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REVISTA INSTITUCIONAL Nº 7
R EVISTA I NSTITUCIONAL Nº 7
REVISTA INSTITUCIONAL N° 7
“APORTES AL DERECHO PENAL PERUANO
DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL”
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú
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ÓRGANO DE GOBIERNO
N° de pág.
PRESENTACIÓN
Dr. Robinson Gonzales Campos
Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura 5
El Derecho Penal se sustenta en principios que le dan naturaleza jurídica, que hacen que
sea real y efectivamente Derecho. Y como sabemos, el Derecho en general es un instrumento
al servicio del hombre, fin supremo del Estado y de la sociedad. El Derecho Penal, en
consecuencia, no puede ser utilizado en contra del fin supremo del Estado y la sociedad, de
allí que se encuentre ligado íntimamente con la Constitución y con los Derechos Humanos.
Esto significa que se debe perseguir al delito para que quien lo cometa sea sancionado,
sin que esto sea un ensañamiento o un abuso del poder punitivo del Estado (verbigracia
Principio de Legalidad, Proporcionalidad y Humanismo).
La presente revista ha sido concebida en ese sentido, para mostrar que no es incompatible
ni ajeno, sino todo lo contrario, el Derecho Penal con los Derechos Humanos, como principios
y garantías. Hemos sido, como Academia de la Magistratura, privilegiados con el aporte
doctrinario de ilustres profesores, algunos de nuestra Institución, a quienes agradecemos
profundamente por los artículos que nos han hecho llegar.
Esperamos que los destinatarios de este revista, magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Público, auxiliares y técnicos de ambas instituciones, así como demás operadores
del Derecho internalicen el mensaje de cada de uno de los autores de los artículos que
contiene la presente revista y, a la postre, les sirva para la práctica cotidiana de un Derecho
Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, vale decir, de un Derecho Penal
Garantista.
Estando nuestra revista en pleno proceso de edición, hemos sufrido la pérdida irreparable
de uno de nuestros articulistas, quien no era una promesa sino una realidad como un joven
investigador, profesor y abogado en ejercicio, el doctor Luis Miguel Bramont Arias – Torres,
hijo de nuestro querido maestro doctor Luis Alberto Bramont Arias. Desde aquí le rendimos
nuestro sincero homenaje póstumo: Luis Miguel Bramont Arias - Torres, descansa en paz.
Sumario:
I. Introducción. II. Derechos Fundamentales y el Derecho Constitucional Penal. III. El
Control Constitucional. IV. El Control Supraconstitucional. V. El Tema de la Interpretación.
VI. Las Facultades del Fiscal. VII. Tipicidad y Principio de Legalidad Penal. VIII. La
Subsunción Primordial. IX. Principios Límite a la Tipicidad. X. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
La investigación que dirige el fiscal provincial en lo penal, y que materialmente (por mandato
de la Constitución) realiza la policía nacional, posee un objetivo concreto: reunir los elementos
suficientes para que el fiscal formule una denuncia penal requiriendo el accionar jurisdiccional. Tal
accionar importará (como resultado) la apertura e inicio de un proceso penal formal por parte del juez
contra una o varias personas concretas.
Resulta claro que el fiscal debe obrar con ponderación y claridad al ejercer la función persecutoria
del delito, particularmente cuando requiera la actuación jurisdiccional e impute delitos a personas
concretas, en la formalización de su denuncia, pues de no manejarse con el debido cuidado podría
incurrir en irregularidades o hasta en delito (abuso de autoridad), si atribuyera errada y/o
ligeramente un ilícito penal a alguna persona.
Conforme a nuestra Constitución, al fiscal le corresponde asumir la conducción (planeamiento,
estrategia, control y supervisión) de la investigación preliminar que se convertirá en preámbulo
sine qua non, generalmente, de la formalización de una denuncia penal (en el caso de existir una
investigación judicial, tal cual sucede hoy) o de una acusación penal y del juicio oral y público (en el
modelo acusatorio). No debe causar sorpresa el que en un nuevo Código Penal se adjetive el artículo
correspondiente que sustituyera al artículo 49 del actual Código de Procedimientos Penales y pudiera
rezar así : “El fiscal provincial en lo penal es el director de la investigación preliminar del delito. Le
corresponde como tal la iniciativa en la organización y desarrollo de aquella”.
Ahora bien, así fuera que se indicara dicha responsabilidad con las palabras citadas o con otras,
lo cierto es que de resultas de la investigación efectuada y para requerir al accionar jurisdiccional, el
fiscal deberá calificar previamente los hechos denunciados, y luego atribuir por lo menos un delito
a una persona, lo cual supone que aquel deberá previamente analizar la tipicidad de la conducta
denunciada.
La verificación de la tipicidad de una conducta, en sus grandes líneas directrices, supone para el
fiscal un delicado ejercicio de actividad funcional. En tanto que conocedor de las leyes, desarrollará
una actividad técnica que le obliga a remitirse a un conjunto normativo complejo que subsiste como
protección del indiciado o denunciado. Esto último, es decir, las vallas que deberá afrontar y superar
el fiscal antes de concluir definiendo la tipicidad de una conducta, va más allá del Código Penal y
Procesal Penal, recalando en las normas constitucionales e inclusive en las pertenecientes a los tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el Perú. Precisamente, tratando de
contribuir al estudio de este importante tema, es que desarrollaremos algunas ideas sobre el mismo.
1 NOLTE, Detlef; El Juicio de la Historia. Espectros del pasado en América Latina, artículo en Materiales de Lectura del Seminario
Internacional “Retos de la Judicialización en el Proceso de la verdad, justicia, reparación y reconciliación”, Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos; Lima, Perú, 2003, p.5
2 CARO CORIA, Dino Carlos; Código Penal; Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, Estudio Preliminar;
Ed. Gaceta Jurídica, Lima Perú, 2002, p. 32-33. En el mismo sentido, y con el propósito de dotar de contenido ético a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1993 el teólogo Hans Küng, con motivo de la celebración del Primer
Centenario del Parlamento de las Religiones del Mundo en Chicago, preparó un proyecto de Declaración Ética mundial,
concebido como una ética mínima extraída del “reducto de principios éticos comunes que comparten todas las éticas de las
grandes ideologías, escuelas filosóficas o religiones, llamadas éticas de máximos” que parte de una convicción fundamental
“todo ser humano debe ser tratado humanamente”. En Coll i Alemany, Josep Maria y otro; La declaración de una Ética Mundial
a Debate; artículo en Revista del Instituto Chileno de Estudios Humanísticos; Gráfica Funny S.A., Segunda Epoca, Vol. 3, Primer
Semestre; Santiago, Chile; 2003, p. 11 y ss.
3 Constitución Política del Perú; Ministerio de Justicia; Edición Oficial, Lima, Perú, 1998, p.17. También se le denomina Principio
humanista.
4 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; Estudios de Derecho Penal; Instituto Peruano de Ciencias Penales, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2000,
p. 192 - 195.
tratados internacionales (en lo externo). En el Perú, puede bien advertirse que la constitucionalización
del Derecho Penal y Procesal Penal se realizó con la anterior Constitución y bajo la inspiración e
influencia de la Carta Magna española de 1978.
En lo constitucional, por ello, se entiende que las normas limitadoras del ius puniendi establecen
la adopción de un Programa Penal, es decir, un conjunto de postulados político-jurídicos y político-
criminales que constituyen el marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus
decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar5.
Para César Landa, precisamente, tal conjunto de principios que coadyuvan a la defensa de los
derechos de los procesados, fundamentan al denominado “Derecho Constitucional Penal”6.
Coherentemente, con ocasión de la reforma constitucional, en relación a nuestro tema, Landa
ha sostenido: “Sobre la base del decálogo de los derechos humanos, propio de un Estado social y
democrático de derecho, corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la Constitución, en
función de la tutela de la persona humana y sus derechos. Así los derechos humanos despliegan su
fuerza normativa y replantean los conceptos e instituciones clásicas del Derecho Penal en sus campos
sustantivo, procesal y de ejecución penal, en función del “bloque constitucional de los derechos
humanos”7.
La constitucionalización del Derecho Penal y Procesal Penal, en resumidas cuentas, significa
entonces generar una política criminal al servicio de la persona humana, vinculando los ejercicios
funcionales de la Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial a un marco valorativo
consensual (por su legítimo origen popular) que evite cualquier género de subjetivismo o
arbitrariedad en la actividad persecutoria del delito y durante el proceso que legitima la sanción del
mismo. Diego García Sayán, precisamente, sostiene que la exigencia del respeto a los principios y
normas constitucionales es tal, que sólo en el caso de que siempre fueran estos prevalentes, legitimaría
el que habláramos de una democracia constitucional8.
5 CARO, ob cit., p. 27
6 LANDA A., César; Los Derechos Humanos como fundamento constitucional del Derecho Penal; artículo en Actualidad Jurídica,
Opinan los juristas; Aportes para la reforma constitucional; Tomo 100, Mayo, Gaceta Jurídica; Lima, Perú, 2002, p. 40. Héctor
Fix Zamudio , citado por Ovalle, refiriéndose a las garantías constitucionales las ha definido como: “derechos subjetivos
públicos conferidos expresa o implícitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan
obtener las condiciones necesarias para la resolución justa y eficaz de las controversias en las cuales intervienen”, Ovalle
Favela, José; Garantías Constitucionales del Proceso; Ed. Mc Graw Hill S.A., México, 1995. P. XV - XVI
7 ÍDEM p. 41
8 GARCÍA SAYÁN, Diego; Responsabilidad Política y Jurídica de los gobernantes; artículo en Materiales de Lectura del Seminario
Internacional “Retos de la Judicialización en el Proceso de la verdad, justicia, reparación y reconciliación”, Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos; Lima, Perú, 2003, p. 75.
9 PALOMINO MANCHEGO, José F., Control y Magistratura constitucional, artículo en Derecho Procesal Constitucional, varios
autores, Susana Castañeda Otsu Coordinadora; Jurista Editores, Lima, Perú, 2003, p. 962 - 963.
10 ÍDEM, p. 182. Precisamente en Colombia existe una fuerte corriente, en la que se distingue a Alberto Suárez Sánchez, quien
se remite a los alemanes Konrad Hesse (a través de Juan Manuel Charry) y Loewenstein, para entender que la Constitución
tiene validez material en sus normas concretas, por lo cual deben aplicarse directamente extrayendo de aquellas soluciones a
los casos concretos, superando la noción de constituciones “semánticas” y el reproche de Loewenstein, en el sentido que se
debe procurar que la Constitución sea un traje que sienta bien y que se lleva realmente, no simplemente un disfraz. Suárez
Sánchez, Alberto; El debido proceso penal; Universidad Externado de Colombia; Bogotá, Colombia, 1998, p. 34 y ss.
Ahora bien, habiendo expresado Luis R. Sáenz, en relación a la actividad judicial, que “si bien
toda función estatal goza de una incuestionable presunción de legitimidad constitucional, es evidente
que ello no significa per se el negar de plano la posibilidad de eventuales excesos o distorsiones
como situaciones de riesgo o indiscutible probabilidad”11; por tanto, segunda razón suficiente para
instaurar el control es la hipótesis de que mediante el poder conferido a los fiscales y jueces pueda
vulnerarse derechos fundamentales de las personas, lo que exige erigir mecanismos potencialmente
reparatorios de los excesos. Finalmente Sáenz sella el razonamiento al sostener: “La adopción de
fórmulas de control sobre los jueces no puede considerarse como un acto contrario a los objetivos del
sistema jurídico, sino, antes bien, como un complemento ideal para su efectiva realización”12.
Ahora bien, el control del Tribunal Constitucional, paralelamente, se deja sentir, pues en tal
razón se ha expresado “es un hecho incontrovertible, que del total de causas que, vía recurso
extraordinario, llegan a nuestro máximo órgano de control de la Constitución, un porcentaje
verdaderamente considerable son reclamos generados contra resoluciones judiciales, reclamos
generalmente sustentados en la existencia de una transgresión real o presunta de determinados
derechos constitucionales”13.
No se crea que los hechos concretos que se reclaman aparecen lejos de la función del fiscal, sino
por el contrario. Así tenemos que Susana Castañeda, en referencia a la que denomina jurisdicción
constitucional de la libertad,14 enumera que en relación al Habeas Corpus se han ventilado diversas
afectaciones referidas al debido proceso, entre las cuales ha identificado afectaciones al derecho
al juez natural, violaciones al principio nos bis in ídem, respecto el derecho al plazo razonable o al
principio acusatorio, entre otros15. Y debe anotarse que, precisamente, al fiscal le corresponde, por
ejemplo, arraigar ante el juez natural, abstenerse de pretender una doble sanción, el control de los
plazos y la tutela del debido proceso.
11 SÁENZ DÁVALOS, Luis R; Los procesos constitucionales como mecanismos de protección frente a las resoluciones judiciales
arbitrarias, artículo en Derecho Procesal Constitucional, ob. cit., p.136.
12 ÍDEM, p. 137.
13 SÁENZ, art. cit., p. 135.
14 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés; Habeas Corpus, normativa y aspectos procesales, artículo en Derecho Procesal constitucional,
ob. cit., p. 286.
15 ÍDEM, p. 308 - 309.
16 Se ha reconocido que en 1979 el Perú estuvo a la vanguardia en Latinoamérica, respecto al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En el artículo 101, se decía que en caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalecía el primero. Manili,
Pablo Luis; La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Constitucional; Revista Jurídica
del Perú, Año LII, Nº 39, Lima, Perú, 2002, p. 27.
17 Constitución, ob. cit., p. 40.
realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y,
en particular, a la realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello, expresa:
“De esta manera, las interpretaciones de la Corte Interamericana complementan el ordenamiento
constitucional peruano en materia de Derechos Humanos”18.
Carlos Caro, por eso, en relación a la actuación práctica del sistema internacional de protección a
los Derechos Humanos, refiriéndose a procesos penales irregulares, destaca la impronta y el vigor de
las decisiones supranacionales: “Por ejemplo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de San José de Costa Rica que vinculan al Estado peruano y que en los últimos años han
adquirido gran relevancia en la materia penal, como dan cuenta, por ejemplo, las resoluciones de los
casos Loayza Tamayo (17 de septiembre de 1997), Castillo Páez (3 de noviembre de 1997), Castillo
Petruzzi y otros (30 de mayo de 1999), Ivcher Bronstein (6 de febrero de 2001) y Barrios Altos (14 de
marzo de 2001)”19.
V. EL TEMA DE LA INTERPRETACIÓN
La ley penal, como cualquier ley, requiere ser interpretada. Aparecen ya superadas las épocas de
hegemonía del positivismo radical en que se consideraba que las normas podrían tan ser precisas y
claras, en resumen perfectas, que requerían que el fiscal las aplique sin pensarlas, tal como también
lo haría el juez.
César Azabache considera en tal sentido que el Derecho, en tanto práctica social basada en reglas,
“supone un esfuerzo permanente por determinar los hechos que forman la controversia, identificar
las reglas aplicables al caso y determinar el significado que corresponde asignar a unos y otras”20.
Hurtado Pozo ha referido en relación a las dificultades y la necesidad de la interpretación: “El
lenguaje legal y la terminología jurídica no escapan, evidentemente, a la especificidad del lenguaje
en general, es decir, a su carácter abstracto y general”, y por ello añade: “El campo de aplicación de
las palabras no está siempre totalmente definido y muchas palabras están asociadas a más de un
significado”. El lenguaje es, en consecuencia, vago y ambiguo.
Palomino Manchego explica así el problema: “La Constitución contiene entre sus preceptos, y
muy significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo que la doctrina germánica ha
reconocido como el sistema de valores materiales del ordenamiento jurídico, normas portadoras
de valores y, por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de indeterminación y
ambigüedad”21.
Para Carlos Caro, “la interpretación de la norma penal no sólo es necesaria sino también
inevitable”, ejerciéndose en tal momento “un indiscutible acto de poder, capaz de conducir a
soluciones dogmáticamente correctas y criminalmente satisfactorias, o a lo contrario, el ‘acaso o la
arbitrariedad‘, teniendo en su desarrollo una faceta lógica, entrando en juego ‘tanto los conocimientos
del operador jurídico, como sus condicionamientos culturales y axiológicos‘ apreciándose en la
interpretación una dimensión cognitiva y otra valorativa”22.
Ahora bien, la interpretación del derecho penal, esto es, el esclarecimiento de un enunciado típico
concreto explicando su sentido o, en otras palabras, detallando por qué el acto realizado resulta
18 ABAD YUPANQUI, Samuel B; El proceso constitucional de amparo. Aproximaciones desde la Teoría General del Proceso, artículo
en Derecho Penal Constitucional, ob. cit., p. 329.
19 CARO CORIA, ob cit., p. 13.
20 AZABACHE C., César; Introducción al Procedimiento Penal; Palestra Editores, Lima, Perú, 2003, p. 10-11.
21 PALOMINO, art. cit., p. 168.
22 CARO CORIA, ob. cit., p. 24 y ss.
configurando el ilícito contenido en la norma penal, resulta tanto crucial como imprescindible para
justificar la decisión del fiscal al formalizar una denuncia (en el modelo procesal penal mixto) o
presentar su acusación (en el modelo procesal penal acusatorio). Es en tal sentido que Hernández
Marín ha escrito: “La interpretación del Derecho interviene como parte de los “considerandos” o de
los “fundamentos de derecho”23.
Desde la comprensión del Derecho Penal como un sistema de filtros destinado a limitar el poder
punitivo estatal a lo estrictamente necesario, Raúl Zaffaroni ha definido al Derecho Penal como “la
rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del estado constitucional de derecho”24.
23 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael; Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho; Marcial del Pons Ed S.A.; Madrid, España,
1999, p. 246.
24 ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros; Derecho Penal - Parte General; Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 4.
25 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Volumen I; Ed. Grijley EIRL; Lima, Perú, 1999, p. 10.
26 SAN MARTÍN, ob. cit., p.171.
esencialmente acusatorio”, ocurriendo que “el poder judicial no puede recibir denuncias de ninguna
otra procedencia”27.
San Martín indica la existencia de jurisprudencia sobre este tema: “Si el Fiscal omite pronunciarse
sobre la situación jurídica de un detenido y no formaliza denuncia contra él, pese a existir evidencias
preliminares en su contra, sólo se instará la promoción de la acción penal si el Fiscal superior jerárquico
lo dispone, lo que revela la absoluta separación entre perseguir el delito y juzgarlo”.28
Tenemos también que si el Fiscal provincial en lo penal resulta ser quien ejercitará la acción penal,
aquél requiere asumir conocimiento previo de la notitia criminis, y luego esforzarse en determinar
si los hechos que se indican constituyen ilícito penal. La forma de conocerlos será por medio de la
denuncia que formulan los particulares, conforme se indica en los artículos 12 y 94 inciso 2, de la
LOMP. Y la diferencia, respecto a la acción pasible de realizarse por el Fiscal, respecto a la denuncia
de los particulares, conforme a los artículos últimamente citados, es que el fiscal “formaliza” la
denuncia ante el juez correspondiente.
La LOMP, que establece en su artículo 5 que los fiscales actúan independientemente en el ejercicio
de sus funciones y de acuerdo a su propio criterio, en modo concordante a lo mismo, y a diferencia de
otras legislaciones, también indica que el Fiscal, antes de ejercitar la acción penal o, en otras palabras,
antes de “formalizar” la denuncia, deberá estar convencido de que lo denunciado constituye un delito.
A esto se refieren los artículos 12 y 94 inciso 2 cuando expresan que el Fiscal antes de formalizar debe
considerar procedente la denuncia.
A esta convicción se le denomina discrecionalidad técnica. Carlos Creus desarrolla tal noción
así: “La estimativa (provisional) de la eventual tipicidad penal del hecho que ha conocido actúa con
discrecionalidad técnica, entendiéndose por tal la posibilidad que el funcionario tiene de discriminar
si se encuentra o no ante un hecho que puede constituir delito para promover la acción o abstenerse
de hacerlo”29.
La consideración de la procedencia de la denuncia, por parte del Fiscal provincial (y del superior
en su caso), supone una convicción personal o íntima, y solamente dada esta, como precondición,
surgirá la obligación contenida en el artículo 94 que le impone formalizar la denuncia respectiva
(principio de legalidad procesal). La remisión al Fiscal de actuar conforme a la opinión que se forme
supone una calificación objetiva, alejada de prejuicios y subjetivismos.
La formalización de la denuncia, por otro lado, ateniéndonos al diccionario de la Real Academia
de la Lengua, no significará solamente darle una forma o carácter de seriedad a lo que no tenía tal
condición, sino que implica dar revestimiento legal o la conformidad de ley (legitimar) a la denuncia;
esto es revestir de ius imperium a aquello que no lo tenía.
El Fiscal para formalizar una denuncia, al margen de indicar la pena que sanciona el presunto delito
y los elementos probatorios con que cuenta, debe efectuar la exposición de dos cosas fundamentales
que tienen que ver con el tratamiento que desarrollamos ahora. Y estas son: debe indicar los hechos
de que tiene conocimiento y el delito que tipifican tales hechos (art. 94 inciso 2 LOMP). Ahora bien, el
concepto de exponer los hechos (indicado en la norma) implica los conceptos de interpretar, mostrar,
etc. Esto mismo nos convence de que también debió colocarse la palabra fundamentar, puesto que si
finalmente se aparece afectando a alguna persona en su derecho al vincularlo a un naciente proceso
penal, resulta lógico y razonable que se deban esgrimir razones para ello.
27 ÍDEM, p. 164.
28 ÍDEM, p. 165.
29 CREUS, Carlos; Derecho Procesal Penal; Ed. Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p.36.
Respecto a los hechos, considerados desde su cariz ilícito, se establece que son no los que
correspondan con la verdad o el hecho histórico sino que son aquellos a los que ha podido
humanamente acceder el Fiscal y que obviamente deben aparecer razonables, creíbles y fundados, de
ser el caso, en elementos materiales objetivos. Por ello es que al Fiscal para formalizar una denuncia
sólo se le exige la existencia de indicios razonables de la comisión del ilícito y de la autoría del
denunciado (en nuestro actual modelo procesal).
Es en este sentido que se pronuncia Rodolfo Vega: “Además de la justificación de índole formal
o legal que le permiten denunciar, tiene que tener una justificación material, esto es, los indicios,
las pruebas o los elementos de juicio suficientes y necesarios para pedirle al juez que inicie una
investigación”30.
Efectuando el Fiscal un desempeño profesional técnico que a su vez limita y afecta los derechos de
las personas, su tipificación la debe desarrollar bajo el principio de adecuada tipificación penal. Por
tanto, asume responsabilidad quien se desempeña de modo ligero o irresponsable.
A esta altura, cabe indicar que el mandato constitucional que otorga al Ministerio Público la
conducción de la investigación del delito, desde el punto de vista de la tipicidad, debe tener una
clara orientación y desenlace en la investigación preliminar, de conformidad, también, con la Ley
Nº 27934.
Precisamente el mandato de esta ley, conforme al Estado de Derecho, implica el fortalecimiento de
la comunicación y obligatoria coordinación y control del Fiscal respecto a la actividad de investigación
material del delito que realiza la Policía Nacional, pues define la dirección de la investigación por el
fiscal. Esto último importa para el fiscal la facultad de ordenar el inicio de las investigaciones, recibir
informes detallados y los documentos de cuanto efectúa la policía, para dar directrices que deben
estar ordenadas a la verificación de la tipicidad del delito de que se trate.
No cabe entender, en nuestra comprensión, sino tres modos en que resultará útil el control de
la investigación por parte del fiscal; primero, apartar al juez de la misma, cautelando su decisión
sobre el fondo; segundo, cautelando los derechos del indiciado o denunciado; y, tercero, orientando
la investigación policial en orden a la verificación de la tipicidad del delito denunciado y por ende
recogiendo en actas cuanto verifique indicios o elementos probatorios del hecho y del vínculo causal
y su autoría.
30 VEGA BILLÁN, Rodolfo; Derecho Procesal Penal, Universidad Nacional Hermilio Valdizán; Fohat Ediciones; Huánuco, Perú; 2002,
p. 179
31 El tipo penal se genera precisamente cuando la conciencia jurídica y político-social, consciente de los Derechos Humanos
impuso una exigencia de seguridad, esto es, que la descripción de los delitos sea clara y precisa. La teoría del tipo cumple
una función de concreción y fijeza de la realidad jurídica penal más allá de la cual no cabe dotar a ninguna conducta de
significación penal. Marcone Morello, Juan; Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares; tomo 3, AFA Editores S.A.; Lima,
Perú, 1995, p. 1943.
32 CASTILLO ALVA, José Luis; Principios de Derecho Penal - Parte General; Ed. Gaceta Jurídica; Lima, Perú, 2000, p. 47.
33 ÍDEM, p. 33.
34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte General I, Ediciones Jurídicas; Lima, Perú, 1998, p. 455.
35 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal, Parte General; Ed. San Marcos, Lima, Perú, 1998, p.203.
36 MARCONE MORELLO, ob. cit., p. 1943.
37 VEGA BILLÁN, ob. cit., p. 181-182.
38 EZAINE, Amado; Diccionario Jurídico, Parte Penal II; AFA Editores importadores S.A., Lima, Perú, 1999, p. 1399.
delito. Dichas descripciones constituyen una composición de actos humanos resumidos, pues el
legislador se preocupa por descartar los detalles innecesarios. Estos actos o hechos constituirían el
fumus delicti, esto es, los síntomas de la comisión de un delito, a lo que también se llama indicios39.
Cuando determinada conducta casa o encuadra en la tipicidad, esto es, en la acción humana
material referida en la norma, se denomina a ello adecuación típica (Tatbestandwassigkeit). Por el
contrario, cuando la conducta denunciada ni casa ni encuadra debidamente en la acción descrita, se
dice que es atípica. Bramont Arias, citado por Ezaine, distingue entre ausencia de tipo y ausencia de
tipicidad: “En la primera no existe descripción de la conducta o hecho por la norma penal; y en la
segunda, la descripción existe, pero no hay conformidad o adecuación al tipo”40.
39 CORDERO, Franco; Procedimiento Penal; Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000, p. 404.
40 ÍDEM, p. 1400.
41 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael; ob. cit; p. 248.
42 BACIGALUPO, Enrique; La técnica de resolución de casos penales; Ed Colex, Madrid, España, 1995, p. 37.
43 VILLA STEIN, ob. cit., p. 203.
sólo el fiscal debe alcanzar estos tres requisitos cumplimentados y que sólo el juez deberá exhibir
motivación y fundamentos en su auto inicial de investigación.
El Estado de Derecho lógicamente se corresponde con un ejercicio de facultades cuidadoso y
debidamente sustentado en elementos de juicio, desterrando todo tipo de abuso o arbitrariedad.
Por ello corresponde en la investigación preliminar, inclusive, abrir espacio para la contradicción,
de modo que se escuche y atiendan los descargos del indiciado, y sólo se formalice denuncia ante
elementos razonables, lógicos o verosímiles que vinculen una actuación humana a un ilícito penal y
que por ello puedan exhibirse como fundamentos y justificación de la actuación fiscal.
Para descartar la presencia de tipicidad en una conducta será necesario tener en cuenta el tipo
penal, esto es, la imagen rectora del hecho, pues para configurar una tipicidad, bastará irse colocando,
necesariamente, en el aspecto negativo de cada uno de los elementos integrantes del tipo.
Marcone Morello propone el examen descarte de tipicidad siguiendo las siguientes
verificaciones44:
1. Ausencia de tipo.
2. Ausencia de calidad de sujeto activo.
3. Ausencia de calidad de sujeto pasivo.
4. Ausencia de nexo causal.
5. Ausencia de idoneidad de la conducta.
6. Ausencia de objeto.
7. Ausencia del elemento típico objetivo.
8. Ausencia de las modalidades del acto
9. Ausencia del elemento subjetivo.
10. Ausencia del elemento normativo.
generarse delitos; a esto se denomina principio de reserva de la ley penal, quedando claro
que sólo la ley determina qué conductas constituyen delitos.
Este principio de legalidad no sólo lo encontramos en el artículo II del título preliminar del
Código Penal, sino también en el artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y en el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
así como en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas
normas en general se refieren a que nadie será condenado (sancionado se dice en el título
preliminar) por acto no considerado delito al momento de cometerse.
46 DONNA, Edgardo Alberto; Teoría del delito y de la pena; Editorial Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p. 6.
47 CASTILLO, ob. cit., p. 25.
48 DONNA, ob. cit., p. 13.
X. CONCLUSIONES
1. La tipicidad, en cuanto exigencia para que una acción opere como presupuesto para la imposición
de un proceso y futura sanción penal, cumple la función de limitar el ius puniendi, por lo tanto
supone una garantía para los individuos, esto es, la seguridad de que no serán perseguidos
penalmente por conductas que no posean las características del tipo penal.
2. La investigación preliminar del delito tiene como objetivo proveer al fiscal de elementos
indiciarios, cuando menos, para decidir respecto a la notitia criminis presentada; es decir, en otras
palabras, servirá para que decida si formaliza denuncia o la archiva, apareciendo como piedra
angular de su decisión la verificación de la tipicidad de la conducta denunciada.
3. Del estudio de la tipicidad se advierte que la investigación preliminar debe estar fundamentalmente
dirigida a recoger los elementos, si los hay, que acrediten la tipicidad de la conducta desplegada
por la persona denunciada, esto es, que la verificación de la tipicidad constituirá la medida de la
actividad policial y fiscal durante la investigación.
4. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificación de la tipicidad en principio orientará a
efectuar constataciones físico materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana;
luego es que, mediante el debido conocimiento jurídico dogmático, deberá auscultarse la
aparición o no del tipo subjetivo, efectuándose la subsunción.
5. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificación de la tipicidad en principio hará
constataciones físico-materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana, luego es
que mediante el debido conocimiento jurídico dogmático deberá auscultarse la aparición o no
del tipo subjetivo.
6. Finalmente, en el análisis de la tipicidad no debe olvidarse que la Constitución y los mismos
tratados internacionales a través del principio de legalidad y sus nominaciones específicas:
nulum crimen sine lege, nullum crimen sine previa lege y nullum crimen sine scripta lege, establecen
garantías, por un lado, y expresan prohibiciones, por otro, a tener estrictamente en cuenta al
momento de analizar la tipicidad.
Sumario:
I. Introducción. II. Concepto del Error de Tipo y la Excepción de Naturaleza de
Acción. III. Relación entre el Error de Tipo y la Excepción de Naturaleza de Acción. IV
Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho penal en nuestro ordenamiento jurídico tiene un rol protector del Estado Social y
Democrático de Derecho, se lo considera como el control social más drástico. Para lograr su cometido
ha determinado la protección de los denominados bienes jurídicos penales. Así, el bien jurídico se
vuelve el eje de protección penal, entendiéndose este como el interés jurídicamente tutelado, es
aquello que la sociedad establece como su fundamento básico para lograr un desarrollo armónico y
pacífico (es un valor ideal de carácter inmaterial)55.
El derecho penal tiene como límites de su aplicación diversos principios, entre los principales
tenemos el de legalidad e intervención mínima. Entre los alcances del primer principio tenemos el
referido a la ley penal, la cual tiene que ser previa, escrita y cierta; y el segundo limita la intervención
del derecho penal a ciertas conductas que son consideradas especialmente graves por la sociedad
–fragmentariedad–, y sólo cuando no hay un control social que pueda resolver el problema antes de
la intervención penal –ultima ratio–.
Las agresiones al bien jurídico penal constituyen la comisión de un delito, y es el derecho penal el
que determina el comportamiento delictuoso –delito– y la pena o medida de seguridad –consecuencia
jurídica– a imponer. Así, el derecho penal tiene un carácter sustancial –establece los comportamientos
que serán materia de sanción–, abstracto –porque no individualiza el comportamiento, es de aplicación
genérica–, e hipotético –plantea una situación frente a la cual se producirá la reacción penal.
55 Vid. HANS-HEINRICH, Jescheck, quien establece que el bien jurídico ha de entenderse como un valor abstracto y jurídicamente
protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la sociedad tiene interés, y que puede atribuirse, como titular, a la persona
individual o a la colectividad; en: “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, 4º
edición, Editorial Comares, Granada, 1993, p. 232.
El Derecho Penal requiere para su aplicación el complemento brindado por el derecho procesal
penal, el cual es la vía, medio o forma de aplicación para efectivizar el Derecho Penal. Sin el derecho
procesal, el Derecho Penal quedaría sólo como una definición teórica, sin aplicación práctica; de
igual forma, el Derecho Procesal Penal no puede aplicarse en forma autónoma, dado que requiere los
fundamentos que le da el Derecho Penal. Es por tal razón que el Derecho Procesal Penal tiene entre
sus funciones la correcta aplicación del derecho penal sustancial o material56.
Sobre la base de lo expuesto, afirmamos que el derecho penal y el Derecho Procesal Penal tienen
un carácter complementario, ninguno de ellos puede existir sin el otro.
A. El Error de Tipo
Para comprender y delimitar los alcances de esta figura señalaremos varios puntos:
56 Vid. SAN MARTÍN, César, quien señala que el derecho procesal penal se concreta a regular la actividad tutelar del derecho penal
(justicia penal y administración de justicia penal); en: “Derecho procesal penal”, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 6.
57 El término “tipo” es una traducción de la palabra alemana “tatbestand”, que equivale a: supuesto de hecho. Este término fue utilizado
por primera vez por Beling en 1906.
58 No podemos dejar de mencionar que la concepción del tipo penal ha variado, dado que en la actualidad los tipos penales contienen
no sólo elementos descriptivos, sino también elementos normativos, que suponen cierto tipo de valoraciones jurídicas, sociales,
éticas. Incluso, ciertas corrientes sostienen que el tipo supone ya antijuricidad. Por otro lado, existen ciertos tipos penales que
contienen elementos subjetivos como: los móviles, ánimos o finalidades, en muchos casos diferentes del dolo, que deben concurrir
para que exista tipicidad. Ejm: el ánimo de dañar el honor de una persona en el delito de injuria. Pero, lo cierto es que, fuera de
estas posiciones, la mayoría de la doctrina sigue considerando que el tipo penal tiene un carácter objetivo en general, es decir que
describe los elementos que fundamentan que la conducta esté prohibida.
59 BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal - Parte General”, 4º reimpresión, Temis, Bogotá, 1998, p. 80.
60 CREUS, Carlos. “Derecho Penal - Parte General”, 3º edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 186.
a.2) Ubicación del Error de Tipo: Esta institución pertenece a la Teoría General del Delito, es
decir, al Derecho Penal sustancial.
Nuestro ordenamiento jurídico penal no define en forma precisa qué es un delito, sólo
contamos con un acercamiento en el artículo 11º del Código Penal, el que establece: Son
delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Poco nos dice
sobre la forma de análisis del comportamiento delictivo, por lo cual debemos recurrir a
la doctrina. Nuestro ordenamiento jurídico penal se adscribe a la Teoría Finalista, la cual
define al delito como un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
El estudio del Error de Tipo surge en la categoría de la tipicidad, la cual tiene dos
aspectos:
a.2.1) Aspecto objetivo (tipo objetivo): Son las características que debe cumplir el
comportamiento realizado en la realidad. A estas se les denomina tipo objetivo.
Aquí encontramos diversos elementos a analizar, como son: el bien jurídico,
los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos
descriptivos y los elementos normativos.
a.2.2) Aspecto subjetivo (tipo subjetivo): Hacen referencia a la actitud psicológica del
autor del delito. A esta se le denomina tipo subjetivo. Dentro de este aspecto se
analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, pero también existen
los elementos subjetivos del tipo. El aspecto subjetivo es excluido al surgir un
error de tipo –vencible e invencible–. También, pueden presentarse las figuras
preterintencionales (combinación de dolo y culpa en los delitos cualificados por
el resultado).
Habiendo determinado qué es el tipo penal y la ubicación dentro de la teoría general
del delito y su relación con el Error de Tipo (ubicación), estamos en condiciones de
definirlo. El Error de Tipo es el error sobre la existencia de alguno de los elementos del
tipo objetivo, el cual repercute en el tipo subjetivo excluyendo el dolo. Como hemos
mencionado, el error de tipo sólo puede surgir a nivel de la tipicidad, cualquier otro tipo
de error que se pueda producir en las otras categorías (antijuricidad y culpabilidad) no
puede ser considerado un error de Tipo61.
El error de tipo recae sobre uno o varios elementos objetivos del tipo62; el sujeto piensa
que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo
penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme señala el profesor
Santiago Mir Puig63: “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de
injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o
todos los elementos del tipo de injusto”.
Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de
su error; aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito
culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (art. 12º). Es invencible
cuando, aun actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta
61 Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes: “El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorías
distintas al tipo (error sobre los presupuestos de una causa de justificación, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o penalidad)
carece de relevancia a efectos de tipicidad”; en: “Derecho Penal – Parte General”, 5º edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p.277.
62 Vid. QUINTERO OLIVARES: “El error de tipo se refiere a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos,
valorativos, e incluso normativos (...)”. En: “Curso de Derecho Penal – Parte General”, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996, p. 350.
63 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal – Parte General”, 5º edición, TECFOTO, Barcelona, 1998, p. 253.
de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo
como la culpa (atipicidad).
El error de tipo, establecido en el art. 14º del CP, surge cuando en la comisión del hecho
se desconoce: “(...) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrava
la pena, si es vencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la
infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”. Con
el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -
elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, causalidad e imputación objetiva y
los elementos descriptivos y normativos.
El tratamiento del error de tipo, reitera Jescheck, descansa en un sencillo principio
fundamental, a saber: “(...) puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente,
el mismo excluye el dolo”64. Ahora bien, si el error citado fuese vencible, desaparecería el
dolo pero se sancionaría a título de culpa la responsabilidad penal. Tal como señala Muñoz
Conde65: “(...) el autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto.
Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos repercute
en la tipicidad porque excluye el dolo”.
Por ejemplo, Miguel estaba de caza en un lugar donde se encontraba permitido realizar
dicha actividad, dispara sobre Juan que regresaba de una fiesta de disfraces vestido como un
oso; Miguel mata a Juan creyendo que es un animal, pero dadas las circunstancias en que se
produce la acción, surge un error de tipo invencible porque en ningún momento Miguel pudo
imaginarse ni representarse que Juan no era un oso. Sin embargo, si la acción se hubiese
producido en un lugar donde no se practicase la actividad de caza de animales y que, por el
contrario, es usado como lugar de esparcimiento familiar, y pese a esto, Miguel dispara sin
tomar ninguna precaución sobre los arbustos que se mueven creyendo que se trataba de un
animal y mata a Juan, Miguel responderá por homicidio culposo, dado que se ha presentado
un error de tipo vencible, ya que de haber actuado con mayor diligencia Miguel no habría
matado a Juan.
Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que
modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el art. 14º del CP que el
error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravación; por ejemplo,
si el agente comete un delito de violación contra un descendiente menor de catorce (14) años
(art. 173º inciso 2 y 3) ignorando dicha condición, no podemos aplicar la agravante porque
no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretación surge si el error recae
sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la
atenuación.
Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones
objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la
pena66. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de
la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente,
es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. También, se debe distinguir entre
64 JESCHECK, Hans-Heinrich.- “Tratado de Derecho Penal - Parte General”, traducción y adiciones del Derecho penal español por Mir
Puig y Muñoz Conde, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 415 y ss.
65 MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes. op. cit., p. 277.
66 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 253.
el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos
de hecho como de derecho –elementos normativos–, mientras que el error de hecho sólo se
refiere a los hechos.
Dentro del tema del Error de Tipo, se presentan ciertos casos que merecen nuestra especial
atención, dado el especial análisis que requieren y la complejidad del tema:
1. Error sobre el objeto de la acción (error in objeto vel persona).- En principio, es irrelevante
la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción. Se excluye el dolo del
autor si falta equivalencia típica entre el objeto representado y el objeto efectivamente
atacado. De acuerdo a Gómez Benítez67: “Se trata de casos de error sobre el objeto de
la acción, que puede ser una persona o un objeto material. El sujeto activo yerra sobre
las características o identidad del objeto de la acción. Es decir, la acción recae sobre el
objeto al que se dirigía, pero éste resulta ser de otra identidad o características”. Por
ejemplo, el sujeto dispara contra su enemigo, pero resulta que se confundió y mató a
otra persona; en este caso, el dolo se da por la conciencia y voluntad de matar a una
persona, no interesa que sea su amigo o su enemigo. Por lo tanto, el error en este caso es
irrelevante.
En otras palabras, lo importante es que los objetos sean típicamente equivalentes u
homogéneos, pues da lo mismo que “A” se apodere del automóvil de “B” que creía
propiedad de “C”, o que mate a “D” en lugar de a “Z”.
Si el resultado es más grave que el pretendido, la situación es diferente a la primera.
Esto se da cuando no hay identidad entre el objeto o persona que se quería dañar y
el dañado, siendo el objeto o persona dañado de mayor valor. En este caso, el error es
relevante y, por tanto, excluye el dolo del tipo realizado. Ejm: una persona le dispara a
lo que parece un ciervo entre los matorrales pero, en realidad, era una persona. En este
caso el dolo iba enfocado a matar un animal y no a una persona, por lo que el error hace
desaparecer el dolo de homicidio.
Asimismo, puede darse que el resultado producido sobre el objeto o persona sea más
leve que aquel que inicialmente se quería. En este caso, el agente responde por el tipo
correspondiente al resultado más leve. Por ejemplo, “A” quiere matar a su padre,
se confunde y mata a un tercero; “A” sólo responde por homicidio simple y no por
parricidio.
2. Error sobre el nexo causal.- Las desviaciones no esenciales o que no afectan a la
producción del resultado querido por el autor son irrelevantes. Es decir, se produce
cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el
suceso que realmente se produce como consecuencia de la acción existe coincidencia en
lo esencial, por lo que el dolo no resulta excluido (por ejemplo, “A” quiere matar a “B”
en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo, “B” muere,
después de varias horas de agonía, circunstancia que no es esencial sino secundaria).
Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay
una divergencia esencial, esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente
desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa
de homicidio (en el ejemplo anterior, si “B” muriese posteriormente a consecuencia
del incendio del hospital al que fue llevado). Para el análisis de este caso, es de suma
68 Ibid. p. 232.
69 Como nota aclaratoria debemos decir que en el error in persona vel in objeto corre peligro un bien jurídico; mientras que en el
aberractio ictus corren peligro dos o más bienes jurídicos.
70 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 261.
en tal caso la agresión dolosa no se habrá dirigido a este bien jurídico. Desde esta concepción
del bien jurídico lo coherente es, pues, la solución de apreciar tentativa respecto del
ataque al objeto no alcanzado en eventual concurso con delito, imprudente –si ocurre
imprudencia y ésta es punible– respecto al objeto lesionado”.
4. Error sobre el curso causal en el caso del “dolus generalis”.- El autor no yerra aquí
sobre el objeto de la acción que lesiona, sino sobre el desarrollo de la acción. Es decir,
el suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor juzga equivocadamente el curso de la
acción al creer haber logrado el resultado querido mediante el primer acto, en tanto que
el resultado sólo se ha producido con el segundo acto realizado para ocultar el hecho.
Es decir, el delito se consuma de forma distinta a como cree el autor, pero éste es el que,
en todo caso, lo consuma, es decir, el aportante de la última y definitiva causa.
Se habla de un dolo general porque abarca al hecho total, y no sólo a la acción inicial
con la que el agente creyó haber consumado el delito, por lo que su dolo se mantiene
intacto, siendo irrelevante el error sobre el curso causal. Por ejemplo, José dispara sobre
Luis, para darle muerte, pero por una desviación del curso causal yerra y sólo lo hiere.
Creyendo que Luis ha fallecido, José decide ocultar su delito y arroja al río el cuerpo
inanimado de su víctima. Luis muere por asfixia a causa de la inmersión. Según la teoría
del dolus generalis, ambos actos constituyen un suceso unitario, en cuya segunda parte
existe todavía el dolo homicida71. Desde este punto de vista, se da un hecho doloso
consumado.
Un sector de la doctrina está en desacuerdo con esta posición y sostiene que, en los
dos actos del suceso existen dos acciones independientes, con elementos subjetivos
diferentes. Estiman que, al realizarse la segunda acción, el dolo homicida se ha borrado
y de esta manera llega al resultado de que se da un homicidio tentado y un homicidio
culposo con pluralidad de hechos72.
En la práctica, Muñoz Conde73 señala que, parece más justo apreciar un solo delito
consumado doloso: el sujeto quería matar a la persona y lo ha conseguido.
La primera solución merece preferencia. Bacigalupo esclarece que “la cuestión depende
de si el autor al realizar la primera parte del hecho ya había tomado la decisión de
realizar la segunda parte del mismo: en este caso habrá una sola acción y un solo hecho
consumado. Si, por el contrario, la decisión es posterior, habrá dos acciones, una de
tentativa en la primera parte del hecho y otra de homicidio culposo en la segunda.
En este caso, es decir, admitidas dos acciones, no es posible imputar a la primera un
resultado que no se produjo”74.
5. El error sobre los elementos accidentales determina la no apreciación de la circunstancia
agravante o atenuante o, en su caso, del tipo cualificado o privilegiado. Lo expresado
encuentra su sustento en el art. 14º del Código Penal, pero cabe destacar que cualquier
tipo de error –vencible o invencible– sobre la agravante produce que esta sea
inaplicable.
75 BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. “Temas de Derecho Penal”, T.V, editorial San Marcos, Lima, 1990, p. 151.
76 Vid. ENRIQUE FORNATTI, el cual señala que la excepción procesal es el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la
constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se basa directamente en una norma
de derecho; en: “Excepciones previas en el proceso penal”, Librería jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952, p. 83 y ss.
77 Vid. ROSAS YATACO, Jorge. “Manual de Derecho Procesal Penal”, Editorial Grijley, Lima, 1993, p. 272.
78 Vid. MIXÁN MÁSS, Florencio, el cual señala: “Es verdad que la acción penal es una categoría procesal autónoma, pero esa calidad no
es argumento suficiente para prolongar hasta la sentencia un procedimiento penal absolutamente arbitrario porque permitirlo, en
los casos de ejercicio público de la acción, implica, además de la infracción de la tutela constitucional anotada, consentir un abuso
de autoridad; y, en los casos de ejercicio privado, un abuso del derecho. Solamente si el proceso carece de asesoría eficiente o si
el magistrado es indolente, el caso llegará hasta la etapa de la sentencia en la que el procesado será inevitablemente absuelto (por
inexistencia de la conducta que se le ha imputado); en: “Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones”, 2º edic., Ediciones BLG,
Trujillo, 2000, p. 249.
79 El injusto en materia penal implica la congruencia que debe existir entre la tipicidad y la antijuricidad; de no surgir esta congruencia,
el sujeto no cometería delito.
80 Vid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. “Lecciones de Derecho Penal – Parte General”, 2º edición, editorial Praxis,
Barcelona, 1999, p. 267.
81 Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César: “… Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de
la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor; de
ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal…”, en: “Derecho
procesal penal”, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 286.
los cuales muestra de inmediato. Como sabemos, no hay usurpación de bien propio, salvo en ciertas
situaciones que aquí no se han presentado. Aquí, el presunto autor puede interponer una excepción
de naturaleza de acción.
IV. CONCLUSIONES
1) Desde el punto de vista teórico, la presencia de un error de tipo anula la posibilidad de la
formación de la tipicidad y, en consecuencia, es uno de los fundamentos en los cuales se puede
interponer una excepción de naturaleza de acción.
2) Desde el punto de vista práctico, sólo en las situaciones en las que es evidente la producción
de un error de tipo, es decir plenamente probado desde el inicio del proceso penal, procederá
la excepción de naturaleza de acción. Obviamente, si durante el desarrollo de pruebas en el
proceso, se demuestra fehacientemente el error de tipo, de inmediato se puede interponer la
excepción de naturaleza de acción.
3) Desde el punto de vista práctico, cuando el aspecto subjetivo del tipo no pueda ser corroborado
con pruebas o indicios suficientes, si bien puede presentarse la excepción de naturaleza de
acción, en ella no se pueden analizar las pruebas o argumentos de fondo, por lo que debe ser
declarada improcedente.
4) Los temas de fondo que señalen la irresponsabilidad del sujeto no pueden fundamentar una
excepción de naturaleza de acción, por lo cual se debe desarrollar la integridad del proceso
respectivo (ordinario o sumario).
Sumario:
I. Cadena perpetua y pena de muerte. II. El programa constitucional de las penas y la
cadena perpetua. III. Cadena perpetua, reeducación y rehabilitación del penado. IV.
Libertad individual y cadena perpetua. V. Dignidad de la persona y cadena perpetua. VI.
Reflexiones finales. Bibliografía.
No obstante, cabe preguntarse: ¿en verdad, puede justificarse la cadena perpetua bajo los alcances
de la pena de muerte?
A nuestro juicio, más allá de lo que la Corte Interamericana haya sostenido sobre los términos
en que debe entenderse la aplicación del artículo 140 de la Constitución (circunscrita, como se
sabe, a lo que en su momento establecía la Carta de 1979), lo cierto del caso es que es un sofisma
presentar de ese modo la problemática de la cadena perpetua. Lo es, pues sucede que la posibilidad
de suprimir la existencia física, a título de pena (?), en los términos autorizados por la Constitución
y la Convención Americana de Derechos Humanos, debe entenderse como un supuesto excepcional
de privación “no arbitraria” de la vida humana, es decir, como un acto que no entra en la esfera del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la protección jurídica de la vida, en tanto que
este derecho no garantiza la vida en sí misma (lo que sería un contrasentido, pues la muerte del ser
humano es un hecho natural e inevitable), sino que no se prive arbitrariamente de ésta a su titular.
Desde esta perspectiva, la introducción de la pena de muerte a nivel constitucional tiene por
finalidad delimitar desde el más alto nivel los alcances de la esfera protegida del derecho a la vida,
de modo que cuando ésta se desarrolle a nivel legislativo, dichas leyes no puedan considerarse
inconstitucionales por afectarlo. Pero una cosa es que con ella se persiga establecer un supuesto
ajeno al ámbito protegido por el derecho a la vida y otra, muy distinta, que detrás de ese carácter
excepcional que su aplicación supone, pueda sostenerse que en todos aquellos países en los que la
pena capital exista, el legislador se encuentre facultado para establecer penas desproporcionadas,
inhumanas o degradantes que, por no afectar a la vida del penado, sin embargo, se consideren válidas,
pues se tratan de penas de “menor entidad” a la pena de muerte.
En idéntico sentido ahora, habría que comprender la relación entre la cláusula constitucional que
autoriza la pena de muerte y los fines constitucionales que la pena está llamada a cumplir, y que, según
el artículo 139.22 de la Constitución, no son otros que los de reeducar, rehabilitar y reincorporar al
penado a la sociedad. Es claro que la supresión de la existencia física de una persona, a título de pena,
impide que tales fines puedan alcanzarse. Sin embargo, de allí no se puede derivar una convalidación
de la cadena perpetua, so pretexto de que el ordenamiento constitucional admita la posibilidad de que
determinadas penas –como la cadena perpetua– puedan no corresponderse con los fines de la pena.
La constitucionalización de la pena de muerte, en efecto, tiene el propósito de destacar que ella
constituye una excepción a los fines de reeducación, resocialización y reincorporación del penado a
la sociedad. En cuanto tal, constituye la materialización de una decisión política fundamental, cuyos
alcances deben ser escrupulosamente medidos en razón de su carácter excepcional. En ese sentido,
no puede olvidarse que las excepciones o restricciones, especialmente aquellas relacionadas con
los derechos fundamentales, no pueden entenderse en forma extensiva, sino siempre de manera
restrictiva, pues la regla es que las penas deban orientarse a los fines constitucionalizados en el inciso
22 del artículo 139 de la Constitución. Y detrás de la cadena perpetua, qué duda cabe, se encuentran
comprometidos una serie de derechos constitucionales, como la libertad o la integridad psíquica, que
imponen, como todos los derechos constitucionales, mandatos de optimización y no de supresión.
que aquello considerado como injusto pueda o no derivarse de la protección de bienes socialmente
relevantes (teoría retributiva).
Como antes se ha indicado, el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución establece que el
“régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad”. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-penitenciario que no por su
condición de principio, carece de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de actuación
dirigido a todos los poderes públicos y, singularmente, al legislador, al menos en dos momentos: por
un lado, al regular las condiciones en las que la ejecución de la pena se habrá de realizar, las que en
ningún momento pueden perder de vista que la finalidad es reeducar y rehabilitar al penado; y, de
otro, al establecer el cuantum de las penas, que, como corolario de los primeros dos fines, debe estar
orientado a reincorporar al penado a la sociedad.
Por ello, el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución no puede entenderse como un mandato
de actuación exclusivamente destinado a la etapa de ejecución penitenciaria, sino también como un
límite al legislador en su libertad para configurar las penas y su cuantum en la ley. En efecto, cualquiera
sea la regulación de la pena, el cuantum, éste no sólo debe posibilitar la satisfacción del principio de
proporcionalidad sino, además, estar configurado de tal manera que no impida que el penado pueda
“reincorporarse” a la sociedad.
Sin embargo, la “cadena perpetua”, por su propia naturaleza, constituye una pena intemporal,
que carece de fecha de culminación. En esa medida, no sólo niega que en algún momento el penado
pueda reincorporarse a la sociedad, sino también afecta el mandato constitucional de que las penas
deban tener un límite en el tiempo.
Reeducar o rehabilitar, por cierto, no quiere decir que la sociedad pueda imponer al delincuente
una determinada cosmovisión del mundo, ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir. El carácter democrático del Estado impide, como expresa Santiago Mir Puig, que éste se
convierta en un fin en sí mismo o que desconozca los límites que debe respetar frente a toda minoría
y todo individuo. Pero, en cualquier caso, nunca se le puede negar la esperanza de que, transcurrido
un tiempo proporcional con el injusto cometido, el infractor pueda nuevamente insertarse en la
vida comunitaria. Como anota Spaemann, “al hombre se le puede y se le debe exigir, mientras vive,
adhesión al bien. Pero esa adhesión solamente puede tener lugar en libertad. Son actos fundamentales
de respeto a la dignidad humana no sólo la exigencia de adhesión, sino también la concesión de ese
marco de libertad en el que tal adhesión es posible”.
Se trata, además, de una exigencia derivada del artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”, y los artículos 5.2 y 5.6 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, que señalan que “Nadie debe ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a su dignidad inherente al ser humano”; y que “Las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
Lo que significa que, independientemente de que la pena constituya un castigo al delincuente; que
pueda tener una función de intimidación, y que con ella se persiga proteger a la sociedad, por muy
grave que fuera el delito cometido o las consecuencias generadas por ese delito en la sociedad, ésta no
puede perder de vista su orientación personalista. La pena, en efecto, no puede terminar aniquilando
como persona al delincuente.
carácter intemporal de la pena es, en realidad, sólo nominal: al lado de la revisión de la condena,
transcurrido un tiempo razonable, se suma la concesión de determinados beneficios penitenciarios,
que hacen de ella una pena determinable dentro de lo indeterminado en que se mueve su imposición,
como sucede en Italia o Alemania.
Aun así, se trata de una pena que, conjuntamente con la pena de muerte, ha merecido el reproche,
con razón, de ser inhumana y degradante, porque afecta la dignidad humana del penado, al mismo
tiempo que aniquila su libertad. Por ello, tal vez habría que recordar al legislador penal aquellas
bellas palabras del Chief Justice Earl Warren: “El pueblo que ratificó la Constitución (...) le concedió
al gobierno un poder limitado, suficiente para imponer el orden, pero no bastante para destruir la
libertad”.
Escrito en enero de 2003,
a pedido del autor se indica la fecha.
• LUIGI FERRAJOLI, “Ergastolo y derechos Derecho Penal”, en Anuario de Derecho Penal, Lima
fundamentales”, en Anuario de Derecho Penal, 1997-1998.
Lima 1997-1998. Idem, Derecho y Razón, Editorial • A. RUGGERI y A. SPADARO, “Dignitá dell´uomo
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Sumario:
I. Introducción. II. Marco referencial sociopolítico. III. Ejemplos del Derecho Penal
Simbólico en el Código Penal Peruano.
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho en general tiene por función esencial configurar la vida en sociedad, garantizando
un ambiente de pleno respeto por la libertad e igualdad de los individuos. Y, en esta constelación
normativa, al Derecho Penal se le asigna una función esencial: la tutela de los bienes jurídicos que
posibilitan el desarrollo personal del individuo y su participación activa en los diversos procesos
socioculturales. Empero, la intervención punitiva en una sociedad democrática debe estar sujeta a
límites, pues el Derecho Penal es el medio de control social de mayor injerencia en la esfera de libertad
de los ciudadanos; en tal medida, el ius puniendi en el marco del Estado Social y Democrático de
Derecho debe estar al servicio del ciudadano, mas no debe actuar como un mecanismo de represión
y de control político, como una forma de dominación de una clase social sobre otra. En palabras
de Roxin, el Derecho Penal debe asegurar una coexistencia pacífica, libre, que respete la igualdad
de todos los seres humanos, en la medida que esto no sea posible mediante otras medidas rectoras
sociopolíticas menos graves. En efecto, se debe acudir al Derecho Penal únicamente cuando los
otros mecanismos de control social son inoperantes para solucionar pacíficamente el conflicto social,
siempre y cuando se identifique una esfera de lesividad material lo suficientemente significativa que
amerite su intervención; contrario sensu, provocar la intervención del ius puniendi en cualquier ámbito
social puede importar su desgaste nominal y que se convierta en una instrumento de restricción
de libertades, contrario a los postulados que deben regir su utilización, como son los principios de
legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de ultima ratio y de subsidiariedad. Ciertamente, de
conformidad con los principios que recoge nuestra Constitución –que proclama el Estado Social y
Democrático de Derecho (Art.43)–, al Estado se le asigna una función primordial, que es garantizar
el bienestar social de la población, propiciando para tal fin mecanismos de participación ciudadana
en la actividad social, económica y cultural del país, impidiendo la creación de procesos de exclusión
social, y cuando éstos aparecen, primero se debe programar políticas sociales eficaces de contenido
preventivo, pues, como bien decía Von Liszt, la mejor política criminal es una buena política social.
Ante este estado de cosas, diremos lo siguiente: el Derecho Penal es un medio de control social de
naturaleza represiva, pero de finalidades preventivas, y su uso en el marco de una comunidad de
gentes debe estar limitado con contornos precisos que sean de estricto cumplimiento por las agencias
que detentan el poder penal, y estos límites vienen dados por la Constitución Política del Estado, que
consagra en su artículo 1 que la defensa de la persona humana es el valor supremo de la sociedad
y del Estado. Un Estado que no somete el poder penal a límites y a esferas precisas de intervención
social, puede caer fácilmente en la arbitrariedad y en el abuso ciudadano. No podemos dejar de
tener presente que cuando un Gobierno Nacional pretende ejercer mayor presión sobre el ámbito de
libertad ciudadana, tiene como herramienta predilecta al Derecho Penal, y la historia nos ilustra sobre
cómo el poder penal ha sido utilizado como un mecanismo de sometimiento, de subordinación y de
discriminación, sobre todo, en Estados Policiales y Dictatoriales, muy llevados a la militarización.
El ius puniendi estatal tiene que estar en relación con el modelo de Estado consagrado en el art.
1 de la Constitución, donde el ontologismo humano es la piedra angular que sostiene todo el sistema
jurídico-estatal y el sistema socioestatal; de esta forma se garantiza la legitimidad sustancial que debe
guiar todo el orden jurídico. El poder soberano del Estado expresa el monopolio del uso legítimo de
la fuerza hacia los ciudadanos, a través del Derecho Penal, pero esta legitimidad puede convertirse
en mero formalismo, cuando la violencia punitiva desborda su ámbito legítimo de actuación, cuando
vulnera los principios rectores que limitan su intervención. En otras palabras: cuando el Derecho
Penal se desvía de los principios que consagra la Constitución Política del Estado. La Constitución
contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformación de
todo el ordenamiento y lógicamente, también, el ordenamiento penal. La Constitución en este
sentido debe ser entendida en dos planos axiológicos debidamente integrados entre sí: desde una
perspectiva funcional, es el principio de legalidad que determina los límites de toda la actuación
pública, que define el ámbito de intervención del poder penal (nullum crimen nullum poena , sine lege
praevia); y, desde un prisma social, en tanto la Constitución reconoce como valores fundamentales a
la persona humana, a su integridad personal, a su libertad e igualdad, no desde una visión atomista
y valorativamente neutra, sino a partir de una concepción sistemático-funcional. De esta forma se
fusiona el Estado de Derecho con el Estado Social; ello es válido, de modo particular, para el ámbito
general del Derecho penal, en el cual han de compensarse con especial frecuencia los intereses
jurídico-estatales y socioestatales; la idea programática del Estado Social y Democrático de Derecho
se encuentra recogida en el artículo 43 de la Constitución. La Constitución entonces debe recoger los
valores de una sociedad democrática, regida por el pluralismo político e ideológico, comprendido
en el mandato de tolerancia. Por tanto, como apunta Laura Zúñiga, será el sistema de valores y
principios contenidos en la Constitución sin duda el punto de referencia básico y fundamental de las
valoraciones político-criminales que deben guiar cualquier programa de lucha contra la criminalidad.
En tal sentido, todo el Sistema Penal debe ser concordante con los valores y principios consagrados
constitucionalmente, como guía del legislador en su función criminalizadora y descriminalizadora,
sostenida en la teoría del bien jurídico, como crítica y dinámica construcción del derecho positivo
vigente.
Es preciso destacar que la actual ciencia del Derecho Penal (dogmática) se encuentra en
discusión acerca de la legitimidad del ámbito de intervención del ius puniendi, en la medida que las
necesidades de la sociedad moderna han propiciado un adelantamiento significativo de las barreras
de intervención del poder penal, en ámbitos sociales carentes de percepción material, identificados
como bienes jurídicos supraindividuales o macrosociales descritos normativamente bajo la técnica
de los delitos de peligro abstracto; de ahí que una visión funcionalista-sistémica del Derecho Penal
argumente la inconsistencia de la teoría del bien jurídico en razón de que éste describe un estado
consolidado de cosas, inmutable y estático. En efecto, en este nivel es importante relevar que si
bien la Constitución se convierte en el marco fundamental, que contiene los valores y principios
que deben orientar la dogmática jurídico-penal, no es menos cierto que en una sociedad dinámica
y de constante movilidad, el Derecho debe recoger las nuevas demandas de la sociedad; y la actual
sociedad viene comprendida por nuevos riesgos y peligros, que pueden ser dignos de tutela por el
Derecho Penal, en tanto se identifique un objeto digno de protección en razón de su materialidad
lesiva. Lo cierto y concreto es que la Constitución delimita los principios que deben reconducir la
actividad criminalizadora, pero no supone una catálogo cerrado, ante la selección de los bienes a
tutelar penalmente; en tanto, los objetivos de todo el sistema jurídico-estatal se reconducen a tutelar
la esfera de libertad e igualdad del ciudadano. En efecto, la tutela penal debe extenderse a todos
aquellos ámbitos que sean necesarios para garantizar la configuración del hombre en sociedad, desde
un plano axiológico y personalista del individuo. La Constitución exige, pues, una dinámica de
potenciamiento de los medios que haga posible estos objetivos igualitarios, en contra de los obstáculos
que vayan apareciendo. Por lo sostenido aquí, la legitimidad del bien jurídico es indiscutible, en
tanto se considere a estos valores desde una visión dinámica, funcional y axiológica, en el sentido
de que la necesidad de tutela penal se dirija a propiciar espacios de participación social, económica,
política y cultural del individuo. Esta extensión de la intervención punitiva va a ser legítima en tanto
se identifique un objeto material susceptible de ser lesionado o puesto en peligro, y que se encuentre
relacionado con los bienes comprendidos en la esfera de libertad del ciudadano, y que su tipificación
o definición jurídico-estatal se sujete a los principios rectores del Derecho Penal Constitucional, v.g.r.,
de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, de resocialización y de humanidad. Dicho en
otras palabras: si bien la Constitución Política del Estado se constituye en el referente obligado que
debe guiar toda la construcción dogmática jurídico-penal desde una función político-criminal, ésta
asimismo no puede considerarse como un valladar inexpugnable ante las nuevas demandas sociales
de criminalización que surgen ante la proliferación de los nuevos riesgos que ponen en peligro las
bases personalistas del individuo y del sistema social en su conjunto. Lo importante a este nivel
es que estos nuevos ámbitos de intervención punitiva se sometan a los principios constitucionales
del Derecho Penal, a efectos de garantizar su legitimidad sustancial en el marco del Estado Social y
Democrático de Derecho, pues no debemos confundir legitimación con legitimidad.
Sin embargo, producto del divorcio entre la realidad social (criminología) y la norma (derecho
penal), se aprecian algunos tipos penales que no cumplen estrictamente con los principios que guían
toda la actividad político-criminal del Estado, es decir, algunos son caracterizaciones puramente
criminológicas propias de un Derecho Penal de Autor, y otros despliegan únicamente un efecto
simbólico; son per se fenómenos de politización normativa que serán analizados seguidamente.
social que degeneran en focos de conflictividad social. Situación que en nuestra sociedad actual se
observa ante los innumerables casos de violencia ciudadana, cuando los individuos al desconfiar del
sistema jurídico-estatal toman el derecho de propia mano, y ejecutan sus propias sanciones, lo cual
implica una degradación e involución de las bases racionales y humanistas de nuestra sociedad.
Son esas mismas contradicciones y posiciones encontradas de las capas sociales, identificadas por
los partidarios de la Criminología Crítica y del labelling aproacch, las que fueron gestando toda una
serie de movimientos sociales reivindicatorios. De esta forma, se fueron configurando estrategias
ideológicas por parte de diversos sectores de la sociedad y de la actividad política, que encontraron en
el Derecho Penal el instrumento perfecto para reforzar normativamente sus orientaciones ideológicas
y su posición en el sistema social. Esto es así, en virtud de los efectos eminentemente cognitivos que
despliega el derecho penal como medio de control social, efectos que se derivan de una relación
comunicativa: norma y ciudadano. El derecho punitivo, al contar con las sanciones jurídicas más
drásticas del ordenamiento jurídico (pena y medida de seguridad), provoca un ejercicio pleno de
prevención; de esta forma, los sectores sociales del público así como los partidos políticos pretenden
hacer uso del derecho penal como una meta de justicia y como una forma de configurar una nueva
sociedad. Hemos sido enfáticos al recalcar que el derecho penal únicamente debe intervenir en
aquellos hechos socialmente insoportables, donde se pone en peligro la coexistencia pacífica de la
sociedad; de ahí que se acentúa el carácter de ultima ratio y el principio de subsidiaredad del derecho
penal. Sin duda, el derecho penal no es el instrumento idóneo para reforzar creencias religiosas, para
tutelar posiciones moralistas de determinados sectores, para reivindicar legitimaciones de los sectores
sociales comprometidos en la lucha por la justicia social; si bien a veces estas pretensiones pueden
cobijar aspiraciones materialmente legítimas de penalización, al control penal formal únicamente le
interesa tutelar bienes jurídicos importantes –tanto para el individuo como para la sociedad–. Este
nuevo contexto histórico-social propone una desintegración entre aquello que socialmente debe
ser tutelado jurídico-penalmente y aquello que socialmente debe ser tutelado por las otras esferas
del ordenamiento jurídico. Valgan verdades, el derecho penal sólo debe intervenir cuando las otras
esferas del ordenamiento jurídico se vuelven inoperantes ante aquellas manifestaciones sociales que
denotan intrínsecamente una suficiente lesividad social.
Los años convulsionados por las protestas sociales en razón de un orden social imperfecto
para colmar las expectativas de todos los sectores sociales, traído a más por el sistema capitalista,
propiciaron la formación de agremiaciones, de agrupaciones políticas, de movimientos sociales,
especialmente constituidos para defender sus derechos supuestamente conculcados; en tal sentido,
tenemos a los grupos feministas, los antibelicistas, los grupos de homosexuales, los ecológicos, etc.
Entonces, la crítica al status quo existente, tendría que venir acompañado por las protestas sociales, que
configuran una agitación social y pretenden poner en jaque el sistema sociopolítico en su conjunto.
Así, por ejemplo se observa cómo a partir de los ochenta los movimientos progresistas se plantean
estratégicamente el recurso al derecho penal, defendiendo su uso simbólico en determinados casos;
el avance de los partidos de izquierda hace suponer que sus ideologías fuesen normativamente
acogidas para reforzar su cuota de poder. De ahí para adelante, la actividad legislativa cobra gran
relevancia, el poder político se tiende a la comunicación masiva de los medios, donde el derecho penal
aparece como una parcela de especial importancia política, sobre todo, en épocas donde abundan las
ofertas electoreras. Esta interrelación de fuerzas (políticas y sociales) se entremezclan conforme a las
nuevas demandas de protección que surgen precisamente de esos sectores sociales. En este contexto
es que ha adquirido todo su sentido la referencia a la existencia de “atypische Moralunternehmer”,
expresión con la que se designa a algunos gestores de la moral colectiva; es decir, de la posibilidad
de instrumentalizar las dinámicas comunicativas que se producen en torno al sistema penal a favor
de los sujetos desfavorecidos. Consecuentemente, el debate de la actividad legislativa propone un
conflicto de intereses, del cual particularmente intervienen una serie de sectores representativos
de la sociedad; entonces, surge el fenómeno del Derecho Penal Simbólico, fuertemente atacado por
un garantismo penal que propugna el principio del “derecho penal mínimo”, sin que ello suponga
deslegitimar la pugna de intereses al momento de la definición jurídico-política, pues las mismas
reglas democráticas legitiman las tensiones políticas de los grupos de poder que se aglutinan en el
aparato definitorial del Estado.
Para entender esta clasificación –señala Cancio Meliá– es necesario tener en cuenta el trasfondo
histórico de las legislaciones actuales, al menos en lo que es la idiosincrasia de los ideólogos
(académico-críticos) de la disciplina; valgan aquí algunas palabras clave: Derecho penal mínimo, que
aún hoy se enseña como paradigma esencial del Derecho penal moderno, origen de éste en el Estado
abstencionista-liberal (…). Si bien la objeción de este paradigma, esto es, derecho penal mínimo, no
debe ser objeto de profundización en esta investigación, es preciso señalar que al respecto existen
dos posiciones confrontadas: unos que se oponen a la estructuración de un derecho penal moderno,
pues señalan que aquello significa la ruptura de las garantías formales y materiales del derecho
penal de la Ilustración y del Iluminismo; mientras, que otra segunda postura, considera legítimo
que el derecho penal intervenga también en aquellas esferas sociales donde el bien jurídico objeto de
tutela carece de esa entidad material y corporal clásica, identificada en los delitos convencionales o
dígase comprendidos en el denominado “derecho penal nuclear”. Lo cierto es que el derecho penal
debe intervenir, y está ciertamente legitimado para ello en aquellas esferas sociales donde se pone en
riesgo una convivencia pacífica de los ciudadanos, donde la generación de determinadas conductas
(que sobrepasen el Riesgo Permitido) puede poner en un riesgo concreto los bienes jurídicos más
esenciales –tanto del individuo como de la sociedad–. Por lo tanto, la legitimidad de intervención del
Derecho Penal es una realidad imparable que no puede ser desconocida a expensas de la supuesta
afectación del “garantismo penal”. Consideramos, entonces, que las estructuras dogmáticas, tal como
se encuentran hoy en día estructuradas, son idóneas para enfrentar político-criminalmente esta nueva
criminalidad emergente, que supone también un grave riesgo para el soporte material de los bienes
jurídicos esenciales. Dicho de otro modo: la necesidad es de construir un verdadero “Derecho Penal
del Ciudadano”; que esto signifique un quebrantamiento del Derecho Penal mínimo es discutible,
pero, a tal modo de ver las cosas, habría que proponer bajo esta nueva configuración social: un
Derecho Penal que intervenga lo mínimo necesario, y esta última variable es la que va a definir la
legitimidad de la intervención punitiva, siempre sometida a los principios rectores fundamentales.
Ciertamente, la propuesta restrictiva no puede suponer un relajamiento del derecho penal en su
exclusiva función tutelar y promocional de bienes jurídicos.
Finalmente, habrá que señalar en este apartado, que a un Derecho Penal Simbólico le sigue el
fenómeno del “Punitivismo”, que significa para la actividad legislativa una mayor demanda social
de punición, que se plasma político-criminalmente en una inflación de los tipos penales, cada vez
más intereses difusos menos tangibles, pero esta punición en algunos casos será legítima y en otros
no, pues, en algunos lo único que va a desplegar es un efecto simbólico, es decir, únicamente dirigido
a la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y
decidido.
Paralelamente a este paradigma conceptual, tenemos que identificar un fenómeno de pura
“normativización”, o si se quiere de un nominalismo represivo que recae sobre determinados
comportamientos sociales, que si bien pueden ser calificados como “antisociales”, su abarcamiento
por el derecho penal conlleva una magnificación de los problemas sociales, esto es, se supone que el
Derecho Penal interviene cuando las otras esferas del ordenamiento jurídico o de la esfera sociales
son inoperantes. De hecho, cuando el Derecho Penal, mejor dicho el legislador, legisla de espaldas a
la realidad social hace de la norma penal un instrumento disfuncional para la solución del conflicto
social producido por el delito; esto es, la intervención del derecho penal provoca un agravamiento del
problema, pues el legislador no es en realidad atento, al no penetrar en la génesis del problema. Y esta
situación sucede, cuando el Derecho Penal es fuertemente arraigado por posiciones supuestamente
moralistas y religiosas, matices que impiden la preservación de un Derecho Penal democrático.
Dicho en otras palabras: el Derecho Penal no es un medio para construir segmentos parciales de
la sociedad, para conservar una determinada ética de la sociedad, o para imponer las creencias de
una determinada posición religiosa. En efecto, nuestra Constitución Política consagra un Estado
Social y Democrático de Derecho. El Derecho Penal no puede servir de soporte para reivindicaciones
puramente ideológicas; el Estado Constitucional de Derecho supone la menor intervención posible en
la esfera de libertad de los ciudadanos, la democracia significa orden, pero también tolerancia mutua.
La Ley Fundamental consagra que el Perú es un país laico, de conformidad con el artículo 2 inc. 3,
que señala que toda persona tiene derecho: “A la libertad de conciencia y de religión”. Lamentablemente,
a pesar de todo este crisol de garantías, algunos tipos penales comprendidos en la Parte Especial del
Código Penal, manifiestan la fuerte raigambre de una determinada religión o de estigmas moralistas,
lo cual empaña la dirección democrática de nuestro derecho penal, que únicamente debe reprimir
aquellos actos jurídico-penalmente relevantes.
Definidas así las cosas, será importante remitirnos a nuestra legislación positiva, a fin de ubicar
expresiones concretas del Derecho Penal Simbólico y del fenómeno del Normativismo.
norma penal. Y esto es así por los siguientes fundamentos: por lo general este tipo de actos
(discriminación) no son denunciados por las víctimas, ora por razones de vergüenza, ora por
razones de ignorancia; la pena con la cual se conmina estos actos es de prestación de servicios
a la comunidad o de limitación de días libres, es decir, ambas sanciones son penas limitativas
de derecho, por lo tanto, no suponen una posible privación de la libertad. Consecuentemente,
la prevención general de la conminación legal es casi nula, puesto que el infractor sabrá con
precisión que no podrá ser encarcelado, por ende, no se produce el efecto disuasorio; más
bien, la negativa de la víctima de denunciar estos hechos, lo único que provoca es la inflación
de la “cifra negra de la criminalidad”.
Por lo expuesto, se redunda en que estas normas “simbólicas” no resuelven en nada el
conflicto social, más bien promueven el desgaste del derecho penal. Nadie en su sano juicio
duda que estas prácticas discriminatorias deben ser sancionadas, puesto que vulneran el
principio de igualdad. Sin embargo, consideramos que el Derecho Penal no es el instrumento
adecuado para combatir eficazmente este tipo de conductas, en razón de sus principios
legitimantes básicos. Ante tal estado de cosas, propugnamos que la esfera idónea de
ordenamiento jurídico es el derecho administrativo sancionador; es decir, la amenaza de un
cierre del establecimiento o de la imposición de una alta multa pecuniaria sí podrán ejercer
una función preventiva eficaz. En definitiva, al agente infractor más lo va a intimidar la
posible afectación a su patrimonio, que una posible pena que no va a implicar una mayor
afectación a su libertad personal.
en suma, hacia las parejas sexualmente activas, y en los colegios se deben impartir cursos
al respecto. Ciertamente, esta política planificadora no puede estar sometida a directrices
ideológicas conservadoras y extremadamente religiosas; la ciencia médica es la que debe
guiar esta directriz, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de
su dignidad. En tal sentido, es vulneratorio a los derechos humanos forzar a los ciudadanos a
una esterilización no voluntaria o defectuosamente informada en el sentido de su verdadera
autocomprensión, tal como sucedió en el decenio pasado.
En el campo penal se necesita de una verdadera reforma penal, reforma penal que sea
congruente con la realidad social. En efecto, nuestro derecho positivo únicamente prevé
la impunidad del aborto terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los abortos
ético-sentimental y eugenésico. Entonces, nuestra política criminal con respecto al aborto
es de respetar al máximo la vida del concebido, es decir, Pro-life, con algunas excepciones,
cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurídicos de la gestante. Un
sistema llevado a la solución de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido
es punible cualquiera sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se conozca como
el de regla excepción. Pero, en nuestra consideración es un sistema indicativo restringido,
puesto que desconoce otros indicadores que podrían también justificar la interrupción del
embarazo. En tal sentido, se tiene el aborto por indicación “económico-social”; en el derecho
comparado se viene desarrollando un paulatino progreso en la adopción de esta indicación.
Esta indicación no viene sino a reconocer una dramática realidad, el sometimiento de una
dura represión sobre estratos sociales empobrecidos, que a duras penas pueden satisfacer sus
necesidades básicas; tal como lo señalamos en líneas anteriores, son las mujeres de clases bajas
las que más acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos
de los casos, son familias que ya cuentan con una prole numerosa, donde el sostenimiento
económico de la unidad familiar es cada vez más difícil. Consideramos que no se puede traer
al mundo hijos bajo condiciones infrahumanas, no es una cuestión de moral sino una cuestión
de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en
vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la
salud de la gestante, pero, ante una situación ya preexistente deben tomarse medidas idóneas
para solucionar el problema. Esta indicación se condice plenamente con la realidad social
de nuestro país, donde cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobreza
extrema. Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que ni recién ha comenzado
la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva
va a significar la frustración de su proyecto de vida, de su realización como persona humana;
hacerlo es un manifiesto de una torpe política estatal que desconoce la libertad humana,
como portadora esencial de los demás bienes jurídicos de la persona humana. Gimbernat
Ordeig enfatiza esta situación del siguiente modo “A la mujer que, por la amenaza penal,
desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un
cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que
puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad”.
Sin embargo, esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del embarazo; su permisión
únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestación, y esta interrupción al no estar
amenazada con pena, sería realizada por galenos especializados y con todas las providencias
de seguridad médica, de tal modo que se disminuiría enormemente los riesgos para la vida y
salud de la gestante. Para tal cometido debe sancionarse una Ley de Ayuda a la embarazada,
tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial que representa un camino
intermedio entre la represión absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para
abortar deben ir certificadas por un médico, donde antes de adoptar esa decisión, debe
3.3. El Rufianismo
La figura delictiva es una caracterización eminentemente criminológica, esto es, la
desvaloración jurídico-penal no se remite a un acto que lesione o ponga en peligro un bien
jurídico tutelado, sino lo que se penaliza en concreto es un determinado status social del
autor, en concreto, un determinado modelo de vida, por eso se dice con acierto que el delito
de “Rufianismo” es un vestigio anacrónico del positivismo criminológico que era objeto de
referencia sistemática en el Código Penal de Maúrtua. Se suponía que un nuevo Código Penal
(1991), caracterizado por una nueva metodología dogmática, y sobre todo por su basamento
democrático, no debía acoger un delito de esta naturaleza; pues, valgan redundancias,
nuestro Derecho Penal proclamado en el texto punitivo actual es un “derecho penal del acto”.
En efecto, el presupuesto de punibilidad de una conducta humana es que lesione o ponga en
peligro un bien jurídico penalmente tutelado, que se expresa en la comisión de un hecho, que
puede ser una acción o una omisión. En cambio, lo que se penaliza en el delito de Rufianismo,
es en realidad una conducción de vida, un status social que merece una reprobación tal vez
ético-social, pero, tal como he sostenido en esta investigación, no todo acto que es reprobado
ético-socialmente merece per se un reproche jurídico-penal. En este caso, la caracterización
criminológica no debe ser usada para una definición jurídico-política, es decir, para proceder
a una criminalización.
La penalización de la figura del Rufián obedece tal vez a una sociedad que define como
“delincuente” a este sujeto que evidencia peligrosidad social; es, entonces, producto de un
etiquetamiento o de rotulación social que previene la necesidad de penalizar este modo de
vida; una definición definitivamente social, pues son los miembros de la sociedad quienes
rotulan a estos individuos como antisociales. En tal sentido, el castigo severo que se impone
a este desdichado, imagen de la corrupción, según las difusas representaciones sociales, es
bastante severo, y, cuando no, de dudosa constitucionalidad. El rufianismo no es más que
uno de los múltiples modos de vida que ocurren en la sociedad; la inmoralidad de tal modus
vivendi no lesiona el derecho de terceros; por tal razón, si dos personas adultas, hombre y
mujer, deciden llevar tal forma de vida, ello en absoluto debe interesar al Derecho Penal. La
determinación de una persona (rufián) a una estrechamente vinculada a él a prostituirse,
debe ser reconducida a los delitos de favorecimiento a la prostitución. Pues, en el marco del
Estado Constitucional de Derecho, se debe respetar las conducciones conductuales, el modus
vivendi, es decir, la esfera de libertad que únicamente le compete al titular del bien jurídico;
el derecho penal sólo está legitimado para intervenir, cuando los valores fundamentales se
encuentran en peligro de ser vulnerados, cuando se pone en riesgo la coexistencia pacífica de
la sociedad, esto es, cuando se neutraliza la posibilidad participativa de los ciudadanos en los
procesos sociales. Nadie niega que la figura del “rufián” puede provocar una desvaloración
ético-social, pero, dicho de este modo: de una desvaloración ético-social de una configuración
de vida no puede necesariamente derivarse una desvaloración jurídico-penal, de ahí que el
meretricio como oficio de la meretriz no sea penado; pues sólo son penalizadas las conductas
periféricas a esta actividad, ora quien la determina a prostituirse, ora quien mediante actos
positivos favorece la realización de esta actividad (Arts. 179º y 181º CP).
Recientemente, mediante la Ley Nº 28251 del 08 de junio del 2004, los delitos sexuales han
sido objeto de una sustancial modificación, modificación que puede haber quebrado la
sistemática que deben guardar los tipos penales conforme a las estructuras dogmáticas y a
las valoraciones sociológicas. Con respecto al delito de Rufianismo, se ha incluido una mayor
delimitación del sujeto pasivo conforme a su edad cronológica, esto es, cuando es mayor
de catorce años y menos de dieciocho años, merece una pena mayor que cuando la víctima
es mayor de dieciocho años; de tal forma que el legislador hace un paréntesis, reprimiendo
con una pena más drástica según una graduación regresiva de la edad de la víctima, y, en el
último párrafo, exaspera el marco penal imponible, esto es, cuando la víctima es su cónyuge,
descendiente, hijo adoptivo. En esta última modalidad, una sanción más grave se deriva de
una mayor gravedad del reproche culpable.
En definitiva, en esta oportunidad, el legislador recoge las demandas de una mayor
penalización conforme a las pretensiones de determinados sectores sociales, acudiendo al
normativismo de acuerdo a sus innegables efectos cognitivos y de aseguramiento de un
“estado de cosas”. Si bien, algunas de estas modificaciones son plausibles y recogen una
realidad social, que con la anterior legislación conducían a interpretaciones restrictivas,
otras son manifestación latente del fenómeno del “Punitivismo”, de apelar siempre a los
efectos de la prevención general negativa, es decir, al efecto contramotivador producto de
la acción disuasoria de la amenaza legal, extendiéndose ámbitos de punibilidad a conductas
socialmente adecuadas que deben quedar al margen del derecho penal. No sólo con penas
se combate el delito y las conductas desviadas, sino también con mejores políticas sociales,
educacionales, culturales, etc.; propiciando mayores oportunidades a la población para
participar en los procesos sociales y en el reparto de la riqueza. Son las propias disfunciones
sociales las que provocan conductas irregulares del sujeto; de ahí la necesidad de identificar
en primer término las instituciones tutelares que no están cumpliendo su rol, a fin de conciliar
la realidad social con la norma. La integración del normativismo con el empirismo es el único
mecanismo viable para la conformación de un orden social más justo, en la medida de una
comprensión comunicativa amplia de los ciudadanos hacia los efectos cognitivos de la norma.
Empero, el derecho penal sólo podrá cumplir esta labor o rol preponderante, en la medida que
se oriente a tutelar los espacios de libertad de los ciudadanos y a fomentar una coexistencia
pacífica entre sus miembros sobre la base de la igualdad, como valor fundamental en el
marco del Estado Constitucional de Derecho. El ser humano como unidad bio-psico-social
inescindible y como portador de la dignidad personal debe ser respetado en sus ámbitos de
libertad; en tal sentido, al Derecho Penal únicamente le es legítimo ingresar a la esfera de
libertad de los ciudadanos, cuando se afecte o se pongan en peligro los bienes jurídicos de
mayor significancia social, o en palabras de Baratta “(…) los comportamientos socialmente
negativos, en relación a las más significativas necesidades individuales y colectivas”. Dicho
de otro modo: la eficacia de las normas no debe medirse según sus niveles de comunicación
social de trascendencia cuantitativa, sino en razón de su factibilidad aplicativa, esto es, de
que éstas estén en posibilidad de solucionar los conflictos sociales más insoportables, pero,
lo más importante, de una manera pacífica, como ordenación positiva imperada por la
razón humana. El Estado, a través de sus políticas sociales y criminales, debe aparecer en el
mundo social como señala Kant “como postulado absoluto de la razón”. Cuando el Estado es
gobernado por móviles ajenos a la fenomenología social, se adentra en un nefasto gobierno
de los fines políticos e inmediatistas que no se condicen con las verdaderas necesidades de
la sociedad actual.
• ROXIN, CLAUS; Problemas actuales de Dogmática • CANCIO MELÍA, MANUEL; Dogmática y Política
Penal. Criminal en una teoría Funcional del Delito.
• SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSE • GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; Por un aborto
RAMÓN; Conocimiento Científico y Fundamentos del libre.
Derecho Penal. • PEÑA CABRERA, RAÚL; Estudios de Derecho
• ZIPF, HEINZ; Introducción a la Política Criminal. Penal. Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud.
• ZÚÑIGA, LAURA; Política Criminal. • PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R.; Delitos
• DOMÍNGUEZ FIGUEIRIDO, J.L.; Sociología contra la Libertad e Intangibilidad Sexual.
Jurídico-Penal y actividad legislativa. • BARATTA, ALESSANDRO; Criminología Crítica
• SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA; La expansión del del Derecho Penal.
Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las
sociedades postindustriales.
Sumario:
I. Consideraciones generales. II. Sistema procesal y Constitución. III. Las constituciones
nacionales y el proceso penal. IV. Las incongruencias constitucionales y procesales que
reclaman modificación. V. El problema de la detención preventiva.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Por diversas razones se puede producir disconformidad entre el texto constitucional y la norma
procesal penal. Una de ellas y tal vez la más frecuente tiene lugar cuando la reforma constitucional o la
aprobación de una nueva carta política ocurre durante la vigencia de un Código Procesal elaborado de
conformidad con la Constitución derogada y que se inspiró en criterios predominantes de su época.
En este caso, los legisladores se ven en la necesidad de modificar en todo o en parte su legislación
procesal, para ajustarla al nuevo sistema. Aquí se produce una adecuación o modernización de la
ley de acuerdo a la evolución natural de las relaciones sociales y de sus mecanismos jurídicos que se
supone deben ser mejores. Como ejemplo de ello tenemos la reforma que se produjo después de la
aprobación de la Constitución de 1979 y que se tradujo en leyes y decretos legislativos que se dieron
a partir de 1980.
Otro motivo que puede generar la expresada incongruencia, ocurre cuando el Estado promulga
normas respondiendo a exigencias coyunturales. En el ámbito de la delincuencia, especialmente
cuando aparece la criminalidad organizada, el Congreso, a solicitud del gobierno, aprueba leyes
que, soslayando preceptos constitucionales, pretenden enfrentar el problema en el entendido de que
es la única opción para frenar al fenómeno criminal. Como ejemplo de ello, tenemos la legislación
de la década pasada, en que, bajo el pretexto de no bajar la guardia contra la subversión terrorista,
se recurrió a una legislación de coyuntura en que se cometieron excesos cuya factura les toca pagar
a los gobiernos de recuperación democrática. En tales casos, no es conveniente que se mantenga el
enfrentamiento entre la ley procesal que respondió a exigencias coyunturales y la Constitución que se
elaboró bajo supuestos ideales. En esa situación, la revisión de la ley de coyuntura se produce cuando
las circunstancias políticas son otras, como es el caso de un cambio de gobierno con mayor vocación
democrática.
Finalmente, otra causa para que se produzca la colisión entre la Constitución y la norma procesal,
resulta de las imperfecciones de la norma constitucional, como cuando declara principios irrealizables,
en que las buenas intenciones del constituyente encuentran una insuperable oposición de la realidad
o genera supuestos contradictorios o injustos. En tales situaciones, no se trataría de una adecuación
de la norma procesal al texto constitucional sino la adaptación de esta a la realidad social. Es el caso,
por ejemplo, del artículo 139.13 de la Constitución, que desconoce la revisión de una sentencia firme,
cualquiera que sea, mientras que en la ley procesal se permite, por excepción, una nueva discusión
de la sentencia condenatoria, cuando se advierten graves errores que permitieron la condena de un
inocente. En ese sentido, el llamado recurso extraordinario de revisión a que se refieren los artículos
362 al 365 del Código de Procedimientos Penales, modificado recientemente por el Decreto Legislativo
N° 959, resulta contrario al precepto constitucional que hemos indicado, el cual deberá corregirse
alguna vez.
En todas estas situaciones, se impone la necesidad de reflexionar sobre la razón de cada una de las
incompatibilidades a fin de proponer los correctivos necesarios, ya sea en el texto constitucional o en
la ley procesal, teniendo en cuenta la doctrina y sobre todo la realidad nacional.
82 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires, 1989.
Procesal Penal aparece como el que más atención ha merecido del Derecho Constitucional. Por eso,
las normas constitucionales se convierten en principios en el Derecho Procesal Penal. Con razón
se ha dicho que las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal son relaciones
de identidad, puesto que los derechos, garantías o realizaciones que pretenden son las mismas.
Cualquier Código Procesal Penal tiene o debe tener su fundamento racional, político y jurídico en
el articulado de una Constitución. A simple vista, ambos tienen en el fondo una vocación común.
Pero también podemos advertir que muchas novedades de la Constitución nueva ya fueron
conocidas y manejadas anteriormente por el Derecho Procesal Penal, como si este derecho estuviera
contribuyendo al enriquecimiento de la Constitución. A este fenómeno se le ha venido en llamar la
constitucionalización del proceso, que en la opinión de Gómez Colomer 83 no es tan moderno como
se supone normalmente.
La Constitución de un país encarna las ideas, intereses y aspiraciones predominantes en una
época determinada y dentro de un esquema cultural propio. La tendencia totalitaria o democrática
de una Constitución tiene que aceptarse o respetarse en un Código Procesal Penal, de modo que con
solo revisar cuidadosamente las normas procesales de un país pueden visualizarse las posibilidades
de un futuro régimen de gobierno. El hecho de que en una Constitución se otorgue mayor o menor
importancia a la persona o al Estado, obliga al Código Procesal Penal a presentar disposiciones
encargadas de garantizar la libertad de las personas o de imponerles restricciones de acuerdo al
sistema adoptado.
En la actualidad, en el Perú y en la mayor parte de los países, las constituciones se elaboran
dentro de un clima político influenciado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
pactos internacionales sobre la materia. En las constituciones democráticas, la libertad individual
es considerada como un valor importante. En el sistema democrático, toda limitación a la libertad
individual o cualquier otra restricción, sólo puede decidirse por mandato judicial y en los casos y
modos previstos en la Ley. Con razón se ha dicho que el proceso penal de una nación es el termómetro
de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitución o el sismógrafo de la Constitución
estatal. Por lo tanto, la ley procesal, que se elabora teniendo en cuenta los mandatos constitucionales,
tendrá la duración de aquella, y en caso contrario será modificada o no acatada. Pero la Constitución
puede también tener algunas fallas que, de ser importantes para el proceso penal, pueden obligar a
cambios en aquella. Mejor dicho, que la Constitución tiene que adecuarse a la ley procesal penal, en
cuyo caso el progreso del Código Procesal habría determinado el progreso de la Constitución. A todo
esto podríamos denominar como una relación de complementariedad entre ambos derechos. Es decir,
no sólo existe una relación de identidad, sino también de integración.
Todos reconocemos que debe haber una relación de identidad entre los propósitos que plantea el
esquema constitucional y las distintas leyes subalternas. La idea general es que, siendo la Constitución
de mayor nivel jerárquico, debe orientar la producción legislativa general y en particular la referida
al proceso penal. Sin embargo, ello no siempre ocurre. No son raros los casos en que se distorsiona la
función del Estado, como cuando se convierte en un ente al servicio de quienes llegan a la cúspide del
poder, al punto de que las ideas de justicia, libertad, igualdad y los demás valores sociales pierden
vigencia, generando situaciones de crisis. En ese estado de cosas, la crisis de la justicia penal no
depende de los gobernados sino de quienes tienen a su cargo la conducción del Estado, y peor aun,
cuando los legisladores no piensan en el pueblo a quien representan, sino al partido político o al grupo
con el que tienen un compromiso. En tales circunstancias surgen ideas que cuestionan seriamente a la
justicia penal, lo que no ocurre con las otras ramas de la función pública.
83 GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Palestra Editores, Lima 1999.
En un orden normativo cabal, debe existir una coincidencia conceptual sobre lo justo e injusto,
entre el que sanciona la ley y el pueblo que debe respetarla, y esto se manifiesta cuando son muchos
los que la acatan y pocos los que la desobedecen. Si ocurre lo contrario, hay motivos para sospechar
que el legislador se equivocó o no escucho la voz de las mayorías, en cuyo caso deberá procederse a
una cuidadosa revisión del texto para mejorarlo. Entretanto, existirán motivos para suponer que hubo
una distorsión del orden normativo y que la marginalidad no es de quien viola la ley, sino de quien
la redactó.
Los desencuentros entre los lineamientos ideológicos de la Constitución y la realidad son
frecuentes. Para no ir muy lejos, tenemos, por ejemplo, el pronunciamiento contenido en el artículo
139.22 de la Constitución en el sentido de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, que no se compadece con lo que significa la
pena privativa de la libertad. Pues, no tiene sentido mantener recluida a una persona, cuando después
de una detención mas o menos prolongada ya es distinta a la que fue condenada. Si la idea de la
prevención y la resocialización otorgan a la pena una función terapéutica o de tratamiento, mientras
que la criminología ofrece interesantes aportes sobre el origen del comportamiento criminal, sigue
utilizándose la carcelería como la medida más eficaz, no obstante el convencimiento de su inoperancia.
Por eso, lo único que se podrá esperar de la cárcel es que la permanencia en ella sea lo menos represiva
posible y lo más educativa posible. Pero de otro lado, tampoco sería socialmente justo brindar al que
delinquió condiciones de vida superiores a las de un hombre honrado que, por los golpes del destino,
no tiene dónde dormir ni qué comer y vive de la caridad. La situación en este campo de reflexiones
ha llegado al extremo de afirmarse que, con lo que se gasta para la seguridad y cuidados de un reo,
sería suficiente para otorgarle una beca de estudios, lo que tampoco sería aceptable.
La verdad es que la sociedad no ha alcanzado la madurez suficiente para formular una receta que
haga posible ese ideal, sin mencionar las diversas críticas de los juristas con relación a ese principio.
En consecuencia, no debe extrañarnos que, no obstante la afirmación de que la pena no es una medida
retributiva ni vengativa, el Estado peruano cuando advierte que la penalidad establecida para un
delito no frena la delincuencia, aumenta la penalidad, dando a entender que, como los delincuentes
no han tenido temor a la pena establecida, es necesario aumentarla para infundir más miedo. Todo
ello obliga a replantear el mandato constitucional para que no resulte una afirmación irreal o una
ficción.
penal. El principio que más reformas provocó en el Código de Procedimientos Penales fue el de la
consideración de inocencia o presunción de inocencia, según otros, mencionado en el literal f del
artículo 20 de dicha Constitución, en cuanto proclamaba que toda persona es considerada inocente
mientras no se haya demostrado judicialmente su responsabilidad, que colisionaba con los artículos
79 y 84 del Código, que facultaban a los jueces a dictar mandato de detención por presunción de
culpabilidad del inculpado. Por eso, ambos artículos del Código sufrieron diversas modificaciones,
entre las que se puede destacar la Ley 23612 en que desaparece la presunción de culpa, hasta que
entraron finalmente en vigencia los artículos 135 y siguientes del Código Procesal Penal (Decreto
Legislativo 638).
Como la producción legislativa a veces planteaba cuestiones contradictorias con la versión original
del Código, se creyó pertinente la redacción de uno nuevo, siguiendo la corriente generalizada en
los demás países. Se crearon comisiones con el ánimo de perfeccionar un nuevo Código Procesal
Penal, se promulgó el Decreto Legislativo 638 que entró en aplicación parcial, se le dejó en suspenso,
se formularon nuevos proyectos que se observaron por el Presidente de la República hasta que
finalmente se promulga el nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), que entrará en
vigencia progresiva a partir de julio del 2006. Dada la situación fiscal por la que atraviesa el país y los
notables cambios que va a generar su aplicación, la vigencia en todo el territorio nacional va a requerir
de muchos años, si no corre la misma suerte que el Decreto Legislativo 638.
Vale la pena señalar que muchos de los principios que ahora se conocen y estudian con nombre
propio en los derechos Constitucional y Procesal Penal, ya se cumplían y aplicaban en la práctica
judicial como condiciones inherentes a la administración de justicia. Tal ocurre, por ejemplo, con el
principio de la proporcionalidad. Todos sabemos desde hace tiempo que una decisión judicial para ser
justa debe estar justificada objetivamente tanto en la aplicación de la medida a imponerse como con el
fin perseguido. Actualmente el Código de Procedimientos Penales no los menciona y la Constitución
del 93 tampoco, pero eso no quiere decir que los jueces como cuestión implícita no se ajustaron a él
en sus decisiones. Posiblemente en una modificación de cualquiera de las leyes que nos ocupa, se ha
de considerar como principio importante, pero no por eso vamos a decir que no existió. Igual cosa ha
ocurrido con otros principios como el contradictorio, el del juez legal, el de inmediación, etc.
Insistiendo en la afirmación de que la relación entre el derecho constitucional y el proceso penal
es una relación de complementariedad y reconociendo que la Constitución al regular los derechos
fundamentales de la persona, delimita las posibilidades de los órganos estatales encargados de la
investigación y del juicio en materia penal, en cuanto al tratamiento que debe darse al justiciable;
también tiene que admitirse, en algún momento, la necesidad de constitucionalizar prácticas y
soluciones que se consideren viables en el proceso penal. Pues, en algunos casos, la practica procesal
al responder a exigencias sociales concretas, adopta mecanismos que se consideran convenientes y
oportunos en la administración de justicia que no podrán ignorarse en una reforma constitucional.
Sin embargo, ocurren casos en que la ley procesal penal se aparta del mandato constitucional y crea
situaciones en las que se enfrentan: de un lado la protección y seguridad que el Estado debe ofrecer
a todos los ciudadanos por el hecho de ser personas; frente a acciones y decisiones que la autoridad
en su afán de garantizar la seguridad pública y la potestad punitiva, las vulneran. Eso se debe a
que muchos actos de investigación afectan derechos fundamentales de la persona para no sacrificar
la seguridad pública. Por ejemplo, la incursión domiciliaria que colisiona con la inviolabilidad
del domicilio, no siempre puede cumplirse como quiere la Constitución, puesto que la búsqueda
inmediata, adquisición de información y los vestigios del delito sólo se pueden lograr al margen
de ella. En ciertas circunstancias el Estado se ve en la necesidad de establecer reglas, descuidando
valores de menor rango para no sacrificar otros más importantes. Pero no se trata sólo de buscar la
verdad a cualquier precio, sino dentro de ciertos límites que son difíciles de precisar. Frente al crimen
organizado, la gravedad de algunas infracciones y el peligro general que representan, se tiene que
dictar disposiciones para que la investigación del delito sea eficaz y no pongan en peligro la potestad
punitiva del Estado.
Cuando el General Velasco promulgó el Decreto Ley 17110 que dio nacimiento al proceso sumario
no había Constitución, la reforma que introdujo, como era la de otorgar facultad a los jueces penales
para que pronuncien sentencia sin necesidad del juicio oral, no era problema. Pero cuando se retorna
a la constitucionalidad con la Carta política de 1979 y surge la necesidad de ampliar y mejorar el
radio de acción del proceso sumario, se advierte que se enfrentaba a lo dispuesto en el artículo 159
constitucional que disponía como garantía de la administración de justicia la publicidad de los juicios,
señalando los casos de excepción.
La discusión que se produjo en el seno de la comisión que se encargó de preparar el proyecto
de lo que más tarde se convirtió en el Decreto Legislativo 124, terminó con un pronunciamiento por
mayoría en el sentido de que la publicidad del juicio quedaba satisfecha con la lectura de la sentencia
condenatoria en audiencia oral y pública. Pero, obviamente esta era una solución engañosa puesto
que el proceso sumario seguía siendo inconstitucional, pero a nadie se le ocurrió cuestionarlo porque
aun así tenía sus ventajas desde el punto de vista de la celeridad procesal. No olvidemos que el
proceso sumario, con todas sus imperfecciones, descargó notablemente la congestión de procesos
en las salas penales de las cortes superiores, aun cuando a costa de que esa carga se trasladara a los
juzgados penales o de instrucción.
Ahora bien, cuando se elabora la Constitución del 93, se confronta el mismo problema y termina
en un pronunciamiento salvador: el texto del artículo 139.4 cuando reconoce que es garantía de la
administración de justicia, la publicidad de los procesos “salvo disposición contraria de la ley”. Como
el decreto legislativo 124 es una disposición contraria, está dentro del marco constitucional. Nos asalta
la pregunta: ¿era conveniente sacrificar una garantía constitucional para otorgar supervivencia a una
ley procesal penal? Esto ya es tema de otra discusión. Lo que debemos señalar aquí es que tenemos
otro caso en que una ley procesal determina una redacción constitucional, si se tiene en cuenta que si
no se ponía ese agregado, todos los procesos sumarios habrían sido anulados con las consecuencias
graves que se puede imaginar.
A propósito del artículo 139.4 observamos que su segundo párrafo tampoco se respeta, en cuanto
se refiere a los delitos cometidos por medio de la prensa, puesto que conforme a lo dispuesto en
la Ley 26833 que actualiza la vigencia de la Ley 22633 que modificó el artículo 314 del Código de
Procedimientos Penales, los delitos contra el honor perpetrados por medio de la prensa no se juzgan
en público, sino de acuerdo a un trámite especial que es reservado. Sin embargo, en el segundo párrafo
del numeral 4 del artículo 139 constitucional, se insiste en que dichos delitos de prensa, conjuntamente
con los de responsabilidad de funcionarios públicos y los derechos fundamentales de la Constitución,
siempre deben ser públicos sin que sea posible su aplicación, por su naturaleza y los bienes jurídicos
protegidos. Pues, si se mantiene dicho precepto, se daría el caso de que un delito de homicidio simple
que se tramita como proceso sumario tendría menos importancia que una publicación difamatoria
por medio de la prensa, la que necesariamente tendría que tramitarse como ordinario. Por lo tanto,
creemos que en dicho artículo de la Constitución deberán excluirse del proceso público obligatorio
los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a los derechos fundamentales de
la persona que, por su generalidad y amplitud, reclaman precisiones, especialmente en cuanto al
trámite que debe cumplirse en su juzgamiento. Pues, en las condiciones actuales, todos estos casos
tendrían que atenderse en la vía ordinaria, agravando la congestión de procesos de las salas penales
superiores.
el numeral 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el número 5 del
artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José. Pues, nuestra ley solo
se ha referido al derecho del detenido a ser puesto a disposición de juez competente, la motivación de
la medida y su carácter temporal, sin mencionarse el plazo razonable en que debe ser juzgado.
En las actuaciones judiciales, se observa con mucha frecuencia la presencia de resoluciones
que pueden ser tildadas de arbitrarias a la luz de los tratados sobre derechos humanos respecto
a la detención preventiva de los procesados, porque ni en la Constitución ni en las leyes se ha
tratado debidamente. Nos referimos en primer término a la excepcionalidad de la detención, que
es un derivado del principio de inocencia y que sugiere que el encarcelamiento preventivo debe ser
excepcional, que se autoriza en los casos en que está en peligro la finalidad del proceso. El numeral 3
del artículo 9 del Pacto Internacional dispone que “la detención preventiva de las personas que hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio y en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.”
Como este enunciado no aparece consignado en nuestras leyes, es necesaria que se actualice, para
evitar las detenciones prolongadas sin sentencia y se proceda a la derogación de las normas procesales
que las facultan, como el artículo 137 del Código Procesal Penal modificado por las leyes 27553 y
28105.
En efecto, no se explica cómo se puede mantener presa a una persona muchos meses después
de que se ha vencido el plazo de instrucción. Pues, si conforme a las normas consignadas en el
Decreto Legislativo 124 y el artículo 202 del Código de Procedimientos Penales, el plazo máximo de
la instrucción es de 60 días para el proceso sumario y 4 meses para el ordinario, prorrogables en 30
y 60 días, respectivamente, y que tratándose de casos complejos puede extenderse a 8 meses más, no
existe razón para que el enclaustramiento sin sentencia se prolongue tanto tiempo. Si conforme a la
ley, el juez debe proceder a dar por concluida la instrucción una vez que se han cumplido los términos
de la investigación judicial para que se produzca, ya sea el sobreseimiento o la acusación fiscal, no
tiene sentido el de extender la privación de la libertad a tiempo que duplica al de la instrucción. La
manera como se trata este tema, hace suponer que los trámites que continúan a la finalización de la
investigación judicial pueden durar mucho más que la instrucción. Esto es inaceptable, puesto que a lo
mucho se puede admitir que la prolongación de la carcelería sea por el tiempo estrictamente necesario
para que el Ministerio Público emita su pronunciamiento acusatorio y el que debe transcurrir para la
iniciación del juicio.
Sin embargo, como es público y notorio, se han dado casos en que ni siquiera esos plazos de
detención máxima se han respetado y el tribunal Constitucional ha tenido que intervenir para ordenar
la libertad por exceso de detención, haciendo valer los acuerdos sobre derechos humanos. Si la
detención a que se refiere el artículo 135 del Código Procesal Penal es una medida coercitiva que puede
ordenarse cuando resulta absolutamente indispensable y por un tiempo estrictamente necesario, no
puede prolongarse indefinidamente, si se tiene en cuenta que para decretarla se supone que existen
elementos probatorios que permiten asegurar que el juicio está próximo. Por lo tanto, si con estos
presupuestos no se ha producido la condena, habrá que deducir que el mandato de detención no
estaba respaldado con pruebas suficientes, en cuyo caso debería producirse la excarcelación, puesto
que, si los órganos respectivos no han podido demostrar la culpabilidad del autor en el plazo que
tenían para hacerlo, la persona no tiene por qué sufrir las consecuencias de esa ineficiencia. Este
problema podría superarse por los jueces acudiendo al instituto de la revocatoria previsto en el propio
artículo 135, pero que lamentablemente exige que se actúen nuevas pruebas que pongan en cuestión
los fundamentos del auto respectivo.
Ahora que estamos mencionando el artículo 135 del código Procesal Penal, debemos señalar la
necesidad de suprimir el segundo párrafo que otorga privilegios a los directivos, gerentes y otros
de las empresas privadas, porque es contrario al principio de igualdad ante la ley consagrado
en el artículo 2.2 de la Constitución y que puede resultar una especie de protección a la llamada
delincuencia de cuello blanco.
Todo ello exige una modificación de las normas procesales mencionadas, para dar vigencia a los
acuerdos internacionales sobre derechos humanos.
Pero el trato indebido que se da a los procesados no siempre tiene su origen en las deficiencias
de la ley, sino en la poca atención, por parte de los jueces, de la doctrina que inspiró la redacción de
los documentos internacionales sobre derechos humanos, especialmente cuando se trata de decidir la
detención preventiva.
Como se sabe, la privación de la libertad de los sometidos a una investigación criminal, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Procesal Penal, solo puede disponerse: a)
Cuando existen suficientes elementos probatorios de un delito que vincule al denunciado como
autor o partícipe del mismo; b) Cuando la pena a imponerse sea mayor a cuatro años; y, c) Cuando
existen elementos probatorios de que el inculpado intenta eludir la acción de la justicia y perturbar la
actividad procesal. Estos presupuestos necesariamente deben concurrir, de manera que si no se dan
tales circunstancias la detención no queda justificada de ningún modo. Otra cuestión que no se toma
en cuenta es que se trata de una opción que el juez puede o no acordar y que no es una obligación
que debe cumplir, cuando en los actuados policiales que acompañan a la denuncia, resulta que el
sospechoso ha sido puesto a disposición del fiscal en calidad de detenido. Sin embargo, muchas
judicaturas creen que deben dictar la privación de la libertad, cuando la policía ha adoptado esa
posición. En ese sentido, hay razón para que los abogados se quejen manifestando que quien decide
la suerte de los denunciados es la autoridad policial.
Parece que algunos magistrados no se dan cuenta de que lo que pretende la ley es que la imputación
esté respaldada por elementos que convencen de la participación, que no hay la posibilidad de una
absolución y que, de ordenarse la libertad o la comparecencia, se pone en peligro la realización del
juicio y del cumplimiento de la sentencia. Por eso, el juez deberá explicar cuáles son los elementos
probatorios que le permiten afirmar la vinculación del imputado con el delito y las características
de esa vinculación. Tratándose del peligro procesal tendrá que señalar las pruebas que revelan la
intención de fuga. Un mandato de detención que no tenga estas precisiones podrá ser cuestionado por
no estar debidamente fundamentado.
Lo expuesto significa, asimismo, que los fundamentos del auto de apertura de instrucción
no pueden ser utilizados para sustentar el mandato de detención, si se tiene en cuenta que los
fundamentos de la apertura, conforme al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, deberán
referirse a que tales hechos constituyen tal o cual delito específico, la razón por la cual el delito no ha
prescrito, la inexistencia de requisito de procedibilidad pendiente y la identidad del supuesto autor;
en tanto que para la detención preventiva son otros.
Este aspecto es importante, porque permitirá diferenciar la equivocada apreciación de alguno
de los elementos probatorios, cuando se ordenó la detención. No se trata, pues, de darle ventajas al
imputado, sino simplemente de que las resoluciones deben ser transparentes para que el abogado
del detenido pueda ejercitar válidamente su oficio, y rebatir, ajustándose a la verdad y a la razón, la
eventual ilegalidad del mandato de detención.
Sobre este tema, vale la pena recordar el principio de proporcionalidad, que el Tribunal
Constitucional ha considerado pertinente aplicar al resolver el expediente N° 1260-2002-HC/TC de
fecha 9 de julio del 2002, expresando lo siguiente: “la proporcionalidad que debe existir entre el interés
general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales, se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio”. A
propósito, veamos lo que escriben Mauricio Duce y Cristian Riego84, comentaristas del nuevo Código
Procesal Penal de Chile, en cuanto sostienen que el principio de proporcionalidad significa que las
medidas cautelares no pueden transcender los fines a los que están orientadas. Afirman que: “si se
trata de medios para permitir la discusión y decisión sobre la procedencia de una pena, no pueden de
ningún modo anticipar su aplicación, ni menos superar el monto de la pena que se discute, porque
esto significaría poner los medios por sobre los fines y hacer irrelevante el proceso mismo, dado que
su eventual consecuencia habría sido resuelta de facto por anticipado”.
Con relación al peligro procesal, en la resolución que hemos mencionado, destaca además que
este peligro debe ser evaluado en conexión con otros elementos que, antes y durante el desarrollo
del proceso, pueden presentarse, como los valores morales del procesado, su ocupación, patrimonio,
vínculos familiares y otros que le van a impedir ocultarse o sustraerse a una sentencia prolongada.
La inexistencia de un indicio razonable respecto a la perturbación probatoria, termina por convertir
a la detención preventiva en arbitraria por no estar justificada. Sin embargo, hemos visto mandatos
de detención en que el juez dice que, al no haber acreditado el denunciado que tiene un trabajo y
domicilio conocido, es de suponer que utilizará la libertad para darse a la fuga. Lo curioso de esa
afirmación judicial es que en ninguna parte del atestado policial aparecía que el sujeto no tenía trabajo
ni domicilio conocido, porque al prestar su manifestación, el sindicado decía domiciliar en una casa
del distrito de El agustino y que trabaja como cargador en el mercado de frutas. Lo que saltaba a
simple vista era que, por el hecho de ser pobre, vivir en una zona desprestigiada y estar sindicado por
un robo agravado, ya el juez dedujo el peligro procesal. A esta forma de apreciar la calidad de la gente,
se ha venido en llamar la “criminalización de la pobreza”, según la cual, se ha llegado a extender en
la mente de los jueces la idea que el ser pobre lo hace uno altamente sospechoso.
Por lo tanto, se hace necesario humanizar la visión de los magistrados insistiendo en la vigencia
de los derechos humanos como una condición necesaria para la justicia en democracia.
Pero el cuestionamiento de la detención preventiva no sólo puede originarse por la forma
inadecuada en que se aplican las normas que la regulan, sino en otras circunstancias, como lo es su
implicancia con el principio constitucional de la consideración de inocencia o presunción de inocencia
de otros documentos. Este principio, consagrado en el literal e) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución, que tiene su fuente en el artículo 11.1 de la Declaración Universal, el artículo 8.2 de la
Convención Americana y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en buena
cuenta puede considerarse como un serio obstáculo a la utilización abierta de la detención preventiva.
Pues, esa presunción o consideración de inocencia se sustenta en el supuesto de que la actividad
jurisdiccional se desarrolla para obtener la prueba suficiente de que el inculpado ha cometido el delito,
de manera que, hasta que esa prueba no se produzca, el delito no puede darse por cometido; y, por lo
tanto, nadie puede ser encerrado en una prisión antes de la declaración de responsabilidad. Una breve
relación histórica refuerza esta suposición.
Se sabe que en el derecho romano ya se conoció la presunción de inocencia conjuntamente con
el “in dubio pro reo”, quedando desautorizada la detención preventiva. Posteriormente, en la edad
media, con el advenimiento del proceso inquisitivo, la privación de la libertad antes del juicio se
convirtió en el presupuesto necesario de la instrucción, basado en la disponibilidad del acusado
84 Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Albabeta Artes Gráficas. Universidad Diego Portales, 2002.
para obtener la confesión. Luego, en el siglo XVIII aparece la figura de Beccaria85, quien se expresó
en contra de la detención preventiva en los siguientes términos: “Cuando más pronta y más cercana
al delito cometido sea la pena, será más justa y más útil. Digo más justa, porque ahorra al reo los
inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que crecen con el rigor de la imaginación y con el
sentimiento de la propia debilidad; más justa, porque siendo una pena la privación de la libertad, no
puede preceder a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija. La cárcel es, pues, la simple custodia
de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable; y siendo esta custodia esencialmente penosa, debe
durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura posible”.
Este planteamiento que fue compartido por los enciclopedistas, halló su mayor expresión en la
Revolución Francesa, que reivindicó la presunción de inocencia, en el artículo 9 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, para mantenerse hasta la fecha en la doctrina
penal y en todos los documentos sobre derechos humanos.
Esta implicancia entre la presunción de inocencia y la detención preventiva es otra razón que
obliga a los jueces a tener cuidado al decretarla, considerando siempre su carácter excepcional y a
condición de que existan motivos suficientes; porque tampoco podemos cerrar los ojos a la realidad,
cuando ella reclama un aseguramiento inmediato del autor, para no favorecer la impunidad, aunque
para ello tenga que utilizarse la expresión “medida cautelar”. A propósito, veamos lo que escribe
Ferrajoli86:
“La debilidad de esta posición de compromiso, que ha sido incapaz de contener el desarrollo
patológico de la privación de la libertad sin juicio, radica en su incoherencia con la proclamada
presunción de inocencia, enmascarada bajo el patético sofisma de la naturaleza no penal del instituto,
y es la misma debilidad que ya había aquejado a la posición de los ilustrados”…” Si no se quiere
reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación de Manzini,
demostrando que, no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo
y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás
garantías penales y procesales. Por desgracia, la provocación ha sido rechazada por toda la doctrina
procesal italiana, que ha retrocedido tímidamente frente a ella. De nuevo, como en el pensamiento
liberal clásico se ha vuelto a invocar la “dura necesidad” y a lamentar la “dolorosa contradicción”, no
sin temor a las consecuencias extremas de una interpretación literal de la presunción constitucional
de no culpabilidad”.
Mientras se produzca una correcta y razonada conciliación de ambos institutos en la Constitución
Política, los magistrados deberán tomar conciencia del real sentido de la detención preventiva, para
que su aplicación no tenga las características que lamentablemente ahora tiene, como uno de los temas
más preocupantes de la justicia penal en nuestra patria.
85 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de Francisco Tomas y Valiente. Aguilar S.A. Ediciones 1980, págs. 128-
129.
86 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Editorial Trota, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Madrid 1989.
Sumario:
I. Introducción. II. La legislación penal en la década de los 90
I. INTRODUCCIÓN
Una de las mayores críticas que se formula en las últimas décadas a los gobiernos de nuestro
país es carecer de planes de gobierno, y esto es evidente, pero lo más grave es que en el Perú se carece
de un proyecto nacional; no hemos sido capaces de formular un plan de mediano y largo plazo, con
objetivos concretos que debamos alcanzar, en un período determinado, independientemente de qué
partido o agrupación política llegue al poder. Por otro lado, practicamos una actitud muy especial,
oponernos a todo, con y sin razón, y es suficiente que el oficialismo proponga algo, para que la
minoría política se oponga, esto es una característica muy especial de nuestra idiosincrasia. Por eso,
en cerca de doscientos años de vida republicana, no hemos logrado ser una Nación. Somos un país
desarticulado, carente de unidad nacional, cuya organización política centralizada ha desatendido
los problemas fundamentales de la población, del llamado Perú profundo.
Por otro lado, en la agenda política, especialmente del Congreso de la República, pero también
del Poder Ejecutivo, están ausentes los grandes problemas nacionales y en cambio son temas de
debate diario cuestiones intrascendentes, respecto a las cuales hay una aparente preocupación, pero
sin resultados efectivos, todo es simbolismo, dar la impresión que de se hace algo, vr.gr.: que se lucha
contra la pobreza, contra la corrupción, contra la delincuencia, pero en la realidad, nada efectivo.
Esto es tradicional en nuestro país, y esas deben ser las razones por las cuales las instituciones van
deslegitimándose y la situación va empeorando hasta que se produce el rompimiento del orden
constitucional; no faltando un “líder” que bajo el pretexto de terminar con la caótica situación de
crisis y de poner orden, tome de facto el poder; esta ha sido una constante en el siglo anterior. ¿Lo
seguirá siendo en el presente siglo? Dentro de este contexto general, tampoco ha existido en el Perú
una Política Criminal del Estado, en todo caso, la política criminal ha sido más criminal que política.
A Feuerbach se le atribuye la definición primaria de política criminal como “conjunto de métodos
represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen”. Esta definición identificaba la política
criminal con la “represión”, hasta que las corrientes positivistas llamaron la atención sobre la
“prevención”, y así Marc Ancel la planteaba como “la reacción, organizada y deliberada, de la
colectividad contra las actividades delictuosas desviadas o antisociales”. Emiro Sandoval Huertas
sostiene que es el estudio y planificación de las reacciones del grupo social ante los comportamientos
definidos como delitos, especialmente cuando provienen de autoridades oficiales.
Las dos acepciones más usuales de lo que se entiende por política criminal se deben a Von Liszt.
Según una de ellas, se trata del compendio sistemático de los medios eficaces en la lucha contra el
delito, y la misma puede ser entendida como actividad del Estado; según la otra, se trataría de una
actividad científica dirigida a la valoración y crítica del Derecho penal vigente y a la proposición de
futuros contenidos87.
Respecto a la primera, se tiene que a través de la política criminal el Estado establece la orientación
de todo el sistema penal, que comprende no sólo la definición de qué comportamientos considera
delictivos, sino también cuál es la finalidad de la pena y cuáles son los medios que se han de emplear
para poder alcanzarle. Mediante la actividad político-criminal se formaliza el control social a ejercer
sobre los comportamientos desviados que se consideren delictivos88.
Desde la segunda perspectiva, la política criminal es entendida como una actividad científica, la
cual forma parte de la ciencia del Derecho Penal. Tiene como objeto los siguientes aspectos:
a) Estudiar la determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilización
del Derecho Penal;
b) Sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios disponibles para
el control de los comportamientos desviados; y
c) Examinar las distintas fases del sistema penal de los criterios marcados en los momentos
anteriores89.
Fernando Tocora sostiene que la política criminal es, ante todo, una praxis que se incrusta
dentro de la acción política general. Como tal, se impone al concepto de teoría. Continúa diciendo
que una teoría político-criminal que se pueda sostener ha de nutrirse de diversas fuentes: teorías
criminológicas, doctrinas jurídico-penales e ideologías sobre la organización social y del Estado. En
suma, la política criminal no es más que un apartado de la política general.90
Con el advenimiento del Estado de Derecho que implicaba el sometimiento del soberano a las
normas al igual que los gobernados, el derecho gana espacios; la declaración de derechos del hombre
constituye la principal expresión de ese reencuadramiento. El Derecho Penal es delimitado en su
poderoso papel de intervención en la vida del ciudadano, mediante el principio de legalidad (de los
delitos, de las penas y del proceso) y la proscripción de las penas crueles e inhumanas. Dentro de la
perspectiva de defensa de los Derechos Humanos, el Derecho Penal es limitado en su poderosa y
arbitraria intervención conculcadora de esos derechos.
El constitucionalismo refuerza esta posición y define los derechos fundamentales merecedores
de la protección jurídica en el Estado de Derecho, así como establece políticamente las prioridades
y las vías de protección de esos derechos. Se establece una serie de bienes jurídicos y definiciones
comportamentales para amenazar y castigar con lo amenazado, la pena, a quienes incurran en esas
definiciones.
87 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSÉ RAMÓN. “Conocimiento científico y fundamentos del Derecho penal”. Grafica Horizonte S.A.,
Lima, 1999, p. 129.
88 VERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO Y OTROS. “Lecciones de Derecho penal, Parte general”. Editorial Praxis, Barcelona, 1996. p. 85.
89 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón; Ob. Cit. p.85.
90 TOCORA, Fernando. Política Criminal Contemporánea. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, págs. 5 y 6.
Pero hay una distancia entre lo declarado y lo practicado, entre lo proclamado y lo realizado,
entre la norma abstracta y la realidad concreta. La cárcel como centro de ese sistema penal tortura
y maltrata. La igualdad ante la ley no es más que una utopía, ante una realidad que se encarga
de precisar las desigualdades. La libertad sucumbe ante la desigualdad en la satisfacción de las
necesidades.
Ese discurso prestó servicios a la legitimación de un sistema penal que ha producido apreciables
costos sociales y que ha desembocado en la crisis actual de inoperancia y deslegitimación de la
justicia. Existe una tendencia de politización de la justicia penal en la medida que los gobernantes
lo utilizan para responder a la crisis social y económica antes que aplicarse a la remoción de los
graves problemas sociales que yacen el fondo de la exasperación de la criminalidad.
Existe una actitud que en el fondo está expresando una falta de política, entendida en su
contenido de planificación, de programa, de diseño estructurado de respuestas frente al fenómeno
de la criminalidad; es la actitud de proferir legislación de coyuntura, frente a hechos que trastornan
el sentimiento colectivo como atentados terroristas, masacres; una política de apaciguamiento; no
siempre existe una auténtica voluntad política de confrontación. Un derecho penal efectista que
busca dar la impresión que se combaten los atentados, que exhibe el mayor rigor, la más drástica e
implacable posición, pero sin ningún respaldo en la intención.
Se trata de un derecho penal mágico o del derecho penal simbólico, que Tocora llama derecho
penal reactivo, entendido como un derecho transitorio, efectista, que busca dar la ilusión de solución
de las demandas de seguridad y de justicia. Una reacción calculada que busca réditos políticos, como
solventar una coyuntura de alta tensión social y de una evidente impotencia o desinterés por parte
del Estado. Se quiere dar la sensación de acción, es un movimiento más que todo en el mundo de
la imagen o de la apariencia, que persigue calmar los espíritus, contener la ira y la indignación social
y con frecuencia disolver la creencia de que el Estado o sus agentes delinquen también, o que tienen
pactos de connivencia o complicidad con el crimen. En estas propuestas ilusionistas es claro que se
trata de cambiar más que todo la realidad normativa, conservando la realidad.
Esto se ha podido evidenciar con nitidez en la década pasada. Mientras el gobierno tenía como
lema: “honradez, tecnología y trabajo”, desde el interior del mismo Estado se estaba destruyendo toda
su estructura, especialmente los sistemas de control, para levantarse al país en peso; frente a ello
no hicimos nada, le dimos crédito al discurso, a las meras palabras, inclusive cegados por nuestra
propia incapacidad para el análisis, aplaudimos determinadas actitudes del gobierno, que bajo el
pretexto de luchar contra el terrorismo, estaba creando mecanismos para fortalecerse en el poder,
para concentrar poder y eliminar todas las formas de control, de tal manera que pudiera actuar
libremente y asegurar impunidad, no sólo frente a la corrupción sino también frente a la violación de
los Derechos Humanos.
La justicia deviene entonces como un espectáculo en el que las decisiones son determinadas de
manera coyuntural y de cara a una audiencia mediatizada. Los medios masivos de comunicación
suelen insertarse en la producción de esa apariencia de realidad, sirviendo no sólo de caja de
resonancia de los hechos y de constructores de esa realidad; ello ocurre porque en el manejo de los
medios de comunicación hay un trasfondo de poder, dado por la relación de propiedad monopólica
y por los sistemas de financiación publicitaria que involucran entes públicos vinculados a los pactos
de corrupción, o entes privados ligados también al sistema de corrupción por la vía del soborno. Si
los medios no responden a los intereses de esos entes se les retira la publicidad, estrangulándolos
financieramente.
Fujimori y Montesinos actuaron en ese campo con premeditación y alevosía, crearon mecanismos
especiales para ejercer un control efectivo de los medios de comunicación; por un lado establecieron
un sistema impositivo muy fuerte y por otro otorgaron generosamente publicidad estatal. En ese
contexto, a quien pretendía mantener su independencia le empezaban a cobrar las deudas tributarias
y paralelamente le retiraban la publicidad estatal, de tal manera que los propietarios se encontraban
frente a una efectiva maniobra de tenaza, que los atacaba por dos frentes, cobrarles en momentos en
que sus ingresos se reducían por el retiro de la publicidad estatal. En esas circunstancias, no había
alternativa, o se sometían o sucumbían. Los resultados los conocemos todos: total sumisión de los
medios de comunicación al Gobierno, silencio cómplice frente a los abusos y la prepotencia y respaldo
pleno a una tercera e ilegal reelección; de todo esto hay abundante testimonio gráfico; lamentablemente
quienes delinquieron, luego de mantener reuniones con los más altos funcionarios de la Nación en
los primeros meses de este gobierno, fugaron y actualmente se encuentran disfrutando de fortunas
mal habidas.
En la década del 90 en el Perú existió un régimen corrupto con un sistema que presentó todas las
características del totalitarismo jurídico, una dictadura que recurrió a la apariencia de una democracia
formal, con elecciones que no fueron libres, sino fraudulentas, con aparente división de poderes, con
un legislativo con mayoría títere, con una oposición ilusa y desinformada que creía que recurriendo a
métodos legales iba a vencer a la ilegalidad y sólo se convencieron de lo contrario cuando verificaron
el gran fraude que constituyó el proceso de elecciones del 2000; y con un poder judicial intervenido
y controlado políticamente.
En la era de Fujimori, en lo que se refiere a la legislación penal, como en cualquier dictadura, se
recurrió al Derecho Penal como forma de lograr una aparente eficacia y de criminalizar el ejercicio
de derechos. En criterio del profesor Ignacio Berdugo hay dos factores que se proyectaron sobre las
decisiones político-criminales: la actuación de Sendero Luminoso y la realidad penitenciaria.91
91 Cfr. “El Sistema penal y penitenciario peruano. Reflexiones político-criminales”. En Debate Defensorial N° 4, año 2002, pág. 43 y
sgtes.
El siguiente principio que sucumbió ante los afanes dictatoriales de Fujimori fue el de
proporcionalidad, según el cual, entre la gravedad del supuesto de hecho y la consecuencia jurídica
que se le asigna debe existir una correspondencia, además debe existir una relación de graduación
de consecuencias entre los distintos tipos delictivos que contempla el Código Penal, de tal forma que
ningún delito comparativamente menos grave a otro pueda tener asignada mayor pena que éste. El
respeto de este postulado garantista chocaba frontalmente con las pretensiones del Ejecutivo que
aspiraba a perpetuarse en el poder, buscando generar una falsa conciencia de protección social y de
efectividad de la justicia.
Esta vulneración del principio de proporcionalidad en términos absolutos, trae como consecuencia la
quiebra en el aspecto relativo, esto es, el desconocimiento de niveles de jerarquía entre los distintos
bienes jurídicos; así es paradójico que el delito de robo agravado llegara a tener pena superior a la
del delito contra la vida, el homicidio, lo que es absurdo e incongruente.
Todo esto daba paso a otras distorsiones generadas por el callejón sin salida en que estaba el
régimen a consecuencia de su propia política represora. Así, ante la situación de superpoblación y
hacinamiento que se vivía en las cárceles, el Ejecutivo tuvo que recurrir al fácil expediente del indulto
y la conmutación de penas, llevados a cabo sin orden, ni programa y, cuando no, impulsados por
intereses corruptos.
La siguiente pieza de la justicia penal que cayó como consecuencia de la vulneración de los
principios de legalidad y de proporcionalidad, fue el postulado de la resocialización. La preocupación
por la reeducación del autor del delito y su reinserción a la sociedad no podía estar en los objetivos
de un gobierno autoritario. La manifestación más flagrante de esta tendencia fue la introducción de la
cadena perpetua, prevista para varios delitos, precisamente los de mayor incidencia delictiva, como robo
agravado, secuestro, violación sexual. No debemos olvidar que del 100% de delitos que se cometen en el
Perú, el 51% son delitos contra el patrimonio, le siguen en orden los otros delitos antes citados. La pena
de cadena perpetua se opone frontalmente a cualquier finalidad resocializadora y la situación era más
grave si tenemos en cuenta la ausencia de beneficios penitenciarios, para una población penitenciaria
básicamente joven; con estas disposiciones retrocedimos a épocas anteriores al Código de 1924.
El Programa de tratamiento progresivo que se establece en el sistema penitenciario con fines de
resocialización sólo funciona si se ofrecen beneficios penitenciarios; entonces los internos interesados
en reducir su condena y en alcanzar su libertad anticipada, participan en los programas de trabajo y/o
estudio, con amplias ventajas para mantener el orden y la disciplina en los penales. Pero si el interno
sabe que tiene una condena a cadena perpetua y que no accederá jamás a la libertad, ¿qué interés
podría tener en trabajar o en estudiar? Esta es la pesada herencia dejada por Fujimori, y frente a la
cual nada se ha hecho por mejorar la situación.
A la caída del gobierno de Fujimori se esperaba que las primeras reformas legales en la etapa de
transición democrática deroguen las manifestaciones más flagrantes del ideario totalitario, pero no ha
sido así, ni el gobierno transitorio que se instauró en noviembre del 2000 y que dirigió los destinos
del país por 9 meses, ni el gobierno constitucional elegido en el 2001 y que asumió el mando de la
nación el 28 de julio de dicho año, han tenido una política criminal digna de una etapa de transición
democrática.
Todo lo contrario, especialmente durante el presente régimen la actuación gubernamental no se ha
caracterizado por reaccionar con inteligencia frente a los problemas en el ámbito de la Administración
de Justicia Penal, los cuales han empeorado en sus aspectos cuantitativos y cualitativos: El Código
Penal ha continuado siendo modificado innecesariamente, el debate sobre la reforma Procesal Penal
ha estado ausente y aún ahora hay incertidumbre sobre el destino de esta reforma; la situación
carcelaria sigue igual o peor que antes del 2000.
Frente a este panorama y transcurridos cuatro años de la caída de la dictadura, podemos sostener
que el gobierno de transición democrática carece de una política criminal. En este campo, sin temor
a exagerar, sostenemos que se repiten los esquemas del pasado y en todo caso que tenemos más de lo
mismo. Así, ha llamado mucho la atención que frente a un secuestro haya salido el propio Presidente
de la República a sostener primero que presentará un proyecto de ley incrementando las penas,
(¿?), ¿cuáles?, si ese delito está sancionado con cadena perpetua; ¿se atrevería a plantear la Pena de
Muerte? ¿Acaso desconoce que la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe reinstaurar
dicha pena? Luego, el Presidente ha pedido a jueces y fiscales que apliquen la cadena perpetua y
finalmente ha presentado a presuntos terroristas como culpables, adoptando un comportamiento
idéntico al de Fujimori. Frente a estos desaciertos, el Congreso se ha esmerado en no quedarse atrás;
diferentes Congresistas han presentado sendos proyectos proponiendo modificaciones al delito de
secuestro, así tenemos los proyectos de ley Nos. 8453, 8457, 8513, 8575, 8645, 8660, 8721. Pareciera
que cada uno pretendía tener el récord en cuanto a la sanción que debía imponerse; la actuación de
estos representantes evidentemente no ha tenido la intención de enfrentar el problema, ni de plantear
soluciones serias y adecuadas, esa actuación estaba encaminada a capturar las cámaras de televisión,
esto lo han hecho los representantes de todos los grupos políticos.
Por lo demás, en lo que va del presente régimen se han aprobado leyes penales con las mismas
características y objetivos que en el pasado, o bien incrementan las penas o bien sólo tienen un efecto
simbólico, no modifican nada y recurren al sistema penal pretendiendo solucionar agudos problemas
sociales y económicos, tal el proyecto de ley para reprimir la prostitución infantil a través de la sanción
a los usuarios o a evitar las movilizaciones y los bloqueos de carreteras y en general los reclamos
populares, amenazando con una pena que a nadie intimida.
En el siguiente cuadro se da cuenta de las leyes dictadas y los artículos del Código Penal que
modifican; en todos los casos se incrementan las penas.
Dada la importancia del tema, veamos si se han logrado los objetivos propuestos en los siguientes
casos:
1.- La Ley N° 27686 del 19/03/02 sobre Perturbación de funcionamiento de servicios. El artículo
283° del Código Penal tipifica el delito de perturbación del funcionamiento de servicios
públicos y sanciona a quien “sin crear una situación de peligro común impide, estorba o entorpece
el normal funcionamiento de los transportes o servicios públicos de comunicación, o de provisión de
aguas, electricidad o sustancias energéticas similares, será sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años”. En virtud de la ley 27686 se incorpora un segundo
párrafo estableciendo que: “En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la
integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la pena privativa
de la libertad será no menor de tres ni mayor de seis años”. Como observamos, la modificación
introduce una circunstancia agravante y eleva la sanción penal hasta los seis años de
privación de libertad.
El art. 315° del Código Penal tipifica el delito contra la Tranquilidad Pública y sanciona al
“que toma parte en una reunión tumultuaria, en la que se haya cometido colectivamente violencia
contra las personas o contra las propiedades” estableciendo pena privativa de libertad no mayor
de dos años y si la “provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad públicas,
la pena será no menor de tres ni mayor de seis años”.
La modificación dispuesta por la ley materia de comentario establece: “El que en una reunión
tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave
daño a la propiedad pública o privada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años”. Como observamos, se incrementa la sanción para el delito contra la
Tranquilidad Pública, pero esa pena ya estaba contemplada en la circunstancia agravante.
El artículo 3° de esta ley pretende reglamentar el ejercicio del derecho de reunión y
dispone que “La Policía Nacional está obligada a garantizar el ejercicio del derecho constitucional de
reunión, así como de impedir la perturbación del orden público o restablecerlo, respetando plenamente
los derechos humanos y las leyes de la República”. Al parecer, el verdadero objetivo de la ley
está contenido en el artículo 4° que establece que constituyen Elementos Probatorios en estos
delitos “Los registros fotográficos y/o fílmicos auténticos de manifestaciones públicas en las que puede
individualizarse a los autores de actos de violencia, lesiones o daño a la propiedad privada y/o pública”.
Lo cierto es que pese a esta modificación legal, la protesta ciudadana ha continuado todos los
días; lo más común es hacer una manifestación pública o una marcha bloqueando carreteras,
para plantear un reclamo al gobierno. La violencia social llegó a su máxima expresión en
Arequipa con ocasión del reclamo frente a la privatización de las empresas generadoras de
energía, en Ayacucho con ocasión de la huelga del Sindicato de Profesores, en Ilave, en San
Gabán y en Juliaca (Puno), por diferentes motivos. Una ley no puede impedir la protesta
ciudadana frente a la indiferencia del Gobierno, tampoco puede impedir que el pueblo
reclame trabajo y atención a sus necesidades básicas o elementales. Respecto a lo ocurrido
el pasado fin de semana en Juliaca, donde turbas descontroladas han saqueado y quemado
diez centros nocturnos, el sociólogo Jaime Antezana sostiene: “Se está imponiendo un escenario
muy complicado para el país, pues se está generalizando una tendencia de rechazo a los mecanismos
institucionales para hacer imperar la ley de la selva. Estas protestas no son inherentes a una condición
indígena o aymará sino a un estado de violencia surgido porque las autoridades no cuentan con los
mecanismos adecuados para imponer el orden y la justicia. Lo ocurrido hoy es una alerta, se trata de
una bomba de tiempo porque la gente está cansada de no ser escuchada. Las autoridades deben tener
en cuenta que cada vez las protestas son de dimensiones mayores. La situación es grave, así que se
debe reconocer el problema antes de que el modelo se imponga en todo el país. La alternativa es que se
formulen acciones concretas y rápidas que eviten desenlaces fatales”92.
2.- La ley 27753 del 08/05/02 modificó los artículos 111° y 124° del C. P. que tipifican los
delitos contra la vida y la salud cometidos por culpa y 274° que tipifica el delito de peligro común.
El delito de homicidio culposo era sancionado con “pena privativa de libertad no mayor de
dos años” y para los casos agravados, la pena privativa de libertad era “no menor de dos ni
mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 4, 6 y 7”. La ley introduce
una circunstancia agravante: “cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado
bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporción mayor de 0.5 gramos–litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho…la pena
privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación según
corresponda…”.
Las lesiones culposas simples estaban sancionadas con pena privativa de libertad no mayor
de un año y las graves con pena privativa de libertad no mayor de dos años y multa. En este
caso también se introduce idéntica circunstancia agravante, “conducir el vehículo bajo el efecto
de estupefacientes o en estado de ebriedad”, casos en que la pena será no menor de tres, ni mayor
de cinco años e inhabilitación.
En el caso del delito de peligro común, la modificación es para agravar la pena, que
originalmente era prestación de servicios a la comunidad y que con la modificación podría
ser privativa de la libertad no mayor de un año.
Indudablemente que con estas modificaciones se pretende prevenir los reiterados accidentes
de tránsito en la ciudad y las carreteras del interior del país, pero la pregunta es, ¿desde la
vigencia de la ley, han disminuido estos accidentes de tránsito o se han incrementado? ¿A
cuántas personas se las ha puesto en cárcel por estos hechos?
¿No sería mejor despenalizar estos hechos y establecer sanciones administrativas, por
ejemplo la suspensión por un año para los casos de lesiones y la inhabilitación definitiva para
los casos de homicidio culposo; con internamiento temporal o definitivo del vehículo según
se trata de uno u otro supuesto? ¿Se atrevería el dueño de una camioneta rural o una coaster
o un ómnibus a dar su vehículo a un chofer negligente que ocasiona accidentes? ¿Por qué
no establecer para los conductores de vehículos un sistema de créditos con cien puntos que
se van descontando de acuerdo con las infracciones que comete, y que cuando llega al 50%
se le suspende y si continúan las infracciones se le inhabilita definitivamente para el manejo
de vehículos? Sin perjuicio de enviar el vehículo al depósito oficial para que quede sujeto a
embargo y a la espera del resultado del proceso, si hay condena, con el remate del vehículo
se hace pago de la reparación civil.
La sanción penal si bien en abstracto puede tener una función preventiva, en la realidad es
ineficaz; la sanción penal es simbólica, no hay un solo caso en que una persona haya sufrido
o esté sufriendo pena privativa de libertad efectiva por cometer los delitos culposos previstos
en los artículos antes citados, ni menos aún por manejar en estado de ebriedad.
La realidad es dramática, los accidentes de tránsito están causando al país más muertes
que las que causó el terrorismo. ¿Se imagina usted cuánto gasta el Estado para atender las
consecuencias de los accidentes, teniendo en cuenta que la mayoría de la víctimas se atiende
en hospitales del Estado? Pero la solución no está en amenazar con mandar a la cárcel a las
personas que cometen accidentes.
3.- La Ley 27937 del 12/02/03 modifica los artículos 366° y 367° del C.P. sobre Violencia y
Resistencia a la Autoridad. Estos delitos estaban sancionados con “pena privativa de la libertad
no menor de uno ni mayor de tres años” y “no menor de tres ni mayor de seis años” para los casos
agravados. Las modificaciones inciden en introducir otra circunstancia agravante: “cometer
el delito a mano armada y/o causar lesión grave”, casos en los cuales la pena puede ser “no
menor de cuatro, ni mayor de siete años de privación de libertad”. Y si el agraviado muere
“la pena será privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince años”. Es evidente
que el gobierno, frente a la protesta popular que va aparejada de agresión a los miembros de
las fuerzas de seguridad, pretende intimidar por medio de la amenaza legal, sin embargo
¿han disminuido las protestas? En un país donde se ha perdido el principio de autoridad,
donde un parlamentario arremete contra la Policía, contra un funcionario Judicial que está
ejerciendo sus funciones y le arrebata un expediente judicial ¿podría tener autoridad moral
el Estado para sancionar a un particular? Pero al mismo tiempo deberíamos preguntarnos:
¿los ciudadanos tienen respeto a la ley?, ¿la conminación de penas previene la comisión
de delitos?
Recuerde usted qué ocurrió en el desalojo del mercado de frutas en el distrito de San Luis en
Lima, en los días pasados: un grupo de personas premunidas de armas de fuego se enfrentaron
y agredieron a la Policía que estaba prestando seguridad a una diligencia judicial.
4.- La ley 28251 del 08/06/04 que modifica los delitos contra la libertad sexual e incorpora nuevos
artículos. Si bien es cierto que en este caso hay un cambio cualitativo que permite un mejor
tratamiento de estos hechos, también lo es que siguiendo la tendencia tradicional se eleva
las penas, pretendiendo con ello frenar la elevada incidencia delictiva en este ámbito. Al
mismo tiempo incorpora otros artículos creando nuevas figuras y estableciendo sanciones
al usuario de la prostitución infantil; este hecho puede tener un efecto contraproducente,
exactamente contrario al que se pretende lograr; veamos por qué. Con la regulación actual
se sanciona drásticamente el abuso sexual en agravio de los menores de edad, la ley presta
especial protección a los menores de catorce años, que son sujetos pasivos de la comisión
de ese delito, aun en el caso que hubiesen prestado su consentimiento, porque éste es
intrascendente dada su minoría de edad, en otras palabras, quien abusa sexualmente de
un menor hombre o mujer no tiene excusa que valga, será sancionado drásticamente. Al
introducir el artículo 179ºA creando la figura del Usuario Cliente pretendiendo sancionar a
los depravados que agreden sexualmente a menores de edad, se les da un argumento que
lo van a utilizar, sostener que la víctima del delito se dedicaba a la prostitución, que el autor
no imaginaba que era menor de catorce años y con ello pretenderá tener una condena más
benigna: no menor de cuatro ni mayor de seis años de privación de libertad. Así, el loable
objetivo servirá no para proteger a las víctimas, sino a los victimarios. Es lo mismo que
ocurre cuando pretendiendo evitar los secuestros, se criminaliza estos actos imponiendo
cadena perpetua. Entonces, como lo señalan los penalistas y en especial el maestro Ignacio
Berdugo, el delincuente que solo quería secuestrar, prefiere matar a la víctima, porque por
secuestro puede tener cadena perpetua, en cambio por matar a una persona solo veinticinco
años. Por otro lado ¿vamos a combatir la prostitución infantil penalizando o los infractores?;
la existencia de este problema debe avergonzar a los políticos porque es la demostración
palpable de la profunda crisis social, económica y moral que vive el país.
Creo que esto es ilustrativo para plantear que respecto a la legislación penal y en general a la
elaboración de Códigos, en la Constitución debía establecerse una reserva de ley, es decir que
cuando se trate de leyes orgánicas o de Códigos, sólo se puedan aprobar por ley del Congreso
de la República, no por otro dispositivo tal como decreto legislativo o decreto ley. ¿Esto
evitaría el constante y permanente manoseo de esos dispositivos legales y su consecuente
desnaturalización?
5.- La Ley 28355 del 06/10/04 sobre Asociación ilícita y delitos de corrupción de funcionarios,
modifica los artículos 317° y 393º al 402° que tipifican los delitos contra la Administración
Pública, Corrupción de Funcionarios. Es cierto que en nuestro país las penas para tales
delitos son benignas, pero el cambio de la legislación no solucionará el álgido problema de
la corrupción.
Este gobierno no tiene voluntad política y es incapaz de luchar contra la corrupción. La
explicación es sencilla, no puede hacerlo porque para luchar contra la corrupción se debe
predicar con el ejemplo, se debe tener una permanente actitud ética, debe tener coraje de
enfrentar los retos que ello supone, y quienes detentan el poder actualmente, no sólo carecen
de esos atributos, sino que han estado estrechamente ligados al gobierno de la década del
90 y han tenido algún grado de participación en los actos que realizó. En consecuencia, la
modificación solo es para acallar a las constantes críticas que viene soportando el gobierno
por los actos de corrupción en los que está directa o indirectamente involucrado.
El gobierno se ha mostrado incapaz para legislar en materia penal. El 2002 presentó un
proyecto de ley para reformar la legislación antiterrorista, que no modificaba los graves
errores del pasado y como si ello fuera poco, pretendió incluir en la legislación penal las
“medidas de seguridad privativas de libertad” en virtud de las cuales una persona tendría que
estar internada en una cárcel y no en un establecimiento especial 30, 20 ó 15 años, luego de
lo cual se le debía aplicar la pena correspondiente al delito. Además se le aplicaría la medida
de seguridad limitativa de derechos que lo inhabilitaba de por vida. El congreso se ha
mostrado incapaz de asumir su tarea principal, legislar. Fue el Tribunal Constitucional el que
planteó la solución y entonces el Congreso tuvo que autorizar al Poder Ejecutivo que haga
las modificaciones a través de Decretos Legislativos.
Complemento indispensable de la aplicación de la ley conforme a los intereses políticos autoritarios
fue la articulación de un sistema procesal hecho a la medida de sus necesidades. Recordemos que el
fujimontesinismo dejó de lado la Reforma Procesal Penal al posponer la vigencia del C.P.P., y es que
un modelo garantista es incompatible con el autoritarismo. Las leyes dictadas en materia sustantiva
venían acompañadas de procedimientos especiales, caracterizados por la disminución de garantías
tradicionales y la proscripción de beneficios de ejecución penal, que felizmente fueron declarados
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, actualmente y como consecuencia
de leyes dadas por los gobiernos de transición democrática no más del 10% de tipos penales se
ventilan en proceso ordinario, en el que formalmente están presentes las garantías, y el 90% continúan
aún bajo el procedimiento sumario, en el que el mismo juez que juzga falla, violando flagrantemente
el principio de imparcialidad. Un procedimiento caduco, obsoleto y perverso en el que los justiciables
están privados de las más elementales garantías como el derecho de defensa y son condenados sin juicio
previo, vulnerando los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, en suma,
violando el derecho de toda persona a un Debido Proceso, situación frente a la cual nada ha hecho el
actual gobierno.
Respecto a la reforma procesal penal, el Gobierno no daba ninguna señal de pretender emprender
tal tarea, sin embargo de un momento a otro a inicios del presente año y al parecer más por
situaciones de coyuntura, decidió nombrar una Comisión de Alto Nivel para que haga la propuesta
correspondiente, y en el mensaje presidencial del 28 de Julio, con ocasión del aniversario patrio, se
anunció la aprobación del Código Procesal Penal que a la fecha ha sido promulgado por Decreto
Legislativo, pero que entrará en vigencia progresivamente a partir de febrero del 2006.93 Si bien es
cierto este dispositivo legal ha sido bien recibido por la comunidad jurídica, también lo es que hay
preocupación respecto a las concesiones hechas a la Policía Nacional, a la que se ha dado un conjunto
de funciones y atribuciones que nunca antes ha tenido. Lo peligroso del caso es que se pone en manos
de la policía, que continúa recibiendo formación militarizada, que tiene una actuación autoritaria,
que es abusiva, facultades como las contenidas en los artículos 205° a 210° del código. Al respecto,
José Ugaz Sánchez Moreno sostiene: “Lamentablemente creo que una vez más se ha optado por la
apuesta al simbolismo, cuyo único efecto real será que tendremos muchos casos de “Retenciones
arbitrarias” que aumentarán las ganancias marginales de los malos elementos del orden. Peor aún,
estas retenciones, como es obvio, no se producirán masivamente respecto a los habitantes de barrios
residenciales –cuyo estereotipo racial y social los libra de toda sospecha, por lo que serán víctimas
ocasionales de extorsión cuando hayan olvidado cargar con su DNI– sino que afectarán a los jóvenes
mestizos y pobres que deambulan por la ciudad”.94
Mucho más, la Constitución establece que la policía solo puede detener de motu proprio en caso
de flagrancia, sin embargo esas normas le facultan para retener a una persona hasta por cuatro días
con fines de identificación, y esta retención, ¿acaso no es una seria restricción a la libertad que la
Constitución no autoriza?
Esta facultad en manos de una policía corrupta y mal remunerada, se puede convertir en una
manera fácil de conseguir recursos; bastaría que el efectivo policial vea a una persona transitando
para interceptarla y comenzar a pedirle documentos hasta que encuentre un pretexto para plantearle
un “arreglo”.
En el campo de la Administración de Justicia Penal tampoco existe una política definida. Llama
poderosamente la atención que la Sala Penal de la Corte Suprema en plena transición democrática
haya declinado la jurisdicción a favor del fuero militar para conocer el caso Chavín de Huántar.
Este fuero continúa conociendo delitos comunes, a pesar que la Corte Interamericana y el Tribunal
Constitucional han emitido pronunciamientos señalando que carece de los atributos esenciales para
administrar justicia, “ya que su organización y funcionamiento responden a una lógica de naturaleza
administrativa regida por los principios de jerarquía y subordinación, incompatibles con dicha
función constitucional, ello resulta grave si se tiene en cuenta que la justicia castrense impone penas
privativas de libertad”95. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el
caso Castillo Petruzzi sostuvo que la justicia castrense peruana no satisface las exigencias derivadas
del principio de independencia judicial, indicando que “de conformidad con la Ley Orgánica de la
Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano
dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministerio del sector pertinente. Los miembros del Consejo
Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación
de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares”.96 Pese
a esto e inclusive habiendo dictado el Tribunal Constitucional la sentencia que declara fundada la
demanda de inconstitucionalidad respecto al Código de Justicia Militar, el Fuero militar continúa
en su terca pretensión de conocer casos de violación de derechos humanos; al respecto el diario La
República del 1° de noviembre informa que “en los próximos días se debe definir en qué fuero quedan los
procesos por las matanzas de Chuschi y Pucayacu y el asesinato de Indalecio Pomatanta que la justicia militar
persiste en llevar adelante”97.
En cuando al aspecto penitenciario, cuando se abandona un régimen totalitario la reforma es una
tarea urgente y debe hacerse teniendo en cuenta tres aspectos:
a) La reforma del marco legal, con el fin de acomodar el cumplimiento de la pena privativa de
libertad a las exigencias del Estado de Derecho. Sólo cuando se haya alcanzado esto podrá
proponerse políticas resocializadoras.
b) La reforma de las personas, los operadores jurídicos del régimen de libertades –jueces, fiscales,
policía, administración penitenciaria–, habrán de ser los mismos que meses antes eran parte
integrante de la maquinaria represiva. Mención especial merece la forma de actuar de
las servidoras de sexo femenino, una actitud vulgar, prepotente, autoritaria, cuyos actos
son vejatorios de la dignidad humana. Estas personas son incapaces de comprender razón
alguna y su sola presencia es un contrasentido, dada la naturaleza de la función que deben
cumplir.
c) En el problema de los condenados inocentes debe establecerse un mecanismo de revisión de
los procesos de aquellas personas que fueron juzgadas sin las garantías mínimas, casos de
terrorismo agravado y delitos agravados y al mismo tiempo debe indemnizarse a quienes
fueron procesados y condenados injustamente.
La reforma penitencia debe reinstaurar el principio de legalidad en la ejecución de las penas, debe
garantizar el control judicial de la administración penitenciaria y debe suprimir la normatividad de
emergencia que agravó en las cárceles el trato inhumano y degradante a los internos. Consecuencia
lógica de esta reforma sería la limitación de la detención preventiva al posibilitarse la libertad
provisional y la descongestión de las cárceles a través del otorgamiento de los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberación condicional.
En un gobierno de transición democrática, la primera tarea a realizar es la derogación de la
legislación de emergencia, pero no existió voluntad política para hacerlo, solo actuó el Congreso
luego que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales algunas normas contenidas en la
legislación de emergencia98. Hay que tener en cuenta que el proceso de cambio es lento y que el
pilar sobre el que debe asentarse es la concientización, y la conformación de una cultura jurídica
que rompa definitivamente el lastre ideológico que supone la identificación de la represión con la
eficiencia del Derecho Penal. Este gobierno no puede emprender una política de esta envergadura,
porque está acorralado por la corrupción en que están comprometidos funcionarios del más alto nivel
y familiares cercanos del primer mandatario, ministros y congresistas. El gobierno y especialmente el
primer mandatario carecen de legitimidad para hacer una tarea como la que el país requiere y la que
es necesaria en la transición democrática.
El tránsito de un modelo autoritario a otro democrático garantista no depende sólo de la sustitución
o modificación de las leyes. La verdadera reforma precisa de la creación de una cultura jurídica y de
un paulatino proceso de sensibilización, para que la letra de la ley se convierta en auténtico Derecho
vigente, sólo así podrá prosperar un régimen democrático. No hay mejor prueba de la imperiosa
necesidad de generar una nueva cultura jurídica en el Perú, que la reacción social producida luego
de la promulgación de la ley 27472 (04/05/01) que derogaba los decretos legislativos 896 y 897
sustituyendo la pena de cadena perpetua prevista para diversos delitos, entre ellos el de violación
de menores de 7 años. Esa modificación provocó una fuerte reacción social, al punto que el mismo
gobierno por ley 27505 restableció la pena para el delito de violación.
La delincuencia no es una plaga que se pueda eliminar racionalmente con el recurso al
Derecho Penal, sino que requiere ante todo el desarrollo de una política legislativa que subraye los
condicionamientos económicos, sociales y culturales que determinan su aparición. La mejor política
criminal es una buena política social, que en las circunstancias actuales y bajo la dirección de este
gobierno es imposible de lograr. Es imprescindible sensibilizar a la sociedad y concientizarla de que
la vigencia de un régimen garantista no supone una merma de su seguridad, sino que se convierte
en baluarte de la misma frente al Estado, al que se cercena la posibilidad de emplear métodos de
actuación arbitrarios.
Por otro lado, cualquier modificación en la normativa penal estaría condenada al fracaso si no
va acompañada de la eliminación de las deficiencias de que adolece la administración de justicia:
un Poder Judicial y un Ministerio Público que no son independientes, Jueces y Fiscales que en
un considerable porcentaje aún son provisionales o suplentes, circunstancias que potenciaron las
posibilidades de corrupción y facilitaron la intervención y el control político de las instituciones
mediante presiones a fiscales, jueces y magistrados despojados de la garantía de la inamovilidad de
sus cargos. Consecuencia de esta situación fue la ausencia de control de calidad de las resoluciones
jurisdiccionales, la falta de motivación de las resoluciones, lo que a su vez potencia el oscurantismo
y propicia la inseguridad jurídica.
Un Estado tiene todo el derecho a tipificar conductas e imponer penas severas, pero tiene el deber
de rodear al proceso penal de las máximas garantías para minimizar el margen de error judicial, al
tiempo que debe propiciar una adecuada política de resocialización del condenado en el contexto
de una política penitenciaria que se desarrolle respetando los criterios mínimos establecidos por la
Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.
Sumario:
I. Introducción. II. El Carácter Constitucional del Principio de Legalidad Penal. III.
última reflexión.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los más insignes penalistas de los últimos tiempos, el Profesor Klaus Roxin, escribió: “Un
Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho
penal”99. A través de esta sencilla pero, sin duda, contundente frase se pone de manifiesto la doble
faceta que puede jugar el Derecho Penal en su relación con el individuo. Por un lado, constituir el
sector del ordenamiento jurídico al cual le hemos otorgado la función de protección de aquellos bienes
jurídicos de mayor relevancia, tanto para el desarrollo de la persona individualmente considerada,
como en su interrelación con la colectividad en la que se desenvuelve, lo que da contenido al principio
de protección de bienes jurídicos; estando no obstante limitada su intervención respecto de las
conductas de mayor gravedad, de ahí que el Derecho Penal se conciba como ultima ratio.
Pero, por otro lado, no puede olvidarse que en el ejercicio de este papel protector, el principal
instrumento con el que cuenta el Derecho Penal viene constituido por la pena, en tanto que ésta
es la consecuencia jurídica natural producto de la realización de un delito, la misma que, con
independencia de los fines que la justifiquen, representa con relación al ciudadano la más extrema
intervención estatal en el ámbito de sus derechos fundamentales más básicos, como lo es la libertad,
e incluso, en los casos más extremos, su propia vida, lo que convierte a este sector del ordenamiento
jurídico en un instrumento muy peligroso en manos del Poder estatal; no podemos olvidar a este
respecto que la historia de la humanidad nos ha dejado terribles ejemplos de lo que a través de un
ejercicio despiadado del Ius Puniendi puede llegar a conseguirse.
Sin duda, en los tiempos que corren, encontrar un equilibrio entre ambos aspectos, esto es,
el protector y el represor, resulta sumamente difícil, por cuanto en sociedades violentas como la
nuestra, el sentimiento de seguridad se ha convertido para el ciudadano en una necesidad cuyo
99 ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción y notas de Luzón
Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 137.
cumplimiento exige al Estado, quien, en no pocas ocasiones, no duda en recurrir al Derecho Penal en
tanto que, haciendo uso y a veces abuso de la función intimidatoria que desempeña la sanción penal,
se limita a desarrollar una política criminal sustentada sobre la base de una elevación asistemática
y desproporcionada de los rangos penales con los que están previstas las conductas delictivas que
de una manera más sensible llegan a afectar a ese frágil sentimiento de seguridad que requiere el
ciudadano, determinando de esta manera una ruptura interna del equilibrio que reinaba en el texto
original de nuestro Código Penal al momento de su promulgación, el mismo que poco o nada tiene
que ver con el texto actual, donde, por ejemplo, un homicidio resulta ser una figura privilegiada si se
compara con la del delito de extorsión agravada o de secuestro, e incluso es menos grave, a la luz de
la pena que se dispone, si las comparamos con las que se prevén en leyes penales especiales como la
que tipifica el delito de lavado de activos.
En este contexto, el principio de legalidad tradicionalmente ha jugado un papel limitador del
Ius Puniendi ejercido por el Estado, garantizando al ciudadano un uso no arbitrario de ese poder
sancionador, incluso frente a los casos en los que se justifica so pretexto de protegerlo. Pero resulta
interesante analizar cuál es la verdadera vigencia de este principio a la luz de nuestra legislación penal
y, sobre todo, en atención a la práctica jurisprudencial.
100 La letra d) del inciso 24 del art. 2º Co. señala: “Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”
Desde este punto de vista, el reconocimiento que a nivel constitucional se realiza del principio
de legalidad en materia penal, resulta relevante por dos aspectos importantes: en primer lugar, por
el rango jerárquico que se le confiere, el mismo que lo ubica a nivel de derecho fundamental de toda
persona; y en segundo lugar, porque se vincula directamente su reconocimiento a otras dos facetas
esenciales en materia de derechos fundamentales, como son la libertad y la seguridad personales.
A este respecto, resulta interesante observar cómo la imposibilidad de poder procesar o condenar a
alguien por hechos no previstos legalmente es considerada como una condición indispensable para
asegurar a la persona su derecho a la libertad y a la seguridad.
Esta idea merece ser destacada por cuanto guarda conexión directa con la relación existente entre
el principio de legalidad y el Estado de Derecho en tanto uno de los principales logros derivados de
la Ilustración y de la división de poderes, sustento de todo régimen democrático101. La afectación de la
libertad individual indudablemente se ejecuta a través de la imposición de una condena vía judicial,
de ahí la necesidad de asegurar el sometimiento de dicha prerrogativa al imperio de la ley, de tal
manera que, cuando ello tenga lugar, pueda quedar plenamente justificado porque así lo dispone la
norma, que deriva del representante máximo de la voluntad del pueblo, esto es, el Poder Legislativo
a través del Congreso. Es así que el Juez pasa a convertirse en un aplicador de la norma, mas no su
creador, lo que indudablemente llevaría a que los actos judiciales fueran arbitrarios, por depender
directamente de su voluntad, e injustos, en la medida en que no habría un mismo tratamiento para
iguales situaciones.
La preeminencia de la norma, en primer lugar, impone al juez criterios objetivos que delimitan
su capacidad de decisión, lo que sustentaría la prohibición de la analogía; convierte a la ley en la
única fuente de creación del Derecho Penal, quedando relegadas otras fuentes a otros sectores del
ordenamiento jurídico; y, por último, sustentaría la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
penal, en tanto la norma, una vez dada, vincula a todos los Poderes del Estado de manera abstracta,
a partir de su entrada en vigor hacia delante, de otra manera, los niveles de inseguridad jurídica en
materia penal serían absolutamente insoportables para el sistema.
El hecho de que el principio de legalidad goce de rango constitucional, como condición para
asegurar la libertad y la seguridad de la persona hace que se encuentre al mismo nivel jerárquico que
otros derechos fundamentales, entre los que se encuentran, por citar algunos, el derecho a la vida, el
derecho a la inviolabilidad del domicilio o a la legítima defensa, entre otros.
Desde este punto de vista, el principio de legalidad en materia penal, en el ámbito del ordenamiento
jurídico peruano, no sólo constituye un mero principio general, como tal previsto también en el Título
Preliminar del Código Penal102, sino que adquiere la naturaleza jurídica de disposición constitucional
de carácter fundamental, y como tal vinculante para todos los Poderes del Estado implicados en
garantizar su eficacia; especialmente, el Poder Legislativo, en tanto le obliga a dictar normas que
satisfagan todas las exigencias que impone una eficaz aplicación del mismo, las mismas que se
deducen directamente del tenor con el que nuestro constituyente las describe.
101 A este respecto, resulta muy interesante la sustentación que del principio de legalidad realiza Roxin directamente sobre la base de
la teoría del Estado, en ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, op. cit., págs. 144 y ss.
102 En art. II del Título Preliminar, el Código penal dispone: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.”
delito contable descrito en el art. 5º de la Ley penal tributaria, donde se sanciona tanto
el mero incumplimiento de la obligación tributaria consistente en llevar los libros y
registros contables, como el no anotar actos y operaciones que debieran constar en
dicha documentación; si tenemos en cuenta que estas mismas conductas están también
previstas como infracciones administrativas en el ámbito del Código Tributario, resulta
evidente que nos encontramos ante un grave problema de definición de la conducta
punitiva, dado que un mismo hecho presenta no sólo una doble desvaloración jurídica,
sino, y lo que resulta aún peor, una muy diferente consecuencia en el ámbito de la
definición de la responsabilidad en la que incurre el sujeto.
Sin duda, la incertidumbre que provocan esta clase de tipos penales no procede
por problemas de falta de definición de la conducta, dado que ésta está claramente
establecida, sino porque en realidad se llevan al ámbito penal conductas ya descritas a
nivel de otros sectores del ordenamiento, provocándose una criminalización de meras
infracciones administrativas, que, como en el caso del delito contable, incluso generan
serias dudas con relación a la vigencia del principio del non bis in idem.
Una situación similar la encontramos, por ejemplo, en el caso del delito previsto en el
art. 306º CP, dentro de los delitos contra el medio ambiente, en el cual se describe como
conducta típica el otorgar por parte de un funcionario público “licencia de funcionamiento
para cualquier actividad industrial” e informar “a sabiendas ….favorablemente para su
otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio
ambiente”; sobre la base de la construcción de esta clase de tipos penales, elaborados en
torno a delitos de peligro abstracto definidos en referencia a otras normas no penales,
incluso de rango jerárquico inferior al de la misma ley, se pone aún más claramente de
manifiesto cómo tiene lugar una vulneración del principio de legalidad que podríamos
calificar casi de “subliminal” en tanto si bien, sólo en apariencia, se da cumplimiento al
mandato de certeza que éste impone, no obstante, es evidente que el núcleo definidor
de la conducta típica resulta totalmente indefinido, es más, puede hasta estar descrito
vía reglamentaria, de manera tal que incluso la reserva legal que de la materia penal
impone el mandato de la ley escrita carece de eficacia, y todo ello consecuencia directa
del empleo del efecto represivo del que goza el Derecho Penal para así lograr una mayor
eficacia en la prevención de meros ilícitos administrativos.
Pero la exigencia derivada del mandato de Lex certa no sólo se plantea en referencia a
la definición de la conducta típica, sino también en lo que respecta a la determinación
de la pena con la que ésta se sanciona; no olvidemos que por imposición constitucional
“nadie podrá ser sancionado con pena no prevista en la ley”. A este respecto, cabe mencionar
cómo nuestro Tribunal Constitucional, después de haber declarado inconstitucional
el Decreto Legislativo Nº 895, en el extremo que determinaba como duración máxima
de la pena privativa de libertad los 35 años, generó un incuestionable vacío legal, por
cuanto determinó, tal y como también lo ha declarado el mismo Alto Tribunal en su
última sentencia de 03 de enero de este año en relación a la legislación antiterrorista103,
la inconstitucionalidad, no sólo de los preceptos a los que directamente se refería dicha
resolución (arts. 2º, 3º, literales b y c, 4º y 5º del Decreto Ley Nº 25475), sino la de todos
103 Si bien el Alto Tribunal a este respecto ha podido manifestarse de una manera mucho más precisa a como lo hace, conviene recordar
lo que a este respecto señala en los incisos 203, 204 y 205 de su sentencia de 03 de enero del 2004 recaída en el Expediente Nº
010-2002-AI/TC Lima, Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos:
“203. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la cuestión es: ¿la ausencia de límites máximos es inconstitucional porque
afecta el principio de proporcionalidad?
los que, cómo éstos, establecen un plazo mínimo de pena, mas no fijan una duración
máxima de ésta, la misma que resulta indeterminada.
Resulta evidente que la existencia de tipos penales donde el Juez no cuenta con un
plazo mínimo y máximo de duración de la pena, esto es, carentes de una marco legal a
los efectos de la determinación judicial de la pena, constituye sin duda una infracción
al principio constitucional de legalidad, por cuanto si bien la capacidad sancionadora
presenta un mínimo, sin embargo, no cuenta con un límite máximo que controle la
imposición de una pena más allá de dicho límite, y así impida un uso abusivo de la
misma.
Por otro lado, esta situación imprime un cierto hálito de inseguridad jurídica al
ciudadano, quien desconoce con carácter previo el nivel de desvaloración de la conducta
delictiva, que obviamente se traduce a través de la pena con la que ésta se sanciona, por
lo que estas normas, y desde esta perspectiva, no servirían a la garantía de seguridad
para que la está encomendado el principio de legalidad de conformidad a su exposición
constitucional.
Resulta también muy interesante, no obstante, cómo la perspectiva desde la que el Alto
Tribunal llega a concluir en el carácter inconstitucional de estos preceptos parte del
principio de proporcionalidad de la pena, según el cual la sanción punitiva debe estar
en función al grado de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico protegido; de tal
manera que una pena indeterminada no podría ofrecer ningún punto de referencia con
relación al cual entender el grado de desvaloración de dicha conducta. Por otro lado, y
aunque ello no lo diga el Tribunal Constitucional, el principio de culpabilidad, en cuanto
baremo indispensable para la decisión de la pena a imponer, quedaría difuminado entre
la misma decisión judicial, que al no contar con un marco punitivo legalmente fijado,
que le sirva de referencia en cuanto al grado de desvaloración de la conducta, podría
actuar en función a criterios y valoraciones personales a la hora de reprimir el delito
cometido por el sujeto.
Pero a pesar de la resolución del Tribunal Constitucional, de su recomendación y de
todas las muchas críticas que desde diferentes ángulos doctrinales puedan realizarse
contra las normas penales carentes de límites máximos de pena establecidos, esta
clase de disposiciones no sólo existen en nuestra legislación penal, sino que, cuando el
legislador ha podido modificar y adecuar su contenido a esta exigencias, sencillamente,
dejó pasar la ocasión. Un claro ejemplo de esto lo constituye el delito de extorsión, en
su modalidad agravada, siendo sancionado en el art. 200º CP con una pena no menor
de veinte años; lo curioso es que este delito ha sido modificado el 06 de octubre del
2005, esto es, meses después de que se tomara conocimiento de la sentencia del Tribunal
Naturalmente, la absolución de la interrogante en esos términos, parte de un dato previo; esto es, da por supuesto que no existe,
como lo alegan los demandantes, un plazo máximo de penas que el Juez debe aplicar.
204. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe advertir que, en efecto, en la actualidad no existe un plazo máximo de
determinación de la pena. Pero esta inexistencia es sólo temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que este mismo
Tribunal (Exp. Nº 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 895, cuya Quinta Disposición Final modificó
el art. 29º del Código penal, que señalaba que tratándose de las penas privativas de libertad temporales, éstas se extendían, con
carácter general, entre dos días, como mínimo, a 35 años, como máximo.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carácter temporal,
esto es, que se originó a partir del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención.
205. No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está referida a lo que dichas disposiciones legales
establecen, sino a la parte en que no prevén los plazos máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a lo que
ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo
razonable, cumpla con prever plazos máximos de pena en cada una de las figuras reguladas por los artículos 2º, 3º literales “b y “c”,
4º y 5º del Decreto Ley Nº 25475”.
104 A este respecto, véase, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Aplicación de la ley penal vigente- Retroactividad favorable de la ley
penal, en AA.VV, Código penal comentado, Tomo I, Título Preliminar. Parte general, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, págs. 311 y
ss.
105 Es así como en el art. 139º, 11 Co. se dispone que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.”
106 En el inciso 9 del art. 139º Co. se dice: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.”
las normas, donde verdaderamente goza de vigencia y eficacia plenas en cuanto garantía de
control del Ius Puniendi del que es titular el Estado y, a este respecto, el Poder Judicial es, sin
duda, el brazo ejecutor de esa potestad sancionadora.
Atrás quedaron aquellas clásicas posiciones que discutían en torno al papel que le correspondía
jugar al Juez a fin de respetar las exigencias del principio de legalidad107, por cuanto hoy en
día resulta incuestionable que éste no es un mero aplicador matemático de la norma, sino
que, por el contrario, realiza una labor de interpretación de ésta absolutamente necesaria por
cuanto aún el lenguaje más claro y sencillo que pueda emplearse en la descripción de una
conducta no puede ser sometido a un único entendimiento; de ahí que se ha afirmado que en
la labor de aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales, la interpretación
de la norma se convierte en un proceso donde se requiere combinar el conocimiento del
derecho aplicable con un acto de voluntad donde el Juez deba elegir entre las distintas
posibilidades que le ofrecen los diferentes métodos interpretativos108.
Sin duda, es ésta una labor difícil y complicada, más aún porque no está exenta de límites.
Precisamente, el primer límite a esa labor se encuentra en la misma formulación diseñada
por nuestro constituyente a la hora de consagrar el principio de legalidad, en tanto dispone
que nadie podrá ser condenado ni procesado por actos que al momento de su comisión no
estén previamente calificados en la ley “de manera expresa e inequívoca”. Con ello se pone de
manifiesto que precisamente el primer criterio interpretativo al que debe acudir el Juez parte
obligatoriamente del texto legal, siendo éste el marco infranqueable, fuera del cual, toda
interpretación carecería de legitimidad, por cuanto implicaría la aplicación de la norma penal
a hechos que no son subsumibles bajo el tipo penal definido, esto es, habría una aplicación
analógica de la ley penal, proscrita tanto a nivel constitucional como a nivel de legislación
penal ordinaria en el art. III del Título Preliminar del Código penal.
Sin embargo, a veces la labor de interpretación que le corresponde al Juez se enfrenta ante
ciertos tipos penales, donde se describen conductas que si bien no pueden ser calificadas
como indefinidas, no obstante, su descripción se realiza en base al uso de ciertos elementos
que requieren de una interpretación que bien podríamos denominar como “integradora”, la
misma que ha servido para delimitar el marco de aplicación de estos tipos penales.
Un buen ejemplo de ello podría ser el delito de violación previsto en el art. 170º CP antes de
que fuera modificado en virtud de la Ley Nº 28251, de 08 de junio del 2005, caracterizado
porque la conducta típica descrita giraba en torno a la práctica del acto sexual “u otro análogo”,
mediante el empleo de violencia o amenaza, expresión que unánimemente siempre ha sido
interpretada por nuestra jurisprudencia como acto sexual contra natura, es decir, introducción
del órgano sexual masculino vía anal109, impidiendo con ello la aplicación no sólo de este tipo
penal, sino también de todos aquellos que, como él, llevaban incluida esta conducta en su
modalidad típica, a los casos en que, vía anal, había una penetración de objetos diferentes al
miembro viril, los cuales, y como consecuencia de esta interpretación jurisprudencial, venían
siendo calificados como actos contrarios al pudor, previstos y sancionados en el art. 176º CP.
107 A este respecto véase BACIGALUPO, Enrique, La “rigurosa aplicación de la ley”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo
XLVIII, Fascículo III, Septiembre-Diciembre, 1995, págs. 850 a 853.
108 BACIGALUPO, Enrique, La “rigurosa aplicación de la ley”, o.u.c., pág. 857.
109 Resumen esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. Nº 159-97, 1ª Sala Penal Transitoria, de 06 de marzo de 1998, en Academia de
la Magistratura, Serie de Jurisprudencia Nº 1, Lima, 1999, págs. 508 a 513; Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1144-91, de 26 de noviembre
de 1991, en Sistema Peruano de Información Jurídica, Jurisprudencia, Judicial, Procesal Penal, año 1991.
El único camino para superar esta interpretación y extender el ámbito de aplicación legal
de este tipo penal tuvo que venir por la modificación de la norma, para que de una manera
expresa no diera lugar a dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, incluir como formas
típicas de ejecución del delito de violación, en sus diferentes variantes, la introducción de
objetos, vía vaginal o anal, de tal manera que la conducta en la actualidad gira en torno al
acceso carnal110 por vía vaginal, anal o bucal, en una primera instancia, así como la realización
de “otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías”. Es así como, si bien, el legislador sigue empleando la expresión de “actos análogos”, sin
duda la interpretación analógica a la que puede acudir el Juez en el análisis de esta conducta
no tiene la misma relevancia que con la anterior legislación, por cuanto antes, el concepto
de acto contra natura quedaba circunscrito al coito anal, sin que la jurisprudencia admitiera
otra clase de actos bajo dicha denominación; pero dada la actual definición de la conducta, es
el mismo legislador quien ya define como análogos los actos de introducción de objetos vía
anal o vaginal, por lo que el margen de interpretación jurisprudencial queda prácticamente
anulado.
Una situación similar tiene lugar tradicionalmente también con el tratamiento jurisprudencial
dado al delito de usurpación previsto en el art. 202º CP en su modalidad de usurpación
violenta, esto es, la definida en el inciso 3 del referido precepto.
En este caso, la conducta expresamente descrita consiste en turbar la posesión de un inmueble
mediante el empleo de violencia o amenaza. Estos términos de violencia y amenaza -si bien
en otras ocasiones se utiliza el de intimidación- gozan ya de un concreto y exacto contenido
que tanto la jurisprudencia como doctrina han asumido unánimemente; es así que si la idea
de amenaza o intimidación se identifica a la llamada vis compulsiva, en tanto anuncio de un
mal a otro, el de violencia o vis absoluta se equipara al empleo de la fuerza física o acto de
acometimiento contra una persona. Ambos términos son comúnmente empleados por nuestro
legislador a la hora de calificar modalidades delictivas o bien agravar la responsabilidad en
otros casos, más siempre persistiendo en este contenido; así es interpretado, por ejemplo, en
los delitos de robo o extorsión.
Sin embargo, lo que viene a ser ya un criterio estándar en la comprensión jurisprudencial de
estos términos, cambia radicalmente en el caso particular del delito de usurpación violenta,
donde, vía interpretación jurisprudencial, se llega afirmar que el concepto de violencia viene
a incluir no sólo el acto de acometimiento o fuerza física, sino también lo que se ha dado en
llamar la fuerza sobre las cosas111, de tal forma que la ocupación de un terreno mediante la
rotura de las chapas con las que cuenta la reja que lo delimita viene a ser calificada como un
delito de usurpación, lo que sin duda implica, por un lado, una falta de congruencia en la
línea jurisprudencial que tradicionalmente se mantiene respecto a un término, como es el de
violencia, empleado en multitud de tipos penales por nuestro legislador, y por otro, determina
una aplicación del tipo penal de usurpación a conductas que, sin esta interpretación de
110 Esta expresión ha sido prácticamente importada del ámbito de la legislación española, lo que implica que además de la mera adopción
de esta terminología sin tradición alguna en nuestra legislación, también se hayan importado los problemas de interpretación que
genera, siendo en este tema donde a partir de ahora la labor de interpretación jurisprudencial jugará un papel esencial, sobre todo
por cuanto se discute si dicho término exige o no la penetración de órgano sexual, circunstancia que sin duda goza de relevancia no
sólo para la misma definición de esta modalidad delictiva, sino de cara a la determinación del sujeto activo del delito, especialmente
en el caso de relaciones sexuales de contenido lésbico, donde por definición no existe penetración de órganos sexuales. A este
respecto, véase en el ámbito de la literatura española, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 14ª ed., Ed. Tirant
lo blanch, Valencia, 2002, págs. 210 a 212; ORTS BERENGUER, Enrique, en VIVES ANTÓN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER, CARBONELL
MATERU, GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, págs. 219 a 220.
111 Véase a este respecto a modo de ejemplo de esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1026-02, de 03 de marzo del 2003, en
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Año 10, Nº 70, Julio 2004, pág. 303; Sentencia Exp. Nº 232-96, de 15 de octubre de
1997, en Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Nº 1, marzo 1999, págs. 534 a 536.
carácter extensivo, no dejarían de ser meros actos civiles, o en todo caso subsumibles bajo la
calificación de delitos de daños, más nunca actos de usurpación.
Pero, lo expuesto hasta el momento representa un posicionamiento ya clásico en la actuación
de nuestros Tribunales, que se ha venido manteniendo a lo largo de una muy intensa labor
jurisprudencial en torno a estos tipos penales. Más discutible y, por lo tanto, menos pacífica
viene siendo la labor interpretativa que se viene sosteniendo en relación a otras figuras
delictivas, donde bien podría afirmarse que la interpretación cede su paso a auténticas
aplicaciones analógicas de la ley penal, so pretexto de evitar la impunidad de conductas que
debieran merecer una más drástica sanción penal.
Hacemos referencia muy particularmente a cómo se viene interpretando, por ejemplo,
el concepto de sujeto activo en los delitos de peculado o cohecho pasivo112, donde una
interpretación de conformidad al texto expreso e inequívoco de la ley, impide poder aplicar
estos tipos penales a funcionarios públicos que actúan fuera de lo que constituye su cargo, en
tanto que precisamente el objeto de protección en tales tipos penales guarda relación directa
con el deber de cumplimiento eficaz e imparcial en el desempeño de su función. No obstante,
se ha venido observando cómo la jurisprudencia ha recurrido a conceptos tales como los del
“administrador de hecho” o “funcionario público de facto” a fin de poder sancionar a través
de estos tipos penales conductas que por razón de las condiciones particulares exigidas para
su autor no podían ser materia de aplicación.
Es así que en estos casos, la labor jurisdiccional consistente en la interpretación del texto legal,
ha servido de excusa para dar pie a una auténtica aplicación analógica de la norma penal,
en tanto que mediante la creación de conceptos similares o “análogos” se pretende superar
lo que se entiende como un vacío legal, a fin de sancionar más gravemente conductas que
de otra manera habrían sido materia de una represión de menor intensidad o, simplemente,
habrían quedado impunes por atípicas, dada la imposibilidad de ser subsumidas bajo otra
calificación jurídica ya preexistente.
De igual manera, y bajo una excusa similar, sustentada sobre la base de la necesidad de pena,
se están realizando interpretaciones de conceptos esenciales de la parte general relacionados
con las formas que presenta la participación delictiva; curioso a este respecto es lo que
sucede con la aplicación de la complicidad113 que en cuanto forma de participación delictiva
viene definida por la realización de actos que permiten la realización del hecho delictivo por
parte de su autor, quien es el que goza del dominio de hecho, pudiendo tener lugar tanto
mediante actos anteriores a su ejecución, como por ejemplo quien da la pistola al homicida
para que mate a otro, o a través de actos que son coetáneos a su ejecución, tal y como es el
caso del clásico “campana”. Pero, es así que se están dando interpretaciones judiciales de
la complicidad que incluso llegan a contradecir el mismo tenor legal con el que la norma la
define en el art. 25º CP, admitiendo esta forma de participación incluso con relación a actos
delictivos ya consumados, como sucede con quien recibe dinero del funcionario público que
lo obtiene gracias a la previa comisión de un delito de peculado, que harían técnicamente
imposible su aplicación, a pesar de que esta misma conducta pudiera ser calificada bien como
acto de receptación, en caso, obviamente concurrieran todos sus requisitos.
112 A este respecto, GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen, Algunas consideraciones en torno a los delitos de corrupción de funcionarios,
en Actualidad Jurídica, Suplemento de Gaceta Jurídica, 2002, Tomo 101, abril, págs. 37 y ss. Véase también, ROJAS VARGAS, Fidel,
Delitos contra la Administración Pública, 2ª ed., Ed. Grijley, Lima, págs. 379 y ss.
113 Véase a este respecto, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2002, págs. 400 y ss.
Sumario:
I. Introducción. II. La función y configuración de la imputación objetiva. III. Presupuestos
de la imputación objetiva en el Derecho Penal.
I. INTRODUCCIÓN
En tanto la imputación jurídico-penal del hecho constituye un proceso complejo, resulta posible
distinguir determinadas partes al interior de la misma. La distinción entre una imputación objetiva
y una subjetiva responde precisamente a esta idea. No obstante, este reconocimiento no puede
llevarnos a la conclusión de que se trata de niveles autónomos con criterios propios de determinación
orientados únicamente a permitir imputar un hecho a una persona114. La imputación objetiva y la
subjetiva se encuentran mutuamente condicionadas, como lo ponen de manifiesto diversos temas
como, por ejemplo, el tratamiento de los llamados conocimientos especiales115. Por esta razón, tendría
muy poco sentido hablar de una imputación objetiva sin presuponer el conocimiento del autor de
los datos relevantes o llevar a cabo la imputación subjetiva sin reunir los requisitos mínimos para
afirmar la relevancia objetiva del hecho. Ambos aspectos de la imputación sólo adquieren un sentido
completo cuando son contemplados de manera conjunta116.
El desarrollo actual de la teoría de la imputación objetiva en el Derecho penal no parte de una
comprensión unitaria de la imputación penal. Cuando HONIG formuló por primera vez la teoría de
la imputación objetiva del resultado a partir de la llamada “susceptibilidad objetiva de ser tomado
como fin” (objetive Bezweckbarkeit), lo hizo como una idea complementaria a la causalidad en los
delitos de resultado117. Si bien los estudios posteriores sobre la teoría de la imputación objetiva han
114 Por ello señala correctamente JAKOBS, PJ 56, p. 120, nota 3, que el tipo objetivo no constituye un escalón de valoración propio. Vid.,
en el mismo sentido, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 69.
115 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 235 y ss.; MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 266 y s.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 59 y ss.; ALCÁCER
GUIRAO, ADPCP 1996, p. 492 y ss.; ROBLES PLANAS, en XXIV Jornadas internacionales de Derecho penal, p. 392 y ss. Muy esclarecedoras
se muestran las explicaciones de FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 182 y ss., al señalar que el conocimiento especial del
autor permite seleccionar la parte de la realidad sobre la que recae el juicio objetivo. En el mismo sentido, SANCINETTI, Teoría del delito,
p. 298 y ss.
116 Vid., esta comprensión ya en BERNER, Grundlinien, p. 40 y ss. En el mismo sentido, pero no respecto de la imputación, sino de la acción
típica, MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 257; ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 53.
117 Vid., HONIG, FS-Frank, I, p. 174 y ss., quien se refirió también a los delitos de omisión y la utilización también aquí de la imputación del
resultado (p. 189 y ss.). En la misma línea se encuentra también la formulación de la teoría de la adecuación de ENGISCH, Die Kausalität,
passim (espec. p. 59 nota 1). Actualmente se mantienen en el modelo de interpretación de la imputación objetiva de Honig, MAIWALD,
FS-Miyazawa, p. 465 y ss.; KÖHLER, Strafrecht, AT, p. 143 y ss., con el criterio de dominabilidad.
ido ampliando su ámbito de aplicación a los delitos culposos118 y a los delitos de mera actividad119,
la doctrina penal mayoritaria no ha reconocido aún una teoría global de la imputación jurídico-penal
que enmarque la imputación objetiva. En el mejor de los casos, se ha procedido a una reformulación
normativa de la tipicidad (objetiva)120, la cual se ha materializado a través de una argumentación
inductiva a partir de grupos de casos121 o deductivamente mediante ciertos criterios generales de
regulación122. Apenas una línea de pensamiento minoritaria se ha mantenido en la idea de una teoría
general de la imputación penal123, en la que, por cierto, sólo algunos autores han reconocido que la
imputación objetiva constituye una parte de este proceso global124. Desde ya conviene dejar precisado
que nuestra comprensión de la imputación objetiva se corresponde metodológicamente con esta
última interpretación.
118 En donde se contaba ciertamente ya con un conjunto de conceptos objetivos para delimitar la conducta prohibida (deber de cuidado,
fin de protección de la norma), pero que ahora se equiparan con los desarrollados en los delitos dolosos (vid., en este sentido, LESCH,
JR 2001, p. 384). Vid., sobre la igualdad de criterios en la imputación objetiva de los delitos dolosos y culposos, ROXIN, Strafrecht,
AT, § 24, n.m. 10; PUPPE, La imputación objetiva, p. 1.
119 Vid., así, REYES, ZStW 105 (1993), p. 132. En este sentido, resulta esclarecedor la referencia de FRISCH, Verhalten, p. 23 y ss., al traslado
de la importancia del injusto del resultado al injusto del comportamiento.
120 Vid., así la indicación de FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 25 y ss.
121 Vid., así, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 126 y ss., que lo lleva a su llamado principio del riesgo. Críticamente,
precisamente por ausencia de principios rectores precisos, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 117 y ss.
122 Vid., así, la teoría de la conducta típica de FRISCH, Verhalten, p. 70, con base en una ponderación de la limitación de la libertad de
acción (prohibición de una determinada forma de comportamiento) y la protección de determinados bienes, condiciones de existencia
y desarrollo. Anteriormente ya WELZEL, ZStW 58 (1939), p. 491 y ss., había propuesto con su concepto de adecuación social, que luego
redujo en importancia, una formulación normativo-social del tipo. Vid., sobre esto último, CANCIO MELIÁ, GA 1995, pp. 183 y ss., 190
y ss.
123 Vid., HARDWIG, Zurechnung, passim (espec. p. 111 y ss.); HRUSCHKA, Strukturen, passim (espec. p. 3 y ss.); WOLTER, Objektive und
personale Zurechnung, p. 18 y ss.; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 50 y ss.; KORIATH, Grundlagen, passim (espec. p. 236 y ss.). En
España se presenta así el planteamiento actual de MIR PUIG, RPDJP 3 (2002), p. 257, que divide la imputación en imputación objetiva,
subjetiva y personal, aunque a ello suma el principio de lesividad.
124 Vid., en este sentido, WOLTER, objektive und personale Zurechnung, p. 358; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54; EL MISMO,
Imputación objetiva, p. 94 y s.; REYES, ZStW 105 (1993), p. 128 y ss. Por el contrario, rechaza, al menos para los delitos dolosos, la
necesidad de una teoría de la imputación objetiva, KORIATH, Grundlagen, p. 536.
125 Vid., en este sentido, la exposición que hace FRISCH, FS-Roxin, p. 219 y ss.
126 Vid., así, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, PG, p. 371 y ss.
127 Vid., así, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, AT § 14, n.m. 100.
128 En este sentido, HIRSCH, FS-Lenckner, p. 133 y ss.
129 Vid.,en este sentido, KAUFMANN, Armin, FS-Jescheck, I, p. 251; MORSELLI, en La ciencia penal, Moreno Hernández (coord.), p. 402.
130 Vid., así BUSTOS RAMÍREZ, EPCr XII, 1989, p. 105 y ss.
131 Vid., en este sentido, KÜPPER, Grenzen, p. 91 y ss.; STRUENSEE, GA 1987, p. 97 y ss.
Si a cada una de las referidas objeciones contra la imputación objetiva les asiste algo de razón,
no vamos a desvelarlo aquí132. Para responder a este sector doctrinal crítico, nos limitamos sólo a
reproducir las razones que justifican la normativización de las categorías jurídico-penales y, dentro de
ello, el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva133. No obstante, la idea de la normativización
del Derecho penal no goza de una unidad de pensamiento, sino que existen en la doctrina penal
actual distintos pareceres sobre cómo debe emprenderse tal normativización y, por tanto, cómo
debe configurarse la teoría de la imputación objetiva. Por esta razón, expondremos a continuación
brevemente las propuestas más importantes de normativización de la imputación objetiva en el
Derecho penal, lo que nos permitirá poner de manifiesto nuestro parecer sobre esta cuestión central
del Derecho penal.
132 Vid., las razones para un abandono de la comprensión finalista de la tipicidad, así como las respuestas a las críticas procedentes del
finalismo, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 81 y ss.
133 Vid., en este sentido, FRISCH, FS-Roxin, pp. 221 y s., 226 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 43 y ss.
134 Vid. así, ROXIN, Strafrecht, AT § 3, n.m. 37 y ss.
135 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 93.
136 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 93.
137 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 100.
138 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 55.
139 Vid., así, la fundamentación de SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423. Similarmente MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, PG, p.
292.
140 Vid., en este sentido, SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p.424 y ss., quien señala que por tratarse de normas de determinación o
comportamiento, deben ser abarcados por el dolo y valer todos los conocimientos que posee el autor. En sentido similar, WOLTER,
Objektive und personale Zurechnung, p. 46 y ss., aunque habla, más bien aquí, de una imputación personal que incluye también una
norma de valoración (del injusto del resultado primario).
141 Vid., SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 426 y ss., que no se reduce a una simple vinculación causal, sino que debe determinarse
conforme a finalidades político-criminales. Similarmente, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 48 y ss., en relación con lo
que llama el injusto de resultado secundario y para el que exige un juicio de adecuación.
142 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 42; SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423 y s. Críticamente, FRISCH, FS-Roxin, p. 234 y s.
143 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 145 y s.
144 Vid., con detalle, FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 141 y ss.
145 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 162 y s.
146 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 70; EL MISMO, FS-Roxin, p. 222 y s..
147 Vid., así, FRISCH, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 65: “Una concepción que convierta todas estas cuestiones en problemas de
imputación estaría mezclando cuestiones relativas a la constitución jurídica (...) con cuestiones relativas a la auténtica imputación”.
148 Vid. FRISCH, Verhalten, p. 67; EL MISMO, Tipo penal, p. 102 y s.
149 Vid., FRISCH, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 59.
150 Vid., FRISCH, FS-Roxin, p. 232; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 59.
151 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 518; EL MISMO, FS-Roxin, p. 225; EL MISMO, Tipo penal, p. 54 y ss.
152 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 62.
153 JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 1, n.m. 11; EL MISMO, PJ 49, p. 298; EL MISMO, en Estudios, p. 385; EL MISMO, Sociedad, norma y persona,
p. 18; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 184 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 175 y s.; PAWLICK, Das unerlaubte Verhalten, p. 61 y s.; MÜSSIG,
RPDJP 2 (2001), p. 317 y ss.
154 Vid., en este sentido, JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54.
caso que se haya infringido el rol de ciudadano, podrá atribuírsele objetivamente el hecho y,
dado el caso, una responsabilidad penal. Este proceso de determinación objetiva se divide en
dos partes: la imputación del comportamiento y la imputación objetiva del resultado.
167 Vid., con mayor detalle, REHBERG, Zur Lehre, p. 17; PREUSS, Untersuchungen, pp. 15, 32. No obstante referencias a situaciones
anteriores en las que también se utilizaba la misma lógica del riesgo necesario, JAKOBS, en Estudios, p. 172; PRITTWITZ, Strafrecht, p.
268 y ss.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 29 y s.
168 Vid., sobre esto, vid. la exposición de SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 30 y ss.
169 Vid., así, la indicación de PRITTWITZ, Strafrecht, p. 277. Vid., en este sentido la sentencia de la Corte Suprema Nº 1767-97 de doce de
enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, I, p. 120 y s.). Sobre este requisito de la imputación objetiva en la jurisprudencia
peruana, vid., REYNA ALFARO, Revista peruana de jurisprudencia 9 (2001), p. 33 y ss.
170 Vid., KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko, p. 28 y ss.; ROEDER, Die Einhaltung, p. 40; PRITTWITZ, Strafrecht, p. 267 y ss.
171 Vid., en este sentido, MAIWALD, FS-Jescheck, I, p. 405 y ss.
172 Vid., así, KINDHÄUSER, GA 1994, p. 215 y ss.; BURKHARDT, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 120, nota 95; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación
objetiva, p. 211.
173 Vid., en este sentido, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 103. Sobre la legitimación del riesgo permitido hay varias posiciones: los que
entienden que se trata del resultado de un proceso de decisión determinado por la inevitabilidad de la positividad del Derecho
[así, LÜBBE, en Aufgeklärte Kriminalpolitik, I, Lüderssen (Hrsg.), p. 373 y ss.], los que lo consideran como resultado de un juicio de
ponderación de intereses (FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 201 y ss.; PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo
permitido, p. 87 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 137; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pp. 91, 101 y
ss.), los que parten de los intereses de los miembros de la comunidad jurídica en la norma (SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 86), y
aquellos que consideran que se trata de una cuestión que depende de la configuración de la sociedad (JAKOBS, Imputación objetiva, p.
121 y s.; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 230). La importancia del criterio del riesgo prohibido para el juicio de imputación penal es
reconocida por la Corte Suprema R.N. 1767-97 Lima de 12 de enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, p. 120 y s.) y por
la Corte Superior de Lima Exp. 1291-98 de 30 de junio de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia, p. 169).
174 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 118 y s.
175 Vid., con mayor detalle, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 124 y ss.
176 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 124; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 238; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte
Risiken, p. 178.
177 Vid., la consideración también de las prohibiciones administrativas en estos casos, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 125.
178 Vid., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 139.
179 En este sentido pueden tenerse en cuenta las apreciaciones realizadas por PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, p. 505 y ss., en el
sentido de que el nivel de riesgo permitido penalmente no debe coincidir necesariamente con el establecido administrativamente,
sino que pueden establecerse niveles máximos de riesgo permitido mayores a los determinados administrativamente. Del mismo
parecer, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 135 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 91.
180 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 103; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 180; BRINKMANN, Der
Vertrauensgrundsatz, p. 98 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 226 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 104, con base
en un carácter indiciario.
181 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 104. En general, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 126; BRINKMANN,
Vertrauensgrundsatz, p. 104 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 258 y ss. Crítica frente a esta regulación (reglas especiales)
para determinar el riesgo permitido, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 105.
182 Vid., en este sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 271.
a) Principio de confianza
El principio de confianza adquiere una especial relevancia en sociedades
organizadas, en las que la división del trabajo libera al ciudadano competente
de un control sobre las actuaciones de los demás190. El fundamento de este
principio parte de la idea de que los demás sujetos son también responsables
191 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, pp. 6, 11; JAKOBS, Imputación objetiva, p. 105; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva,
p. 290. Una exposición detallada de las distintas teorías para fundamentar el principio de confianza, KUHLEN, Fragen, p. 130 y ss.;
BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 117 y ss. Críticamente frente a la relevancia y función del principio de confianza, CLAUSS, JR 1964,
p. 207 y ss.
192 Consideran el principio de confianza una forma de riesgo permitido, KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz, p. 182 y ss; KRÜMPELMANN, FS-
Lackner, p. 298; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 264; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 77 y ss. En contra de este parecer, BRINKMANN,
Vertrauensgrundsatz, p. 112 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 294.
193 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 51; EL MISMO, en Estudios, p. 218. En el mismo sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva,
p. 294.
194 Por el contrario, PUPPE, La imputación objetiva, p. 117, considera que el principio de confianza no forma parte de la imputación
objetiva, sino que sirve solamente para determinar y delimitar los deberes de cuidado no establecidos positivamente.
195 En este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 219.
196 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 21.
197 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 105. Por su parte, BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 116, no considera estos casos dentro del
principio de confianza, sino que los remite a la prohibición de regreso.
198 Vid., IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 235.
199 Vid., en concreto la relevancia del principio de confianza entre productores y comerciantes, KUHLEN, Fragen, p. 135; BEULKE/BACHMANN,
JuS 1992, p. 741; HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 160; DEUTSCHER/KÖRNER, wistra 1996, p. 330; PAREDES CASTAÑÓN, El caso colza, p.
162 y ss.
b) Prohibición de regreso
Dejando de lado la discusión sobre si resulta correcto o no utilizar el
término prohibición de regreso en estos casos, se trata de determinar aquí la
responsabilidad de quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo
que favorece al hecho delictivo de otro205. La doctrina penal ha desarrollado
desde hace mucho distintos criterios para justificar la irresponsabilidad
penal del autor del aporte. En un primer momento se discutió esta cuestión
en atención al supuesto de una contribución culposa en el hecho doloso
de un sujeto plenamente responsable206. Las razones que se ofrecieron en
228 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 17; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 156 y ss.; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ
59, p. 136. Similarmente, aunque con propios matices, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 68 y ss.; WEHRLE, Regreßverbot, p. 70. En el
ámbito del Derecho penal económico, RANSIEK, wistra 1997, p. 46 y ss.
229 Vid. JAKOBS, en Estudios, p. 217.
230 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157; FRISCH, Verhalten, p. 285. De una opinión contraria, ROXIN, FS-Tröndle, p. 197; OTTO, JZ 2001,
p. 444; RANSIEK, wistra 1997, p. 44.
231 Vid. JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157 y ss.
232 En este aspecto no está de acuerdo, KNIFFKA, wistra 1983, p. 310, quien considera que el funcionario bancario responde penalmente
si da consejos al cliente de conductas elusivas que se mantienen dentro del manejo permitido de las cuentas.
233 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 19; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 159 y s.; EL MISMO, en Estudios, p. 216 y s.; EL MISMO,
PJ 59, p. 137; WEHRLE, Regreßverbot, p. 100 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 407 y ss.
234 Así se solucionarían los casos de una favorecimiento posterior al inicio del hecho delictivo. Vid. sobre estos casos, JAKOBS, Imputación
objetiva, p. 164; WOHLERS, NStZ 2000, p. 174; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 400 y ss.
235 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 20; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ 59, p.
138; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 402 y ss.
236 Hace mención a la inducción como otro límite de la prohibición de regreso, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 393 y ss.
237 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 216.
238 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 109.
239 Se trata de un redescubrimiento de la víctima que se refleja en diversos sectores (Criminología, Política criminal, Derecho procesal
penal, Derecho penal material). Sobre esto vid., NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 225 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 14
y ss.; CANCIO MELIÁ, RPDJP 1 (2000), p. 19 y ss.
240 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 109; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 325 y ss.
241 Vid., sobre esto, la completa exposición de CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 156 y ss. Vid., referencias jurisprudenciales en
DERKSEN, Handeln, p. 22, nota 63. En la jurisprudencia peruana acude al criterio de la previsibilidad, la sentencia de la Sala Superior
penal, Exp. Nº 550-98 de 24 de abril de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia en materia penal, p. 59) y la sentencia Exp. Nº
4031-98 de 17 de noviembre de 1998 (PRADO SALDARRIAGA, Derecho penal, p. 93 y ss.).
242 Vid., esta teoría en BINDING, Normen IV, p. 587 y ss.
243 Vid., QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p. 321 y ss. Vid., con detalle, la exposición de CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima,
p. 118 y ss.
244 Vid., sobre esto, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 21 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 166 y ss., con referencias.
245 Vid., en este sentido, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 40 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 30 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima,
p. 349 y ss.
246 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 109 y ss. En la misma línea, NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 240 y ss.
247 Utilizan el término competencia de la víctima, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 104; EL MISMO, en Estudios, p. 359; FRISCH, NStZ 1992,
p. 5. Prefiere hablar de imputación a la víctima, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 327 y ss.
248 Vid., sobre el principio de autorresponsabilidad vid., con diferentes matices, FRISCH, NStZ 1992, p. 3; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit,
p. 79 y ss.; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht, p. 19 y ss.; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 200; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 486 y
ss. Sobre las distintas líneas de interpretación del principio de autorresponsabilidad y su personal interpretación vid., CANCIO MELIÁ,
Conducta de la víctima, p. 299 y ss. Crítico ante la fundamentación de la responsabilidad de la víctima con base en el principio de
autorresponsabilidad, SCHÜNEMANN, LH-Cerezo Mir, p. 170 y ss.
249 Utilizan esta diferenciación ROXIN, FS-Gallas, p. 249 y ss.; EL MISMO, Strafrecht, AT, § 11, n.m. 90 y ss.; DÖLLING, GA 1984, p. 75 y ss.;
HELLMANN, FS-Roxin, p. 271 y ss.; GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro, p. 36. Críticamente, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 238 y
ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 471 y ss., quien señala acertadamente que los casos relevantes de heterolesión consentida,
son normativamente casos de autolesión.
250 Preferimos utilizar el término incumbencia (Obliegenheit) debido a que no se trata propiamente de deberes de la víctima, sino de
criterios objetivos para determinar los ámbitos de competencia (DONATSCH, SchwZStr 105 (1888), p. 379). Vid. sobre la inexistencia de
deberes propiamente de la víctima, SILVA SÁNCHEZ, LH-Beristain, p. 641; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 348; DONATSCH, SchwZStr
105 (1888), p. 365 y s., respecto de la protección de los bienes personales.
251 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 111.
252 En este sentido, admitimos la indicación de JAKOBS, Imputación objetiva, p. 111, de que la infracción de las incumbencias es el reverso
del quebrantamiento culposo del rol por parte del autor.
253 De lo contrario, el Estado tendría que imputar esos nuevos riesgos a otras personas, lo que desde un punto de vista económico (de
la pena) resulta impracticable.
254 Sobre los deberes de información de los fabricantes sobre los potenciales peligros en el uso de los productos, FRISCH, Verhalten, p.
200 y ss.
255 Vid., en el mismo sentido, FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 105; VOGEL, J., Voz: Fahrlässigkeit, en HWiStR,
Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 7; IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 147. Como una expresión del principio
de confianza ve este supuesto, KUHLEN, Fragen, p. 137 y ss. Diferencia el principio de confianza de los supuestos de imputación a la
víctima, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 372.
256 Sobre el deber de información de los fabricantes sobre el producto, PUENTE ABA, Delitos económicos, p. 56.
257 Vid. El comentario a esta sentencia, GARCÍA CAVERO, REDUP 1 (2000), p. 191 y ss.
258 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 203; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 475.
259 Vid., en este sentido, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 190; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 28 y ss.
260 Se trata, por tanto, del dato objetivo de aceptación de una conducta peligrosa. Vid., así, JAKOBS, en Estudios, p. 221. En el mismo
sentido, aunque en un contexto más general, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 331.
261 Similarmente, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 98 y ss. Sobre el objeto y la intensidad del consentimiento, de lo que no vamos
a ocuparnos, vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 125 y ss.
262 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 170 y s.; ARMAZA GALDÓS, RDPC 1 (1998), p. 119 y ss. Considera que incluso situaciones de
déficit relativo fundamentan la autorresponsabilidad, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 487.
263 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 347 y ss. Como lo señala FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 456, existe en estos casos
una orientación a los supuestos de autoría mediata.
264 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 177 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 141 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 355; EL MISMO,
RPDJP 1 (2000), p. 51 y ss.
265 Vid., en este sentido, LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección penal, p. 114 y ss.; PÉREZ ALONSO/ZUGALDÍA ESPINAR, en LH-Cerezo Mir, p. 1514.
266 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 173 y ss.
267 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 511.
268 Vid., en este sentido, JAKOBS, JZ 1988, p. 519.
269 En este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 524 y ss.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 97 y ss. En nuestros tribunales ya se empieza a aceptar
esta idea [vid., ROJAS VARGAS, Diálogo con la jurisprudencia 15 (1999), p. 99 y ss.]
270 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 174.
271 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 78.
272 Crítico, sin embargo, ante la fórmula de la explicación, FRISCH, Verhalten, p. 528 a la que califica como una fórmula heurística que
plantea cuestiones propias del primer nivel de la imputación (creación de un riesgo desaprobado).
273 Vid., sobre esto, ROTSCH, Individuelle Haftung, p. 89 y ss.; SCHÜNEMANN, GS-Meurer, p. 45; SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente,
p. 25 y ss.
274 Vid., PAREDES CASTAÑÓN, El caso colza, p. 57 y ss.
275 Vid., este desarrollo argumental, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 180 y ss.
276 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 79 y s.; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 185 y ss.
277 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 98.
278 Sobre esta concurrencia, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 177 y ss.
279 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 100.
280 Sobre esto, vid., KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 6 y s., 69 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverläufe, p. 37 y ss.; ROXIN,
Strafrecht, AT § 11, n.m. 12 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch AT, p. 281 y ss.
281 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 101. Por su parte, IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 326, considera que estos supuestos son
casos de creación de riesgos no prohibidos.
282 Vid., en este sentido, ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 72.
283 Vid., sobre esto, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 35.
284 Vid., PUPPE, ZStW 92 (1980), p. 879. Críticamente frente al planteamiento de Puppe, ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 39 y
ss.
285 Vid., ROXIN, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (espec. p. 431 y s.); EL MISMO, Strafrecht, AT § 11, n.m. 76 y ss.
286 Vid., la propia referencia de ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 78, nota 144.
287 En el caso de los delitos omisivos se ha formulado la teoría del incremento del riesgo como la omisión de emprender una acción con
probabilidades de salvamento (vid., la referencia, SCHÜNEMANN, GS-Meurer, p. 46 y ss.).
288 Vid., ROXIN, Strafrecht AT § 11, n.m. 79 y ss.; PUPPE, FS-Roxin, p. 302 y ss.
289 Vid., con mayor detalle, ULSENHEIMER, Das Verhältnis, p. 132 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverläufe, p. 46 y ss.; EL MISMO, FS-Roxin,
p. 587 y ss.; ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 129 y ss.; KORIATH, Grundlagen, p. 490 y ss.; JAKOBS, Imputación objetiva, p.
192 y ss.
290 Vid., así, FRISCH, Verhalten, p. 561 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 62 y ss.
291 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 195 y ss.
292 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 99.
293 GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP 1962, p. 544 y ss.; EL MISMO, Delitos cualificados, p. 140 y ss.
294 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 81; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 184 y ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, en Omisión e imputación
objetiva, Gimbernat/Schünemann/Wolter (ed.), p. 106 y ss. Por el contrario, mantiene la necesidad de consideraciones hipotéticas,
FRISCH, Verhalten, p. 530 y ss., nota 89.
295 En el caso de un solo riesgo creado por varias personas, estaremos ante supuestos de autoría y participación.
a un curso hipotético que, por ser irreal, no tendría que ser considerado
para fundamentar la imputación296. Para poder salir al paso frente a este
dilema, debe partirse de la idea de que la explicación no está referida a los
factores del riesgo, sino a los efectos del mismo297. Como efecto del riesgo
debe entenderse la realización de un resultado lesivo y no la disminución
de las posibilidades de supervivencia del bien jurídico298. Para determinar la
imputación del resultado en caso de riesgos concurrentes debe diferenciarse
los siguientes supuestos.
308 Vid., en este sentido, RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m. 75; JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186 y ss.
309 Vid., similarmente, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186 y ss.
310 Recurre también a una diferenciación, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 106.
311 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 187 y ss.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas,
p. 111. Utilizan el criterio del error leve, sobre todo para el caso de errores médicos, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung,
p. 346 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 161 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder,
StGB, § 15, n.m. 169. Por el contrario, decide esta cuestión con base en el principio de confianza, RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m.
73 y ss.: si el principio de confianza, según las circunstancias especiales del caso concreto, no está vigente, el primer interviniente
es también responsable del comportamiento contrario a deber del segundo interviniente; si, por el contrario, rige el principio de
confianza, habrá que diferenciar si el segundo interviniente actúa activamente o solamente omite evitar el resultado. En el primer
caso, la imputación del segundo daño recaerá sobre el segundo actuante, mientras que en caso de simplemente omitir, el resultado
realizado será el del primer actuante. Una interpretación diferenciada, para el caso de errores médicos, asumen FRISCH, Verhalten,
p. 441 y ss.; ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 116 y ss., aunque ciertamente con distintos criterios de decisión. La solución de estos
casos con base en el requisito de continuidad, PUPPE, La imputación objetiva, p. 118 y ss.
312 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 188 y ss.
313 Vid., así, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 142 y ss.; EL MISMO, FS-Gallas, p. 246 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422.
314 Sobre la discusión de los criterios de determinación de un comportamiento libre y responsable, SOWADA, JZ 1994, p. 663.
315 Vid., RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; OTTO, FS-Maurach, p. 99 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168.
316 Vid., en este sentido, ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 101, quien excluye a los salvadores jurídicamente obligados del juicio basado
en la libertad de voluntad y los remite a los criterios de determinación de los ámbitos de responsabilidad, donde ciertamente niega
la responsabilidad del autor de la situación necesitada de salvación (n.m. 113). Por el contrario, fundamentan la imputación con base
en los ámbitos de la responsabilidad, JAKOBS, en Estudios, p. 267 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 344 y ss.
317 Vid., SCHÜNEMANN, JA 1975, p. 721 y ss.; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 433 y ss. Una posición diferenciadora mantiene también SCHUMANN,
Handlungsunrecht, 70 y ss., nota 2, con base en el dolo o la intención del autor.
318 Vid., en este sentido, CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168.
319 En este sentido, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 345; FRISCH, Verhalten, p. 481 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva,
p. 146; DERKSEN, NJW 1995, p. 241; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168. Determina la racionalidad
conforme al mayor valor del fin de protección perseguido frente a la puesta en peligro del salvador, RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; EL
MISMO, SK preliminares al § 1, n.m. 81.
320 Sobre estos aspectos, con profundidad, FRISCH, Verhalten, p. 487 y ss.
321 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 269; SOWODA, JZ 1994, p. 666.
4) Daños tardíos
Los daños tardíos son aquellos que tienen lugar como consecuencia
de un daño permanente producido con anterioridad325. La opinión
326 Vid., RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m. 77; OTTO, JuS 1974, p. 709; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 162.
327 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81. En el mismo sentido, también, FRISCH, Verhalten, p. 496.
328 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, FS-Gallas, p. 255; FRISCH, Verhalten, p. 499 y ss.
329 JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 497 y ss. Admiten excepciones a esto, ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m.
44, en caso que la enfermedad haya llegado a un estado controlado; SCHÜNEMANN, en Aids und Strafrecht, Szwarc (ed.), p. 18 y ss., en
caso de enfermedades que se desarrollan de manera lenta y continua.
330 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m. 44. En el mismo sentido, pero reconociendo una
disminución del injusto, SILVA SÁNCHEZ, GA 1990, p. 213; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 104.
331 Vid., en este sentido, ROXIN, FS-Gallas, p. 253 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 501; SILVA SÁNCHEZ, GA
1990, p. 217 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 155.
332 Vid., en este sentido, PUPPE, La imputación objetiva, p. 155.
333 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 6, n.m. 78; ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 54. Resaltaba ya la importancia del resultado en los
delitos de resultado, ZIMMERL, Zur Lehre, p. 14.
334 Hay que precisar, siguiendo a WOLF, E., Die Typen, p. 35 que no debe entenderse resultado como una simple modificación en el mundo
exterior, sino como un resultado jurídico, esto es, una modificación de la situación jurídica.
de un deber los elementos de la imputación objetiva son ciertamente los mismos: se requiere
de una imputación del comportamiento y de una realización del resultado. No obstante, hay
que precisar que el contenido de cada uno de estos aspectos no coincide con los desarrollados
en los delitos de dominio. En los delitos de infracción de un deber, la imputación del
comportamiento se determina por la infracción de un deber específico, mientras que la
realización del resultado no se aprecia como la realización del riesgo prohibido, sino como
una forma de configuración de la sociedad que el vinculado institucional debió haber
evitado. Sin pretender entrar de lleno en un ámbito todavía inexplorado por la dogmática
penal, vamos a ocuparnos de mostrar algunas líneas generales de la configuración de la
imputación objetiva en los delitos de infracción de un deber.
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Produzentenhaftung]. objetiva].
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de
Sumario:
I. Introducción. II. Antecedentes de la norma. III. Exposición de motivos de la Ley
que reprime el delito de lavado de activos. IV. Autonomía de los delitos de lavado de
activos. V. Actos de conversión y transferencia. VI. Actos de ocultamiento y tenencia.
VII: Formas agravadas en la nueva ley penal contra el lavado de activos. VIII. Omisión
de comunicación de operación o transacción sospechosa. IX. Levantamiento del secreto
bancario y las reservas tributaria y bursátil. X. Disposición común.
I. INTRODUCCIÓN
La reciente Ley N º 27765 publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 27 de junio del año de
2002, denominada para tales fines como Ley Penal contra el Lavado de Activos, resulta una disposición
novedosa, de avanzada y de particulares implicancias en el contexto de los diferentes esfuerzos que
se han llevado a cabo en los últimos años, con la finalidad de sancionar aquellas conductas que tienen
por finalidad legitimar de distintas maneras los fondos, el dinero o las ganancias que provienen de
una gama de actividades criminales o delictivas.
Su importancia se sustenta en que el control penal para sancionar actividades de esta naturaleza,
aparece como una de las opciones más importantes que se han puesto en práctica, por lo general como
parte de los esfuerzos que los países y la comunidad internacional realizan para prevenir, controlar y
sancionar las actividades de lavado de dinero, de activos, de blanqueo del dinero sucio o del control penal
de los capitales o cualquier otra fuente de ingreso o ganancias de procedencia dudosa y sospechosa.
Aunque la opción del control penal por lo general se plantea como la posibilidad quizás más
importante no solo para tipificar esta clase de conductas como delitos en los diferentes sistemas
punitivos, sino para sancionarlas conforme a los objetivos y fundamentos sobre los que descansa
el Derecho Penal moderno, es importante también resaltar que en forma casi paralela también en
similitud de importancia, han adquirido similar relevancia los esfuerzos y las disposiciones que en
las distintas áreas diferentes, en este caso al control penal mismo, se han puesto en práctica ya no
para sancionar respecto a las opciones que persigue el Derecho Penal, sino para prevenir y detectar
actividades que con un sentido previo pueden ser detectadas en el sistema financiero, bancario y en
otros contextos que tienen que ver directamente con el delito de lavado de activos342.
342 Las iniciativas para impedir que el sistema bancario sea utilizado para tal actividad son hasta el momento en gran parte asumidas
por los organismos judiciales y administrativos. La creciente dimensión internacional de la criminalidad organizada resulta siendo
un problema gravitante en las relaciones entre países. Una de las primeras iniciativas en este sentido se dio a conocer en el año
de 1980 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En su resolución éste último concluía que “el sistema financiero puede
desarrollar un rol preventivo extremadamente eficaz, en cuanto que la participación de los bancos resulta de suma trascendencia
en la ejecución de actos criminógenos de esta naturaleza. Así en los últimos años el problema de la prevención del reciclaje de los
fondos de origen criminal a través del sistema financiero, ha reclamado un creciente interés por parte de los órganos judiciales,
legislativos y de la policía”. Declaración de Principios del Comité para la Reglamentación Bancaria y las Prácticas de Vigilancia de
Basilea sobre la prevención de la utilización del sistema bancario para fines de reciclaje de fondos derivados de actividades ilegales.
Bolletino Economico de la Banca d’ Italia. Junio 1990. Pág. 23 y siguientes.
343 Según el prestigioso profesor de Derecho Penal Víctor Prado Saldarriaga, la fuente de esta norma la debemos encontrar en la Ley
Argentina 23.737 del 21 de setiembre de 1989, cuyo artículo 25 sancionaba con prisión de dos hasta diez años y multa de seis mil
a quinientos mil australes a quien ”sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución” de actividades de tráfico ilícito de drogas,
“interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o
del beneficio económico del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado”, extendiendo la misma pena
a quien comprare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas o bienes o beneficios. El Delito de lavado de dinero. Su tratamiento
Penal y Bancario en el Perú. IDEMSA. Pág. 57.
344 De acuerdo a esta legislación, el delito de lavado de dinero aparecía configurado cuando para legitimar fondos provenientes del
tráfico ilícito de drogas, se utilizaba los servicios que ofrece el sistema financiero.
345 LAMAS PUCCIO, Luis. “Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero”. 1992. Páginas 137 y siguientes.
Tratándose de los artículos 296-A y 296-B, se mencionaba en el citado dispositivo que en una
investigación por cualquiera de los dos casos antes mencionados, no debía existir la reserva tributaria
y el secreto bancario. Se señalaba que siempre que existieran indicios razonables en una investigación
de esta naturaleza, a criterio del Ministerio Público o a solicitud de la policía que estaba a cargo de
las investigaciones se solicitaba que se levantaran ambas reservas, haciéndose la salvedad que la
información tributaria y bancaria que se obtuviera como resultado de ambos pedidos, solo podía
utilizarse respecto a las investigaciones financieras que se estaban llevando a cabo siempre que
tuvieran una relación directa con el tráfico ilícito de drogas y sus vinculaciones con el terrorismo346
Como resultado de las observaciones que en su oportunidad señalara el Congreso de la República
al Decreto Legislativo N º 736, se promulgó el 11 de febrero de 1991 la Ley Nº 25404. El Poder
Legislativo objetó esta disposición argumentando entre otras razones, que la inclusión de términos o
conceptos en una norma legal como ¨proceso de blanqueado¨ o ¨lavado de dinero¨ no eran apropiado
en razón de que dichos conceptos por lo general eran utilizados más bien por gente de mal vivir...
Tales fundamentos carecían de toda objetividad respecto a una aseveración de esta naturaleza. Como
lo señalara en alguna oportunidad Flores Polo las expresiones, tales expresiones no son propias de la
gente de mal vivir, como afirma el senado..., sino términos jurídicos propios del derecho usual, a nivel
internacional, recogidas en este caso por la doctrina internacional sobre represión del narcotráfico347
La Ley N º 25404 promulgada en aquel entonces por el Congreso de la República lo que perseguía
era incorporar las actividades de lavado de dinero dentro del rubro correspondiente de los delitos
contra el patrimonio en la modalidad de la receptación (crimen receptorum). La nueva disposición lo que
en realidad hizo fue modificar el artículo 195º del Código Penal referido a la figura de la receptación
subsumiendo ambos casos en uno solo, con la finalidad de que ambas conductas (cuando se tratara
de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público y cuando el agente se dedicara al
comercio de objetos o bienes provenientes de acciones delictivas), aparecieran una seguida de otra. El
segundo párrafo de la citada disposición, más adelante hacía la salvedad de que cuando se trataba de
bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas o del terrorismo la penalidad se agravaba348
Más adelante, después del golpe de estado y el cierre del congreso en el mes de abril del año de
1992, el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional derogó la Ley N º 25404 y
promulgó el 2 de abril el Decreto Ley Nº 25428, disposición esta última en la que reiteró en casi todos
sus aspectos lo que ya había estado establecido en el Decreto Legislativo N º 736, para cuyos fines
aumentó la penalidad señalando un mínimo de diez y un máximo de hasta veinticinco años de pena
privativa de la libertad, que en ese momento era la penalidad máxima que estaba establecida en el
Código Penal.
El 20 de agosto de 1993 se promulgó la Ley N º 26223, cuya finalidad fue modificar el artículo 296-
B del Código Penal e incorporar la pena de cadena perpetua para el presente delito; es decir, como lo
señala Prado Saldarriaga, la privación de la libertad indeterminada y de por vida349. En otras palabras,
en iguales condiciones a la redacción original establecida en su momento primigenio el artículo 296-B
conforme aparecía en el Decreto Ley 25428, con la modificación introducida con la Ley N º 26223 se
mantuvo las mismas características en cuanto a la represión del delito de lavado de dinero, la misma
346 LAMAS PUCCIO, Luis. “Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero”. 1992. Páginas 137 y siguientes.
347 FLORES POLO, Pedro . “Lavado de dólares es una modalidad del narcotráfico”. Diario El Peruano. Diciembre 1991.
348 LAMAS PUCCIO, Luis. Ob. Cit. Pág. 145.
349 “La gravedad de la pena, sólo explicable por el simbólico afán criminalizador propiciado por el Ejecutivo con los proyectos
presentados por el Presidente Alberto Fujimori al Congreso en su mensaje del 28 de julio de 1993, que distorsiona completamente
los criterios de proporción y de necesidad, a la vez que fija una sanción de límites tasados que impide al juzgador morigerar sus
excesos, según las características y circunstancias del caso concreto”. Víctor Prado Saldarriaga. Ob. Cit. Pág. 76.
que inicialmente había aparecido en el Decreto Legislativo N º 736, y que, como ya se señalara, tenía
su origen en el artículo 26 de la Ley Argentina 23737350
La práctica y la sucesión de una serie de hechos evidentemente vinculados con las actividades
de lavado de dinero, habían demostrado que la legislación penal al margen de sus particulares
deficiencias de orden legislativo, poco o nada servía para la represión y juzgamiento de delitos de
esta naturaleza.
que se creara una nueva sección denominada “Lavado de activos”. “A diferencia del actual tipo de lavado de dinero, ya no se hace
alusión al sistema bancario o financiero o bursátil, ni al hecho de la repatriación del objeto del delito. En el tipo propuesto en el
artículo 406º-A se señala que la conducta consiste en realizar actos de conversión o transferencia de bienes, efectos o ganancias”.
Ibíd. Pág. 5.
356 Artículo 296-A del Código Penal, según la redacción que aparecía en el Decreto Ley Nº 25428 del 9 de abril de 2002, se señalaba
que: “el que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia, o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de
aquellas o del beneficio económico obtenido del tráfico de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiese
sospechado... El que compre, guarde, custodie, oculte, reciba dichas ganancias, cosas o bienes o beneficio conociendo su ilícito
origen o habiéndolo sospechado...”.
357 Cuando se refiere al concepto de lavado de activos, la amplitud del mismo permite incluir otros bienes o ganancias que para el
presente caso no solo están referidos al dinero mismo en términos propiamente monetarios, conforme estaba establecido en la
conceptualización de dinero... objeto de legitimación, sino al importe total del capital tanto de una persona natural como jurídica.
358 Aprobada por el Gobierno del Perú según Resolución Legislativa Nº 25352 de 23 de noviembre de 1991.
359 Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves de la Organización
de Estados Americanos. Artículo 1. Definiciones. 1. Por “bienes” se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales,
muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre
dichos activos.
360 Anteproyecto de ley. Ob. cit. Lavado de dinero por TID o lavado de activos en general.
La primera modalidad agravada en la nueva ley está relacionada con la calidad de funcionario
público que puede tener el autor en esta clase de delitos, lo que ubica al agente del mismo en una
situación particularmente grave, por lo que implica en sí mismo el ejercicio de una función pública,
cargo para el cual fue elegido y conlleva a un tema que tiene que ver con la incolumidad de la función
pública. “La razón de la agravación en estos casos radica en el aprovechamiento de la posición
funcional del agente para facilitar el delito. En ambos casos, no es suficiente el criterio ocasional sino
el causal: utilizar o servirse de tal condición para cometer el ilícito”365. Es decir, que este tipo penal
agravado contiene un sujeto activo cualificado, con cualidad jurídica consistente en la investidura
de funcionario, y con un grupo de funciones específicamente adscritas a su labor y exigidas por un
tipo legal determinado. En tal sentido, se encuentran comprendidos en el delito de lavado de activos
aquellas personas que desempeñando una función pública conforme al artículo 425º del Código Penal,
tienen una participación en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley N º 27765.
En igualdad de condiciones en forma agravada se encuentran los sujetos que desempeñan
actividades en el sector financiero, bursátil, bancario o inmobiliario. Se parte de la consideración para
la inclusión de esta forma agravada de lavado de activos, el hecho de que estas personas desempeñan
labores en áreas o actividades utilizadas para el desarrollo de estas actividades, aunque de prevalecer
este criterio también correspondería incluir no solo a las categorías de personas ya señaladas, sino a
todos los que se señalan en la Ley N º 27693, que crea la Unidad de Inteligencia Financiera y que son
los denominados sujetos obligados366.
La segunda modalidad que corresponde a la figura agravada está considerada en el hecho
de cometer el delito en calidad de integrante de una organización criminal. Como se señala en la
exposición de motivos que sustentara el proyecto de ley respectivo, “el lavado de activos es más
reprochable si se hace en el marco del funcionamiento de una actividad delictiva permanente. No es
lo mismo el lavado de activo circunstancial, esporádico, ocasional u individual de un bien mal habido
que el lavado sistemático, organizado y en forma masiva”367.
La tercera modalidad corresponde a una modalidad aún mucho más agravada, cuando las
modalidades que señala la ley se refieren a dinero, bienes, efectos o ganancias que provienen del
tráfico ilícito de drogas, el terrorismo o el narcoterrorismo. Se trata de delitos particularmente
graves, aunque cabe señalar que sobre la base de este criterio, correspondería incluir otros delitos de
particular trascendencia que pueden ser adicionados de acuerdo a la evolución de la criminalidad
organizada en el país y en el terreno internacional.
Las penas que señala la ley para los dos primeros rubros es la pena privativa de la libertad no
menor de diez años ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días
multa, mientras que cuando se trata de bienes o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas,
del terrorismo o del narcoterrorismo la penalidad es no menor de veinticinco años.
respecto al origen de sus fondos, despiertan sospechas relativas a la procedencia dudosa sobre su
origen o la fuente de este dinero368.
Se sospecha que este dinero objeto de una transacción u operación pudiera constituir, estar
relacionado o provenir de actividades ilícitas, en cuyo contexto los funcionarios del sistema bancario
o financiero conforme al marco normativo que existe para tales fines, deben comunicar a las
autoridades las referidas transacciones para los fines de una investigación de carácter preliminar369. El
artículo pertinente de la ley contra el lavado de activos señala “el que incumpliendo sus obligaciones
funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u
operaciones sospechosas que hubiera detectado, según las leyes y normas pertinentes...”370.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones funcionales, se trata en efecto de aquellas
personas que desempeñan actividades funcionales y que conforme a la labor que desempeñan, están
obligadas a comunicar a las autoridades determinadas transacciones que son objeto de sospechas por
provenir los fondos de ganancias ilegales.
Si se trata de empleados del sistema financiero cabe hacer las siguientes apreciaciones:
1° Ocurre muchas veces que el mismo empleado que omite la comunicación que señalan las
leyes de la materia, también lleve a cabo la operación que da lugar al delito de lavado de
activos; es decir, por un lado realiza la omisión que se señala en el artículo 4º de la ley que
tipifica el delito de lavado de activos, y por otra parte, también lleva a cabo cualquiera de
las conductas que señala la ley respectiva (convierte, transfiere, oculta y entra en posesión
de las ganancias o bienes que son objeto de fiscalización penal). Esto es, que junto a la
omisión se produzca una participación activa. En tal sentido, existe una infracción de
carácter administrativo con proyección penal conforme lo señalan las normas administrativas
bancarias correspondientes; y por otro lado, el tipo penal que establece la ley de la materia.
En otras palabras, tal punto de conexión subsume lo administrativo dentro del contexto de la
ley penal, que será motivo para que se configure el delito de lavado de activos. El empleado
infringe el deber de comunicar y participa activamente en la comisión del delito de lavado
de activos.
2º Otra situación puede presentarse, cuando un empleado aunque no ejecute él mismo la
operación, tiene conocimiento que otro empleado lleva a cabo una operación sospechosa de
lavado de activos, o sabe que el mismo no comunica la transacción financiera sospechosa del
que tiene conocimiento dadas sus labores. Un examen somero de la normativa administrativa
relativa a las transacciones financieras sospechosas y a las obligaciones que se señalan para
tales fines, pone de manifiesto cómo los empleados como parte integrante del sistema
bancario, se encuentran obligados a comunicar los hechos u operaciones respecto de los
que existen indicios o certeza de su relación con el lavado de activos371 Si lo vemos de esta
manera, quedaría claro que todos los empleados de un banco están en la obligación que
368 LAMAS PUCCIO, Luis. “Transacciones Financieras Sospechosas”. BBV-Banco Continental. Julio 2000. Pág 31 y siguientes. Ley 26702.
Ley General del Sistema Financiero. Artículo 378º. Comunicación de transacción financiera sospechosa. “1. Las empresas del sistema
financiero deben prestar especial atención a todas las transacciones, efectuadas o no, complejas, insólitas, significativas, y a todos
los patrones de transacciones no habituales y a las transacciones no significativas pero periódicas, que no tengan un fundamento
económico o legal evidente”.
369 Se trata de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero), de la Resolución SBS Nº 904-97 que crea el Reglamento para la
prevención del lavado de dinero en el sistema financiero, de la Circular N º B-2011-98, de la Resolución S.B.S 904-97, de Ley Nº
27693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.
370 Ley 27765. Artículo Nº 4. “Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas”.
371 Resolución SBS Nº 0144-2000. Modifican el Reglamento para la prevención del lavado de dinero en el sistema financiero nacional.
Artículo 1º Modificar el numeral 3.3. de la Resolución SBS Nº 904-97 como sigue a continuación: Las empresas comunicarán al Fiscal
de la Nación las transacciones que, según su buen criterio, sean consideradas sospechosas, con copia a esta Superintendencia, en
un plazo no mayor de treinta (30) días calendario de haberlas detectado. Dichas comunicaciones deberán contener, por lo menos, la
siguiente información...
372 BLANCO CORDERO, Isidoro “Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales”. Granada, 1999.
Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica. Editorial Comares, S.L. Pág. 133.
373 Ley N º 27765. Artículo 5º Reglas de investigación.
374 Ley 26702. Ley General del Sistema Financiero. Artículo 140º. Alcance de la prohibición.
375 Ley 26702. Artículo 140º (última parte): “No rige (el secreto bancario...) tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de
dinero o de activos a que se refiere la ley..., en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar a cerca de tales movimientos al Fiscal
de la Nación. Al efecto, las empresas deben aplicar la exigencia internacional de conocer a su cliente”.
tributaria para obtener información de esta naturaleza, porque las declaraciones u informaciones que
la Administración tributaria obtiene de sus deudores o contribuyentes, solo puede ser utilizada para
fines propios de dicha administración. Sin embargo, dicha reserva puede ser levantada en los casos de
una investigación sobre lavado de dinero o de activos proveniente del tráfico ilícito de drogas.376
X. DISPOSICIÓN COMÚN
Uno de los problemas principales que presentaba la legislación derogada que reprimía el delito de
lavado de dinero, era la complejidad de probar los denominados indicios concurrentes en esta clase
de delitos. Se trata de la correcta interpretación de los hechos, indicios y circunstancias particulares
que conducen al descubrimiento de la verdad y de la responsabilidad de los autores de un delito
determinado.
Tratándose del conocimiento sobre el origen ilícito que debe conocer o debía presumir el agente
del delito, corresponden los mismos a los hechos punibles tipificados en la legislación nacional, como
son el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública; secuestro; proxenetismo;
tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros; y todos aquellos hechos punibles que
producen ganancias ilegales, a excepción del delito de receptación que se encuentra tipificado en el
artículo 194º del Código Penal.
Se señala, por último, que no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero,
bienes, efectos o ganancias que son objeto de conversión, transferencia, ocultamiento o posesión en
el delito de lavado de activos, se encuentren sometidas a algún tipo de investigación policial, o se
encuentren en proceso judicial. Conforme a la manera como se encontraba redactada la legislación
anterior que reprimía el delito de lavado de dinero, para que se produjera una sentencia condenatoria
era necesaria la comisión de un delito de tráfico ilícito de drogas o de narcoterrorismo.
376 Decreto Legislativo Nº 773. “Título III. Obligaciones de la Administración Tributaria”. Artículo 85º.
Sumario:
I. Presentación. II. Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal Peruano. III.
Conclusión.
I. PRESENTACIÓN
Los intentos de reforma del proceso penal en el Perú, en los últimos años, han fracasado por diversas
razones. En primer lugar, por la falta de voluntad política para llevar adelante las modificaciones
legales en la materia; en segundo término, por la falta de perspectiva en la implementación de dichas
reformas. Se suma a ello, el hecho de que la mayoría de los jueces todavía no han logrado superar su
visión positivista del Derecho en general377, con lo cual, todavía rezan el credo de que «el juez debe
limitarse a la aplicación de la ley»378.
De ahí que todavía persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio de
fuerza normativa de la Constitución, la renuencia a aceptar y aplicar los principios y disposiciones
constitucionales, los cuales no son aplicables sólo a un determinado ámbito del ordenamiento jurídico,
sino que son de alcance general.
Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrático, la potestad de
administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales; es decir, en
observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la Constitución consagra y
reconoce. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía constitucional, sienta
las bases constitucionales sobre las cuales se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez,
dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico deben ser
acordes con lo que la Constitución señala.
Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro medio, siempre
han sido analizados desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus
bases constitucionales. En tal sentido, es positivo que el nuevo Código Procesal Penal (en adelante
377 LANDA, César. «Constitucionalismo y cultura judicial». En AA.VV. Visión iberoamericana del tema constitucional. Caracas: Fundación
Manuel García Pelayo, 2003. pp. 303 y ss.
378 BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 23.
CPP)379, en su Título Preliminar, no haya hecho otra cosa que recoger los principios y derechos
constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso penal. Por ello, en este
trabajo corresponde analizar las bases constitucionales que el nuevo CPP ha incorporado en su Título
Preliminar en concordancia con la Constitución Política de 1993.
379 El nuevo Código Procesal Penal, promulgado mediante el Decreto Legislativo Nº 957, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el
29 de julio de 2004.
380 GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 2001, pp. 61 y ss.
381 LANDA, César. Teoría del Derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 196.
procesal entre las partes, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, a
obtener una resolución fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios, etc.
Por otro lado, el nuevo Código, en este artículo, también ha incorporado el principio de igualdad
procesal, el cual se deriva del derecho fundamental del derecho a la igualdad (artículo 2º-2
de la Constitución), y consiste en que las partes en el proceso penal –que es el caso que ahora
nos ocupa– se encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos instrumentos
para hacer valer sus pretensiones en el proceso (igualdad de armas). Es decir, por este principio,
las partes de un proceso deben tener «los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo
tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas»382.
El nuevo Código ha reconocido, además, el derecho a la instancia plural (denominado
también como derecho al recurso), que no es sino el derecho que tienen las partes del proceso
de recurrir ante el órgano jurisdiccional de instancia superior, con el objeto de que revise una
resolución judicial. Este derecho (enunciado en el artículo 139º-6 de la Constitución) implica,
por lo demás, acceder a los recursos previstos por ley y la prohibición de exigir formalismos
irrazonables en su concesión.
No obstante, es del caso añadir que el derecho a la instancia plural adquiere toda su fuerza
en el ámbito penal, al proscribir la reforma peyorativa –reformatio in peius–; vale decir, la
prohibición que la situación jurídica del recurrente se viese agravada como consecuencia de
su propio recurso.383
Finalmente, este artículo también hace referencia al derecho a la indemnización frente al
error judicial. No se trata de un mecanismo de subsanación, sino de un auténtico derecho
que se encuentra reconocido en el inciso 7 del artículo 139º de la Constitución y, en particular,
en el inciso 6) del artículo 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
reconocen el derecho que tiene toda persona que haya sido objeto de error judicial en un
proceso penal –y también ante una detención arbitraria–, para que sea indemnizada en la
forma que la ley lo disponga384.
382 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.a edición, 2000. p. 322.
383 RAMOS MÉNDEZ, Francisco El proceso penal. Tercera lectura constitucional, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993, pp. 407 y ss.
384 LANDA, César. «Los derechos humanos como fundamento constitucional del Derecho penal». En Actualidad Jurídica, Tomo 100, marzo,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002. p. 48.
El fundamento de este principio es el in dubio pro homine, el mismo que está relacionado en
tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado, según lo establece el artículo 1° de la Constitución, y que constituye
la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico385. En el segundo caso, es decir, como
principio, la presunción de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno Estado
constitucional democrático, porque de él se derivan no sólo límites para el legislador, sino
que también constituye un elemento importante de interpretación de las disposiciones386.
Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presunción
de inocencia tiene diferentes manifestaciones387, a saber: 1) la carga de la prueba es
responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el inculpado
no tiene la obligación de probar su inocencia; 2) la aplicación del principio in dubio pro reo
recogido en el artículo 139°-11 de la Constitución, según el cual, el juez está obligado a la
absolución del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan enervar
la presunción de inocencia; 3) en cuanto se presuma la inocencia del imputado, su detención
será una circunstancia excepcional. En forma concordante con esta disposición constitucional,
el artículo II del Título Preliminar del nuevo CPP.
Cabe decir, no obstante, que el principio a la presunción de inocencia no es absoluto, sino
más bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la
culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada.
Por último, debemos resaltar un aporte importante del nuevo CPP, en lo que se refiere a
la prohibición de las autoridades o funcionarios públicos de mostrar a una persona como
culpable de un delito o brindar información de la cual se pueda colegir en ese mismo
sentido.
Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o
funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policías) e incluso de los medios de
comunicación de no respetar el principio-derecho a la presunción de inocencia.
385 LANDA. César. «Dignidad de la persona humana». En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Nº 7,
julio-diciembre, México D.F., 2002. p. 110.
386 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. pp. 214-215.
387 QUISPE FARFÁN, Fany. El derecho a la presunción de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001. pp. 42 y ss.
388 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2001. pp. 61 y ss.
No obstante, debemos señalar que el principio ne bis in idem está relacionado, estrechamente,
con el principio de cosa juzgada, contenido en el artículo 139º-2 y 139°-13 de la Constitución.
En efecto, el principio de cosa juzgada consiste en que el justiciable (agraviado y acusado)
obtenga una resolución judicial firme, inmutable y; por lo tanto, oponible a cualquier
pretensión análoga ulterior, siempre que ésta no haya vulnerado los derechos fundamentales
de terceros. Por ello, en última instancia, sólo la cosa juzgada material –no la formal– es la
que otorga seguridad jurídica a los fallos judiciales.
Este principio ha sido acogido por el legislador en el artículo III del Título Preliminar del
nuevo CPP, que no es sino la prohibición de la persecución penal múltiple. En este sentido
se señala, en dicho artículo, que nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez
por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Sin embargo, la
relevancia de esta disposición no está solamente en la referencia a este principio en el ámbito
penal, sino en la extensión de este principio al Derecho administrativo sancionador, que, por
lo demás, tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo.
389 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.a edición, 2000. p. 63.
De ahí que el Código señale que el Ministerio Público «debe actuar con objetividad», con
lo cual queda fuera de lugar la promoción de la acción penal por motivos subjetivos o de
conveniencia particular. Pero, además, se le atribuye una función importante de control frente
a los «actos de investigación» que realiza la Policía, con lo cual asume una responsabilidad
determinante en orden a controlar los excesos, siempre latentes, de los actos que la Policía
lleve a cabo, que, por lo demás, como establece la Constitución en su artículo 166°, deben
estar relacionados con la finalidad fundamental de garantizar, mantener y restablecer el
orden interno, y con la prevención y lucha contra la delincuencia.
Otro aspecto sobre el cual debemos llamar la atención es en lo que se refiere a la posición del
Ministerio Público frente a la Policía Nacional. En este sentido, es claro que la Constitución
y el nuevo CPP han asignado al Ministerio el rol de conductor de la investigación
preparatoria, para la cual puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional. Esta precisión es
sumamente importante, por cuanto permite delimitar claramente cuál es el papel de la Policía
Nacional frente al Ministerio Público, lo cual puede contribuir positivamente a desterrar la
inconstitucional práctica de los atestados policiales de tipificar el delito, pronunciarse sobre
la culpabilidad o inocencia de una persona.
Por ello, debe quedar claro, que la relación entre ambas instituciones es la de conductor
de la investigación preparatoria y colaborador de ella, respectivamente, lo cual no excluye
que el actuar de ambas instituciones debe realizarse de acuerdo al principio de mutua
colaboración390.
Finalmente, también es de relevancia que el artículo IV del Título Preliminar, en su párrafo
final, haya definido la naturaleza de las funciones del Ministerio Público, al señalar que los
actos que realiza él ni los de la Policía Nacional tienen carácter jurisdiccional.
Es que, como se señala en la doctrina, el Ministerio Público es una institución distinta del
Poder Judicial, puesto que no posee funciones jurisdiccionales, «no es un Poder Judicial;
no ejerce jurisdicción (no es órgano revestido de la potestad de resolver disputas aplicando
el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una decisión
tendencialmente irrevocable)»391.
390 AZABACHE, César. Introducción al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 153.
391 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II…, op, cit. p. 448; DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. El modelo
constitucional de investigación penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001. p. 123.
Del mismo modo, las funciones del Poder Ejecutivo se han ido trasladando a otras entidades
y organismos a través de mecanismos de descentralización, que convierte al Ejecutivo ya
no en el Poder único y exclusivo encargado de llevar a cabo las políticas de gobierno en los
distintos ámbitos del Estado.
Lo mismo no ha sucedido, sin embargo, con el Poder Judicial, que desde sus orígenes y hasta
la actualidad ha conservado, para sí, privativamente, la potestad de administrar justicia.
Esto es, el Estado reserva al Poder Judicial la potestad de decir, decidir y declarar el Derecho a
aplicar en un conflicto entre particulares o entre ellos y el Estado. Esta potestad exclusiva se
manifiesta, aún más claramente, cuando se encarga al Poder Judicial de ejercer el ius puniendi
del Estado, es decir, la facultad de sancionar las infracciones y las afectaciones de bienes
jurídicamente protegidos.
De ahí que nuestra Constitución, en su artículo 139°-19 prohíba el ejercicio de la función
jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución y las
leyes.
En esta línea de pensamiento, la Constitución de 1993 (artículo 138°) dispone que la «potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. […]»392. Sobre esta disposición
constitucional se plantean dos problemas sobre los cuales debemos llamar la atención: la
legitimidad del Poder judicial y la exclusividad que la Constitución reconoce, al Poder
Judicial, para el ejercicio de esa potestad.
Con respecto al primer punto cabe señalar, como regla, que en nuestro ordenamiento, la
legitimidad de los jueces, en general, no proviene de la elección por voluntad popular. Pero
entonces cabe indagar de dónde le viene dada esa legitimidad. El mismo artículo 88° nos
ofrece una primera aproximación a su respuesta.
En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de un
sufragio universal o de una elección popular, sí cabe afirmar que es una legitimidad indirecta,
es decir, de su vinculación a la Constitución, que es una norma jurídico-política.
Por otro lado, la Constitución (artículo 139°-1) reconoce la unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional, estableciendo, a su vez, la prohibición de establecer jurisdicciones
independientes del Poder Judicial, a excepción de la justicia militar y la arbitral.
En este mismo sentido, el artículo V del Título Preliminar del CPP ha reservado para el Poder
Judicial dos fases, a nuestro entender determinantes, del proceso penal: 1) la dirección de la
etapa intermedia del proceso penal, es decir, de aquella en la que el juzgador va a decidir
si existe mérito suficiente para que se pase a la etapa del juzgamiento; y 2) la etapa de
juzgamiento propiamente.
Cabe señalar que en ambas etapas del proceso penal, el juez debe actuar dentro del marco
que establecen no sólo las disposiciones del nuevo CPP, sino también en observancia del
principio de independencia judicial (artículo 139°-2 de la Constitución) y de fuerza normativa de la
Constitución, es decir, que las actuaciones de los jueces no sólo tienen que ser legales, sino que,
especialmente en lo que se refiere a sus facultades (dictar sentencias, medidas cautelares, etc.),
constitucionales, esto es, observando los principios y valores superiores que la Constitución
392 LÓPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 22.
reconoce, así como el respeto de los derechos fundamentales. Ello, por cuanto que los jueces,
como es obvio, también están sometidos a la Constitución393.
393 DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989. p. 70.
394 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la PUCP, 1997. pp. 163 y ss.
395 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional…, op. cit. p. 127.
a observar por los jueces; con lo cual se busca prevenir la afectación arbitraria e ilegal de los
derechos fundamentales.
396 PARRA QUIJANO, Jairo. «Pruebas ilícitas». En Ius et Veritas, N.° 14, Lima, 1997. p. 40.
397 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. «El problema de la “prueba ilícita”: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional
procesal». En Themis, Nº 43, Segunda Época, Lima, 2001. p. 157.
398 GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional…, op. cit. pp. 196 y ss.
399 LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima: Palestra Editores, 2.a edición corregida y aumentada, 2003. pp. 783
y ss.
Sumario:
I. Presentación. II. Constitución y culpabilidad. III. Evolución de las teorías de la
culpabilidad. IV. Conclusiones.
I. PRESENTACIÓN
Existe una clara vinculación entre el Derecho constitucional y el Derecho penal. Acaso el aspecto
más conocido de tal relación sea el principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege. En este
sentido, la reserva de ley, esto es, sólo la ley es fuente del Derecho penal400. Esto rige para la vigencia
de una norma penal. Esto es así porque el ámbito del Derecho penal afecta derechos fundamentales,
v.gr. la libertad. A esto debe agregarse la idea de que la aplicación del Derecho penal debe darse
siempre en situaciones extremas. La máxima reza: el Derecho penal no debe invadir la vida de los
ciudadanos, entonces, su aplicación debe ser lo más excepcional posible. De otro lado y en el mismo
sentido, Cesare Beccaria enseñó: “Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de
la salud pública son injustas por su propia naturaleza; y tanto más justas son cuanto más sagrada e
inviolable es la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a sus súbditos”.401
En un mundo complejo, regir las conductas de los hombres es una necesidad; las leyes permiten
buscar una cohesión elevando los rasgos que permiten una identidad social. En el modelo peruano,
la Constitución ha seguido un sistema social y democrático de Derecho. Los modelos liberal y social
quedan superados a través del Estado social y democrático de Derecho. Del Estado liberal toma el
principio que el gobierno se sustenta en la voluntad general y se expresa a través de los representantes
del pueblo en el cual radica la soberanía nacional. Esta fórmula rechaza o combate posiciones
autoritarias que reflejan formas del viejo Estado absoluto, según la cual, todos estamos sometidos
a la Constitución y la Constitución consagra la libertad del ciudadano y el respeto por las formas.
La función de los poderes públicos, en este contexto, es la autolimitación a favor de la libertad de
los ciudadanos, a lo cual se le puede agregar –a modo de interpretación teleológica– que función de
400 Vid. Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho penal español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3era. edición,
Madrid, Ed. DYKINSON, 2002, p.175.
401 Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. [Introducción de Francisco Tomás y Valiente]. Buenos Aires. Ed, Librería “El Foro”,
2004, p. 51.
los poderes públicos es la remoción de todos los obstáculos que impidan la plenitud de la dignidad,
libertad y todo lo que es inherente a la personalidad y desarrollo de la persona humana. No en vano
nuestra Constitución consagra: “La defensa de la persona humana y el respeto a la dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el Estado”402. Como señala Santiago Mir: “El Estado liberal responde
a la preocupación de defender a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la
técnica formal de la división de poderes y el principio de legalidad”403. El concepto de Estado social
es el de motor activo en la vida social y llamado a modificar las efectivas relaciones sociales, dicho
de otro modo, el Estado social es la propuesta para derrumbar las barreras que en el Estado liberal
separaban a Estado y sociedad404. En síntesis, la propuesta de una democracia real no es incompatible
con los límites formales y materiales de actuación del Estado respecto del ciudadano. Bajo la misma
orientación, la Constitución reconoce la capacidad de organización del ciudadano conforme el
ordenamiento jurídico. Tal reconocimiento le viene dado en cuanto se consolida el “libre desarrollo
de la personalidad”como eje de realización. Pero, ciertamente, siempre se tiene en cuenta que la
organización de los ciudadanos es una organización conforme a reglas y, por ello, es posible predicar
responsabilidades por los hechos o por los medios de actuación dentro del sistema social conforme
a normas. Dicho de otro modo, la Constitución no ha construido su sistema al margen de la realidad
social y tampoco al margen de la persona humana, sino, ha construido un sistema jurídico acorde con
las bases centrales de existencia de las personas y sus procesos de comunicación como fórmulas de
realización plena. A ello debe agregarse que, siendo el fundamento democrático la razón misma del
modelo constitucional, las estructuras normativas se encuentren –en principio– en constante revisión
acorde con las necesidades, cambios o expectativas sociales.
La Constitución establece el sistema jurídico imperante y de ella se derivan subsistemas de justicia,
como es el caso del subsistema de justicia penal que alcanza a todas las esferas de intervención al
ciudadano: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecución Penal. También es cierto
que la Constitución no ha plasmado, de forma expresa, una serie de instituciones, así, por ejemplo,
no existe el principio: nulla poena sine culpa; esto es, el principio de culpabilidad. No es exigible a
los legisladores que plasmen en la Constitución los mil y un detalles que la vida diaria pueda tener.
También, es sabido que la Carta Suprema no tiene por qué contener definiciones de las muchas
particularidades jurídicas. Sin embargo, bajo la afirmación de categorías declaradas en la Constitución
[me refiero a valores, garantías, principios, expectativas y otras] es posible fundamentar –como se
intentará hacer aquí– el principio de culpabilidad.
Cuando la Constitución consagra la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad,
está trasladando al ámbito jurídico penal criterios de limitación a la aplicación del Derecho Penal.
Esta posición no es aislada; así, en las Sentencias del Tribunal Federal Alemán, en referencia expresa
al principio de culpabilidad, se ha señalado que ésta no deriva sólo de los principios generales del
Estado de Derecho material, sino además específicamente de la obligación de respetar la dignidad
humana. Dicho brevemente: la prohibición de vulnerar la dignidad debe limitar la optimización de
la utilidad de la pena405.
En consecuencia, la norma constitucional es el marco referencial del sistema jurídico penal peruano
y expresión por antonomasia de la política criminal peruana, pues informa todo el ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, cuando menciona: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y
402 Vid. Constitución Política del Estado / Sección de los Derechos Fundamentales [Art. 1].
403 Vid. Mir Puig, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2da. edición. Barcelona.
Ed. BOSCH, 1982, p.20.
404 Ibídem, p. 21.
405 Vid. Jakobs, Günther. El principio de culpabilidad en Culpabilidad en Derecho penal. Dos cuestiones fundamentales. Traducción del
texto alemán “Das Schuldprinzip” (1993) por Manuel Cancio Meliá. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2003, p.12.
de las normas que restrinjan derechos” evidencia la existencia de un programa de Derecho Penal que
la Constitución acoge. Otro ejemplo palpable es la “reinserción” o “resocialización” del penado a la
sociedad. El Estado asume su compromiso ético con todos aquellos que han cometido delito, es decir,
no los abandona o deja al azar. Los penados son parte del entramado social, parte de los procesos de
comunicación de una sociedad. En el mundo de las comunicaciones, donde el Estado participa a través
de diferentes entes, resulta plausible que se asuma la “resocialización” como reconocimiento de la
sociedad y del Estado al penado, entendido siempre como persona humana, esto es, sin desmerecerlo.
Así también, quedará expresada la capacidad moral del Estado para con sus ciudadanos.
Estos planteamientos previos permiten percibir que en un supuesto caso de posibles conflictos
o contradicciones en el marco de la legislación penal con las normas constitucionales, siempre se
resolverán recordando la preeminencia de la dignidad de la persona humana y las consecuencias que
de ella puedan extraerse: honor, intimidad, seguridad, libertad y otros [con lo cual se acepta categorías
jurídicas trascendentes al sistema]. Es decir, la solución constitucional se coloca en primera línea, pero,
con la perspectiva de desarrollo de los valores superiores que ella consagra. En el plano institucional,
esto es, a partir de los intereses estatales, en casos de conflicto, el Estado estará obligado a configurar
su solución de forma estricta en el marco del Estado de Derecho, entendido como principio directivo:
“...el Estado de Derecho se caracteriza –al menos– por garantizar la seguridad de los ciudadanos,
mediante una vinculación de la actuación del Estado a normas y principios jurídicos de justicia
conocidos, de tal manera que los mismos resulten comprensibles (...), pues el Estado de Derecho es
una forma de racionalización de la vida estatal”406.
Lo que no puede aceptarse es un dogmatismo constitucional que impida la creación de nuevas
formas o modelos de configuración social. Por ello, la sede constitucional deberá entenderse como
un texto abierto y sus valores deben proveer los mecanismos para evitar que los procesos de
comunicación sean capas deformadas [injusticias] de cualquier orden. El Estado constitucional (el
Estado democrático de Derecho) está en capacidad de revisar, de forma continua: su estructura,
la aplicación de sus reglas, la necesidad de modernización y la búsqueda constante de elementos
que permitan una comunicación y convivencia de acuerdo al estadio social en que se encuentre407.
Por ello, la aceptación de modelos alternativos tomados de las ciencias sociales e incorporados a la
normatividad vigente, cumplirán la tarea de funcionalizar los procesos de relación de los ciudadanos
con la ponderación y legalidad que el orden constituido asegura a los miembros de una sociedad.
Un modelo constitucional, en su relación con el subsistema jurídico penal, se caracteriza por
los controles que el primero ejerce sobre el segundo. Así, por un lado, tenemos unas reglas claras y
abiertas, consagradas en la Constitución (v. gr. la inclusión de derechos, garantías, principios); y otra
cerrada, como es el Derecho penal en virtud del principio de legalidad penal.
El sistema jurídico debe funcionar (cumplir intereses y finalidades) en relación a las bases y
estructura de la sociedad y del Estado. La persona humana, como tal, utilizará como medio de
realización la estructura normativa que –se entiende– constituye un reflejo de su realización (nunca
de su negación). En un sistema constitucional, el ciudadano no puede perder el control del aparato
jurídico-penal, pero esto no significa que se aleje de reglas trascendentes de justicia. El Derecho Penal
no puede quedar sólo en manos del corporativismo político o el populismo. El principio de democracia
406 Bacigalupo, Enrique. (1999). Principios constitucionales de Derecho penal. Buenos Aires. HAMMURABI, P. 231. Las negritas son
nuestras.
407 Carbonell Mateu, Juan. (1996). Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2da. edición adaptada al Código Penal de 1995.
Valencia. Tirant Lo Blanch. El autor señala: “La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por derechos fundamentales,
los derechos de los ciudadanos, los valores que de ellos emanan, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos
los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquéllos”. p. 35.
408 Vid Díez Ripollés, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría. Madrid. Ed. TROTTA, 2003, p.183-197.
409 Ibídem. Respecto a la culpabilidad o reprochabilidad señala el autor: “No basta para exigir responsabilidad con que se pueda atribuir
subjetivamente a una persona el hecho por ella materialmente realizado o producido. Es preciso además que se le pueda pedir
cuentas por el proceso de motivación que le ha llevado a tomar la decisión de realizar el comportamiento … El principio tiene como
presupuesto la arraigada convicción ética de que el ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de
libertad a la hora de tomar decisiones … todo ciudadano debe asumir responsabilidad por las consecuencias de su actuar, el cual,
además de difundirse por todos los ámbitos del actuar social, está en la base de la configuración de los principios de responsabilidad
que venimos considerando.[críticamente recuerda] … Sin duda el que estemos ante un principio con problemas de compatibilidad con
análisis empíricosociales de la realidad agrava la dificultad para estabilizar contenidos”. p. 152, 153. Vid. Jakobs, Günther. El principio
de culpabilidad, ob. cit. El profesor alemán declara expresamente que quiere plantearle dificultades a la doctrina dominante sobre la
culpabilidad, p. 14. Vid. del mismo autor: Culpabilidad y prevención en Estudios de Derecho penal. Traducción de Enrique Peñaranda,
Carlos Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Madrid, Ed. CIVITAS, 1997. El título alemán: “Schuld und Prävention” 1976, traducido
por Carlos Suárez González, p. 73 y ss.
desarrollo de la personalidad, Art. 2°; la igualdad ante la ley, Art. 2° inciso 2°; la libertad, Art. 2°
inciso 24°. El sentido, aquí señalado de la culpabilidad es como límite a la intervención del Estado.
Ahora, sin culpabilidad no hay pena. La culpabilidad, como elemento en la construcción teórica de
la teoría del delito indica la necesidad de establecer la regla de atribución de responsabilidad, pues,
en la atribución de responsabilidad, surgen todos los rasgos fundamentadores de la culpabilidad.
Los criterios de atribución por el hecho realizado [se mira al pasado] entran en línea paralela con las
posibilidades que el sujeto tuvo y cuánto la sociedad y el Estado contribuyeron a la formación de los
elementos motivadores a favor de la norma. Cuánto dio la sociedad y el Estado, entonces, cuánto
puede exigirle al sujeto. Este arco es necesario asumirlo, pues obedece a los procesos de comunicación
del sujeto dentro del entramado social, dentro de su realidad.
La culpabilidad no es un criterio de atribución ético. Esto es, no es un juicio de valor con contenido
ético, pues no es la función de un Estado de derecho reprochar la ética de los sujetos [pues, de ser
así se afectaría el libre desarrollo de la personalidad]. Por ejemplo, reprochar al sujeto su falta de
religiosidad o su marcada indiferencia a las formas sociales, es irrelevante desde el punto de vista del
Derecho Penal. Caso distinto es que un hecho como tal, se convierta, en sí mismo en injusto penal.
Aquí, lo esencial es la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y el sistema punitivo responde
sólo en virtud de tales parámetros. La función punitiva del Estado es la defensa de bienes jurídicos
y no de otra cosa. Cuando se sanciona el delito de homicidio, ocurre que existe el valor vida como
elemento predominante, pero al infractor no se le sanciona porque no es ético quitar la vida a otro,
sino sólo por vulnerar el bien jurídico vida. Lo mismo se puede decir de la moral, porque quien daña
exprofesamente la libertad sexual de una persona demuestra que carece de límites morales, pero el
Derecho Penal no se fundamenta en razones morales para sancionarlo, sino sólo en haber lesionado
el bien jurídico libertad sexual.
Existe una relación entre culpabilidad y proporcionalidad: la culpabilidad afecta a la atribuibilidad
y la proporcionalidad al injusto del hecho410. La culpabilidad nada dice acerca de la gravedad del
injusto ni que la pena deba adecuarse a la misma. Así, la desproporción de la pena se refiere al grado
de antijuricidad de la conducta, es decir, del injusto, no a la medida de la culpabilidad del sujeto,
por lo que los problemas de la desproporción de la pena no se refieren a la culpabilidad, sino a la
antijuricidad411. Esto significa que no se puede plantear la sustitución de la culpabilidad por el de
proporcionalidad. La proporcionalidad promueve un equilibrio entre la pena y el hecho cometido,
con doble destinatario: el poder legislativo, que ha de imponer penas proporcionadas en abstracto,
y el judicial, las penas que impongan los jueces deben ser proporcionadas a la gravedad del hecho
en concreto, considerando el bien jurídico protegido. Como precisa García-Pablos: “Complementa,
por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en sí mismo, no garantiza la necesaria
proporción entre el delito y la pena”412. El artículo 46 del Código Penal señala: “Para determinar la
pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido…”. Aunque, ciertamente esta norma constituye un principio a seguir, aparece una
doble dimensión: por un lado, se refiere a la culpabilidad [“responsabilidad”] y, de otra, al injusto [al
comportamiento antijurídico]; y, paralelamente, señala una secuencia de elementos a considerar que,
por sí mismos, resultan discutibles: por ejemplo, la confesión sincera [que nada tiene que ver con los
hechos en sí mismos, sino con la posterior actividad probatoria]. Por ello, es necesario establecer los
puntos de forma concreta: el artículo 46 del Código Penal permite relacionar la responsabilidad con
la gravedad del hecho cometido y de ella derivar la proporcionalidad concreta en la aplicación de
410 Aguado Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid. Ed. EDERSA. 1999, p. 309. Vid. Urquizo Olaechea,
José: Principio de proporcionalidad penal en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor don
José Cerezo Mir. Madrid. Ed. Tecnos. 2002, p. 193 y ss.
411 Ibídem, p. 310.
412 García-Pablos de Molina, Antonio. Introducción al Derecho Penal, 3era. edición. Madrid. Editorial Universitaria Ramón Areces. 2005.
la pena. El Estado de Derecho se sustenta, entre otras, en la dignidad de la persona humana, y ésta
impide, por su propio contenido, que las penas irrogadas se conviertan en instrumento de injusticia
[de exceso, que se encuentra configurada en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal: “La
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.”]. En tal sentido, existe cierta objetividad,
pues, siempre se tomará en cuenta tanto el aspecto objetivo del tipo penal como el subjetivo, esto es,
permite relacionar al sujeto con su comportamiento y luego comportamiento valorado [injusto]. Esto
significa, la aplicación de los mínimos y máximos. El principio de proporcionalidad, precisamente, no
expresa retribución, es decir, no puede leerse la frase del artículo 46 del Código Penal: “…la extensión
del daño o peligro causados;” en el sentido que debe devolverse un mal igual al causado por el delito.
Estas reglas no pertenecen sólo al Derecho penal sino a todo el ordenamiento jurídico.
En síntesis: un Estado de Derecho penetra, a través de las normas, por el camino de la seguridad
jurídica, que, en el plano del Derecho penal, tiene especial trascendencia y se plasma en el principio
de legalidad penal. La posibilidad de que el ciudadano calcule su comportamiento dentro del
Derecho es premisa ineludible, propia al Estado de Derecho; situación que permite que el diseño de
la política criminal establezca –por lo menos– una vinculación real con el sujeto y con la sociedad
en su conjunto413. No debe entenderse que la culpabilidad responde exclusivamente a criterios de
prevención especial y de prevención general [si por razones de prevención especial debe aplicarse
al sujeto –por necesidad– una pena superior a la adecuada a su comportamiento o lo mismo desde
el punto de vista de prevención general, más pena no por el hecho acaecido, sino por necesidad de
imponer el orden penal].
En este sentido, culpabilidad es atribución de un comportamiento jurídico penal determinado; el
comportamiento es del autor. Sólo se atribuye conductas a quien está en la posibilidad real y material
de motivarse, esto es, tener acceso regular a la norma penal.
413 Jescheck, Hans Heinrich – Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traducción de la 5ª edición alemana
por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. En opinión de los autores, el Estado de Derecho tiene dos aspectos, el formal que
se sintetiza en la seguridad jurídica y el material que afirma la dignidad de la persona, p. 28.
414 Vid. Jescheck, Hans Heinrich / Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traducción de la 5ª edición
alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares, p. 450. Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar,
Alejandro. (2002). Derecho Penal / Parte general. 2ª edición. Buenos Aires. Menciona el profesor Zaffaroni que en el debate entre
deterministas y librearbitristas, von Liszt procuró eludirlo llamando culpabilidad a la imputación subjetiva, entendida como nexo
psicológico, p. 658. Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad. Lima. Ed. Ediciones Jurídicas. 1997, p.27-29.
415 Vid. Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general III. Teoría jurídica del delito/2, 5ta. Reimpresión. Madrid. Ed.
Tecnos. 2005. Recuerda: “La teoría psicológica de la culpabilidad era el correlato del concepto causal de la acción y acusaba, como
éste, la influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho Penal de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Este
valorativa (normativa). Según ella, el acto culpable es la acción dolosa o culposa del individuo
imputable”416. Así, la tipicidad es la causación de la muerte de una persona, la culpabilidad,
entendida como dolo, abarca la representación subjetiva y voluntad de causar la muerte.
La culpa se daba cuando el sujeto había previsto o había podido prever la posibilidad de
producción del resultado417. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida
como presupuesto de la culpabilidad418.
concepto de la culpabilidad permitía hacer abstracción del problema del libre albedrío, en torno al cual existía entonces una ardua
polémica, ante el auge de la concepción determinista del ser humano, por influencia del positivismo y de la teoría evolucionista de
Darwin” p. 22.
416 Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal, T. II. Traducido de la 20ª edición alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado al
Derecho penal español por Quintiliano Saldaña. Madrid. Instituto Editorial Reus S.A., pp. 387 y 388. Las negritas son nuestras.
417 Vid. Cerezo Mir, José. Ob. cit. Afirma el catedrático español: con respecto a la “culpa inconsciente” la teoría psicológica de la
culpabilidad tropezaba con graves dificultades: “En ella el autor pudo prever la posibilidad de la producción del resultado delictivo,
pero no lo previó. No existe, pues, un nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. Todos los intentos para explicar de
un modo satisfactorio la culpa inconsciente, desde el punto de vista de la teoría psicológica fracasaron. Ante estas dificultades,
Kohlrausch en Alemania y Vannini, en Italia, llegaron a mantener la tesis de que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad”. p. 23.
418 Ibídem, p. 22. Vid. Cuello Contreras, Joaquín. Ob. cit. 912 y ss.
419 Vid. Mir Puig, Santiago (1998) Derecho penal / Parte general, 5ª edición. Barcelona. Señala el profesor: “Esta concepción normativa
de la culpabilidad se produjo en el contexto cultural de superación del naturalismo positivista y de su atribución por la metodología
neokantiana propia del llamado “concepto neoclásico del delito”. Ya no se trataba de describir realidades naturalísticas, externas o
internas, sino de comprender el significado valorativo de los conceptos jurídicos: la culpabilidad podía dejar de considerarse como
un “hecho psíquico” para poder ser explicada como juicio de valor”, pp. 542 y 543.
420 Vid. Frank, Reinhart (1907) Über den Aufbau des Schuldbegriffs [Sobre la estructura del concepto de culpabilidad] en: Festschrift für
die juristische Fakultät in Giessen, zum Universitätsjubiläum, p.12. Véase la edición en español: Frank, Reinhard. Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad. Traducción de Eduardo Aboso y Tea Löw. Buenos Aires. Ed. Julio César Faira. 2000. Colección Maestros
del Derecho Penal N° 1, p.68. Vid. al respecto: Cerezo Mir, José (2001). Curso de Derecho penal español III. Madrid. Ed. Tecnos, p.23,
citas. 32 y 33. Jakobs, Günther (1995). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 569 y ss.
421 Vid. Cerezo Mir, José. Ob. cit., p. 23.
422 Frank, ob. cit. p. 14. Véase: Roxin, Claus (1997). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y la estructura de la teoría delito.
Traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid, p. 794-795.
423 Así, Melendo Pardos, Mariano (2002). El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad sobre el nacimiento y
evolución de las concepciones normativas. Granada, Editorial Comares, pp. 8, 10 y 11.
El Finalismo
Hans Welzel (1961) considera que la culpabilidad es un nuevo elemento que se agrega a la
antijuricidad. La culpabilidad… hace al autor un reproche personal de no haber omitido
la acción antijurídica a pesar de haberla podido omitir. … la culpabilidad va aún más allá
y hace al autor el reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber
424 Goldschmidt, James. La concepción normativa de la culpabilidad. Buenos Aires. Julio César Faira editor. 2ª edición de la traducción
española. Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Núñez. 2002, p. 104, 105. No debe olvidarse que el mismo autor
considera que la doctrina normativa de la culpabilidad sólo quiere decir que la culpabilidad no es una mera relación psíquica del
autor con la acción antijurídica, sino una valoración del supuesto de hecho psíquico mismo, p. 114.
425 Ibídem, p. 90, 91.
426 Ibídem, p. 100.
427 Ibídem, p. 101.
428 Ibídem, p. 101, 102.
429 Ibídem, p. 105.
430 Ibídem, p. 118, 119.
La Tesis de Roxin
Según Roxin: “...la responsabilidad significa una valoración desde el punto de vista de hacer
responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los requisitos que lo hacen aparecer como
“responsable” de una acción típicamente antijurídica se hace acreedor, desde los parámetros
431 Welzel, Hans. El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina finalista. Traducción de la 4ta. edición alemana de
1961 por José Cerezo Mir. Madrid. Ediciones Ariel. 1964, p.79.
432 Ibídem, p. 81.
433 Welzel, Hans (1970) Derecho penal alemán / Parte general, 11 edición, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez.
Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 197. Vid. Kaufmann, Armin (1977). Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal
moderna. Traducción de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdiz. Buenos Aires. Ediciones Depalma. Según Kaufmann: “... la
norma se concreta con respecto a aquel que en una situación determinada es capaz de realizar la acción prohibida o mandada. El
capaz de acción tiene el deber ya sea de realizar un acto concreto (deber de acción), ya sea de omitirlo (deber de omitir).” (Teoría de
las normas... p.213)
434 Un segundo aspecto a considerar es la motivación por la norma, así, señala el autor: “si el deber debe ser motivo de la formación de
voluntad, es preciso que aparezca la conciencia del obligado... sólo entra en consideración para la motivación, quien ad hoc en una
situación que fundamenta el deber, está en condiciones de hacer surgir el deber en su conciencia. La capacidad de cumplir el deber
como deber es, por tanto, capacidad de motivarse por el deber en el momento de la punibilidad de acción y de dirigir la voluntad
conforme al deber (p. 214).
435 Welzel, Hans. Derecho penal alemán,... Ob. Cit., p. 201.
436 Stratenwerth, Günther. Derecho penal parte general I. El hecho punible. Traducción de la 4ta. edición alemana de 2000 por Manuel
Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Navarra-España. Ed. Thomson-Civitas. 2005, p. 231. Vid. Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz.
Derecho penal parte general 1. Teoría general del Derecho penal y estructura del hecho punible. Traducción de la 7ma. edición
alemana de 1987 por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1994. En su opinión: La
culpabilidad es reprochabilidad de un hacer o un omitir jurídicamente desaprobado, o más brevemente, es un reproche fundado
respecto del autor, p. 582.
del Derecho penal, a una pena”437. Así, será culpable “...cuando realiza un injusto jurídico
penal, pese a que todavía le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en
la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era
psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho. Una actuación
de este modo culpable precisa, en el caso normal, de sanción penal también por razones
preventivas; pues, cuando el legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de
que debe ser combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad
y culpabilidad. La necesidad preventiva de punición no precisa de una fundamentación
especial, de modo que la responsabilidad jurídico penal se da, sin más, con la existencia de
culpabilidad”438.
La “atención de la norma” de Roxin cobra forma a través de la “asequibilidad normativa”.
En principio, la culpabilidad es una acción injusta pese a la existencia de asequibilidad
normativa. Debe entenderse “asequibilidad normativa” cuando el sujeto estaba disponible
en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico,
cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles “posibilidades de decisión por una conducta
orientada conforme a la norma”, cuando la posibilidad (ya sea libre, ya sea determinada)
psíquica de control que existe en el adulto sano en la mayoría de las situaciones existía en
el caso concreto”439. Existirá “asequibilidad normativa” cuando el sujeto posee capacidad de
comportarse conforme a la norma, y se convierte en culpable “...cuando no adopta ninguna
de las alternativas de conducta, en principio, psíquicamente asequibles para él”. Al sujeto se
le trata como libre cuando tiene la capacidad de control intacta y con ello tiene “asequibilidad
normativa”.440 La “capacidad de control”, conforme a Roxin, pone un límite a la potestad
punitiva del Estado.441. En realidad, aquí subyace el planteamiento de que ninguna pena
puede contradecir el principio de culpabilidad442 Así, un sujeto será culpable si pudiendo
atender la “llamada de la norma” no lo hizo [cuando psíquicamente le era asequible atender
al llamado de la norma. Acepta Roxin que la psicología y psiquiatría están en capacidad de
constatar empíricamente la capacidad de control del sujeto y medir la gravedad del hecho];
será culpable si no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psíquicamente
asequibles para él443.
La Tesis de Jakobs
El profesor Günther Jakobs ha diseñado la culpabilidad utilizando diversos niveles de
análisis. Por ejemplo, cuando define la culpabilidad: “el autor de un hecho antijurídico
tiene culpabilidad cuando dicha acción antijurídica no sólo indica una falta de motivación
jurídica dominante –por eso antijurídica–, sino cuando el autor es responsable de esa falta.
Esta responsabilidad se da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma
437 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit., p. 791 y 192. Asimismo, agrega Roxin: Los presupuestos de la responsabilidad
jurídico penal son, entre otros, la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situación en
la que se actúa. p. 791.
438 Roxin, Claus (1981). Culpabilidad y prevención en derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Madrid. Editorial Reus S.A.
Debe entenderse el contexto en el cual Roxin presenta su teoría, así, también el poder de intervención estatal, pues el grado de
culpabilidad señala el límite máximo de la pena.” p. 43.
439 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit. p. 807.
440 Roxin, Claus. Derecho penal. / Parte general, Ob. Cit. p. 807 y 808. Respecto a la libertad señala el autor: “La suposición de libertad
es una “aserción normativa”, una regla social de juego, cuyo valor social es independiente del problema de la teoría del conocimiento
y de las ciencias naturales. Con la libertad no ocurre en el Derecho otra cosa que con la igualdad. Cuando el ordenamiento jurídico
parte de la igualdad de todas las personas no siente la absurda máxima de que todas las personas sean realmente iguales, sino que
ordena que los hombres deben recibir un igual trato ante la ley”. p. 808.
441 Ibídem, 811.
442 Ibídem, p. 807.
443 Ibídem, p. 808.
correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza
general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante,
en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo
sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho…
la infidelidad al Derecho es, pues, un concepto determinado normativamente444. También
–en la misma línea– ha sentenciado: “…la culpabilidad es el resultado de una imputación
reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha producido viene motivada por
la voluntad defectuosa de una persona;…”445 446 [el subrayado es nuestro].
En Culpabilidad y prevención (1976) establece como presupuesto dudas sobre la clásica relación
culpabilidad y pena. Veamos: “…de lo que aquí se trata es del fin del Derecho penal y de la
vinculación de la pena a la culpabilidad como medio para su realización. … el fin lo conforma
la estabilización de un determinado ordenamiento;…la pena con la culpabilidad constituye
una condición para alcanzar dicho fin”447 [Sin embargo] la culpabilidad no condiciona la
admisibilidad de la pena, es decir, no existe un modo forzoso por la cual la pena represente
la medida de la culpabilidad [obligación de todo o nada]. No se castiga de acuerdo con la
culpabilidad o su medida. De ello deriva la siguiente conclusión: “Pero si la culpabilidad no
es condición suficiente para que se imponga la pena, ni para la medida de la misma, en tanto
que la pena se imponga, las consecuencias para la culpabilidad como factor de medición
son catastróficas …si el sistema de penas no constituye un reflejo de la culpabilidad, porque
precisamente, …no se reacciona contra ella con toda la cantidad de pena correspondiente,
la desigualdad que se muestra en el sistema… no constituye ya ningún argumento para
la determinación de la medida de la pena… Una determinabilidad relativa no constituye,
precisamente, determinación alguna si las bases de referencia están en el aire. De acuerdo con
esto, una medición segura sólo es posible por medio de la cuantificación de las circunstancias
referenciadas en el tipo y de la referencia de los resultados así obtenidos hacia puntos del marco
penal; sin embargo, para esto no se requiere ningún principio de culpabilidad”448 Respecto a
la culpabilidad como limite se apoya en Arthur Kaufmann: sólo se puede limitar de forma
segura una culpabilidad que existe y pueda ser constatada449. En el mismo sentido, señala
dos pautas: si la culpabilidad debe limitar lo que es necesario para la prevención, entonces
debe ofrecer, por sí sola, es decir sin consideraciones preventivas, una medida de pena. La
segunda observación indica: también si el Derecho penal se rige por motivos preventivos,
la culpabilidad (como límite) debe corresponderse en su totalidad con la prevención, o de lo
contrario anularía la prevención hasta dejarla sin efecto, y una pena inefectiva, con seguridad
ya no se encuentra indicada desde el punto de vista preventivo.450 451
444 Jakobs, Günther. Derecho penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción a la 2da. edición alemana de
1991 por José Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A.. 1995, p. 566,
567. Vid. del mismo: Culpabilidad y prevención, en Estudios de Derecho penal, trad. de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez
Gonzales y Manuel Cancio Meliá. Madrid, Civitas, 1997. La traducción de culpabilidad y prevención [“Schuld un Prävention”, Tübingen,
1976] corresponde a Carlos J. Suárez Gonzales; El principio de culpabilidad, en La culpabilidad en Derecho Penal. Dos cuestiones
fundamentales. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003, p. 11-57; traducción del texto “Das Schuldprinzip”.1993, por
Manuel Cancio Meliá. Vid. Peñaranda Ramos, Enrique/ Suárez Gonzales, Carlos/ Cancio Meliá, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho
penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Lima. GRIJLEY.1998; especialmente el capítulo II: La
función de la culpabilidad en un sistema teleológico del Derecho penal, pp.63-79.
445 Jakobs, Günther. El principio de culpabilidad, ob. cit. p. 11.
446 Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo
Sánchez. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia.1996 [Versión alemana: Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und
alteuropäischem Principien. Oder: Verabschiedung des alteuropäischen Strafrechts]. Ponencia presentada en las Jornadas alemanas
de profesores de Derecho penal en Rostock el día 28 de mayo de 1995, publicada en ZStW 107 (1995); pp. 42-49.
447 Jakobs, Günther. Culpabilidad y prevención, ob. cit. p. 73.
448 Ibídem, p. 73,74.
449 Ibídem, p.75.
450 Ibídem, p. 75.
451 Vid. Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho Penal español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3era. edición.
Madrid. Ed. DYKINSON, 2002, p. 929.
desconoce la norma siguen siendo dolosos. Cuando son inevitables, son hechos dolosos
inculpables, pero si era evitable son hechos culpables467. Así, quien a la hora de cometer el
hecho no tiene en cuenta la norma porque no le interesa, aunque podría conocerla, sigue
siendo autor doloso. Con ello, la jurisprudencia tiene la posibilidad de impedir que el
argumento del desconocimiento de la norma se convierta en una excusa cómoda, a través
de una configuración estricta de los criterios de determinación de la inevitabilidad468. Así,
la actitud de fidelidad al Derecho se concibe como una actitud que reconoce la razón de
vigencia, la positividad, tengan el contenido que tuvieren. Como sostiene Jakobs: “…un
hecho cometido con desconocimiento inevitable de la norma jurídico-penal, esto es, un hecho
en el que había una atención suficiente hacia el Derecho positivo en su conjunto, contradice
la norma en su configuración actual, pero no impugna el principio que da legitimidad a
todas las normas: la positividad”469 470. En la misma línea, cuando en referencia a error e
indiferencia sostiene que el caso de desconocimiento evitable de la norma –que no obliga a
atenuarla, sino sólo a una posibilidad de atenuación– señalado en el artículo 17 del Código
Penal alemán [Error de prohibición. Si el autor desconoce en el momento de la comisión del
hecho que realiza un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad si no podía evitar
el error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto
en el parágrafo 49, párrafo 1] evidencia que “…no existe una relación rígida entre el hecho
psíquico de la falta de conocimiento actual y la atenuación de la pena. Al contrario, si el
desconocimiento se fundamenta en un desinterés en conocer, sin que ese desinterés a su vez
pudiese explicarse… se mantiene la pena completa. Un ejemplo extremo: quien conduce en
el tráfico rodado un vehículo que no está admitido para ello, no puede argumentar que no
pensó en la prohibición porque ese tipo de nimiedades no merecen su atención”471. Así, hay
que diferenciar el error propiamente del apartamiento del objeto de conocimiento: “…quien
está informado sobre las reglas del Islam puede conocer lo que éstas exigen a lo largo del día.
Si no tiene en cuenta nada de ello porque su intención no es la de vivir según esas reglas, no
está permanentemente inmerso en un error, ya que no quiere en absoluto saber lo que podría
saber”472.
En síntesis: conforme a Jakobs, la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria
por haber defraudado, esto es, existe un déficit de motivación jurídica que justifica el castigo
al autor. Se sanciona para mantener la confianza en la norma, para ejercitar el reconocimiento
de la norma. La culpabilidad no se orienta al futuro sino al presente, pues así el Derecho penal
funciona, esto es, se estabiliza el ordenamiento jurídico473.
IV. CONCLUSIONES
1.- La Constitución peruana no ha consignado de forma expresa una norma que declare nulla
poena sine culpa. Ahora bien, ello no impide que el principio de culpabilidad sea elaborado
considerando diversas normas de la Constitución como normas ordinarias de Derecho penal u
otras. Así, siguiendo, en frases sentidas, el profesor Fernández Sessarego afirma: “La defensa de
la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho”474. A ello
hay que agregar el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, el derecho de no ser sometido
a tortura ni maltratos o tratos humillantes o inhumanos, etc.
2.- La culpabilidad se conoce dentro como “responsabilidad”, lo cual se deriva de las diversas
menciones que hace nuestro Código Penal. Por ejemplo, el artículo 46 que indica que para
determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad
y gravedad del hecho punible. El Título Preliminar del Código Penal en sus artículos VII y VIII
determina que la pena requiere la responsabilidad del autor y que la pena no puede sobrepasar
la responsabilidad por el hecho. Lo mismo ocurre en relación a los artículos 14 y 15 del Código
Penal: [responsabilidad], error de prohibición y el llamado error culturalmente condicionado.
3.- El término responsabilidad alude a una relación del sujeto con su hecho y no más. En
consecuencia, la culpabilidad [responsabilidad] cumple una función dogmática dentro de la
teoría del delito, en cuanto ésta no concluye en la antijuricidad, sino en la culpabilidad. Si bien
es un juicio de valoración de un hecho típico y antijurídico, coloca como piedra fundamental el
hacer del sujeto, con lo cual no se admite una culpabilidad por el modo de vida475 .
4.- El libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitución impide que el Estado se
coloque en la perspectiva de realizar reproches éticos a sus ciudadanos. La dogmática jurídico-
penal no establece reproches éticos. Su punto máximo está referido a la capacidad de motivarse
o dirigir su conducta conforme al ordenamiento jurídico. Ello no significa que deje de lado las
circunstancias que pueden hacer una llamada a una causa de exclusión de la culpabilidad.
5.- La culpabilidad es valorativa. En referencia a un hecho concreto, cuánto pudo el sujeto preservar
de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. De esta forma, se objetiviza los procesos de
relación del sujeto dentro del entramado social, es decir, la coexistencia del sujeto [él y el mundo
en que se desenvuelve] se entiende sólo en relación con las normas jurídico-penales.
Las posibilidades de actuación de la persona dentro de la comunidad jurídica permiten obtener
datos objetivos: cuántas opciones tuvo, en el caso concreto, el ciudadano de resolver su conflicto
conforme al ordenamiento jurídico y si el ordenamiento jurídico en el caso concreto proveyó
los instrumentos legales. Por ejemplo, quen sabe que su esposa le es infiel no debe resolver
su conflicto matando al amante o a la esposa, pues el Derecho, en general, le permite concluir
la relación jurídica del matrimonio por la causal de infidelidad. También, resulta fácilmente
comprensible percibir que el valor vida se impone sobre el de infidelidad. Hay opciones que el
Derecho admite, provee a fin de resolver el conflicto concreto. Cuando el ordenamiento jurídico
no provea las opciones, se encontrará –en general– ante causas de inculpabilidad, legales o
supralegales.
En consecuencia, el Derecho, en general, sólo puede exigir aquello que da. Si en el proceso de
las relaciones sociales de los sujetos, unos quedan en la absoluta periferia, sin posibilidades de
acceder a los mecanismos centrales; el status jurídico queda absolutamente sensibilizado. No
será posible exigir modelos de conductas a los ciudadanos acorde con las altas pretensiones
474 Fernández Sessarego, Carlos. Defensa de la persona, artículo 1ero. de la Constitución en La Constitución Comentada, T. I. Análisis
artículo por artículo. Director Walter Gutiérrez. Lima. Ed. Gaceta Jurídica y Congreso de la República del Perú, 2005, p. 7 yss.
475 Vid. Villa Stein, Javier, ob. cit., p. 38, 39. Dicho autor precisa comentando la legislación peruana: No se trata de una culpabilidad
de “predisposición” o de una “culpabilidad por la conducción de la vida” ya que “culpabilidad por la conducción de la vida quiere
significar no solamente, como es sabido, la disposición al delito sino probablemente también la posibilidad de reprochar esta
disposición”. Véase la cita de pie de página 33.
de la juridicidad penal. Admitir esta posición lleva a la inevitable consecuencia de aceptar que,
en algunos casos, aun cuando exista un hecho típico y antijurídico no es posible declarar la
responsabilidad penal, pues el Derecho no estuvo en la posibilidad de generar las posibilidades
que le permitirían exigir al ciudadano una conducta conforme a los moldes legales.
También, el Derecho penal debe reconocer, en el caso concreto, cuán cerca se encuentra el
ciudadano en situación de cometer delito. Esto es, establecer si el sistema social, en su conjunto
[la sociedad] y luego el Estado, ha generado una posición de alta “vulnerabilidad” del
sujeto respecto al injusto penal. Así, sobre los supuestos de los denominados “pirañitas” que
deambulan en bandas por las calles, se reconoce públicamente que son menores o adolescentes
y algunos mayores abandonados, que carecen de patrones culturales o sociales y establecen para
su supervivencia conductas de lesión patrimonial: hurtos, asaltos, robos de piezas de vehículos;
cubriendo así sus necesidades y cumpliendo los roles en el mundo en el cual se desarrollan [el
uso de drogas es un elemento común en los pirañitas de Lima].
No existe culpabilidad si el sujeto no cruza el umbral cronológico que la ley señala y tampoco quien
tiene defectos esenciales para adecuar su conducta conforme a las normas. En consecuencia, no
siempre de todo comportamiento típico y antijurídico surge una atribución de responsabilidad.
Así, los menores de 18 años, conforme al Código Penal son inimputables, es decir, no se les asigna
a los menores la capacidad de organizar sus conductas conforme a la norma penal y, por tanto,
se les excluye del Derecho penal. Quienes sufren problemas psíquicos de cierto nivel [anomalía
psíquica, artículo 20 inciso 1ero. del Código Penal] que les impide comprender la antijuricidad
de su conducta, esto es, no se les reconoce entendimiento ni racionalidad [la psicosis, el
esquizofrénico, oligofrénico, el epiléptico, etc.], o los que eventualmente pierden la capacidad de
comprensión quedan al margen del Derecho penal476.
También existen otras causas de exclusión de culpabilidad, como el caso de aquellas personas
que creen actuar conforme a la juridicidad existente y, sin embargo, lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos [error de prohibición invencible, artículo 14 segundo párrafo del Código Penal];
también, el caso del estado de necesidad exculpante , artículo 20 inciso 5to. del Código Penal.
Este caso se caracteriza porque no se puede exigir otra conducta en las circunstancias concretas
o como menciona Jakobs: “La motivación del autor se puede definir como reacción apropiada a
la situación cuando el autor no es responsable de ella: el conflicto anímico y la disminución del
injusto, presente en su caso, sólo dan lugar a la exculpación si el conflicto es posible solucionarlo
como fortuito o achacarlo a terceros”477.
6.- El Derecho penal tiene una expectativa de carácter general, que el ciudadano logre asimilar la
norma y en su desarrollo social no se aleje de ella. Esto tiene como significado el reconocimiento
de libertad de actuación del sujeto, por lo menos reconocerle un mínimo de libertad [libre
albedrío], pero tal reconocimiento pasa por soportar la crítica de que es indemostrable que el
sujeto pueda haber actuado en libertad al momento de cometer un injusto. En consecuencia, un
instituto muerto no puede fundamentar nada. De ahí sigue, que las teorías sobre la culpabilidad
sigan buscando respuestas más allá de la afirmación del libre albedrío.
476 Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad, ob. cit. El autor interpretando el artículo 20 inciso 1ero del Código penal, afirma: “ …
entendemos que bajo la expresión “Anomalía Psíquica”, como causa de inimputabilidad … debemos comprender todas las
enfermedades mentales, desórdenes, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso
y el comportamiento del que las padece, que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio
ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas que protagoniza”. p. 65, 66.
477 Jakobs, Günther. Derecho penal parte general, ob. cit.p. 690.
Existen patrones sociales que reflejan un orden y en concreto un orden jurídico. Es propio a la
comunidad jurídica la imposición de reglas, sean mandatos o prohibiciones y todo aquel que
vive dentro de la comunidad jurídica responde a tales reglas. Así, se espera que el ciudadano no
renuncie al Derecho. Para ello se parte de reconocer que todo ser que vive en sociedad puede
seguir la secuencia de sus actos según las valoraciones propias de su ámbito social, es posible que
los sujetos internalicen las reglas sociales tanto como las jurídicas.
Así, todos sabemos que la vida humana es un valor único y sin posibilidad alguna de
intercambiarlo, ello conforme el modelo social en que vivimos, o que el pagar los tributos
constituye un elemento esencial para el desarrollo de los servicios que el Estado presta y, por lo
tanto, su evasión queda al margen del comportamiento social y jurídico-penal aceptado. Por ello,
no se puede concebir una valoración de culpabilidad al margen de la realidad social concreta
en que se desenvuelven los sujetos. Por estas razones puede sostenerse: la culpabilidad no es
una abstracción ni una pura hipótesis, es una comprobación sobre datos objetivos, sobre una
conducta realizada, una conducta con significado. La objetividad de los hechos realizados sólo se
entiende en virtud del delito, del injusto como expresión normativa predeterminada. Entonces,
la culpabilidad gira en torno al sujeto reconocido en todos sus aspectos, al sujeto en su hacer, en
su conducta.
7.- Estado de Derecho y culpabilidad no son excluyentes. El primero contiene a la culpabilidad.
Aun, como ya se ha dicho, sin poseer una norma constitucional específica sobre la culpabilidad
penal, existen reglas que son verdaderos pilares: dignidad de la persona humana, libre desarrollo
de la personalidad y el propio contenido y concepto del Estado de Derecho.
Tan así, que si en un caso concreto, la justicia penal dejara de invocar la culpabilidad como
fundamento de la pena, tal resolución es recurrible en amparo por negación de un derecho
constitucional [Art. 1º dignidad de la persona humana; Art. 2º inciso 1 libre desarrollo; Art. 2º
inciso 2 igualdad ante la ley; Art. 139° inciso 3 tutela procesal efectiva; y demás derechos que la
Constitución reconoce, entre los cuales podemos mencionar: Art. 2° inciso 4 derecho a la libertad,
concordado con el inciso 8°, 15°, 24°].
El comportamiento típico, antijurídico y culpable recibe una respuesta en la esfera del Derecho
penal. Así, la culpabilidad es la capacidad del Estado de atribuir una conducta dañosa y valorar
tal conducta en sus diversos aspectos e incluso la posición de la sociedad y del Estado en esa
relación determinada.
El principio de proporcionalidad sirve como regulador y tiene su amparo en los fundamentos
mismos del Derecho. Dicho en otras palabras, las medidas sancionatorias desproporcionadas
se convierten en instrumentos de injusticia, y la injusticia no es baluarte del Derecho, todo lo
contrario, la excluye, la rechaza. Así, dentro de un sistema social y democrático de Derecho, el
modelo talional o la retribución, que ven en el mal por el mal realizado el fundamento de la pena,
no tienen cabida.
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 7