Demandante : Defensoría del Pueblo

Materia : Proceso de inconstitucionalidad

Escrito : Uno

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

BEATRIZ MERINO LUCERO, Defensora del Pueblo designada por el Congreso de

la República mediante Resolución Legislativa Nº 007-2005-CR, publicada en el
diario oficial El Peruano el 30 de setiembre de2005, identificada con Documento
Nacional de Identidad Nº 08274356, señalando domicilio legal y procesal en el Jirón
Ucayali Nº 388, Lima 1, en ejercicio de la legitimación reconocida por el artículo
203º inciso 3) de la Constitución, y el artículo 9º inciso 2) de la Ley Nº 26520, Ley
Orgánica de la Defensoría del Pueblo, presento DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD contra el artículo único del Decreto Legislativo Nº 1015,
que “unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la
sierra y de la selva con las de la costa, para mejorar su producción y competitividad
agropecuaria”.

Conviene señalar que la presente demanda forma parte del ejercicio del mandato
constitucional de defensa de los derechos fundamentales de la persona y la
comunidad, reconocido a la Defensoría del Pueblo en el artículo 162º de la
Constitución Política.

En ese sentido, es de destacar que la protección de los derechos de las

comunidades campesinas y nativas, constituye una línea de trabajo prioritaria de
nuestra institución, que viene siendo desarrollada desde el inicio de su
funcionamiento, dado el especial estado de vulnerabilidad en el que se encuentra
este sector de la población.

A partir de ello, la presente demanda de Inconstitucionalidad, que forma parte de

esta preocupación especial de la Defensoría del Pueblo, se sustenta en los
fundamentos que se desarrollan a continuación.

I. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

La Ley Nº 27780 modificó el artículo 26º de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para iniciar un proceso de
inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley es de seis años contados a
partir de la fecha de su publicación. Este mismo plazo ha sido previsto por el
artículo 100º del Código Procesal Constitucional.

El Decreto Legislativo Nº 1015, que es objeto de la presente demanda, fue

publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de mayo de 2008. En consecuencia,
sus disposiciones se encuentran comprendidas dentro del plazo legal establecido
para cuestionar su validez constitucional ante el Tribunal Constitucional.

1
Cabe señalar que si bien este decreto legislativo se encuentra aún sujeto al
procedimiento de control parlamentario previsto en el artículo 90º del Reglamento
del Congreso, la Defensoría del Pueblo considera que la revisión de su validez
constitucional resulta de suma urgencia, en la medida que sus efectos vulneratorios
concretos tienen la potencialidad de desplegarse en cualquier momento, causando
perjuicios que podrían volverse irreparables.

II. MARCO JURÍDICO DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES ESTABLECIDO

EN LA LEY Nº 29157

2.1. Consideraciones previas

El 12 de diciembre del 2007, a través del Proyecto de Ley Nº 1979/2007-PE, el

Poder Ejecutivo solicitó al Congreso de la República facultades para legislar sobre
diversas materias relacionadas con la implementación del “Acuerdo de promoción
comercial Perú – Estados Unidos” y el apoyo a la competitividad económica para su
aprovechamiento”.

Este proyecto se convirtió en la Ley Nº 29157 publicada el 19 de diciembre de 2007

en el diario oficial “El Peruano”, que otorgó facultades hasta por ciento ochenta
(180) días calendario para legislar en las siguientes materias:

a) Facilitación del comercio

b) Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación
administrativa y modernización del Estado
c) Mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso
administrativa, para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial
d) Promoción de la inversión privada
e) Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de
capacidades
f) Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas
g) Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental
h) Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria

Debe tenerse en cuenta que el ámbito de la delegación de facultades previsto por

esta ley se encuentra aún más restringido por su artículo 2.2., que precisa que el
contenido de los decretos legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos
del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de
Enmienda, así como a las medidas necesarias para mejorar la competitividad
económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las
disposiciones constitucionales y legales sobre delegación de facultades legislativas.

Sin embargo, al amparo de esta ley, el 20 de mayo de 2008 se publicó en el diario

oficial “El Peruano”, el Decreto Legislativo Nº 1015 que “unifica los procedimientos
de las Comunidades Campesinas y Nativas de la Sierra y de la Selva con las de la
costa para mejorar su producción y competitividad agropecuaria”.

2
Este decreto legislativo modifica y deroga, respectivamente, los artículos 10º y 11º
de la Ley Nº 26505, Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y
nativas, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 18 de junio de 1995.

2.2. Marco Constitucional de la delegación de facultades legislativas al Poder

Ejecutivo.

De conformidad con el artículo 104º de la Constitución Política, el Congreso de la

República puede delegar en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa aprobada por el pleno del Congreso.

Asimismo, se señala que no puede delegarse las materias que son indelegables a
la Comisión Permanente, es decir, materias relativas a reforma constitucional,
aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, ley de presupuesto y ley
de la Cuenta General de la República1.

Por su parte, el Tribunal Constitucional2 ha precisado lo siguiente con respecto a los

decretos legislativos:

- Estas normas tienen al Poder Ejecutivo como órgano productor. Sin embargo, el
Congreso de la República también tiene una intervención indirecta, toda vez
que fija la materia y el plazo de delegación.

- Si una ley autoritativa delega una materia que no puede ser delegada, según lo
previsto en el artículo 104º de la Constitución, se configura un supuesto de
inconstitucionalidad, tanto de la ley autoritativa como del decreto legislativo que
regula la materia que no debió ser delegada3.

- Si una ley autoritativa delega una materia permitida por la Constitución, pero el
decreto legislativo se excede y regula una materia no delegada, se configura un
supuesto de inconstitucionalidad por vulneración al artículo 104º de la
Constitución.

Adicionalmente, siguiendo a los profesores Ignacio De Otto4 y César Landa Arroyo5,

podemos indicar otros límites a la delegación de facultades legislativas:

1 Establecido expresamente en el artículo 101º de la Constitución Política.

2 Sentencia recaída en el expediente Nº 0047-2004-AI/TC, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el 13 de mayo del
2006.
3 Este criterio del Tribunal Constitucional también ha sido esbozado en la sentencia recaída en el expediente Nº 0005-2001-
AI/TC. Fj. 2.
4 DE OTTO, Ignacio. “Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. 7ma. Reimpresión. Barcelona : Editorial Ariel S.A.,
1999. págs. 185 y 186.

3
La primera de ellas es que la delegación legislativa ha de hacerse de manera
expresa y no de modo implícito6. En tal sentido, las materias delegadas y el plazo
establecido no deben ser genéricos o indefinidos, sino taxativa y expresamente
determinadas en la ley autoritativa. Asimismo, la interpretación que se pueda hacer
respecto de los límites de la delegación debe ser restrictiva y no extensiva, dado
que se trata de una excepción a la potestad legislativa exclusiva del Parlamento.

Un segundo límite lo constituye el hecho de que la materia delegada debe hacerse

sobre materia concreta. Es decir, no sólo se ha de determinar la intensidad del
poder que se delega sino que, además, se ha de fijar su extensión determinándose
en la ley de delegación cuál es el objeto (materias determinadas y materias
concretas) sobre el cual podrá ejercer el Poder Ejecutivo el poder normador que se
le confiere.

El tercer límite determina que no cabe que el Poder Ejecutivo delegue en cascada
la facultad legislativa que se le otorgó, encomendándola a otro organismo bajo su
dependencia.

De otro lado, si bien los decretos legislativos gozan de una presunción de

conformidad constitucional, están sometidos a los siguientes controles específicos7:

a) Control de contenido, para verificar su compatibilidad con las expresas

disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris
tantum de constitucionalidad de dichos decretos

b) Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del

desarrollo normativo del decreto legislativo se enmarca en los parámetros de la
dirección política que asume el Congreso en materia legislativa.

c) Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no sólo no

sea violatoria de la Constitución por el fondo o por la forma, sino también que no
sea incompatible con la misma.

De tal forma que una vez expedido un decreto legislativo, el Ejecutivo tiene que dar
cuenta del mismo al Congreso de la República. De acuerdo con el artículo 90º del
Reglamento del Congreso, la Comisión de Constitución y Reglamento realiza un
estudio de estas normas. Si el decreto legislativo contraviene la Constitución
Política o excede el marco de la delegación de facultades otorgado por el
Congreso, recomienda su derogación o modificación para subsanar el exceso o la
contravención.

5 LANDA ARROYO, César “Facultades Legislativas del Poder Ejecutivo”. Lima: Programa de Fortalecimiento Legislativo del
Congreso de la Repùblica, 2003. pág.10.
6 Dicho límite también ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español en la sentencia Nº
205/1993. Fj. 3.
7 Cfr. LANDA ARROYO. Op. cit. pág. 9.

4
Adicionalmente a este mecanismo de control político, también existe la posibilidad
de impugnar los decretos legislativos a través del proceso de inconstitucionalidad,
de acuerdo con lo previsto en el artículo 200º, inciso 4), de la Constitución. La
demanda de inconstitucionalidad puede estar fundamentada en razones de forma y
fondo.

III. FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL DEL DECRETO

LEGISLATIVO Nº 1015.

De un análisis del Decreto Legislativo Nº 1015 expedido por el Poder Ejecutivo, la

Defensoría del Pueblo considera que su contenido presenta vicios de
inconstitucionalidad formal.

3.1. Incumplimiento del principio constitucional de reserva de ley para

establecer limites sobre los derechos fundamentales

De acuerdo con lo anteriormente explicado, la Defensoría del Pueblo considera

que, al legislar sobre un aspecto que afecta un derecho fundamental como el
derecho a la identidad cultural, el Poder Ejecutivo ha regulado materia que está
reservada a la legislación ordinaria, por lo que incurre en vicio de
inconstitucionalidad.

Esto es así, porque si bien en estricto la norma materia de la presente demanda ha

regulado en apariencia solamente un aspecto relacionado con un mecanismo de
decisión interno en casos de disposición de tierras comunales, lo que en el fondo
está regulando es la propia forma de organización de las comunidades campesinas
y nativas, afectando su autonomía constitucionalmente reconocida, hecho que
resulta agravado si se tiene en cuenta que esta modificación incide sobre la
organización de sus tierras, las mismas que de acuerdo con el artículo 89º de la
Constitución merecen una protección especial por parte del Estado.

En ambos casos, estamos refiriéndonos a componentes (autonomía y tierra) que

constituyen elementos fundamentales de la configuración del derecho a la identidad
cultural, por lo que en estricto, nos encontramos ante una norma que regula
aspectos de un derecho fundamental.

Determinado esto, podría pensarse que no le está prohibido al Ejecutivo legislar

materia de derechos fundamentales, vía delegación de facultades, toda vez que el
artículo 101º de la Constitución no contiene expresamente dicha prohibición. No
obstante, en nuestro sistema constitucional la posibilidad de que se deleguen
facultades para legislar sobre derechos fundamentales, se encuentra proscrita.

5
En efecto, conviene tener en cuenta que reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional8 ha establecido que las restricciones a un derecho fundamental
deben realizarse con un apegado respeto al principio de legalidad, el mismo
que tiene su fundamento constitucional en el literal a) del inciso 24º del artículo 2º
de la Constitución, que textualmente prescribe que “Nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

Dicha exigencia constitucional también se sustenta en el Derecho Internacional,

específicamente en el artículo 30º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, según el cual “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones
de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

Pero en el ámbito de los derechos fundamentales, tanto la doctrina nacional como

la jurisprudencia de Derecho Internacional de Derechos Humanos y la propia
jurisprudencia constitucional interna han coincidido en entender que sólo pueden
realizarse modificaciones a través de una ley ordinaria formal y no a través de
cualquier norma con rango legal, como la que pudiese dictarse al amparo de
facultades delegadas por el Congreso.

De esta opinión es, por ejemplo, en el plano nacional, el profesor Luis Castillo
Córdova9, quien partiendo del reconocimiento de una falta de precisión
constitucional sobre el rango normativo necesario para afectar derechos
fundamentales, ha llegado a la conclusión de que en nuestro sistema ello sólo
puede realizarse a través de una ley formal, en tanto “se trata de una garantía que
busca la protección de una serie de instituciones especialmente relevantes
recogidas en la Constitución, como son los derechos”. En ese sentido, la especial
naturaleza del proceso deliberativo por parte de la representación nacional
constituye una garantía de los derechos fundamentales.

En la misma línea el citado autor refiere, como ejemplo comparado, que esta
garantía goza de concreción constitucional expresa en el sistema jurídico español,
en el cual se dispone que sólo por leyes orgánicas se puede legislar materias
relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

Coincidentemente, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 4 de la STC 2235-

2004-AA/TC, ha sostenido que la satisfacción de las exigencias que demanda dicho
principio de legalidad para el establecimiento de los límites sobre los derechos
fundamentales requiere de la expedición de una norma con rango legal formal, esto
es, expedida por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo de acuerdo con
el procedimiento preestablecido.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en los expedientes Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fj. 11.
9 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3º edición. Lima: Palestra
Editores, 2007. pág. 413 y ss.

6
Del mismo criterio ha sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
sostener, en su opinión consultiva Nº 06/86, párrafo 26, que la expresión leyes (…)
no puede tener otro sentido que el de ley formal, pese a que ha admitido también
que la exigencia de la ley formal “no se contradice forzosamente con la posibilidad
de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén
autorizadas por la propia Constitución, y sujeta a control legislativo eficaz”.

Pero si este argumento no bastara, debe decirse que aún en el caso negado en que
se admitiera que cabe la delegación de facultades para regular derechos
fundamentales, esta delegación –tal como lo hemos expresado previamente-
necesita ser explícita y no estar sujeta a interpretaciones, y esto es justamente lo
que no ocurre en el presente caso. En efecto, la Defensoría del Pueblo advierte
que el Poder Ejecutivo, sin respetar el principio de reserva de ley, a través de
un decreto legislativo, está regulando derechos fundamentales,
específicamente aspectos relativos al contenido esencial de la autonomía,
participación y consulta previa como contenidos del respeto a la identidad
cultural de las comunidades campesinas y nativas.

Reiteramos que si bien las autoridades del Poder Ejecutivo sostienen que el
Decreto Legislativo Nº 1015 pretende unificar el régimen de las tierras comunales
de la comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva con las de la
costa, a efectos de promover y facilitar la inversión privada en beneficio de dichas
comunidades; de una simple lectura del decreto legislativo cuestionado, puede
advertirse que su contenido incide sobre la toma de decisiones al interior de las
comunidades, lo cual implica regular sobre su autonomía, obligándoseles
unilateralmente a organizarse comunalmente de acuerdo con un mecanismo de
decisiones impuesto desde fuera.

Asimismo, dicho decreto legislativo, al incidir sobre la autonomía de las

comunidades campesinas y nativas, afecta fundamentalmente su identidad cultural,
toda vez que flexibiliza la toma de decisiones sobre su régimen de propiedad
comunal y ocasiona un debilitamiento de la protección reforzada que otorga la
Constitución Política y el Convenio Nº 169 OIT a la tierra indígena (propiedad),
permitiéndose que la decisión sobre la disposición de las tierras comunales recaiga
sobre una minoría (asistentes a una asamblea).

Conviene tener presente en este punto, que la propiedad comunal es uno de los
componentes centrales de la identidad cultural de las comunidades campesinas y
nativas, especialmente en la sierra y en la selva, razón por la cual la legislación
nacional vigente hasta antes de la expedición del Decreto Legislativo Nº 1015
establecía una votación calificada para que la comunidad decida sobre el destino de
la propiedad comunal.

A mayor argumento de la protección especial y reforzada que el ordenamiento

jurídico otorga a la propiedad comunal debe destacarse que la Ley Nº 26505 fue

7
aprobada por el Congreso de la República mediante votación calificada de más de
la mitad del número legal de miembros del Congreso, que es la misma que se
necesita para la aprobación de una Ley Orgánica. Asimismo, su Tercera
Disposición Final10 estableció que su modificación requería de la misma votación
calificada.

A juicio de la Defensoría del Pueblo, este hecho evidencia la conciencia del

legislador formal de que está regulando materia que, constitucionalmente, merece
una protección especial. En ese sentido, llama la atención que el Poder Ejecutivo
no haya fundamentado la razón por la cual ha obviado el cumplimiento de la
Tercera Disposición Final de la Ley Nº 26505.

Ello, porque si bien la Constitución no prevé que la regulación de las comunidades

campesinas y nativas deba realizarse con votación calificada, debió justificar en
alguna razón constitucionalmente válida, su decisión de no tomar en cuenta la
voluntad del legislador, formalmente expresada en la mencionada ley.

3.2. Exceso en el ejercicio de la delegación de facultades legislativa

otorgadas al Poder Ejecutivo a través de la Ley Nº 29157

En la medida que el Poder Ejecutivo ha legislado mediante el Decreto Legislativo Nº

1015 aspectos que tienen incidencia en derechos fundamentales como el de
identidad cultural, aparte de vulnerar el principio constitucional de reserva de ley, ha
vulnerado directamente el ámbito de la delegación de facultades previsto por el
artículo 104º de la Constitución Política del Perú.

Aquí conviene recordar, en atención a la doctrina11 y jurisprudencia ya señalada,

que la delegación de facultades ha de ser siempre expresa en la ley autoritativa y
no puede permitirse la posibilidad de delegaciones genéricas o indefinidas que
permitan facultades legislativas implícitas.

A partir de ello, podemos señalar que no es posible que en el ejercicio de sus

facultades legislativas delegadas para la mejora en la competitividad de la
producción agropecuaria y promoción de la inversión privada, que de por sí son
muy genéricas, el Poder Ejecutivo se considere implícitamente facultado a legislar
otras materias, hecho que resulta más grave si lo hace sobre derechos
fundamentales, que por su propia naturaleza gozan de un ámbito de protección
superior.

10 Ley Nº 26505.- Tercera Disposición Final.- La presente ley se aprueba por mayoría calificada de acuerdo con lo previsto
en el Artículo 106º de la Constitución Política del Perú y su modificación o derogación se efectuará a través de otra norma
legal expedida por el Congreso cumpliendo la misma formalidad.
11 Al respecto, puede consultarse, entre otros a: VIRGALA FORURIA, Eduardo. “La Delegación Legislativa en la Constitución
y los decretos legislativos como normas con rango incondicionado de ley”. Madrid: Congreso de los Diputados de España.
1991. pág. 112 y ss.

8
Más aún, el legislador delegado no explica objetivamente cómo es que una medida
que afecta el mecanismo de decisión de las comunidades campesinas y nativas,
guarda relación con la mejora en la competitividad de la producción agropecuaria o
la promoción de la inversión privada, sobre todo si se tiene en cuenta que la
interpretación sobre el ámbito de la materia delegada, no debiera estar sujeta a
interpretaciones confusas, ambiguas u oscuras.

De otro lado, el exceso de facultades legislativas del Poder Ejecutivo se hace más
evidente y, en realidad, se agrava con la circunstancia de que actualmente el
Congreso de la República viene debatiendo un proyecto de ley (PL N° 1992/2007-
PR) remitido por el propio Poder Ejecutivo que contiene el mismo texto del decreto
legislativo cuestionado.

En ese sentido, es importante resaltar que mediante Dictamen aprobado en sesión

ordinaria de fecha 15 de abril de 2008, fecha anterior a la promulgación del Decreto
Legislativo Nº 1015, la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y
Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República ha opinado
por no aprobar el mencionado proyecto de ley y archivarlo12.

Asimismo, hemos tomado conocimiento que ese mismo proyecto será debatido la
primera semana de junio del presente año en la sesión ordinaria de la Comisión de
Agraria del Congreso de la República, que en este caso tiene la calidad de
Comisión Dictaminadora Principal.

De ese modo, al interior de nuestro sistema jurídico, nos encontramos ante el hecho
paradójico de que un Poder del Estado como el Legislativo, en ejercicio de su
función deliberativa, podría rechazar un proyecto de ley presentado por el propio
Poder Ejecutivo que, con el mismo texto y fuera de su ámbito natural de discusión,
ese mismo Poder Ejecutivo ha promulgado directamente.

Por otro lado, es del caso señalar que, en forma paralela, el 22 de mayo último13,
treinta y tres (33) Congresistas de la República han presentado el Proyecto de Ley
Nº 2440/2007-CR, mediante el cual proponen la derogación del Decreto Legislativo
Nº 1015, por considerarlo inconstitucional.

12 Es del caso mencionar que han votado por el archivo los congresistas: Gloria Ramos Prudencio, Juan David Perry Cruz,
Oswaldo de la Cruz Vásquez, María Sumire de Conde e Hilaria Supa Huamán.
13 El referido proyecto ha sido suscrito por los congresistas Cajahuanca Rosales Yaneth,Lescano Ancieta Yonhy ,De la Cruz
Vásquez Oswaldo,García Belaunde Víctor Andrés,Maslucán Culqui José Alfonso,Galindo Sandoval Cayo César,León
Zapata Antonio,Santos Carpio Pedro Julián Bautista,Huancahuari Paucar Juana Aide,Espinoza Ramos Eduardo,Cabrera
Campos Werner,Sumire de Conde Maria Cleofé,Supa Huamán Hilaria,Ruiz Delgado Miró,Reymundo Mercado Edgard
Cornelio,Acosta Zárate Martha Carolina,Abugattás Majluf Daniel Fernando,Silva Díaz Juvenal Sabino,Uribe Medina
Cenaida Cebastiana,Isla Rojas Víctor,Zeballos Gámez Washington,Ramos Prudencio Gloria Deniz,Espinoza Cruz
Marisol,Venegas Mello Rosa María ,Sucari Cari Margarita Teodora,Vilca Achata Susana Gladis,Cánepa la Cotera Carlos
Alberto,Ordóñez Salazar Juvenal Ubaldo,Obregón Peralta Nancy Rufina Adherentes(**):Nájar Kokally, Roger;Mayorga
Miranda, Víctor Ricardo.

9
Esto no hace sino evidenciar un problema institucional que afecta la organización
del Estado. Asimismo, siguiendo la teoría del control de apreciación antes señalada,
esta situación deja en claro que el Decreto Legislativo Nº 1015 no se enmarca
dentro de la dirección política del Congreso en materia legislativa (expresada
justamente en la ley autoritativa). Ambos hechos, en el fondo, ponen en cuestión el
mismo sistema de separación de poderes en el cual se funda nuestra estructura
constitucional de Estado.

Por otro lado, el exceso en el ejercicio de la delegación de facultades supone que el

Decreto Legislativo no supera el control de contenido, por lo que su presunción de
constitucionalidad debe ser descartada.

Este estado de cosas debiera ser corregido directamente por las instituciones
involucradas vía la derogación por parte del Ejecutivo, o vía la derogación como
consecuencia del control legislativo previsto en el artículo 90º del Reglamento del
Congreso de la República. En tanto ello no ocurra, de acuerdo con el inciso 1) del
artículo 200º de la Constitución, dicha función corresponde ser asumida por el
Tribunal Constitucional.

IV. FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL DEL

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1015.

4.1. Reconocimiento constitucional del derecho a la identidad cultural

4.1.1. Normas integrantes del bloque de constitucionalidad

El artículo 79º del Código Procesal Constitucional ha desarrollado lo que en

jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sido denominado como el
“bloque de constitucionalidad”, concepto que constituye una herramienta
interpretativa para verificar la constitucionalidad de una norma. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional, en el fundamento 4 de la STC 3330-2004-AA/TC ha
expresado que:

“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal

Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar
la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de
los derechos fundamentales de la persona”.

De ese modo, se puede entender como bloque de constitucionalidad al conjunto de

disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de
constitucionalidad de una ley sujeta a su control, esto es, el parámetro interpretativo
a partir del cual el Tribunal debe analizar la constitucionalidad de la norma, y que se
encuentra integrado por las normas constitucionales y en tanto desarrollan su
contenido, diversos tipos de leyes.

10
Las leyes que conforman el bloque de constitucionalidad, por cierto, no son sólo
aquéllas que derivan del ordenamiento interno sino que, especialmente en el caso
de derechos humanos, también lo son aquellas que han sido introducidas al
sistema jurídico interno a través de tratados internacionales aprobados y ratificados
por el Perú. A este respecto, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de
establecer, en el fundamento 22 de la STC 0047-2004-AI/TC, que:

“Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de

derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen
parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos
tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al
artículo 55.º de la Constitución – sino que, además, por mandato de ella
misma, son incorporados a través de la integración o recepción
interpretativa”.

De modo similar, el Tribunal Constitucional estableció en la STC 5854-2005-AA/TC:

“El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado
(o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para
determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones
de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación
de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos a través de sus decisiones”.

Estas afirmaciones cobran mayor fuerza, si la concordamos con la IV Disposición

Final y Transitoria de la Constitución, que dispone que:

“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú”.

Del mismo modo, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional también dispone que:

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los

procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte”.

11
En el caso del derecho a la identidad cultural en el ordenamiento jurídico peruano,
el bloque de constitucionalidad está integrado, fundamentalmente, por las
siguientes normas:

- El inciso 19º del artículo 2º de la Constitución, que dispone que toda persona
tiene derecho a su identidad étnica y cultural, y que el Estado reconoce y protege
la pluralidad étnica y cultural de la Nación, en alusión a los pueblos indígenas de
nuestro país.

- El artículo 89º de la Constitución que reconoce que las comunidades campesinas

y nativas tienen existencia legal, son personas jurídicas y que la propiedad sobre
sus tierras es imprescriptible; les reconoce asimismo autonomía en su
organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus
tierras; por tanto éstos son derechos constitucionales y fundamentales cuya
protección y promoción es obligación del Estado peruano.

- El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificada por el

Perú en febrero de 1994. Con la ratificación de este instrumento internacional, el
Perú se comprometió a desarrollar progresivamente y en concordancia con los
principios del Convenio, instrumentos nacionales que den garantía a los derechos
por él reconocidos.

Es importante indicar que el Convenio Nº 169 es, sin duda, el instrumento más
importante y completo que hasta ahora existe en materia de protección de
pueblos indígenas. En él, se presenta un cambio fundamental en el enfoque
conceptual sobre poblaciones indígenas, pues se basa en el respeto de su
identidad y el derecho a participar en los procesos de toma de decisiones públicas
que los puedan afectar directamente.

- El artículo 27º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que precisa
que “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no
se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma”.

4.2. Contenido del derecho fundamental a la identidad cultural

Tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional en el fundamento 1 de la STC

0042-2004-AI/TC, las referidas disposiciones constitucionales y de Derecho
Internacional, junto con la dignidad humana –como premisas (artículo 1º),
constituyen la dimensión principal del contenido del derecho a la identidad cultural
de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y
materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo
social; el cual abarca, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas
de valores, las tradiciones y creencias.

12
En esta misma sentencia, el Tribunal sostiene que el artículo 2º, inciso 19) alude al
patrimonio cultural inmaterial, es decir, aquellos usos, representaciones,
expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades, los grupos y, en
algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su patrimonio
cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en
generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función
de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un
sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo así a promover el respeto
de la diversidad.

Refiere, asimismo el Tribunal que cuando la Constitución consagra, en primer lugar,

el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, y, en
segundo lugar, cuando impone al Estado la obligación de reconocer y proteger
dicha identidad y pluralismo, está reconociendo que el Estado peruano se
caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad étnica, así como por su diversidad
cultural, lo que se explica por cuanto la Constitución ha adoptado un modelo de
Estado social y democrático de Derecho y no sólo un modelo de Estado liberal de
Derecho.

Esta distinción, a juicio del supremo intérprete de la Constitución, es importante

porque las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad
integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación
fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del
Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una
perspectiva social de la persona humana. Esta idea enfatiza en el hecho de que en
el Perú los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus
costumbres como en sus manifestaciones culturales, por lo que no desconoce la
existencia de pueblos y culturas indígenas en el Perú.

Como señala el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al

interpretar el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida
relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los
pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como
la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. Por este
motivo, resalta el Comité que el goce de esos derechos puede requerir la adopción
de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la
participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectan14.

En ese sentido, en línea de lo sostenido por Ceccherini15, el derecho a la identidad

cultural se compone de diversos elementos –tales como la preservación de aquéllas
instituciones a través de las cuales el grupo mantiene la propia identidad, la

14 Comité de Derechos Humanos, Derechos de las minorías (art. 27): Observación General Nº 23, 08/04/94, párrafo 7.
15 CECCHERINI, Eleonora. VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, febrero de 2002.

13
atribución de un cierto grado de autonomía para evitar las interferencias del estado
central, el refuerzo de la posición de la minoría de los pueblos indígenas
(comunidades campesinas y nativas) en el proceso político.

Siguiendo la línea conceptual de esta autora, podemos indicar que el derecho a la

identidad cultural, tal como viene especificado en el artículo 27º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debe interpretarse en el sentido de
“conectar al individuo al territorio en el que vive”16. Así, no debe perderse de vista
que la tierra constituye para los pueblos indígenas una condición de la seguridad
individual y de enlace del grupo. La recuperación, reconocimiento, demarcación y
registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y
para mantener la integridad comunitaria.

En esta misma línea, debe destacarse que la relación que los pueblos tienen con
sus tierras y territorios constituye, así, un elemento constitutivo de la identidad
indígena. En el Perú, bajo este principio, a través del artículo 89º de la Constitución
que se refiere al régimen agrario y de tierras, se reconoce a las comunidades
campesinas y nativas y se establece que estas tienen existencia legal y son
personas jurídicas, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el
uso y la libre disposición de sus tierras, así como en su economía y administración.

Al respecto, conviene también referir jurisprudencia constitucional comparada, en la

cual se ha definido con claridad y amplitud el derecho a la identidad cultural en los
siguientes términos:

“El derecho a la identidad cultural (…) ha sido concebido como un derecho

fundamental de las comunidades indígenas y por lo tanto un derecho de
naturaleza colectiva. El mencionado derecho se materializa, entre otras
manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los
valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus
derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo.
Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad
indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su
cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios. Entonces, el derecho a
la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones: una colectiva y otra
individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le
otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda protección que
se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esta
colectividad”17.

16 Op. cit. pág. 8.

17 Sentencia T-778-2005 de la Corte Constitucional Colombiana.

14
 Así, tal como lo sostiene Alejandra Alayza18, en referencia al Convenio 169 de la
OIT, la caracterización de pueblos que hace el Convenio incide en el aspecto
colectivo de este derecho, y supone un importante reconocimiento para el
carácter colectivo de estos derechos. Esta caracterización incluye el
reconocimiento del vínculo de los pueblos indígenas con elementos constitutivos
de esta identidad, como son su territorio (entendido como hábitat tradicional), su
cultura, su principio de autodeterminación (autonomía de gobierno, jurídica,
administrativa, fiscal y territorial), así como sus derechos a la participación
(intelectual y plural) y desarrollo según sus propios planes de vida (guiados por
sus cosmovisiones y sus sistemas sociales, económicos y espirituales).

En este contexto, debe entenderse que la protección especial de los pueblos

indígenas como grupo minoritario –y además, especialmente vulnerable- no
solamente abarca el ámbito individual de sus integrantes sino que se extiende a
sus organizaciones a través de las cuales se expresa el ejercicio de este derecho,
en el caso peruano, las comunidades campesinas y nativas.

Por ende, una primera conclusión a la que podemos arribar es que legislar
debilitando la toma de decisiones respecto de un elemento fundamental del
derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas o nativas,
como es la tierra, afecta negativamente dicho derecho, vulnerando la
obligación de respetarlo, contenida en el artículo 89º de la Constitución.

4.3. Las comunidades campesinas y nativas como instituciones que

garantizan el ejercicio del derecho a la identidad cultural

El artículo 1º del Convenio 169 de la OIT establece dos criterios objetivos de

identificación para los pueblos indígenas y tribales, que son los que corresponden a
la definición internacional más ampliamente aceptada:

“a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones

sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; y b) a los
pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

Esta definición se complementa con un segundo criterio subjetivo o de

autoadscripción, definido como complementario. Para ello se determina que “La

18 ALAYZA MONCLOA, Alejandra. “No, pero sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado
en el Perú”. Lima: Acción Solidaria para el Desarrollo, junio de 2007. pág. 26.

15
conciencia de su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio”.

Tal como sostiene Alayza19, en el Perú como en otros países de la región andina, el
proceso de identificación indígena o reivindicación identitaria está fuertemente
marcada por las características de estos procesos. Para esta autora, destaca un
duro proceso de dominación de los pueblos originarios que los llevaron a su
marginación y postergación, derivando en una fuerte estigmatización hacia las
culturas originarias. De hecho, en el Perú, sostiene la autora, la fuerte carga
peyorativa que contiene la palabra indio o indígena ha hecho que el lenguaje legal
republicano la haya borrado paulatinamente. En este contexto, si bien la
Constitución Peruana de 1993 reconoce en su artículo 2º el carácter plural, étnico y
cultural de la nación peruana, y el derecho que en ella tienen las personas a gozar
de su identidad étnica y cultural, no establece un reconocimiento específico de los
pueblos indígenas sino que se han desarrollado en la figura de comunidades
campesinas y nativas a las cuales el Estado les reconoce su identidad cultural.

Según datos del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica20,

aproximadamente 4 millones de personas pertenecerían a cinco mil novecientos
treinta y cuatro (5,934) comunidades campesinas reconocidas, ubicadas en la costa
y sierra del territorio nacional. Las comunidades nativas se ubican en las zonas de
selva del país y ocupan sus territorios desde hace aproximadamente 10,000 años,
existiendo actualmente mil cuatrocientos cuarenta y un (1,441)21 de ellas. Ergo,
estamos hablando aproximadamente siete mil trescientos setenta y cinco (7, 375)
comunidades a nivel nacional.

Tal como lo ha expresado la Corte Interamericana en la sentencia del caso

Saramaka vs. Surinam, el deber del Estado para con los pueblos indígenas (en el
caso peruano, las comunidades campesinas y nativas) no se limita a su sólo
reconocimiento, sino que exige la adopción de medidas especiales que garanticen
el ejercicio de sus derechos y su supervivencia.

En ese sentido, la Corte ha expresado que:

“los miembros de los pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas

especiales para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en especial
respecto del goce de sus derechos de propiedad, a fin de garantizar su
supervivencia física y cultural22.

19 Op. cit. pág. 26.

20 Referida por ALAYZA, Alejandra. Op. cit. pág. 27.
21 Defensoría del Pueblo. Base de Datos de Comunidades Nativas, marzo de 2003.
22 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párrs. 148-149, y 151; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.
146, párrs. 118-121, y 131, y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 124, 131, 135-137 y 154.

16
Es, por tanto, dentro de este marco doctrinario y jurisprudencial de derechos
humanos que debe entenderse la obligación del Estado peruano no sólo de
respetar y proteger sino también de promover el derecho a la identidad cultural
como un bien constitucionalmente valioso.

Ello lo obliga, en el especial caso del ejercicio de su función legislativa, a respetar el

contenido esencial del derecho de identidad cultural, el mismo que, como hemos
indicado anteriormente, tiene como elemento esencial en el caso peruano, el
reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como instituciones a
través de las cuales las personas ejercen este derecho, y por lo cual debe
prestárseles especial protección.

Por el contrario, el Decreto Legislativo Nº 1015, debilita la protección constitucional

a las comunidades campesinas y nativas, al suprimir las garantías de quórum y
mayorías calificadas para la toma de decisiones trascendentales sobre la tierra
sobre la que se asientan las comunidades.

Al punto que los efectos de las normas impugnadas podrían poner en riesgo la
existencia misma de comunidades concretas, efectos que también deben ser
valorados por el supremo intérprete de la Constitución, en aplicación del principio
de eficacia integradora, por el que han de preferirse las opciones que promuevan la
integración social, lo cual no ocurre facilitando la desmembración de las tierras
comunales sin mayores garantías.

Es más, en el caso de esta disminución de la mayoría calificada en el mecanismo

de decisión sobre el destino de las tierras comunales, nos encontramos ante el
absurdo de que instituciones que constitucionalmente tienen un nivel de protección
mayor, en la realidad tienen una protección más disminuida, incluso que
organizaciones que carecen de esta cobertura constitucional. Nos referimos al caso
de las sociedades comerciales en general, que de acuerdo con el artículo 126º de
la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, publicada el 9 de diciembre de 1997,
exigen una mayoría calificada para la enajenación de sus bienes.

Esta protección especial, obliga –de acuerdo con el artículo 6º del Convenio 169 de
la OIT- a que, dentro de la lógica institucional de un Estado social y democrático de
Derecho como el peruano, cualquier medida estatal que afecte a estas
comunidades, deba ser consultado a ellas, de modo que se respete su autonomía
constitucionalmente reconocida y se les preserve en tanto instituciones que
agrupan a individuos en especial estado de vulnerabilidad (los pueblos indígenas).

De acuerdo con lo anteriormente expresado, el Decreto Legislativo Nº 1015 incurre

en vicio de inconstitucionalidad, al regular una medida que, en el fondo, afecta a las
comunidades campesinas y nativas en tanto organizaciones especialmente
protegidas. No debe perderse de vista que esta obligación constitucional de
protección tiene su fundamento en el hecho real de que las referidas comunidades

17
constituyen instrumentos que garantizar a todos sus miembros el ejercicio de su
derecho a la identidad cultural, en sus diversos aspectos.

El derecho fundamental de las comunidades campesinas y nativas a

participar en las decisiones estatales que las afectan.

De acuerdo con el artículo 6º de la Convención Nº 169 de la OIT,

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y

en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de
la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas

de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán

efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas

Es del caso recalcar que en Latinoamérica, la Corte Constitucional de Colombia ha

interpretado que el derecho de participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que los afectan es una consecuencia del derecho a su identidad
cultural23.

La Corte Constitucional afirma en este sentido, que la identidad cultural ha sido

reconocida como un derecho fundamental del sujeto colectivo que conforma la
comunidad indígena y que, además, la misma consulta, como mecanismo de
participación, ha sido estimado como un derecho fundamental en sí mismo
considerado, por su vinculación con la defensa de aquella integridad cultural.

Así, la Corte Constitucional de Colombia24 ha expresado:

23 Al respecto, puede revisarse el fundamento 8 de la Sentencia C-620-2003, del 29 de julio de 2003, de la Corte
Constitucional Colombiana.
24 Idem. Esta misma doctrina consta también en la Sentencia T-652, de 1998, de la misma Corte Constitucional.

18
 “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que pueden afectarlas (…) ofrece como particularidad el hecho o
la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a
través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de
derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo, la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a ser afectados (…), sino que tiene una significación
mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes
a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades” (Negritas en el original)

Agrega la Corte Colombiana25 que este mecanismo de consulta obedece al

reconocimiento que tanto la legislación internacional como la Constitución Política
hacen del derecho que les asiste a los pueblos indígenas de decidir las prioridades
en su proceso de desarrollo y de preservar su cultura; siendo además una
concreción de la participación ciudadana en el ejercicio del poder político, que la
Carta promueve de manera general como valor fundamental. Tal participación,
afirma la referida Corte, no puede ser entendida como la existencia formal de
oportunidades para manifestar opiniones, sino que tiene que tener un alcance
real y efectivo en el momento de adoptar las decisiones que conciernen a las
comunidades indígenas y tribales.

En ese sentido, a partir de dicho Convenio, podemos concluir que el Gobierno

Peruano se encuentra obligado a consultar a los pueblos indígenas26, entre ellos, a
las comunidades campesinas y nativas, cada vez que prevea medidas susceptibles
de afectarles directamente.

Al respecto, la Defensoría del Pueblo considera que el diálogo entre el Estado y los
ciudadanos adquiere especial relevancia en el proceso de debate y aprobación de
leyes por parte del Congreso de la República, en virtud de la condición que ostenta
dicha instancia estatal como seno de la representación política del país y en
atención al alcance general e impacto nacional que tienen las leyes que aprueba,
especialmente si incide directamente en los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas.

25 Idem, fundamento 12.

26 Se entiende aquí pueblos indígenas, de acuerdo al Convenio Nª 169 de la OIT, a todos aquellos pueblos que descienden
de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista
o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su condición jurídica
[comunidades campesinas, comunidades nativas, pueblos originarios, pueblos indígenas e aislamiento voluntario o
contacto inicial, etc.], conservan sus propias costumbres económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, y tienen la
voluntad de seguir existiendo como tales.

19
De ahí que la consulta no debe ser entendida solamente como una obligación
derivada del Convenio Nº 169 de la OIT, sino más bien como parte de la cultura de
diálogo que debe primar en la gestión del Estado para el fortalecimiento de la
gobernabilidad democrática. Es decir, el concepto de consulta a las comunidades
implica el establecimiento de un diálogo genuino entre el Estado y ellas
caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena
fe, además del deseo sincero de llegar a un acuerdo común.

En efecto, llevar a cabo un proceso de consulta permitiría a las autoridades -en este
caso los congresistas, representantes del pueblo- aprobar leyes que han sido
analizadas previamente en un debate público, con el fin de que su contenido sea
adecuado a la realidad política, social y económica, así como a las necesidades
planteadas por los ciudadanos, especialmente si están organizados en instituciones
con un especial nivel de protección constitucional. Una decisión adoptada en un
contexto de diálogo y participación democrática tiene más posibilidades de ser
duradera, ya que ha sido producto de la búsqueda de consensos y por ende existen
mayores garantías para mejorar su aplicación y permanencia en el tiempo.

4.4.1. El derecho fundamental de las comunidades campesinas y nativas a

ser consultadas.

En efecto, la obligación del Estado Peruano de consultar a las comunidades

campesinas y nativas tiene como contrapartida el derecho de éstas a participar en
la toma de decisiones que las afectan. Es decir, las poblaciones indígenas
susceptibles de ser afectadas con la adopción de determinada decisión normativa
deben ser consultadas por el Estado, para obtener su consentimiento sobre aquélla
o llegar a un acuerdo27, con la finalidad de que los pueblos indígenas participen en
la gestión del Estado y puedan ver que éste garantiza sus propias opciones de
desarrollo.

El Convenio Nº 169 de la OIT es específico en cuanto al derecho de participación y

consulta que tienen los pueblos indígenas, en aspectos relacionados con la
definición de la orientación del desarrollo de sus tierras y territorio, así como el uso
de los recursos naturales allí ubicados, incluso respecto de las medidas
administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos.

Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico interno, el numeral 17 del artículo 2º de

la Constitución Política reconoce el derecho de toda persona a la participación
ciudadana, lo que implica intervenir en la vida política, económica y social del país.
A partir de ello, la participación política implica no sólo elegir o ser elegido sino
intervenir en diversos asuntos públicos que atañen a la sociedad; asimismo, la
participación económica determina que toda persona tiene derecho a intervenir en

27 El consentimiento implica que las poblaciones indígenas consultadas se encuentran de acuerdo con la medida. En caso
que, éstas expresen su disentimiento, es necesario iniciar una negociación con la finalidad de conocer las inquietudes y
las propuestas de los consultados, para evaluarlas e incluirlas en la propuesta del Congreso, de considerarse pertinente.

20
las actividades de este tipo que se desarrollan dentro de su comunidad, pues ellas
tendrán una repercusión directa sobre su forma de vida28.

Para Ayala Corao29, el derecho a participar en la conformación de la voluntad

administrativa relativa al territorio y al urbanismo, corresponde a todo ciudadano
que pueda verse afectado con dicha decisión, sin embargo, la participación de los
pueblos y comunidades indígenas en la planificación y ordenación territorial tiene
una connotación especial, toda vez que constituye una garantía de su supervivencia
misma como institución.

Por su parte, Alayza Moncloa30 sostiene que en atención al artículo 6º y 7º de la

Convención Nº 169 de la OIT se pueden establecer los siguientes elementos para
la participación y la realización de las consultas:

- Participación en todas y cada una de las etapas del proyecto, de la política o

del programa: lo que significa el derecho a participar desde la concepción o
diseño hasta su aplicación y evaluación.

- Obligatoriedad de la consulta a los interesados: se refiere a aquellos que

serán afectados por una determinada decisión gubernamental, sea esta legal o
administrativa, provenga de cualquiera de los niveles de gobierno.

- Procedimientos adecuados: lo que implica establecer procedimientos que en

primer lugar reconozcan las costumbres de los pueblos.

- Instituciones representativas: las consultas deberán darse en coordinación

con las instituciones representativas de la comunidad en sus diferentes formas.

- Finalidad de acuerdo o consentimiento: el espíritu del Convenio busca

promover no la capacidad de veto de los pueblos indígenas sobre las iniciativas
del gobierno central, sino su poder de negociación, equiparando la importancia
que tiene la opinión de dichos grupos en aquellas medidas que los involucran.

En este momento, es preciso recordar que en un país donde el Estado se ha

mantenido lejos de la población campesina y nativa más pobre y excluida,
constituye una necesidad imperiosa afianzar el diálogo y la adopción de medidas
concertadas. Así, el establecimiento y desarrollo de herramientas de participación
para promover un acuerdo con la población indígena o en todo caso obtener su
anuencia respecto de las medidas propuestas por las distintas instancias estatales,
es fundamental para garantizar la legitimidad del Estado y evitar posibles conflictos
sociales.

28 AA. VV. “¿Qué sabemos de las comunidades campesinas? Allpa Comunidades y Desarrollo. Primera Edición. Lima.
Agosto. 2007. Págs. 82 y 83.
29 AYALA CORA, Carlos. “El Estado Constitucional y la Autonomía de los Pueblos Indígenas”. En Serie: Estudios de
Derechos Humanos.
30 ALAYZA MONCLOA, Alejandra. Op. cit. págs. 38 y 39.

21
Además, la consulta respecto de medidas que tengan implicancia en el derecho a la
propiedad de la tierra de los pueblos indígenas, tiene especial connotación, porque
de su respeto y garantía depende en gran parte la realización de otros derechos
fundamentales de las poblaciones indígenas, tales como el derecho a su identidad
cultural, el derecho a la salud, el derecho a la alimentación, entre otros.

En consideración de lo expuesto, en ejercicio de su mandato constitucional de

protección de los derechos fundamentales, la Defensoría del Pueblo, ante la
existencia de un vacío legal en la regulación del derecho de consulta a las
comunidades campesinas y nativas, considera importante que a semejanza de
otros Estados31 se desarrolle un procedimiento de consulta sobre las posibles
consecuencias (positivas y negativas) que se vayan a producir como resultado de la
aprobación de proyectos de ley que los afecte, bajo los principios y lineamientos
establecidos en el Convenio Nº 169.

Ahora bien, como señala la Corte Constitucional de Colombia32, la ausencia de

previsión normativa en torno a las condiciones de procedencia y a los mecanismos
para hacer efectivo el deber de consulta, no puede dejar sin sanción jurídica en el
ámbito interno una omisión frente a este deber que desconozca el derecho que, de
acuerdo con la Constitución, tienen los pueblos indígenas a ser consultados.

De ese modo, afirma la referida Corte, la omisión de la consulta afecta la

materialidad misma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de
sus disposiciones, ésta no es portadora del valor que les conferiría el hecho de
haber sido consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su
adopción.

A partir de ello, se propone que dicho procedimiento de consulta, en el ámbito

natural del Congreso de la República, debería contemplar los siguientes
elementos33:

a) El momento. El procedimiento de consulta debe iniciarse previamente a la

emisión del informe final de la Comisión Dictaminadora para su posterior debate
en el Pleno del Congreso. Este informe debería señalar cuáles de las
consideraciones planteadas por los pueblos indígenas consultados han sido o

31 Aquí es importante mencionar que en países como Australia (Ley de Derechos Territoriales Indígenas), Bolivia (Ley de
Hidrocarburos), Ecuador (Constitución Política), Colombia (Código de Minas) y Filipinas (Código de Minería y Ley de
Derechos Indígenas) han adoptado normas que regulan el procedimiento de consulta a los pueblos indígenas, en atención
a su obligación de consultar derivado del Convenio Nº 169 de la OIT. En el caso particular de Colombia, la Corte
Constitucional Colombiana también ha desarrollado a través de su jurisprudencia (Sentencia Nº 383 de 2003), la
participación de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana y las fases del procedimiento de consulta.
32 Fundamento 3, Sentencia C-30/08, del 23 de enero de 2008 de la Corte Constitucional de Colombia.
33 Recogido del Informe Nº 016-2008-DP/ASPMA.PCN. “Comentarios de la Defensoría del Pueblo sobre proyectos de ley:
Tierra, Predios Rurales, Comunidades Campesinas y Nativas”, elaborado por el Programa de Comunidades Nativas de la
Defensoría del Pueblo. Mayo de 2008.

22
 no incorporadas, y en este último caso precisar el motivo por el cual no fueron
tomadas en consideración.

b) El procedimiento para posibilitar el ejercicio del derecho a la consulta requiere

la difusión de los proyectos de ley y comunicar directamente la existencia de las
propuestas legislativas a las organizaciones representativas de los pueblos
indígenas invitándolos al proceso de consulta. Los pueblos indígenas pueden
estar organizadas en Federaciones de comunidades campesinas y/o nativas u
otro tipo de organización social con carácter de representatividad.
Adicionalmente, es recomendable establecer como parte del debate legislativo,
un espacio de diálogo con las instituciones representativas de los pueblos
indígenas, en el cual:

- Las autoridades deben explicar de manera clara y detallada los posibles

efectos (impactos positivos y negativos, posibilidades y amenazas) de sus
propuestas legislativas

- Los organizadores deben prever la contratación de intérpretes que garanticen

que los representantes de los pueblos indígenas puedan entender los
contenidos de las propuestas legislativas y expresarse en su propio idioma a su
solicitud

- Las opiniones, dudas y observaciones de las instituciones representativas de

los pueblos indígenas debe ser registrada y analizada tomando en cuenta la
cultura, necesidades y expectativas de los pueblos indígenas representados

- La absolución de las dudas y preguntas planteadas debe hacerse de manera

clara, por los congresistas interesados en la aprobación de la norma y –
adicionalmente- por otras representantes de entidades públicas conocedoras de
los asuntos materia de debate

- Los asistentes deben escucharse respetuosamente. Sobre esta base se

debe iniciar un proceso de diálogo encaminado a aprobar leyes compatibles con
los derechos de los pueblos indígenas. Dicho proceso implica una actuación de
buena fe, para que la participación indígena no sea un mero trámite

- Lo óptimo es que la norma aprobada debe ser resultado del consenso o

acuerdo, sin embargo de no ser así, las autoridades tienen la facultad de
aprobar las propuestas normativas para lo cual deben fundamentar la necesidad
de adoptar dicha decisión

- La fundamentación no debe ser general, sino, por el contrario, contener el

detalle pormenorizado de cada norma incluida en el proyecto de ley y exponer -
en la parte considerativa- los motivos por los que el Congreso de la República
no adoptó las propuestas de las instituciones representativas de los pueblos
indígenas

23
Con estas medidas, la Defensoría del Pueblo considera que las funciones de las
autoridades y funcionarios públicos serán ejercidas dentro de un panorama de
legitimidad, que es lo que dará sostenibilidad y efectividad fáctica a las decisiones
adoptadas.

En consideración de lo expuesto, el Estado Peruano, específicamente el Poder

Ejecutivo, al publicar el Decreto Legislativo Nº 1015 regulando derechos
fundamentales de las comunidades campesinas y nativas, que compete
desarrollar al Congreso de la República, y sin realizar una consulta previa a
los mismos, ha incumplido con su obligación legal de consultar, lo cual
ocasiona un vicio de inconstitucionalidad material de dicho decreto
legislativo al haberse vulnerado el derecho de participación de las
comunidades campesinas y nativas en la toma de decisiones que los afectan
y en conexión con ello, en la vulneración de su derecho a la identidad cultural.

Lo anterior se vuelve más evidente con el hecho de que en el Dictamen de la

Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología
del Congreso de la República sobre el Proyecto de Ley Nº 1992/2007-PE, remitido
por el mismo Poder Ejecutivo y que presenta igual contenido que el decreto
legislativo cuestionado. La referida comisión fundamentó su decisión en lo
siguiente:

“El propósito de la norma es promover y facilitar la inversión privada en las

tierras comunales de la Sierra y la Selva; ello en beneficio de sus
comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, quienes están en mejor
disposición de establecer lo que constituye un beneficio son ellas mismas y,
como puede apreciarse, las organizaciones representativas de las
comunidades se han pronunciado en contra de la iniciativa.
(…)

Permitir la disposición o venta de tierras comunales teniendo como sustento

una votación que, en la realidad es minoritaria respecto de la comunidad, lo
único que se va a conseguir es el surgimiento de múltiples conflictos entre los
comuneros y entre las comunidades y quienes hayan adquirido derechos de
propiedad mediante un mecanismo que pueda ser transparente y legal pero
que se aleja de las normas tradicionales de las comunidades”.

Es decir, si bien la citada comisión legislativa no habría aplicado un mecanismo

pertinente de consulta previa a las comunidades, toda vez que sólo mediante
documento escrito solicitó opinión a las distintas organizaciones representativas, la
Defensoría del Pueblo destaca el respeto de dicha comisión sobre el derecho a la
consulta previa de las comunidades, pronunciándose por la no aprobación del
proyecto de ley en tanto que no fue consentido por ellas mismas.

24
Es del caso referir, asimismo, que diferentes organizaciones campesinas han
expresado su oposición a la medida legislativa adoptada por el Poder Ejecutivo a
través del decreto legislativo materia de esta demanda. En ese sentido, se han
pronunciado la Confederación Nacional de Comunidades Afectadas por la Minería
(CONACAMI), la Confederación Campesina del Perú (CCP) y la Coordinadora
Andina de Organizaciones Indígenas, la Confederación Nacional Agraria (CNA) y la
Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP)34.

Esta situación podría generar un clima de conflicto social, que justamente en

nuestro sistema jurídico, normas constitucionales e internacionales de protección de
los pueblos indígenas, pretenden evitar.

Todas lo expuesto abunda en la conclusión de que el Decreto Legislativo Nº 1015

es inconstitucional al haber vulnerado el derecho fundamental a la consulta de las
comunidades campesinas y nativas, componente a la vez, de su derecho
fundamental a la participación y a su identidad cultural, todos ellos protegidos por la
Constitución y las normas internacionales de derechos humanos que forman parte
de nuestro sistema jurídico.

POR TANTO:

A usted Señor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la presente

demanda y, en su momento, declarar inconstitucional el Decreto Legislativo Nº
1015, ordenando su inmediata expulsión del ordenamiento jurídico.

OTROSI DIGO: Que, de conformidad con lo señalado en numeral 5) del artículo

101º del Código Procesal Constitucional, designo, indistintamente, como
apoderados a los doctores Eduardo Vega Luna, Adjunto para los Derechos
Humanos y las Personas con Discapacidad, encargado del Despacho de la Primera
Adjuntía, así como a los doctores Fernando Castañeda Portocarrero, Defensor
Adjunto (e) en Asuntos Constitucionales y Vito Verna Coronado, Adjunto (e) para
los Servicios Públicos y el Medio Ambiente.

OTROSI DIGO: Que solicito se corra traslado de la presente demanda al Poder

Ejecutivo, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por numeral 2) del artículo 107º
del Código Procesal Constitucional.

OTROSI DIGO: Que adjuntamos a la presente demanda copia de la Resolución

Legislativa del Congreso Nº 007-2005-CR, publicada en el diario oficial “El Peruano”
el 30 de setiembre de 2005; copia del Documento Nacional de Identidad Nº
08274356, de la doctora Beatriz Merino Lucero, Defensora del Pueblo.

OTROSI DIGO: Que adjuntamos como anexos los siguientes documentos:

34 Diario “La República”, Lima, 23 de mayo de 2008. pág. 7.

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1) Anexo Nº 1: “Decreto Legislativo Nº 1015 y la Ley Nº 29157”.
2) Anexo Nº 2: “Resolución Legislativa del Congreso Nº 007-2005-CR“
3) Anexo Nº 3: “Documento Nacional de Identidad Nº 08274356“.
4) Anexo Nº 4: “Informe Nº 016-2008-DP/ASPMA.PCN: “Comentarios de la
Defensoría del Pueblo sobre proyectos de ley: Tierra, Predios Rurales,
Comunidades Campesinas y Nativas”, elaborado por el Programa de
Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo. Mayo de 2008.
5) Anexo Nº 5: “Dictamen recaído en el Proyecto de Ley Nº 1992/2007-PE de la
Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y
Ecología, aprobada en sesión ordinaria de fecha 15 de abril de 2008”.
6) Anexo Nº 6: “Proyecto de Ley Nº 2440/2007-CR, que deroga el Decreto
Legislativo Nº 1015”.

Lima, 30 de mayo de 2008

BEATRIZ MERINO LUCERO

DEFENSORA DEL PUEBLO

EDUARDO VEGA LUNA FERNANDO CASTAÑEDA P.

ADJUNTO PARA LOS DERECHOS HUMANOS ADJUNTO EN ASUNTOS
Y LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD CONSTITUCIONALES (E)
ENCARGADO DEL DESPACHO DE LA REG. CAL 40125
PRIMERA ADJUNTÍA
REG. CAL Nº 19267

VITO VERNA CORONADO

ADJUNTO PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Y EL MEDIO AMBIENTE
REG. CAL 30086

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