DERECHO COMERCIAL - LA TRANSFORMACIÓN

SOCIETARIA: SEPARACIÓN DEL SOCIO Y BALANCE

ESPECIAL
José Luis Taveras
Especialista en Derecho Comercial y Societario, antiguo director del
Departamento de Ciencias Jurídicas de la PUCMM, coautor
de Modelos para la práctica societaria. Director de Gaceta Judicial.
Una de las tantas novedades incorporadas en nuestro ordenamiento
societario por la Ley 479-08 es la posibilidad de que una sociedad
pueda adoptar otra forma, de las previstas en la propia ley, sin mutar
su personalidad jurídica. Este proceso promueve una nueva
dinámica corporativa en la medida en que una sociedad puede
cambiar su estructura u organización conservando intacta la
continuidad de su vida jurídica.

Antes de la reforma, la trasformación societaria no se encontraba

regulada positivamente, y en el eventual caso de que así lo fuera, su
valor hubiese sido muy relativo, porque el monopolio de las
sociedades anónimas, como único instrumento de uso en la práctica,
hubiera inutilizado esta nueva forma de movilidad societaria. La
apertura a nuevos tipos de sociedades, con propiedades funcionales
y estructurales distintas, convierte la transformación en un
mecanismo indispensable en el nuevo contexto de la reforma.

La nueva ley de sociedades, siguiendo corrientes regulatorias

modernas, ha confinado a las sociedades anónimas
fundamentalmente a tres tipos de negocios: el de diversa
participación social; el de cotización pública; y el de estructura
operativa u organizacional compleja. Los negocios de capitalización
privada, estructura cerrada o familiar y de gestión simple, cuentan
con otros diseños más atractivos en la ley de sociedades. De ahí que
la transformación de sociedades anónimas a sociedades de
responsabilidad limitada será la inevitable tendencia en el incierto
periodo de tránsito que vivimos.

Al margen de esa situación coyuntural, existen diversas razones que

motivan la transformación de un tipo societario a otro: la falta de
capital, la necesidad de incorporar nuevos socios o el retiro de otros,
la responsabilidad personal de los socios, la planificación
patrimonial estratégica, la organización de la empresa, la adaptación
de la sociedad a nuevas realidades económicas, entre otras.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la transformación no
genera una nueva personalidad jurídica, ni la sociedad originaria se
disuelve; simplemente ocurre una alteración o modificación de su
forma. Al quedarse este proceso en el plano jurídico-organizacional,
sin producirse consecuencias traslativas patrimoniales, cambio de
actividad o de régimen fiscal, es que, en la mayoría de las
legislaciones, la transformación escapa al ámbito de la imposición
tributaria.

No obstante lo anterior, la trasformación de un tipo societario a otro

puede implicar alteraciones al cuadro de responsabilidades de los
socios. Por ejemplo, si una sociedad anónima o de responsabilidad
limitada decide trasformarse en una sociedad en nombre colectivo,
los socios pasarán a tener, en el nuevo tipo, una responsabilidad
ilimitada frente a las deudas y compromisos sociales; igualmente, si
una sociedad anónima decide transformarse en una de
responsabilidad limitada, el socio anónimo pasará a ser propietario
de cuotas, que por su naturaleza, no son libremente trasmisibles
como las acciones, pudiendo representar, esta circunstancia, una
limitación particular para el socio. Es por esta razón que, de manera
excepcional, nuestra ley de sociedades consagra la figura de la
separación del socio que no desea adherirse a la transformación
societaria o que se opone a la misma. En ese sentido, el artículo 448
establece:

La resolución de transformación de una sociedad en otro tipo

social sólo obligará a los socios que hayan votado a favor; los
socios o accionistas que hayan votado negativamente o los
ausentes quedarán separados de la sociedad siempre que, en el
plazo de quince (15) días, contados desde la fecha de la resolución
de transformación, no se adhieran por escrito a la misma. Los
socios o accionistas que no se hayan adherido obtendrán el
reembolso de sus partes sociales o acciones en las condiciones que
se indicarán más adelante.

La consagración de este derecho de exclusión es una notable

innovación en nuestra tradición societaria. Lo normal, en toda
sociedad, sobre todo de capital, es que las únicas formas de un socio
“salir” son: vendiendo sus acciones o por la disolución y liquidación
de su sociedad. Durante la vida y el funcionamiento de la misma, no
hay otra opción que no sea el derecho y obligación de permanecer en
ella. En otras legislaciones societarias, la exclusión y el receso del
socio constituyen figuras de afirmada e inveterada consagración
legal, especialmente en las sociedades personalistas.
La exclusión consiste en la separación de la sociedad de uno o varios
de sus socios, sin afectar su existencia como tal y sin implicar su
disolución, siendo una forma de terminación forzosa del contrato de
sociedad solo respecto del o los socios separados. La separación se
plantea generalmente como una sanción al socio que ha caído en
estado de incapacidad o que ha violado las estipulaciones
contractuales, incurriendo en graves incumplimientos a sus
obligaciones o aquel que por su conducta u omisión genera una
situación conflictiva que afecta el funcionamiento de la sociedad o
provoca sensibles trastornos al desenvolvimiento operativo de la
misma.

La separación suele formularse igualmente como un derecho de

receso del socio, que consiste en la potestad del socio de retirarse
anticipadamente de la sociedad, con el correspondiente reembolso
del capital aportado, cuando la asamblea adopta una decisión
expresamente contemplada en la ley como presupuesto del ejercicio
del referido derecho. En distintas legislaciones societarias del
mundo, este derecho se ejerce en ocasión de procesos relevantes de
la vida societaria como son la transformación, el aumento o la
disminución del capital, los procesos de fusión y escisión, entre
otros.

De manera que en el marco de la nueva ley de sociedades se

contemplan dos escenarios donde se puede optar por la separación
del socio: el primero, en ocasión del tema que nos ocupa, es decir la
transformación societaria; y el segundo, al momento de la
constitución de la sociedad, cuando el aporte prometido por un socio
no se haya realizado en la forma y época convenidas, la sociedad
podrá, a su discreción, entre otras medidas, excluir al socio –artículo
21, párrafo I, literal a)-.

No es la primera vez que nuestra regulación societaria incorpora

estas formas expeditas de salida de un socio, por lo menos de
manera voluntaria. Antes de la reforma introducida por la Ley 479-
08, el Código de Comercio establecía la separación de socios
únicamente en las sociedades de capital variable, de nulo uso en la
práctica societaria dominicana. Estas formas societarias pueden
aumentar o disminuir su capital sin cumplir las formalidades
requeridas a los demás tipos. En tal sentido, el derogado artículo 62
de nuestro Código de Comercio disponía:

Cada socio podrá retirarse de la compañía, cuando lo juzgue

conveniente, a menos que medien convenciones en contrario, y
salvo lo que se previene al principio del párrafo anterior. Podrá
estipularse que la Junta General tenga el derecho de decidir, por la
mayoría fijada para la modificación de los estatutos, que uno o
muchos de los socios dejen de formar parte de la compañía, ya que
por efecto de su voluntad, ya por consecuencia de decisión de la
Junta General, quedará empeñado, durante cinco años.

El escaso uso que en la práctica societaria dominicana se le dieron a

las sociedades de capital variable, a diferencia de otras latitudes,
como México, no permitió el aprovechamiento de esta facilidad de
salida del socio.
Además de una posible modificación estatutaria, la exclusión, en
algunos casos, implica la reducción del capital social como
consecuencia del resarcimiento del aporte correspondiente al socio
excluido mediante el rescate de acciones emitidas o con la
disminución de su valor nominal, aunque nada obsta a reponer el
porcentaje del capital mediante las utilidades.

Otro aspecto asociado al procedimiento de la transformación, lo

constituye la necesidad de que la asamblea extraordinaria que
resuelva la transformación deba ponderar un balance especial y un
informe del comisario de cuentas que comprueben que el activo neto
sea por lo menos igual al capital sucrito y pagado de la compañía.
Desde una perspectiva instrumental de la práctica societaria, esta
exigencia podría resultar pesada, burocrática y hasta formalista. Sin
embargo, una valoración de ese tipo es simplista y desconocería la
realidad sustantiva de la transformación como proceso con
implicaciones patrimoniales para los socios, especialmente para
aquellos que deseen retirarse de la sociedad en las condiciones
previstas por el propio artículo 448 de la nueva ley de sociedades.
Esto es así porque si un socio decide no adherirse a la trasformación
y separarse de la sociedad, debe recibir el reembolso de sus partes
sociales no por su valor nominal, sino por el real, decisión financiera
de cierta trascendencia que conllevará el análisis de la situación
patrimonial de su empresa para determinar el valor de las partes
sociales al momento de aceptar o no su reembolso, como parte de su
decisión de aceptar la separación de la sociedad. Es por esta razón
que el balance debe estar actualizado al momento de la asamblea
extraordinaria que resuelva la transformación, situación que le
permitirá al socio apreciar si ocurrió un cambio sustancial en la
situación financiera y patrimonial de la empresa entre la elaboración
y corte del balance y la fecha de la celebración de la asamblea. El
Instructivo de la Federación de Cámaras de Comercio exige que el
balance especial pueda ser compilado o auditado. Existen diferencias
entre una cosa u otra: en el primero, el auditor independiente otorga
su opinión; en el segundo, se recogen las manifestaciones de la
gerencia sobre la forma de los estados financieros.

Como apuntamos antes, el artículo 443, párrafo I de la Ley 479-08,

al igual que su homólogo L 225-244 del Código de Comercio
francés , establece que para aprobar la transformación, el comisario
de cuentas deberá realizar un informe que exprese que el activo neto
de la sociedad es al menos igual al capital suscrito y pagado.
Analicemos esta situación.

Lo primero a distinguir es la noción del capital social con la de activo

neto; luego precisar por qué la interpretación idónea al artículo 443,
párrafo I, es que el activo neto debería ser igual o superior al capital
suscrito y pagado, pero no inferior; y finalmente adentrarnos a la
utilidad del balance especial, en el proceso de transformación.

El capital social, específicamente el suscrito y pagado, es la reunión

de los aportes realizados por los socios al momento de la
constitución de la sociedad, así como las cantidades que en el curso
de la vida social hayan sido aportadas por los socios mediante
aumentos del capital originario.

Por su parte, el activo neto es un concepto más amplio en tanto

expresa cuál es el verdadero valor de la sociedad a lo largo de su
vida, conteniendo, bajo su titularidad, el capital social aportado, las
utilidades no distribuidas, las reservas no legales y todos los bienes
corporales e incorporables susceptibles de valoración económica; y
que, una vez sustraídos los pasivos, constituirán el valor neto de la
sociedad. El activo neto evidencia entonces la situación financiera
real de la sociedad; así, si excede el capital suscrito y pagado, es una
prueba de prosperidad; si es inferior, la sociedad está sufriendo
pérdidas y por tanto, está “consumiendo” su capital.

Los anteriores conceptos nos permiten concluir que el activo neto

debe, en principio, desbordar o al menos igualar al capital suscrito y
pagado, pues este último fue originalmente aportado para que con la
explotación comercial se generaran beneficios tales que lo
superaran.

Una sociedad que al momento de transformarse tiene un activo neto

inferior al capital suscrito y pagado evidentemente no presenta una
situación financiera sustentable, en tanto que sus pasivos
posiblemente agoten su capital original constitutivo, y aunque
nominalmente la sociedad tenga un capital suscrito y pagado,
contablemente los pasivos podrían reducirlo. Ahora bien, si el activo
neto es superior al capital suscrito y pagado, el capital podrá ser
mantenido en su cifra original y el excedente constituirse en reserva
o distribuirse.

El desenvolvimiento económico natural de una sociedad comercial

es tener un activo neto superior o al menos igual al capital suscrito y
pagado, y de constatarse lo contrario, los socios deberán reducir su
capital suscrito y pagado hasta equipararlo con el activo neto.

La interpretación más racional y dogmática al artículo 443 Párrafo I

es que la trasformación societaria debe operarse si el activo neto es
por lo menos igual al capital social suscrito y pagado de la sociedad;
nada obsta para que sea mayor –eso sería ideal- pero el voto de la ley
queda honrado con la simple comprobación de la paridad mínima
entre ambas variables: activo neto = capital suscrito y pagado.

Ahora bien, ¿cuál es la utilidad real del balance especial? La anterior

cuestión se podría analizar a partir de dos perspectivas: i) utilidad
para los socios; y ii) utilidad para los terceros.
i) Utilidad para los socios:
1. El único momento, en una sociedad con un desenvolvimiento
económico natural, en que el capital suscrito y pagado constituye su
única riqueza patrimonial, es en el de su constitución, es así que si
en el transcurso de la vida social, el activo neto resulta inferior al
capital originalmente pagado, o no logra superarlo, su situación es
financieramente insostenible.

2. Dentro de los pasivos que toda sociedad tiene se encuentran los

aportes que originalmente realizaron los socios; siendo esto así,
¿cómo podría justificarse una transformación donde la sociedad no
tenga forma de reflejarle a sus socios que al menos el activo neto de
la misma garantiza sus aportes?

3. La transformación societaria debe estar necesariamente precedida

de un balance especial, pues de lo contrario los socios no tendrán las
condiciones mínimas para decidir sobre dicho cambio societario.

4. Las sociedades anónimas que estén en proceso de transformación

a sociedades de responsabilidad limitada convertirán sus partes
sociales de títulos negociables a títulos no negociables, es decir, que
pasarán de formar parte de una sociedad de estructura abierta a una
cerrada, razón por la cual deben tener todas las informaciones
contables y financieras que les permitan decidir con consciencia la
factibilidad de su permanencia o no en el negocio.
ii) Utilidad para los terceros:
1. El capital pagado tiene esencialmente una función garantista; para
los terceros el indicador por excelencia del valor aproximado de la
sociedad es su capital pagado; una sociedad que no tenga cómo
respaldar su capital, evidentemente no está en las condiciones de ser
objeto de garantía.

2. El respaldo al capital es importante para los acreedores y con

mayor rigor en las sociedades de responsabilidad limitada, pues
como su mismo nombre lo indica, los socios solo se comprometen
hasta el límite de sus aportes y no con su patrimonio personal,
restringiendo a los acreedores a perseguir sus créditos únicamente
contra los activos de la sociedad.

3. Aquellas sociedades emisoras de obligaciones o bonos que deseen

transformarse requerirán la autorización de los tenedores,
resultando entonces de carácter imperante que se les informe
mediante el balance especial, cuál es el valor real de sociedad.
En conclusión, el balance especial no es un simple trámite
burocrático ni rutinario; constituye una condición imprescindible
para que la transformación pueda considerarse un proceso
corporativo legítimo y legal; de lo contrario, seguiríamos
propugnando por una práctica societaria artificiosa y mecánica
incapaz de acercar la brecha entre lo formal y lo real.

Otro aspecto procedimental establecido por la nueva ley de

sociedades respecto de la transformación societaria es el mecanismo
de valoración de las partes sociales a ser reembolsadas al socio que
recesa. En este aspecto, el legislador obró con fino tacto prudencial
para evitar valoraciones abusivas de la sociedad o aspiraciones
quiméricas de los socios. A tal fin, apela a dos criterios seguros.
Primero, tratándose de acciones cotizadas en un mercado
secundario oficial, el valor de reembolso será el precio de cotización
media del último trimestre. Obviamente, a pesar de que este
parámetro de valoración es muy próximo a la realidad de mercado,
en nuestro país no existen indicadores confiables, por la ausencia, en
el mercado bursátil, de transacciones voluminosas, recurrentes ni
relevantes de títulos de capital o acciones. El segundo de los criterios
es más realista a nuestro contexto: impone un acuerdo libre entre la
sociedad y el socio, y en ausencia de entendimiento, la
determinación del valor de las partes sociales corresponderá a un
experto contable designado de común acuerdo a tales fines, cuyo
dictamen tendrá carácter definitivo e irrevocable. Si no hubiere
acuerdo en la designación del experto contable, el mismo será
designado por auto del presidente de la Cámara Civil y Comercial del
Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio social a
instancia de cualquiera de las partes.

Finalmente, quiero abordar un problema interpretativo relacionado

con la trasformación y que ya antes había tratado, pero que por su
pertinencia resulta imperativo enfatizar en su planteamiento.
Muchos se preguntan por qué una sociedad anónima puede
transformarse en una empresa individual de responsabilidad
limitada -EIRL- Esta pregunta nace, al parecer, de una
interpretación literal al artículo 447 de la ley de sociedades, que
dispone lo siguiente: “Las sociedades anónimas podrán
transformarse en sociedades en nombre colectivo, comanditarias o
de responsabilidad limitada”.

La lectura aislada del texto sugiere un carácter excluyente, por

omisión, de las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Sin embargo, es preciso asumir el alcance de este artículo en su
verdadero contexto normativo. Veamos.

Lo primero es que el capítulo VI sobre la transformación de

sociedades aparece en la ley de sociedades como un tema de las
sociedades comerciales y no de las empresas individuales, que por su
naturaleza unipersonal no pueden ser comprendidas ni consideradas
técnicamente como sociedades, habida cuenta la tradición
contractualista de nuestro Derecho de Sociedades. Por lo que
lógicamente este es un aspecto inherente a los tipos societarios
regulados, y no a las entidades empresariales, que como las EIRL
tienen en la ley su propia y autónoma reglamentación -título II-.

En segundo lugar, podría preguntarse el por qué la ley de sociedades

hace la particular distinción de las sociedades anónimas en el
referido artículo 447, cuando la dinámica de movilidad que supone
la figura de la transformación afecta por igual a todo tipo de
sociedad, al tenor de lo que dispone el artículo 440 de la propia ley.
La repuesta tiene dos razones históricas:
a) La primera es que la aludida precisión se justifica porque en un
ciertos contextos legales se prohibía la transformación de una
sociedad de capital -como las anónimas- a sociedades personalistas
-como las en nombre colectivo-. De hecho, esa interdicción se
mantiene vigente en algunas legislaciones societarias del mundo
como la de Túnez que establece:

Article 433. Toutes les sociétés à l'exclusion de la société en

participation peuvent opter pour une transformation en
choisissant l'une des formes prévues au présent code. La société
anonyme ne peut se transformer qu'en société en commandite par
actions ou en société à responsabilité limitée. Toutefois, la société
anonyme ne peut se transformer qu'après deux ans de son
existence. La transformation peut également concerner toute
société soumise aux procédures de redressement judiciaire.

b) En otro orden, la razón hay que encontrarla en que la legislación

francesa, modelo de referencia de nuestra ley de sociedades, aborda
la transformación en la reglamentación particular de las sociedades
anónimas y por eso se hace la referida distinción a partir
precisamente de este tipo societario. De manera que la distinción no
implica necesariamente exclusión.

Pero la mayor duda respecto a la posibilidad de transformar una

sociedad anónima o cualquier otra forma societaria en una EIRL, es
el tratamiento que se le da en Francia a este proceso. Y es que en ese
país la EIRL es estructuralmente una sociedad de responsabilidad
limitada de un único socio -SRL o SARL, como se conoce en
Francia-. De ahí que cuando todas las cuotas sociales de una SRL
son cedidas a un socio único, esta sociedad no se transforma strictu
sensu, sino que se convierte de pleno derecho en una EIRL -que en
ese país se conoce como EURL-.

En nuestra ley de sociedades no se contempla expresamente la

transformación en el título II dedicado a las EIRL; su omisión no
implica la prohibición de que cualquier tipo societario pueda
transformarse en una EIRL, al amparo del principio de que lo que no
está prohibido se encuentra permitido, por lo que siguiendo la
tendencia regulatoria de una buena parte de legislaciones modernas,
que al igual que en Francia adoptaron tardíamente (1985) este
instrumento empresarial, cuando en cualquier sociedad todas las
partes sociales quedan en manos de un socio la misma tiene la
vocación de transformarse en una EIRL.

A título de simple ejemplo, consideremos el artículo 14 de la Ley

19857 del 11 de febrero de 2003, de Chile sobre establecimiento de
Empresas Individuales de Responsabilidad que dispone:

En el caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona,

de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier
sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual de
responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las
formalidades de constitución establecidas en la presente ley; así
como, el artículo 73 del Decreto-Ley 21621 del Perú que establece:

Por razón de la transformación, los socios o accionistas de la

sociedad que se transforme, deberán transferir sus participaciones o
acciones a uno solo de ellos, siempre que sea persona natural capaz,
o una tercer persona natural capaz.

Si se hubiese optado por un esquema restrictivo para la

transformación de sociedades que no sean SRL en EIRL como existe
en Francia, la movilidad fuese compleja y costosa porque las
sociedades anónimas, que constituyen el 99.6% del total de
sociedades matriculadas en este país, tuvieran primero que
transformarse en una SRL para luego pasar a la unipersonalidad.