Segunda Excepción a la aplicación de la ley extranjera: El Fraude a

la ley

La institución del fraude a la ley no es un fenómeno propio del derecho

internacional privado sino que se emplea en todas las ramas del derecho
porque es parte de la teoría general del derecho.

En derecho internacional privado el fraude a la ley es una excepción a la

aplicación de la ley extranjera competente,que opera cuando los
particulares quieren acogerse a un sistema mas favorable que aquel al cual
están sujetos y para ello alteran voluntariamente y maliciosamente el hecho
que subyace en el factor de conexión utilizado por la norma de conflicto.La
intención de los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en
los factores de conexión carecen en absoluto de sinceridad .Se hacen con el
exclusivo fin de eludir la ley competente.Se acepata que opera la la
institución del fraude a la ley en derecho internacional privado porque no se
puede admitir que pase a ser disponible –negocio jurídico-para las partes
aquello que resulta indispensable.No se puede aceptar que los particulares
vivan en un país de acuerdo a las leyes de otro en el cual se permite lo que
allí se prohíbe,ya que de esta manera se estaría cambiando el carácter de
las leyes imperativas,las cuales pasarían,por decisión de las partes,a ser
leyes facultativas.

Requisitos del Fraude a la ley:

1. Debe alterarse el hecho que subyace en el factor de conexión

mediante un procedimiento regular.El cambio en si mismo es lícito e
inobjetable.

2. El cambio en el factor de conexión debe ir acompañado de la

intención fraudulenta

3. Ley defraudada.Para que se configure el fraude a la ley es necesario

que el derecho normalmente competente antes de la alteración del
factor de conexión sea coactivo,es decir imperativo.Si dicho derecho
tiene el carácter de supletorio,la voluntad de las partes predomina.La
ley defraudada puede ser la lex fori o una ley extranjera

Distinción de la noción de fraude a la ley de otras nociones afines.

a) Se distingue el fraude a la ley del orden público por cuanto en el

orden público el reproche es dirigido al ordenamiento jurídico
extranjero;en cambio,en el fraude a la ley lo que se reprocha es la
conducta de las partes.

b) Se distingue el fraude a la ley de la simulación en que en la

simulación no hay realización efectiva del cambio en el hecho que
 subyace en el factor de conexión.Por el contrario,en el fraude a la ley
existe tal cambio,pero no es sincero.

c) Se distingue el fraude a la ley de la teoría del abuso de derechos si

esta ultima se conceptua como el ejercicio de una facultad legal con
el objeto de perjudicar a alguien.