables y básicos: a)-
por un lado que la resolución tachada de inj usta haya sido privada de sus
efectos por la autoridad judicial competente para revisarla o valorarla, ya
sea en el juzgamiento, en la etapa del juicio o bien en casación. Siempre
por los organismos competentes en cada etapa procesal, es decir un
superior jerárquico.b)- y por otro lado que ese órgano revisor haya señalado
de manera valorada, la presencia del error o reproche causatorio indebido
de daño por su actuación, no descartándose la posibilidad de que ante tal
señal expresa en caso de causar en forma indebida, no justificable e
 23

ilegítimo, un daño al Estado o al magistrado inferior sea responsable, en su

caso, ante éstos.

El desacierto jurídico señalado en el párrafo anterior -obligatoriedad para

algunos autores de los procedimientos previos- en nuestro criterio surge de
confundir "desafuero", con actividad de Superintendencia del Superior
Tribunal de Justicia en sus facultades sancionatorias, o peor aún, en
destitución por parte del Jurado de Enjuiciamiento o del órgano
constitucional competente; apareciendo con mayor nitidez en este último
caso ya que si un magistrado es destituído, no tendría sentido la norma
constitucional del art. 205, inc h) en el caso de exigir destitución como
"desafuero", ya que nunca podría encuadrar un "magistrado destituido" en
dicha norma constitucional, y ello es claro en nuestro sistema
constitucional, el que no es coincidente con el de la Nación y con la
totalidad de las Provincias de la Argentina Federal, en lo que al poder
judicial se refiere.

Ante lo expuesto debo señalar que le asiste razón al recurrente en cuanto a

que en autos, si la propia sentencia absolutoria declaró su inocencia por
falta de pruebas y la arbitrariedad, siendo ello además en cierta forma
reforzado, por la condena posterior por falso testimonio de la testigo cuyo
testimonio constituía la única prueba de cargo, se debe concluir
afirmativamente respecto a la responsabilidad del Estado.

De la lectura y análisis de los autos caratulados "Espil Víctor Eduardo,

Lopez Osuna, Hebe Alicia - Vinzón Claudia Griselda - Capobianco Miguel
Eduardo s/ Homicidio Calificado por el vínculo, por precio y por el
concurso premeditado de dos o mas personas" y su acumulada "E. C. S.-
Homicidio Culposo", efectuada a la luz de los criterios contenidos en
pactos y normas constitucionales, podemos concluir que en el caso se ha
configurado ante las expresas consideraciones del Tribunal de Juicio, que
no fueron desvirtuadas, un supuesto de deficiente prestación del servicio de
justicia.

Señalo que, aún cuando por inexistencia o por defecto de denuncia ante el
órgano de superintendencia del Poder Judicial o del Jurado de
enjuiciamiento, o bien, por resolución de tales órganos respecto a las
sanciones o la remoción en su caso, sea que se desechara esta última o se
impusiera una sanción leve en el ámbito administrativo; en caso de
enrolarse en la posición contraria a la sustentada por nuestra parte -de
requerir el mal llamado "desafuero" que en definitiva significa sanción o
remoción respectivamente- ante tan precisa declaración de la presencia de
la deficiencia por parte del Superior Judicial que resolviera el hecho
 24

llegando a la sentencia firme, se torna procedente la Responsabilidad del

Estado perseguida, atento a que el error judicial que coartara la libertad de
la actora provocó en forma irremediable, más allá de no satisfacer un
correcto servicio de justicia, un perjuicio en uno de los bienes más caros
para el ser humano: SU LIBERTAD.

El error judicial inexcusable o el cumplimiento deficiente de la función

judicial subjetivamente atribuible al magistrado, que provoca la afectación
de bienes jurídicos de los justiciables, debe conllevar a la asignación de
responsabilidad por parte de éste atento a que el mismo ha sido designado
para cumplir con una correcta y digna administración de justicia. Y como
titular de la función cumplida en forma deficiente por el magistrado -con
quien lo une una relación contractual y causatoria de daño al ciudadano
vinculado por una relación extracontractual- el Estado, ante disposiciones
constitucionales como la del art 64, tercer párrafo, debe reparar las
consecuencia dañosas provocadas por el irregular cumplimiento de una de
las principales funciones estatales:LA JUSTICIA.

En la casi totalidad de los casos se trata obviamente, de una conducta lícita

del Estado y el derecho que tiene el afectado a ser resarcido se funda en el
principio de la llamada fuerza expansiva de la expropiación. Si en aras del
interés público, en determinadas circunstancias, se detiene a una persona
para evitar que su libertad obstaculice el proceso, cuando se establece que
tal cautela no era necesaria, el daño que se provoca a su libertad debe ser
resarcido. Así V.Marienhoff, Miguel S. "Tratado de Derecho
Administrativo" Ed. Abeledo Perrot, Bs.As.1972, pág.30, Nº1284. En
virtud de los argumentos expuestos propicio hacer lugar al recurso
interpuesto y CASAR la sentencia haciendo lugar a la demanda por daños y
perjuicios.

Dado el resultado al que se arriba corresponde analizar los daños y

perjuicios reclamados y fijar su monto. Así el actor reclama como Daño
Patrimonial:En concepto de Lucro cesante, los ingresos dejados de percibir
que estima en la suma de $1.200 mensuales por los 19 meses (11 que
estuvo prófugo y 8 que fuera privado de su libertad). Respecto de este
rubro entiendo se debe hacer lugar a la pretensión que se considera de
carácter resarcitorio, no alimentario, resultando coherente determinar lo
mínimo para sí y su familia en el tiempo que fuera privada de su libertad,
esto es, fijar como monto al respecto la suma que resulte de multiplicar el
valor de la canasta básica total (CBT) publicada por el INDEC en
noviembre de 2008 para un Hogar tipo tres, que asciende a la suma de
pesos un mil cincuenta y ocho con veintiocho centavos ($1.058,28) por los
8 meses que estuvo privado de libertad, ya que respecto al tiempo que
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estuvo prófugo no corresponde avalar dicha conducta y menos aún

resarcirla, lo que asciende a la suma de pesos ocho mil cuatrocientos
sesenta y seis con veinticuatro centavos ($ 8.466,24).

Reclama asimismo el Daño Moral que estima en la suma de $111.500;

respecto a la fijación del mismo, interesa señalar que en sentencia del
31/07/06 (LS 367-239, publicado en F.C.74-86 y en La Ley Gran Cuyo
2006-1246) se dijo: "Sufrir prisión injustamente en las espantosas
condiciones de nuestras cárceles implica un daño moral gravísimo. No
obstante, dadas las dificultades en la determinación de este rubro, uno de
los pocos remedios para no convertir los estrados tribunalicios en
verdaderas "ruletas" judiciales consiste en armonizar (o al menos intentar
hacerlo) los montos de condena con los fijados por los otros tribunales del
país especialmente, con los liquidados por la Corte federal en casos
similares". Cabe recordar que en "Gerbaudo José Luis c/Provincia de Bs.
As. y ot. s/ Daños y Perjuicios", resuelto el 29/11/05 (Doc. Jud.20061-518)
la Corte fijó en $20.000 el daño moral sufrido por un hombre de 30 años
durante un año de detención ilegítima. El 27/5/04 in re "Cura Carlos c.
Pcia. de Bs. As." se liquidó $ 40.000 por el daño moral padecido por una
detención antijurídica por dos años y 46 días (Rev. Responsabilidad Civil y
Seguros 2004-40). En fecha 1/11/99 in re "Rosa Carlos c/ Estado Nacional"
JA 2000.III.246, La Ley 2000-D,557 y ED 187-340) se fijó $85.000 en
concepto de daño material y moral a una persona que sufrió prisión
preventiva por 4 años. Debo destacar que montos similares han sido fijados
por los tribunales inferiores en todo el país.

En conclusión, sobre la base a estas consideraciones, estos precedentes, el

tiempo de la detención transcurrido en autos (8 meses) y las circunstancias
del caso, se fija el monto del daño moral en la suma de pesos diez mil
quinientos treinta y seis con treinta y un centavos ($10.536,31) al momento
de la presente sentencia, lo que armoniza asimismo con los montos fijados
por la Corte federal.

En cuanto a las costas entiendo, atento a la temática involucrada que admite

distintas posiciones doctrinarias, lo que da asimismo lugar a entenderse con
derecho a litigar entiendo deben imponerse en el orden causado. ASI
VOTO.

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. CARLOS

A.CHIARA DIAZ DIJO:

He tenido ocasión de fijar en minoría mi postura acerca del carácter

resarcible de la prisión preventiva en el caso "Leiva Aurelio Antonio
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Belisario c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos", en sentencia

del 26/11/2001, de la Sala Civil y Comercial Nº 2 del S.T.J.E.R., lo cual
ratifico ahora convencido que ello se inscribe en la tendencia irreversible
del mundo occidental de transformar los sistemas jurídicos y de
administración de justicia a fin de lograr procesos con resultados justos,
que puedan así ser percibidos por la gente, conforme lo transmitió desde su
Florencia Mauro Cappelletti y entre nosotros el recordado profesor
Augusto M. Morello.

Ello es también producto de la "lectura Constitucional del proceso penal"

desde una correcta aprehensión de sus contenidos, según lo recomienda el
Dr. José Raúl Heredia (cfr. "Lectura Constitucional del Proceso Penal",
págs. 7 y sgtes., Ed. del Copista, Córdoba, 2010) y del reconocimiento
cabal de que ".toda privación de libertad produce un detrimento o
menoscabo mayúsculo, tanto patrimonial como extrapatrimonial. Esto debe
estar fuera de discusión.", porque ".no puede ser, en uso de una buena
axiología, que quien soporta la expropiación de su propiedad reciba una
indemnización, y que quien pueda estar en peor condición y no es la
misma, que fue expropiado de su libertad personal, no merezca una
compensación dineraria" (cfr. "Daño injusto por prolongación indebida de
la prisión preventiva", nota de Jorge mosset Iturraspe al fallo de la C.S.J.N.
in re "Rosa, Carlos A. V. c/Estado Nacional y Otros", sentencia del
01/11/1999, en J.A., 2000-III, págs. 245/256).

Tales fundamentos me inclinan a acompañar la parte pertinente del voto y

las propuestas formuladas para resolver el sub examine por el Sr. Vocal
peopinante, Dr. Emilio Aroldo E. Castrillon, a los cuales adhiero. ASI
VOTO.

Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto quedando

acordada la siguiente sentencia:

Juan R. Smaldone
Emilio A. E. Castrillon
Carlos A. Chiara Díaz

Paraná, 4 de octubre de 2010.-

Y VISTO:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,

RESUELVE:
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DECLARAR PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad de ley deducido

a fs. 813/832, en consecuencia CASAR la sentencia haciendo lugar a la
demanda de Daños y Perjuicios, condenando a la demandada a abonar en
concepto de indemnización por: Daño Patrimonial -Lucro cesante- la suma
de PESOS OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS CON
VEINTICUATRO CENTAVOS ($8.466,24), y por Daño Moral la suma de
PESOS DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS CON TREINTA Y
UN CENTAVOS ( $ 10.536,31). Costas en el orden causado -art. 65
C.P.C.C.-.

HONORARIOS oportunamente.

Tener presente reserva de caso federal.

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.

Juan R. Smaldone
Emilio A. E. Castrillon
Carlos A. Chiara Díaz