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(试行)

创刊号 2011 年 2 月 15 日

编辑委员会 (按首字拼音排序)
海裔 刘夙 毛晓秋 南渝霜华 萧武 湛卢 张晓波 烝民 子班
本期执行编辑: 海裔
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Νο.001

陆游诗曰:位卑未敢忘忧国。《经略》本着这一精神来到世间。

自己来办一本电子杂志,这个想法来自于发起者们对 2010 年发生的诸多事件的观察和

反思。我们发现,我们所面临的世界正逐渐被一张大幕笼罩,而这张大幕就是舆论一致的媒

体。报刊、电视、网络,不同形式、不同背景的媒体,不仅设置议程,而且对同一个议题的立场

已经越来越趋向于统一。毫不夸张地说,媒体人曾经憧憬的以媒体作为“第四种权力”的时代

已经到来。但媒体人发言变得越来越容易并不意味着“公共性”的建立,相反,在这个媒体时

代,不仅真正的问题往往被娱乐和炒作所遮蔽,“真相”也会被量身定制。我们发现,搭建一

个新的平台已经成为迫在眉睫的事情。

搭建一个新平台干什么呢?当然不是为了我们自己能够发出声音。可以说,这个网刊的

每个发起人都不缺乏发出自己声音的渠道。搭建这个新平台,也不是为了在一个小圈子里自

娱自乐。我们想做的是将散落在各处的对时代秩序的严肃思考整合起来,形成一个能够给人

以思想启发的信息与知识来源。

在古代与近代,“经略”都曾经是品级不低的官职名称。但《经略》的创办者或执教于高校,

或任职于媒体,或混迹于江湖,与“经略”这一官位风马牛不相及。但我们始终关注着时代秩

序的演变,关注着不同人群对这一秩序各个层面的经营和筹划——即作为动词的“经略”。

古人以“身-家-国-天下”来概括一个人生活所处的各个层面的秩序。在今天,这四个

层面亦然清晰可辨,但也变得更加复杂:首先,在家与国之间,出现了一个被称为“社会”的

层面,对原来家-国共通的伦理法则产生极大的排斥;其次,时代秩序不同层面之间壅塞不

通,摩擦乃至冲突广泛存在。生活在剧烈变动中的中国,我们对这种摩擦乃至冲突有着最为

I
Νο.001

痛切的体会。但从另一个角度看,矛盾和冲突是历史前进的动力,由矛盾和冲突而产生的焦

虑会逼迫思想克服其懒惰的状态,运动起来,对时代的各种问题作出回应。

正如其名字所透露出来的那样,《经略》本身就预设了一种强烈的责任意识。它试图远离

对单一价值原则的机械运用以及为反对而反对、为批判而批判的立场表演。在我们看来,彻底

摧毁一个旧世界,然后在白纸上“画最新最美的图画”,只是一种从未成为现实的想像——即

便是被这种想象牵引过的二十世纪的中国革命,它的每一个步伐也都是在与历史的反复对话

中迈进,而且在其落幕之后,还被一些人认为根本没有超越旧世界,反而是更深地陷入了旧

世界。但由于思想环境的逼仄,当代各种各样的“主义”的持有者都可能秉持一种“推倒重来”

的心态,而这就可能导致思想的懒惰,不是脚踏实地对问题本身做研究,而是想象时代的问

题可以有一劳永逸的解决,并将希望寄托在过去或者舶来的范例上。

毋庸置疑,任何人都有自己的政治立场,这一立场无疑会对其观察、讨论其他问题产生

重要影响。我们也不能例外。但我们希望做到的是,能够尽可能地面向真实世界来认真思考,

为公众提供一种不同的视野、角度乃至意见,并在此基础上打开对具体问题的讨论空间。因此,

读者在这里看到的,也许不会是答案,而是一个展开问题的过程,因为我们相信,答案不在

某一个人心里,而要从讨论之中形成,《经略》的意义在于提出问题并发起讨论。

愿更多有意于此的人加入这个平台,共同直面时代问题。我们相信,在这条道路上,我

们并不孤单。

II
Νο.001

目录

专题:婚姻法改革反思

◆ 最高法院就婚姻法司法解释征求意见(全文) ----------------------------------------------- 1
◆ “ 部门立法 ” 与家庭的黄昏(文/ 葛劳孔) ---------------------------------------------------- 4
◆ 现代家庭及其敌人(文/余娉) ----------------------------------------------------------------------7
◆ 论婚姻家庭法在法律体系中定位的历史变迁 (文/巫若枝)---------------------------------
16
◆ 论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区(文/巫若枝)-----------------------------------
28
◆ 三十年来中国婚姻法 “ 回归民法 ” 的反思 (文/ 巫若枝) --------------------------------- 38

时事

◆ 中国四代战机首飞 ---------------------------------------------------------------------------------71
◆ 三大高级官媒站台,为朱学勤抄袭“平反”-------------------------------------------------------72
◆ 传言一年多,沪渝试征房产税 ---------------------------------------------------------------------73
◆ 信用评级公司下调美债评级 -----------------------------------------------------------------------74
◆ 胡锦涛访美,美高规格接待 ------------------------------------------------------------------------75

战略

◆ 罗伯特• D•卡普兰: 没有主宰的世界 (编译/南渝霜华)----------------------------------------


76
◆ 约翰•J•米尔斯海默: 帝国布局 (编译/南渝霜华)---------------------------------------------77
◆ 全光镐:朝鲜核问题:脆弱感、防卫动机与和平解决 (编译/南渝霜华)-------------------
78
◆ 杰奎琳•斯奈德:中国在未来朝鲜战争中的军事参与 (编译/南渝霜华)------------------
79
◆ 叶夫根尼•莫洛佐夫:自由.gov (编译/南渝霜华)----------------------------------------------

III
Νο.001

80

论文

◆ 国家认证的历史逻辑:以中国为例 (文/欧树军)--------------------------------------------81
◆ 村长的困惑:《秋菊打官司》再思考(文/凌斌)----------------------------------------------96

阅读

读书

◆ 桑斯坦,奥巴马的弗兰肯斯坦?(文/吕翔)--------------------------------------------------118
◆ 权力与国家:评迈克尔·曼《社会权力的来源》(文/史焕高)--------------------------------
125

读网

◆ 政党机制的变迁 (文/纪武)--------------------------------------------------------------------131
◆ 印度的社会运动及其政策效果 (文/纪武)--------------------------------------------------131
◆ 小留学生与社会流动 (文/九筒)--------------------------------------------------------------132
◆ 欧洲多元文化主义高调的终结 (文/水皮)-----------------------------------------------------
132

读刊

◆ “ 中国妈妈 ” 的育儿经 (文 /仲孟)----------------------------------------------------------- 136

评论

◆ 大学生的心理出了什么问题——以北京大学的情况为例(文/简练)----------------------
138
◆ 为 什 么 中 国 还 不 是 强 国 ? ( 文 / 桃 子 甜 )
--------------------------------------------------------149
◆ 科学站在谁的一边?(文/刘夙)-----------------------------------------------------------------157
◆ 历史·世界· 正义 —— 驳秦晖 “ 友邦堕落论 ” (文 /南渝霜华)---------------------------161

IV
Νο.001

图志

◆ 一百七十年以来的西方(文/湛卢)--------------------------------------------------------------

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V
Νο.001

专题:婚姻法改革反思

编者按: 2010 年 11 月中旬,最高人民法院就婚姻法最新司法解释向社会各界


征求意见。该司法解释因为其指导方针的偏差与“部门立法”的操作痕迹,引起了社会
各界激烈批评。2010 年 12 月 4 日,北京大学召开“当代中国的家庭观念与婚姻安全”
研讨会,对该司法解释的指导思想进行了全方位的剖析。研讨会的讨论稿即将在有关刊
物上发表。本专题收入的是该研讨会讨论过的一些源文件,以及相关专家推荐的评论文
章和研究论文。我们期望通过这一专题,引起一些进一步的思考:婚姻家庭的基础是什
么?当代中国婚姻家庭为何陷入如此不稳定的境地?以扩大个体自由为导向的婚姻法
改革方向是否可取?

最高法院就婚姻法司法解释征求意见(全文)

2010-11-16 人民法院报

为了正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》、
《中华人民共和国婚
姻法》、
《中华人民共和国物权法》、
《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合民事
审判实践,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:
  第一条 当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的,
人民法院应当判决驳回当事人的申请。
第二条 有配偶者与他人同居,为解除同居关系约定了财产性补偿,一方要求支付该补
偿或支付补偿后反悔主张返还的,人民法院不予支持;但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财
产权为由起诉主张返还的,人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。
第三条 对婚姻关系存续期间所生育的子女,夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关
系不存在并已提供必要的证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法
院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
非婚生子女起诉请求确认亲子关系的,如果非婚生子女一方提供的证据能够证明双方可

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Νο.001

能存在亲子关系,另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定非婚生子
女一方的主张成立。
第四条 婚姻关系存续期间,一方拒不履行抚养子女义务,未成年的或不能独立生活的
子女请求其支付抚养费的,人民法院应予支持。
第五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割夫妻共同财产的,人民法院不予受理;
但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后,有隐藏、转移、变卖、毁损、挥
霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的,在不损害债权人
利益的情况下,人民法院可以受理。
第六条 夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益,应认定为一方的个人财产;
但另一方对孳息或增值收益有贡献的,可以认定为夫妻共同财产。
第七条 婚前或婚姻关系存续期间,双方约定将一方所有的房产赠与另一方,一方在赠
与房产的权利转移之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院不予支持,但已经
办理公证的除外。
第八条 婚后由一方父母出资购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为对
自己子女一方的赠与,应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方名下的,可以认定该不动产为按照双方
父母的出资份额按份共有,但有证据证明赠与一方的除外。
第九条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权
利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后,代理无民事
行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。
第十条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;
夫妻双方因生育问题发生纠纷,致使夫妻感情破裂,一方请求离婚经调解无效的,人民法院
应准予离婚。
第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,
婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财
产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分,应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还
贷款项所占全部款项的比例等因素,由不动产权利人对另一方进行合理补偿。
第十二条 登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋,一方未经另一方同意将该房屋出售,
第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予

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Νο.001

支持,但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。
夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的,离婚时另一方有权请求赔偿损失。
第十三条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改
的房屋,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购
买该房屋时的出资,可作为双方离婚时的债权予以处理。
第十四条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻
共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持。
第十五条 当事人为登记离婚达成的财产分割协议,如果双方未到婚姻登记机关协议离
婚,在离婚诉讼中一方反悔,另一方主张按该协议内容履行的,人民法院不予支持,对夫妻
共同财产应当根据实际情况依法进行分割。
第十六条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之
间尚未实际分割,离婚时另一方请求分割该遗产中夫妻共有份额的,人民法院不予处理。离
婚后,继承人之间分割遗产,另一方请求分割原配偶继承所得部分财产的,人民法院应予支
持。
第十七条 夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者
用于其他个人事务的,离婚时借款的一方可按照协议给予另一方实际借款数额的一半。
第十八条 离婚时,夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿
还的,举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。
第十九条 根据婚姻法第四十六条提起离婚损害赔偿请求的权利人,应当是婚姻当事人
中的无过错方。夫妻双方都有该条规定的过错情形的,人民法院对任何一方当事人主张离婚
损害赔偿的请求,均不予支持。
第二十条 双方离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割,
经审查确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的,人民法院应当依法予以分割。
第二十一条 本解释自 2010 年 月 日起施行。
本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用本解释。
  本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为
准。

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Νο.001

“部门立法 ” 与家庭的黄昏

葛劳孔

共同的财产是一个家庭存续的物质基础。当一个家庭中的成员在家庭存续期间就执着于
区分哪些是“你的”,哪些是“我的”,这可能正是家庭崩溃的前兆。
2010 年 11 月,最高人民法院推出《婚姻法》最新司法解释(征求意见稿),并在网上向
社会征求意见。这是有史以来最高人民法院首次向社会就司法解释征求意见。该司法解释的起
草经历了很长时间,咨询了无数专家意见,数易其稿。但专家们没有想到的是,还在征求意
见期间,这个稿子遭遇到了巨大的社会批评声浪。
《婚姻法》以家庭财产“共同共有”为原
批评主要集中在该司法解释对于家庭财产的处理。
则,在夫妻关系存续期间,不允许分割共同财产。而新的司法解释却突出了个人财产制。 第
11 条规定,在婚前购置的不动产,夫妻一方付首付并登记在自己名下的,在婚后财产分割
时,该不动产所有权归于首付款支付方,另一方对购置不动产亦有贡献的,只享有债权。 而
中国的结婚习惯一般是男方买房子,女方买家具,这条司法解释实施的结果,很可能是女方
在离婚时与房子彻底无缘。这就造成了“男人一片叫好,女人一片抓狂”的反响。第 6 条规定,
夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益,应认定为一方的个人财产 (例外是另
一方对孳息或增值收益有贡献),这似乎就违反了《婚姻法》的基本精神,将个人财产制搞成
了原则,共同共有反而成了例外。第 14 条规定,离婚时夫妻一方尚未退休,不符合领取养老
保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持。这涉及
到的问题是,像养老保险金这样的“期待利益”是否应作为共同财产来分割?按照《婚姻法》的
基本精神,应该是作为共同共有的财产来处理的,但新司法解释与此背道而驰。除此之外,
还有第 5 条关于“婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割夫妻共同财产”的规定、第 8 条关于
婚后一方父母或者双方父母出资购买不动产的所有权归属的规定,都突出了个人财产制而非
共同共有的制度。

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Νο.001

这些规定的基本倾向,是以物权法的精神来处理家庭事务,将家庭财产作为一般的财产
来处理,而忽视了附着于家庭财产之上的生存与共同生活情感的意义。而在分割不动产的时
候,往往采用最简单粗暴的“登记主义”的方式:谁付了首付并登记了房产,房产就归谁,而
根本不问婚姻持续时间与造成婚姻破裂的过错。毋庸置疑,这些规定对于法官来说,是最有
利的,他们可以免去了审查双方婚姻历史的麻烦,能以最快的速度了结积压在手上的离婚案
件。
但是,法官轻松了,社会又得到了什么?新司法解释让许多正在准备买房与结婚的热恋
情人们打了个寒颤。对于处于热恋期的人来说,原来谁会去计较房子是你的还是我的?现在
面对这个司法解释,人们不得不锱铢必较,首先确定房子的产权归属;这对于他们火热的感
情来说,这不啻是一瓢凉水。房子要么是一方的,要么是按份共有,一方婚前的财产在婚姻
生活中的孳息和增值都归个人,养老保险金也归个人 …… 这样下去,家庭迟早会成为一个
拎包入住的宾馆,住得不舒服,就拎包离开。个人看起来是自由了。但在这样一个充满风险和
不确定性的社会里,家庭原本就是人的安全与确定感的最终堡垒,一旦这个堡垒也被攻破了
我们将伊于胡底?
起草了这个司法解释的专家们可能会来教育我们:别对法律有这么高的期望,法律的本分
就是解决纠纷。如果人们想离婚,想分家析产,你是没有办法阻止他们的。如果一个社会变坏
了,法律不可能让它变得更好。这听起来像是曾经当过美国联邦最高法院大法官的霍姆斯说
的话:“即便我的同胞们要下地狱,我也只能帮助他们,因为这就是我的工作。” 但霍姆斯是
站在一个法官的立场上讲这句话的。法官受既有的法律的约束,如果既有的法律是让人下地
狱的,他自然不能让人上天堂。而最高法院的司法解释,从实质来说就是立法,我们的专家
们搞的是立法工作。立法不能仅仅向后看,以最快解决纠纷为惟一目的,同时必须向前看,
思考所选择的规则可能会塑造出一种什么样的行为方式。法律上将家庭财产分割得很清楚,
就会使得离婚变得方便。家庭失去了共同财产这个缓冲带,就难以避免那种因一时冲动而造
成的离婚。而相反,法律上增加离婚的难度,尽管可能会造成个别的悲剧,但从制度上来说
会使得人在结婚和提出离婚的时候都更加慎重,这对于家庭制度的稳定性是有利的。
但恐怕当我们的专家说“如果一个社会变坏了,法律不可能让它变得更好”的时候,实际
想的并不是社会在变坏,而是对离婚率的上升表示欢欣鼓舞。中国的婚姻家庭法专家中很少
有对中国传统保持脉脉温情的文化保守主义者,他们所受的教育,要么是马克思主义的,要
么是自由主义的。马克思主义认为家庭终究是要消亡的,当代人要推动历史进程,让这一天

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Νο.001

尽早到来。而在自由主义这里,个人才是根本,家庭是派生的。因此,离婚率上升恐怕恰恰正
体现着个体意识的觉醒,体现了中国社会的进步,体现了“思想启蒙”的切切实实的成果。 这
些历史进步主义者或个人主义者可能有超人的意志,能够轻易克服无家可归的惶惑,但作为
普通人,我承认我不是这样的超人,而且我相信多数人也不是。这样,我们就必须思考:这
些专家是如何获得他们的话语权威和制度权威的?我们是否需要一种并非建立在“家庭虚无
主义”基础之上的婚姻法学,一种能够延缓、阻止而非帮助同胞“下地狱”的婚姻法学?
最高人民法院从一个部门的工作效率和职业倾向出发,就草率决定了亿万中国人的生活
方式,这是一种典型的“部门立法”。好在它走了一个向社会征求意见的程序,让社会能够发
出一些声音。我们不知道公众的参与最终会对法院的决定起到什么影响,但如果最终的结果
证明公众参与只是一种摆设的话,我们就有必要重新探讨最高法院这个司法部门掌握如此巨
大的立法权的正当性了。

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现代家庭及其敌人

余娉

《神童诗》的《四喜》篇有云:“久旱逢甘露,他乡遇故知。洞房花烛夜,金榜题名时。古人将

洞房花烛建立家庭作为人生四喜之一。
在生活压力越来越大的今天,对大多数人而言,家庭是躲避喧闹的港湾,是抵御风险的
屏障,也是精神的寄托。前些年一部热播的电影中有句台词极为经典:“都说婚姻是爱情坟墓,
但是要是没有婚姻,人将会死无葬身之地。”
不管是基于习俗、伦理还是基于现实需要,婚姻是大多数人无法回避的一件事,一个稳定、
幸福的家庭也是大多数人内心所向。然而,现代的家庭却面临着前所未有的考验。不仅“剩男
剩女”大军日益壮大,单身宣言语出惊人,业已成立的家庭也在形形色色的诱惑、欲望、压力、
算计之下摇摇欲坠。

中国式离婚:都是你的错

正是因为家庭对普通人的生活极为重要,家庭伦理也为人们所共同关心。近年来,《中国
式离婚》
《金婚》
《婚姻保卫战》等家庭伦理剧大受中国老百姓的欢迎。这些婚恋剧用自己的方式
表达着对婚姻的探讨,也反映了艺术创作者们的思考路向。
在《中国式离婚》里面,或许大家都认为宋建平值得同情。电视剧对宋建平和林小枫这一对
夫妻的离婚作了"中国式"的解释,这个解释几乎是模板化的,符合人们脑子里的一贯印象:
一旦中年男人出轨,或者家庭破裂,一定是女人不注意上进,无理取闹,没有给男人空间,
男人忍无可忍只好离婚。在这个模板化的解读里,女人是不值得同情的,自作自受。

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Νο.001

类似的处理在电视剧《金婚》中也能看到。文丽只顾着家庭,没时间陪佟志去听音乐会,交
响乐沃尔塔瓦河响起,佟志便开始惦恋起那个年轻干练的女人李天骄,内心蠢蠢欲动。因此
佟志的精神出轨就可以原谅了。
然而问题的另一面往往被有意无意地忽略。林小枫辞职是为了照顾家庭,好让丈夫奔事业
而无后顾之忧。出发点无可厚非,甚至在中国的儒家伦理中是值得赞誉的。然而,一个受过教
育却因为家庭而放弃事业的中年女人,婚姻无法给她安全感,她内心的不甘和担忧只被电视
剧处理成无理取闹。
《金婚》中,陪佟志听交响乐的是李天骄,然而讽刺的是,佟母病危之时,送佟母去医院
的是文丽,而佟志当时却和李天骄在一起。
比起《中国式离婚》的一边倒,佟志的精神出轨,似乎应当受到道德谴责,但又似乎可以
理解,这种似是而非的模糊,在观众中间备受争议,也是导演高明的地方。比起《中国式离
婚》的决绝,《金婚》的平和豁达更对观众的胃口。如果联想一下近些年飙升的离婚率,导演的
价值观就昭然若揭了。
根据民政部公布的 2010 年 3 季度《民政事业发展统计报告》,2010 年前三季度,全国离婚
登记共 131 万对。国际通行的离婚率计算方法是计算粗离婚率,也就是某一时期离婚件数与
该时期平均人口数之比。中国 2009 年的粗离婚率为 1.85‰。
或许大家对这个数字没有概念,那么下一组数据一定会让你惊讶。据统计,2009 年全国城
市离婚件数占结婚件数之比,北京、上海、深圳名列前三,北京的比率高达 39%,上海比率为
38%,深圳为 36.25%,也就是说,适龄人口中平均三对夫妻结婚,就至少有一对夫妻离婚。
《2009 年民政事业发展统计报告》显示,2009 年办理离
毫无悬念,近些年离婚率持续攀升。
婚手续的有 246.8 万对,比 2008 年增加 19.9 万对,增长 8.8%。从近五年情况看,离婚人数逐
年上升,平均增幅为 7.65%。
值得注意的是,《报告》对离婚率激增做出了如下解释:“说明我国已婚男女收入及个性越
来越独立,自我意识越来越强。”面对激增的离婚率,政府的态度似乎是欣喜的,离婚率越高
越好,因为这表示着人们个性独立、自我意识增强!现代社会的优越之处不正是在于彰显个
性吗?
然而,按照这个逻辑,男人和女人个性越来越独立、自我意识增强,有谁会为家庭而甘愿
放弃事业呢?家庭又何以维系呢?再进一步追问,还有没有建立家庭的必要呢?

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从离婚到 “卫婚 ”:觉醒的女性

电视剧《婚姻保卫战》试图回答这个问题。
不招人待见的家庭主妇林小枫终于觉醒了,摇身一变成为不安分的事业女强人兰心、李梅
和陈梦。相对于林小枫的压抑,《婚姻保卫战》里的新女性们大声喊出了内心的不甘:
“为男人伤心一阵儿可以,牺牲所有快乐不值得。你们男人为什么比我们女人活得快乐潇
洒?不就是因为处理问题快刀斩乱麻,果断冷酷,心狠手辣么?我打算向男人学习,多点理
智、少点感情!”
新女性们意识到,现代社会整体婚姻的安全系数已经大大下降,妻子们的危机感越来越
强烈,要让自己不至于惶惶不可终日,就就必须做点什么来稳固自己的地位,这比战战兢兢
担心有朝一日被老公甩了更有意义。这正是《中国式离婚》想要告诉人们的。
女性们终于觉醒了,但她们不放弃事业的结果就是,男人回家当了“煮夫”。家庭矛盾并没
有为女性自我意识增强而减少。正如电视剧中台词所说:一个家庭要太平,要么女人牺牲,
要么男人退让。在这一点上,本剧的导演远要比鼓励个性独立的政府要聪明。
通达的许小宁做了兰心坚强的后盾,但是现实生活中会有多少个许小宁呢?女强人李梅
的经历或许更具有代表性。在她为事业努力的时候,失业的丈夫郭洋忍受着内心不平衡,非
但如此,他还对另一个女人大献殷勤,两人几乎离婚。你看,不管是安于家庭的林小枫还是
为事业奔忙的李梅,她们的男人都有理由去招惹别的女人。
这部电视剧响亮地喊出了“捍卫婚姻”。几乎离婚的李梅夫妇和已经离婚的杨丹夫妇都重修
旧好,其他两对在经历了风风雨雨之后也都握手言和,导演将这一切归结于这四对夫妻的感
情基础。
然而现实永远比电视剧要复杂,现代讲究个性独立的两个人如何维系一个家庭呢,有了
感情是不是一切困难都迎刃而解呢?这些问题困扰着现代的男男女女。

爱情之于家庭

笔者的老乡郑涓涓(化名),今年 29 岁,接受过良好教育,人也生得娇小美丽。她在 25
岁那年遇见了现在的丈夫许斌。许斌对涓涓穷追不舍,极为呵护和体贴。终于涓涓为许斌的诚
恳、热情和坚持所打动,二人开始了如火如荼的爱恋。

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恋爱期间,两人走遍了中国的大江南北,极尽浪漫。当时一提到男友,涓涓满脸幸福。两
年后二人修成正果,结婚时花了好几万元拍出一套奢华的婚纱照,令我们一干友人艳羡不已

现在二人已经结婚两年,丈夫踏实持重,妻子贤惠体贴,怎么看怎么幸福的一对。但表面
上安定幸福的家庭,却激流暗涌。
一次聊天,涓涓向笔者抱怨:“别提了,我们现在话很少。唉,他经常出差,家里主要是
我在照顾,即便不出差在家里,他也要么忙工作,要么就玩自己的。以前他一回来,我老缠
着他跟他讲话,什么都爱跟他说,他往往以忙为理由,然后我满腔热情就被浇灭,久而久之
也就不想跟他说话了。真没意思。”
现在的生活,用她的话说:“现在啊,就是过日子而已,哪有恋爱期间爱情的感觉!对于
男人而言,他再爱你,也只有三个月,女人就不一样了,日久生情。”涓涓也知道生活终究会
归于平淡,但心中却有一种不甘。
这样的婚姻状况让她没有安全感。涓涓说:“现在我经常告诉自己,婚姻应该像杨澜说的
那样,女人不单单是经济的独立,而是思想的独立,不依赖,纵然有一天他们离我们而去,
我们也要快乐生活每一天。”
然而,一个随时做好丈夫离自己而去的思想准备的女人,会感到安宁和幸福吗?当激情
退去,绚烂之极归于平淡,婚姻又靠什么来维系呢?有人说,爱情久了就变成了亲情。这话
不假,然而万事都有两面,既然可以日久生情,那也可以日久生厌。
现在都说,男人和女人为了爱情走向婚姻,婚姻之所以高尚,是因为爱情是高尚的。但若
细细想来,婚姻是为了爱情,是现代人才有的观念。
古时“昏”同“婚”字。在《礼记》中特别有一篇《昏义》,专门记载婚礼的行仪、婚姻对双方及
《昏义》第一段曰:“昏礼者,将行二姓之好,上以事宗庙,而下以继后
整个家族的重大意义。
世也,故君子重之。”
意思就是说,婚礼对君子而言重要,是因为要通过婚姻结两家之好,以祭祀先人,繁衍
后代。可见在古代,婚姻对家族的意义远超出对个人的意义,婚姻的作用在于繁衍后代以便
先人得以祭祀,而不是为了满足两个个体对感情的需要。
这么讲或许会被人批评为封建主义,理由在于,现代优于古代,不正是因为把人各种各
样的束缚中解脱出来了吗?那么,来看看现代社会科学对婚姻制度的研究。婚姻制度到现在
仍然是社会学研究的经典课题。
我国著名社会学家、北大社会学系教授费孝通先生在《乡土中国生育制度》一书中论证,婚

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姻的目的是为了抚育。费老在广西花篮瑶寨进行社会调查时发现,夫妇之间的共同生活要到
生了孩子以后才正式开始,在他们看来结婚到生孩子之间的一段时间是实现夫妻关系的预备
他们的结婚仪式也非常长,要到孩子满月了才算结束。
他认为,婚姻的意义“是在确立双系抚育。抚育既须双系,而双系抚育却没有自然的保障,

因之人们得自己想法,用社会的力量保证生出来的孩子不但有母而且有父,于是有婚姻。"
那么感情呢?婚姻不必以感情为基础,但不表示婚姻中不需要感情。对此,费老的解释是
“我们应当把人类的感情看成社会所培养出来的结果,不能看成社会制度的基础。我们可以用
社会生活的需要去解释人们感情所寄托的对象和发泄的方式;而不能以感情来解释社会制度
的方式。”对于个人,“与其说因为两性的爱好,所以愿意共同抚育儿女,倒不如说,因为要
共同抚育儿女,两性间需要有持久的感情关联。”

家庭之于政治社会

婚姻中所需要的感情,不一定就是无数人为之纠结的爱情。这个结论或许会令很多人失望
和不甘。爱情需要冲动,需要幻想,需要献身,本质上是一种激情,而激情本身就是不稳定
的。
事实上,婚姻是为了爱情这一观念,是十八世纪以后浪漫主义席卷全球并改造了人们的
思想的结果。
我们很难给浪漫主义下一个定义,但是,却很容易判断一个人、一件艺术品、一部著作、一
件事情是不是浪漫的。这也说明了浪漫主义如何形塑着我们的生活,左右着我们的思想。比如
说,情感的完整、纯洁、投入、奉献等类似精神气质,比较容易得到浪漫派的敬佩,并成为他
们的道德态度。
十八世纪科学取得伟大胜利,非理性的东西在启蒙运动思想家的攻击下全线崩溃,教会
和奥林匹亚诸神也对理性俯首称臣。过于专制的理性主义使得人类的情感受阻,在这种情形
下,人类的情感总要以某种别的形式爆发出来。
浪漫主义以对启蒙运动及理性主义进行反攻的面目出现。人们突然开始对哥特建筑,对深
思冥想感兴趣,人们突然变得神经质和忧郁起来,开始崇拜恣意的不可名状的想象力,终于
这一切波及到政治秩序,浪漫主义对激情和献身极端推崇的结果就是导致了法国大革命,国
王路易十六被送上断头台。

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可见,激情的力量是极为强大的。但是,法国社会并没有因为激情带来的革命而稳定,反
倒一次又一次的革命席卷而来,社会变得动荡而分裂。
法国思想家卢梭被后人称为“浪漫主义之父”,是他,将爱情引入了家庭。然而,他对婚姻
和爱情的处理却极为审慎。政治哲学上,卢梭是继柏拉图之后严肃而深刻地探讨人的感情及
爱欲问题的第一人。
卢梭的目的始终在于建立一个比霍布斯、洛克笔下要更好的政治社会。人没有组成社会的
自然倾向,在这一点上,卢梭赞同霍布斯和洛克,因此他必须找到一些自私、天然的激情来
作为人与人之间建立社会的基础。卢梭的解决方案是性的激情,但是性的激情,必须限制在
家庭之内。为了达到这个目的,卢梭要将自然的“性”升华为人为的“爱”。这便是爱情的由来。
卢梭在《爱弥尔》一书里,令那位家庭教师让·雅克教导公民样本爱弥尔:肉体的满足取决
于他的爱人的精神品质。让·雅克通过描述在爱弥尔的肉体欲望中植入了理想。这就是性如何
变成爱,二者必须被塑造得不可分割。卢梭承认,这样的爱依赖于幻想(illusion),但是这
些幻想导致的行为却是真实的。
如果爱弥尔和苏菲(爱弥尔的爱人)结合并因此超越了个人主义,那么卢梭就成功地展
示了社会的组成部分应该如何形成,在他看来,个体不能成为一个真实的社会的基础,但家
庭可以。
卢梭坚持认为,在现代性中斯巴达式的对社群的献身是不切实际和不受欢迎的,家庭则
是一个健全社会的唯一基础。没有对他人的关心,没有舍己为人的志愿,社会不过是个体的
集合,每个人在集体违背自己的利益时就置法律于不顾。家庭节制了建立在现代自然权利学
说基础上的新政制释放出来的自私的个人主义。卢梭并未把国家当作有机体来对待,但他确
实如此对待家庭。
为了将政治社会建立在一个更牢固的基础上,卢梭强调了家庭;为了让家庭更稳固,不
为性所败坏,卢梭创造出了爱情。悲哀的是,卢梭万万没有想到,由他阐发出的爱这种激情
经由后人无限升华、阐释和强调,反而最终解构了家庭。
不是吗,在我国,一部关系到千千万万个家庭幸福的《婚姻法》,将感情作为婚姻制度的
基础。我国的《婚姻法》规定,感情破裂就能离婚,离得正大光明、理直气壮。

婚姻法变 “拆婚法 ”

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笔者学过点法律,前几日接到一个朋友的电话,来咨询婚姻法。
朋友说她的同事,结婚五年,之前跟老公谈了八年恋爱,结果老公说变心就变心,有了
外遇。但男方不同意离婚,除非女方把房子给让出来。房子是二人结婚前买的,男方首付,房
产证上写的是男方的名字,但分期付款一直由女方支付,数额远远超出了首付。朋友问我,
如果这位同事起诉离婚,房产算谁的?朋友边说边感慨不已,八年的感情,说翻脸就翻脸了

我无暇感慨男人的变心,作为一个法律意见提供者,我更关心的是为该女士所能争取到
的现实利益。不幸的是,最高法院 11 月份公布了婚姻法司法解释的征求意见稿,要是该司法
解释实施,对这位女士会非常不利。
该司法解释第十一条规定了婚前买房、婚后共同还贷,离婚时财产如何分割的情况。根据
该条款,朋友的同事如果离婚,房子只能归男方,女方婚后还款即便用的是个人工资,但也
算作用夫妻共同财产还款,只能按照房产现在的市场价以及所还款项占的比例获得债权补偿

有学者批评该司法解释过多地适用了财产法的原理,没有考虑到婚姻家庭的特殊性。尤其
是房产分割条款,甚至会带来离婚高潮。网友戏言,这不是婚姻法,是"拆婚法"。
道理不难理解,从家庭的角度讲,通常情况下女性承担的照料家庭和孩子的责任比男性
要多,甚至有的为此失去工作或者升职的机会,这些隐性牺牲都是难以估算但真实存在的。
婚姻法并没有从这个角度考虑对女性进行补偿。
另外,单从经济的角度讲,现在劳动力市场上,女性与男性仍然处于不对等地位,薪酬
水平低于男性是客观存在的。法律表面的客观公正,却忽视了广大女性真实的生活境况,冷
冰冰的理性计算带来的只能是实际上的不平等。
与大陆鼓励离婚、降低离婚门槛的法律不同,香港终身法院 11 月 12 号判决家庭妇女可以
分得丈夫一半的财产。
该离婚案的女主角现年 47 岁,她 1996 年与香港丈夫结婚后就不再工作,两人在 2003 年
离婚,婚内未育有子女。2006 年,法院判决女方获得前夫财产的三分之一,但她在 2008 年上
诉成功驳回原判。
近日,香港终审法院裁定,她有权获得前夫一半的财产,价值 268 万港元。大法官在终审
法院判决书中写道:“对家庭主妇的补偿局限于满足其‘合理要求’所需的金额,显然有失公平
且具有歧视性。”
女方代理律师对此表示:“终审法院终于重申,对于家庭主妇的任何歧视都应该被取消。”

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香港终审法院对此案的裁决使得香港的离婚法律与英格兰和威尔士趋于一致。 2000 年英
国法庭作出一项裁定,在英格兰和威尔士,离婚时女方有权获得配偶一半的财产。
在香港和英国,离婚案件中对女方的高额赔偿,被视为消除对女性歧视的积极举措。然而
可以想象,此种判决要是放在大陆,该家庭妇女又会被指责为通过结婚占男人便宜。
我们的婚姻法中,离婚没有针对女性的补偿措施,只有分割夫妻共同财产以及子女的赡
养费。然而,在日本,房贷几乎伴随购房者一生,如果离婚,女方甚至可以获得 70%的房产,
这是对女性一种变相的补偿。在美国,男方需支付女方赡养费,而且这种支付要伴随男人 的
一生,也就是说,赡养前妻是男人一生的责任。

男女有别

法律规定男人和女人都有离婚权。纸面上的规定永远是抽象的、貌似公正的,但事实上谁
在行使离婚权呢?
《婚姻保卫战》里有个描述非常形象,说,年轻的时候,女人喜欢的是帅气的大哥哥,男人
喜欢的是校花;等到二十多岁的时候,女人喜欢的是成熟、浪漫、有事业心的男人,男人喜欢
的是二十多岁、漂亮、有身材的女人;等到三十多岁的时候,女人喜欢的是和自己心灵契合的
男人,男人喜欢的是二十多岁、漂亮、有身材的女人;等到四五十岁的时候呢,女人喜欢的是
能和自己相伴一生的人,男人喜欢的还是二十多岁、漂亮、有身材的女人;等到七老八十了,
女人希望男人能死在自己的后边,男人已经老眼昏花什么都看不清了,还是喜欢二十多岁、
漂亮、有身材的女人。这是男人唯一能坚持的事。
这个描述虽然夸张,但道理自在其中。男人和女人身体上本就不同,雄性动物追逐感官的
享受和刺激也是本能。男人喜欢二十多岁、漂亮、有身材的女人,是一种自然倾向,这种自然
倾向如果不加以社会约束,后果难以想象,试想,一个 40 岁的女人即便她年轻的时候再漂
亮,如何能够跟 20 岁的女人竞争?
男性在身体上优于女性,社会资源又向男性集中,虽然提倡男女平等,但男女在事实上
不平等,真正行使离婚权的是男性。离婚太自由,伤害更多的是女性。
在这个问题上,现代人太天真,而古人的智慧不可小觑。
《礼记·昏义》曰:"敬慎重正而后
亲之,礼之大体,而所以成男女之别,而立夫妇之义也。男女有别,而后夫妇有义;夫妇有

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义,而后父子有亲;父子有亲,而后君臣有正。古曰,昏礼者,礼之本也。"先男女有别,而
后夫妇有义。现在,男女有别仍然存在,夫妇之义却被不断地淡化。
早在 200 多年前卢梭便已经看到,理性主义和平等主义企图破坏性别的界限,正如它们
已经拉平了阶级和民族的界限。男人和女人、丈夫和妻子、父母和孩子变成了一个人的社会角
色,而不再是自然属性。唯一保留、并占支配地位的,是霍布斯笔下自私的个体,追逐自我保
存、舒适以及权力是自然属性。在这种大趋势下,婚姻和家庭将堕落。因此,他努力地写出一
部《爱弥尔》,努力塑造出一个与爱弥尔相对应却又处处不同的苏菲,大讲特讲男女有别,然
而对于这些现代人仍然视而不见。
中国儒家讲究“修身、齐家、治国、平天下”,将“家”作为从己身过渡到天下的不可或缺的一
个环节。家-国-天下这个差序格局,构成了我们中国人的人生世界。从这个意义上讲,重提家
庭伦理、捍卫家庭对于处于激变中的中国现代社会,尤其必要。

图/电视剧《婚姻保卫战》剧照

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论婚姻家庭法在法律体系中定位的历史变迁 

巫若枝 

内容摘要:本文针对当前学界以婚姻法之属于民法、私法,作为婚姻法适用私法自治原
则根据的现象,运用比较的历史的方法,在对婚姻法在中外法律体系中地位的历史变迁及其
特征进行考察后,认为,婚姻法在理论上以及立法上是否归属于民法,与婚姻法是否贯彻意
思自治原则不存在必然的联系。本文并进一步厘清了私法、民法以及私法自治等基本概念和提
法,提出,婚姻法之回归民法,在考证清楚其理论源流权衡利弊之前应该缓行。
关键词: 婚姻法 法律体系 私法 部门法 历史变迁

一、引 言

婚姻家庭法在法律体系中的地位问题,在新中国法学学术史上经历了从独立部门法观点
到隶属于民法观点的过程。新中国建立之初,沿袭苏联法学理论视婚姻法为独立部门法,但
自改革开放以来,随着市场经济以及民法学的发展,受罗马法和德国民法体例传统的影响,
学界又逐渐形成了婚姻法应该“回归民法”、婚姻法属于私法应贯彻私法自治原则的主流观点 ,
该主张已对立法、司法乃至于意识形态等方面产生了重大影响。然而,笔者认为,基于历史唯
物主义,法律是社会的产物 [2],只有立足于中国国情之上,才能产生真正适合中国社会的法
学理论,故源自罗马法的公私法划分,乃至亲属法之属于私法并非不证自明、放之四海而皆
准的真理,其需要结合我国的历史传统、实际发展阶段的基本国情进行研究,倘若中国婚姻
法确实适宜划归民法,并适用私法自治原则,再下结论不迟。对婚姻法定位的认识不仅关系
到社会主义法律体系的建构,而且直接影响婚姻法的立法与司法实践,具有重大的理论意义
与现实意义。
为了探求婚姻家庭法在我国法律体系中的科学定位,笔者开展了以下的研究:首先从婚
姻法在法律体系中地位问题已有研究的综述入手,揭示其存在的问题,进而比较考察了婚姻
家庭法在法律体系中的地位的历史变迁和规律,并通过在该理论指导下的立法例与司法例实

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证的分析,揭示其法律效果。在此基础上,运用实证研究,对婚姻家庭法的发展、婚姻家庭的
来源、本质以及功能进行分析,以探求婚姻家庭立法变迁的决定性因素,并提出自己的观点。
考察中外婚姻家庭法在法律体系中的变迁,有助于看清婚姻家庭法地位的流变及其理论
源流。限于篇幅,本文仅在国内已被普遍接受的相关历史叙述的基础上,就婚姻法在历史上
地位的变迁及特征进行探讨,以揭示婚姻法在法律体系中的地位与其是否体现私法自治原则
之间的关系,同时力图厘清一些似是而非的概念。其他相关研究,笔者将另文发表。

二、外国婚姻家庭法地位之变迁

一)古代家庭法概貌
世界各国古代家庭法虽然具有诸法合体的特点,但早期的家庭制度,主要表现为习惯法 ,
习惯、宗教对调整婚姻家庭关系都具有重要的作用。由于西方各国的社会历史条件不同,婚姻
家庭法各具特征,有代表性的分别为古巴比伦的汉穆拉比法典以及古罗马法中的亲属法。对
后世影响较大的是罗马法,其亲属法列入民法的范畴,以家长权为特征,在结婚上则分为两
种,一种是依市民法成立的有夫权的婚姻,另一种是按照万民法成立的无夫权的婚姻,只需
当事人的合意即可成立,不需登记[3]。到了中世纪,欧洲各国的婚姻家庭法具有发展缓慢、宗
教影响强烈、多样性以及地域性等特点,其主要渊源来自习惯法、寺院法和罗马法三个方面,
婚姻法成为教会法的世袭领地 [4]。亲属法具体的规定和实施在各国的差别也很大,有的仅在
某国之中,也出现法律的适用因不同地区而异。
二)近现代世界主要国家家庭法在法律体系中地位及其与意思自治原则的关系
笔者之所以选取考察各国家庭法在法律体系中地位及其与意思自治原则的关系,源于当
前学界动辄以婚姻法之应属于私法进而主张在婚姻家庭领域贯彻私法自治,还当事人的私生
活自主权[5]。而其婚姻法之属于私法,乃直接依据大陆法系的所谓罗马法传统。也即是,婚姻
法是否属于民法成为论证婚姻法是否应贯彻自治原则进而具体化为进一步放宽对结婚离婚限
制的根据。笔者力图通过以下的论证揭示婚姻法之是否独立为部门或隶属于民法与婚姻法领
域是否贯彻所谓的意思自治原则,两者不存在必然的联系,甚至相反。
西方国家婚姻家庭法,由于各自的历史传统而有不同的表现形式和地位。在大陆法系国
家,随着资本主义制度的确立,罗马法的复兴,在法律体系中形成各有调整范围的若干法律
部门,亲属法被划归民法(私法)。而在英美法系,由于没有成文法和公私法划分的传统,家

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庭法以不成文的习惯法和判例法作为渊源,另一方面则通过一系列的单行法组成婚姻家庭方
面的成文法,实际上统一构成婚姻家庭法 [6],在学理上也被认为属于民法的范畴。但仔细考
察一下各国家庭法的立法,就会发现各国对婚姻家庭法均有大量的强制性规范,有的国家虽
然明确亲属法属于民法的地位,但在立法上却并未简单地贯彻所谓意思自治,且甚至比作为
独立部门法的前苏联婚姻法对婚姻尤其是离婚有更严格的限制。
大陆法系国家民法下的亲属法,其从结婚到离婚的相关规定屡屡体现了国家的强制意志
并非简单的“当事人意思自治”。1804 年法国民法典中亲属法并未如财产法一样贯彻权利平等
契约自由原则,而被认为残存了明显的封建残余,1900 年德国民法典虽被奉为圭臬,其亲
属法由于存在同样的问题而遭到批评[7]。在当今法国民法典中,仍明确规定了离婚申请的 3 个
月的缓冲期,并专门强调了为了保护子女的利益,离婚协议必须经过审查和确认,且法官在
判决时,如发现协议对子女利益不利,有权不认可该协议,不准予离婚 [8]。而德国婚姻法则
明确规定离婚的若干法定理由,包括了通奸、精神病、传染病以及分居达到三年等硬性规定,
并只规定了司法判决的形式解除婚姻关系。在这些法定理由中,还以“从道德上看来不合理”
或“会给配偶一方造成极大困苦”或“如有未成年子女的切身利益要求继续维持婚姻关系”等理
由,都不应批准离婚请求 [9]。在此可见,虽然德国和法国婚姻法以亲属法的名义不论在立法
或理论上都隶属于民法,但对于离婚的限制都相当严格,尤其是以公益、子女利益等对当事
人的意思进行了严格的限制。
在英美法系中,婚姻家庭法采单行法体例,且受宗教法深刻的影响,更体现出保守的特
点。如英国亲属法,虽在一定程度上也受罗马法影响,但其有自身的历史传统和由此形成的
特点,自中世纪以来,在很长的时间中以不成文法为其主要形式,普通法和衡平法起重要作
用,采取单行法主义。对待离婚非常保守,如 1969 年英国《离婚改革法》才开始不再坚持单纯
的过错原则,而以“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的法定理由,兼采破裂主义和有责主义
[10]
。而美国在殖民时代就开始适用普通法,独立后除适用法国和西班牙法律的地区罗马亲属
法影响较大外,大多数州婚姻法以英国法为主要渊源。各州结婚离婚的限制也有所不同。离婚
在早期立法上有浓厚的有责主义色彩,加州离婚法率先于 20 世纪 70 年代实行从有责主义到
破裂主义,从过错离婚到无过错离婚的转变,目前几乎所有州都允许一定形式的无过错离婚
从历史进程看,其婚姻家庭法的变化远远落后于急剧的社会变革[11],表现出相当的保守性。
在法律渊源颇为复杂的日本近代亲属法,对婚姻关系的宽严也经历了一个从保守到开放
又回归保守的过程。古代日本法深受中国法的影响,近代以来民法虽然基本照搬大陆法系尤

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其是德国法,但在早期的立法中,无论是结婚程序还是离婚程序,日本都采取了远比西欧法
宽松的做法[12],随着时间的推移,又有了较大的变化,婚姻离异改为适用相当严格的破绽主
义原则。目前正在进行的婚姻法修订,也以保护子女利益为取向。
作为社会主义法律代表的前苏联的婚姻家庭立法,则是根据马恩家庭理论与妇女解放理
论,单独列婚姻法为部门法,宣称了婚姻家庭为夫妻生活共同体,不同于一般的民法商品契
约关系,为社会主义国家婚姻法的一大特色。沙皇时代的婚姻家庭法,以浓厚的封建、宗教色
彩著称。十月革命胜利之初,苏维埃政权创设了许多改革婚姻家庭制度的立法措施。比如
1917 年《关于民事婚姻、子女和户籍登记》、
《关于离婚的法令》、1918 年《俄罗斯联邦户籍登记、
婚姻、家庭和监护法典》及 1926 年《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》,为新的婚姻家庭制度
奠定了初步的法律基础。苏联解体后, 1996 年俄国仍然沿袭原有独立部门法典的形式,施行
《俄罗斯联邦婚姻家庭法典》,原有法典废止[13]。值得注意的是,虽然苏联根据列宁的理论视
婚姻法为公法,但有关法令却非常激进,基本上对于结婚离婚采取了人类历史上最自由放任
的做法[14],其中过于激进的规定在后来经实践证明为不切实际[15]。
综上可见,世界主要国家婚姻家庭法普遍存在体现国家意志性的特征,其是否体现意思
自治与是否划归民法不存在必然的联系。

三、中国婚姻家庭法在法律体系中地位的变迁

仅仅从立法体例上考察中国婚姻家庭法地位在历史上的演变,可以将其分为以下几个阶
段:古代法诸法合体,婚姻家庭法主要体现为“礼”的阶段;近代借鉴西方立法,婚姻家庭法
从属于民法之亲属篇,秉承大陆法系的传统,属于私法的范畴的阶段;建国后,受苏联影响
婚姻家庭法成为独立法律部门的阶段;改革开放以来,受市场经济以及伴随市场经济产生的
对私权的重视,法学界尤其是民法学界婚姻法学界提出还婚姻家庭法以私法的本来面目,回
归民法的阶段。
1、诸法合体,主要体现为礼的古代婚姻法
同世界各国一样,古代中国婚姻家庭制度与其他法律制度融合为一体。从立法形式来看
婚姻家庭关系主要通过 “礼”来调整。以“合两姓之好”“上以事宗庙,下以继后世”作为婚姻的
最高宗旨,以“孝”为家庭关系宗族关系的最高原则,其目的都为维护家庭、宗族乃至全社会

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的宗法统治秩序。中国古代的“婚礼”和“家礼”是婚姻家庭法最重要的渊源,对后世有重要影
响。[16]
2、近代附属于民法的中国婚姻家庭法
1910 年《大清现行刑律》中仍然是诸法合体,其中包括了亲属法部分的规范,仍然保留
了浓厚的传统特色。1911 年《大清民律草案》是中国民法近代化的最初尝试。以德国、日本民法
为蓝本,第一次把婚姻家庭方面的立法归到民法亲属编,如此确立了所谓婚姻家庭法属于民
法的体例。但在亲属法上的改革有明确的宗旨:“凡亲属、婚姻、继承等事,除了与立宪相悖酌
量变通外,或本诸经义,或参诸道德,或取诸现行法则,务期整饬风纪,以维持数千年民彝
于不蔽”,改良色彩较浓[17]。
国民党政府民法亲属编于 1930 年公布,从法律形式上实现了中国婚姻家庭法从古代型
到近代型的过渡。该法在很大程度上是对婚姻家庭立法的模仿和抄袭,脱离中国实际[18]。但在
亲属法部分,却在不少规定上仍保有一定的旧的痕迹。当时的考虑也是基于家庭是社会组织
的基础,完全推翻,恐怕影响社会太甚。建国后这些法律均在大陆被废止,亲属法在台湾地
区施行,并作了若干修改。
3、 建国后成为独立法律部门的婚姻家庭法
新中国的婚姻家庭法最初发端于革命根据地时期的有关立法,自第二次国内革命战争之
后,有了具体的立法。如 1930 年的《保护青年妇女条例》
《婚姻法》1931 年《婚姻问题决议案》
《中华苏维埃共和国婚姻条例》等,以一夫一妻制、男女平等为原则,掀开婚姻家庭制度的新
篇章。此后还有抗战时期的婚姻法,为新中国的婚姻法奠定了基础。
由于受苏联的影响,也由于婚姻家庭法的单行法形式率先立法的小传统,1950 年《婚姻
法》成为共和国的“头生子”,婚姻法成为独立的法律部门,到 1980 年《婚姻法》也带有如此特
色[19]。但改革开放以来,市场经济的建立和发展,使得呼唤发展经济,扩大公民私权呼声日
益高涨,民法学得以空前大发展,且由此不断扩大其疆域,通过与经济法学的论争,扩大了
民法的疆域,把婚姻法并入民法也呼声日高。2001 年修订的《婚姻法》也已开始依据民法若干
理论予以修改,在越来越多的方面力图体现尊重公民“私”的权利,力图为回归民法作好衔接
准备。至今法学界尤其婚姻法学界,几乎听不到仍然坚持婚姻法为独立法律部门的声音。

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四、国内外婚姻法家庭法在法律体系中地位变迁之特征

通过对国内外婚姻法在法律体系中地位发展脉络的梳理,可以看到世界主要国家婚姻家
庭法普遍存在体现国家意志性的特征,其是否体现意思自治(婚姻法之宽严)与婚姻法是否
划归民法不存在必然的联系。具体说,各国婚姻法在法律体系中地位的发展呈现以下的特征:
1、在大陆法系,亲属法在欧洲中世纪是独立于一般民事立法的教会的传统领地,成为民
法的一部分是近代以来大陆法系发掘罗马法后的创造;其变革非常缓慢保守,即使到现在,
对该领域都存在比较强的国家和社会干预。
2、英美法系的婚姻家庭法自成一体,受各国传统的历史宗教及社会条件限制而呈现多样
性,婚姻家庭制度中国家干预力度较大。二战以后,才有一些变革,但变革速度远远落后于
一般民事法律。
3、前苏联的婚姻家庭法为独立部门法典,但对婚姻关系尤其是结婚和离婚的国家控制相
当薄弱,带有理想的激进的色彩,为实践证明并不现实。
4、中国婚姻法自古以来就深受礼俗的影响,从诸法合体到《大清刑律》中的亲属编,再到
民国初期大量模仿德、日民法典,以亲属编附属于民法典,但保留了大量的传统习俗和制度
规定。建国后,受革命根据地婚姻立法和苏联立法体例的影响,成为独立的法律部门。现今独
立部门体例则受到否定,“回归”民法似乎大局已定。

五、如何看待中外婚姻法的定位变迁

至此,中国婚姻法为何要回归民法成为笔者的一大疑问,倘若为了贯彻私法自治,从外
国的立法体例与经验来看,也并非必要。因此,笔者认为,要准确定位中国婚姻法在法律体
系中的地位,需要先行回答以下诸多需要考究的问题:何为民法,何为私法?西方自罗马法
以来“私法”称谓有何特定的历史背景和含义,私法在古罗马时代的含义与现代西方的含义有
何不同?古罗马立法为何将亲属法归属民法(私法),意义何在?近现代西方大陆法系国家
在沿袭罗马法体例的前提下,私法自治原则的内涵及适用范围又是如何具体体现在立法与私
法中?无论是大陆法系还是英美法系,其资本主义商品经济、市场经济在经过了几百年漫长

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的发展过程并达到了高度发达的阶段,为何惟独在婚姻家庭领域的变革如此缓慢?难道仅仅
因为其受宗教法的影响或者是男权观念作祟?可有更深层次的原因?婚姻领域的许多强制性
规定,比如不得离异以及往后即使允许离异但仍须承担抚养义务的规定等,为何能与所谓实
行意思自治的私法相安无事?亲属法隶属于民法究竟出于何种原因?仅为其属罗马法的传统
具有大陆法传统的俄罗斯的独立婚姻家庭法典又是出于何种考虑?
为了回答以上的问题,尚需进行一些细致的考证和研究。在笔者根据掌握的有限资料中
尝试回答以下几个问题:
一)民法与私法的起源及其涵义、亲属法隶属民法的缘由。
民法的概念,并不与现今意义上的民法相同,而是有一个发端,变化的过程,所谓私法
的范畴也是不断变化,并没有绝对的统一的标准。 [20]根据周枬先生的研究,“民法”一词来源
于罗马市民法,本意是指罗马公民的法律,包括公法和私法。后来人们出于需要,在研究罗
马法时侧重私法,到公元 12 世纪,民法成为罗马私法的同义词。而公私法的划分开始于罗马
法学家乌尔比安,其划分标准是:规定国家公务的为公法,规定个人利益的为私法,如调整
婚姻家庭物权债权和继承关系等的法规。需要注意的是,公法和私法的划分,起因于公权力
与婚姻家庭领域中家父权的界限划分。最初,罗马国家对私人家庭的事不加过问,因为家长
对家属和家务具有绝对的权力,类似于中国俗话说的“国有国法,家有家规”,因此没有划分
公私法的必要。随着经济和社会的发展,国家对家庭和个人的干预越来越多,终于需要在国
家权力和私人活动之间确立一条明确的界限,因此公私法的划分才应运而生。罗马私法(民
法)包括的范围,在历史上也与现在不同。起初包括了保证实体法实现的诉讼法,还包括一
部分现代刑法的内容,如盗窃罪、伤害罪,罗马人认为这些行为侵犯了私人的利益,属于民
法(私法)调整的范围。随着社会的发展,法律的分类越来越细,《法国民法典》把诉讼法独
立出去,原有私法的范围缩小了。资本主义的发展,使商法相对于民法而独立,普通民事关
系适用民法,商业活动适用商法。因此,所谓公私法的关系,因时代变化而不同。随着国家管
理职能的健全,一些原来属于私法的问题,逐渐纳入公法的范畴。到帝政后期,由于经济的
衰退和国家权力的进一步增强,私法逐渐被公法吞噬。从社会背景看,罗马法是为城邦国家
服务的,他们的市民社会可谓名符其实,调整的是城市生活。而欧洲中世纪的法律,则服务
于农庄[21]。罗马法是服务于当时的简单商品经济以及反映当时民俗的法律,周枬先生根据他
对罗马法一生的研究提出[22],罗马法并不象有些人所认为的那样具有唯理论和抽象的特征,
而恰恰是注重实际而不专尚理论的。罗马法虽然曾经受希腊哲学的影响,但当理论与实际发

22
Νο.001

生矛盾和冲突时,罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要,罗马法的生命力
在于其扎根于生活,具有很强的实践性,高度反映了社会生活的需要。罗马法学家甚至认为
所有概念、定义不足以适应形势发展的需要,因此提出“一切定义,在法学上都是危险的”。在
漫长的历史中,罗马法学家和法官们针对现实的需要,使罗马法不断地适应和促进社会的发
展。周先生举出了关于决定适婚年龄的规定的来源[23],说明罗马法学家采取了务实的态度,
他说,“有些理论虽然合理,但在实践中可能行不通”,警醒法学家们注重法律与社会的辨证
关系。
由此,可以清楚看到,罗马法亲属法之隶属于家父权之下的“私”的内涵,远不同于近代
意义上的建立在个人自由主义基础之上的一般民事交易之“私”的含义。相反,近代国家以国
家权力对婚姻家庭的介入一定程度上代替了以往的家父权,而确保了家庭的稳定和对弱者的
保护。
二)法国等近代民法对罗马法复兴的背景。
至资本主义时期,法国 1804 年民法对罗马法的复兴,重新倡导对个人的尊重。然而,
1804 年民法典的背景之一是法国大革命,其号召革命所用的抽象的人权口号与之前的宗教
革命实并没有本质区别[24],就象宗教一样,法国民法典把具有各种社会特征的人都变为抽象
的人,也正因如此,法国民法典才具有宗教革命的遍及全世界的影响。然而也正是这抽掉具
体的社会特征与历史地理环境、民族传统乃至于个人重大差别的假设,导致了以后法律不得
不以经济法或劳动法等重新对许多原以为的所谓平等主体之间的民事关系进行调整。可以说
法国大革命以后产生的法国民法典在其本国一定程度上都是一个激情的理想主义的产物。且
值得注意的是,当时的亲属法本身就继承了许多旧的习俗,是法典中对旧法改动最小、“最不
革命”的部分。因此,即使移植借鉴西方所谓私法的传统,也要辨别清楚再作借鉴,不宜草率
以普遍的私法理念强加到与本土文化联系最紧密的婚姻家庭制度方面。
三)西方发达国家婚姻家庭法发展过程中相同的历史现象――婚姻家庭法改革之步履蹒
跚[25]――的社会学分析。对于西方发达资本主义国家婚姻家庭立法呈现保守的特点,需要仔
细分析:无论是大陆法系还是英美法系,其资本主义已高度发达,但为何婚姻家庭立法远远
落后于急剧的社会变革?难道仅仅因为其受宗教法的影响或者是男权观念作祟?可有更深层
次的原因?笔者试图从一个侧面揭示婚姻家庭制度变革的社会决定因素。
西方国家在进入资本主义社会后延续了几个世纪的严格离婚制度,至 20 世纪 60 年代,
大多数西方国家对离婚法做了相对宽松的修改,此中除了社会观念的变迁外,最重要的还在

23
Νο.001

于物质生活条件的改变。有研究表明,在大多数西方国家于 20 世纪 60 年代发生的“离婚热”
中,以女性提出离婚居多,并且多为职业妇女[26]。“离婚热”与离婚法的向宽松方向的修改,
从社会物质条件的变化上看,至少有两个方面的原因:其一,二战后,由于大工业革命和新
技术革命使女性一定程度上从家务劳动中解放出来,避孕措施及社会养育功能部分代替了以
往家庭的职能,女性就业率急剧上升,即离婚法修改的背景是女性大规模参加社会劳动。西
方发达国家离婚法的修改,离婚率的上升,是以女性劳动的发展、自立化的过程与阻碍其发
展的家长制下的两性任务分担体系的矛盾所激发的社会现象[27]。其二,从更深层次的原因分
析,部分职业女性之所以敢于提出离婚,国家之所以支持并减少离婚的难度,一方面是由于
女性经济上的独立地位有了保障,不必依赖丈夫生存;另一方面,西方国家在二战后福利保
障制度有了相当发展,无异于为婚姻离异带来的社会振荡安装了减压器,为社会弱者的权益
提供了基本保障。
值得注意的是,西方国家直到现在仍对婚姻的离异持谨慎态度 [28]的原因,除了基督教
文化影响外,也可以从以上的社会物质生活原因中找到答案:尽管女性大量就业,但现实生
活中仍普遍存在女性的竞争力和工资都低于男性的现象 [29],女性在经济生活中仍然处于劣
势,尤其是子女利益保护等问题仅靠其社会保障系统并不能完全解决,客观上促使立法者对
离婚采取了审慎的态度。
综上可见,西方离婚法的修改与保守,除了受传统文化与观念变迁的影响外,主要的原
因还在于社会物质生活本身。这再一次印证了马克思唯物史观的科学性――一个社会的生产
力发展水平和生产方式,是影响婚姻家庭制度的决定性因素,婚姻是否自由仅是对这种社会
需要的记载和表述。
四)关于私法自治的基础。从政治学说的角度看,私法自治建立在个人自由主义和理性
主义的基础上[30]。也即私法自治,是建立在个人理性至上的理性人(reasonable man)的假设
上,时至今日,所谓的理性人假设理论在经济学、政治学领域都受到质疑,不再是当然的论
证前提。而所谓的个人自由主义,从自由资本主义时期发展至垄断资本主义时就已经日渐被
社群主义所威胁和渗透。在法学领域,单纯公私法的划分,已经遭遇到公法私法化以及私法
公法化的问题,传统契约理论也受到法学家们的质疑[31]。民法学婚姻法学家们如果忽视了这
个社会和理论的变迁,而对婚姻法动辄以国家不尊重个人的私权否定人的理性加以批评,固
守所谓的罗马法传统、大陆法系传统,则可能陷入教条主义。

24
Νο.001

六、结语

综上,笔者认为,世界主要国家婚姻家庭法普遍突出国家强制性的特征,其是否体现意
思自治与是否划归民法不存在必然的联系,且中国婚姻法之为独立部门法的立法与理论事实
已经存在了半个世纪以上,其改弦易帜回归民法尚需要考察是否必要。故在科学考察清楚有
关概念与原 则之前, 中国婚姻法之回归 民法适宜 缓行 ,适 宜慎 行。

*本文系作者参加中国人民大学法学院“中国特色社会主义法律体系研究”课题的部分成果,
部分内容已于 2004 年 12 月召开的“中国特色社会主义法律体系研究”研讨会上口头发表,载
《廊坊师院学报》2006 年第 1 期。
** 巫若枝(1974-),女,广东潮州人,人民大学法学院博士生,讲师,主要研究方向是
法社会学与婚姻法。
在我国学界用语上,“婚姻法”实际为婚姻家庭法的简称,调整对象包括婚姻关系和家庭关系 ,
行文中出现的“婚姻法”或“家庭法”,均指婚姻家庭法。
《瞿同祖法学论著集》中之《中国法律与中国社会》,中国政法大学出版社 2004 年修订版,
[2]

第 8 页。
见:周枬《罗马法原论》,商务印书馆,1994 年版,第 191-195 页。实际上,即使是罗马法,
[3]

无父权婚姻,虽然夫妻都有提出离婚的权利,但最初任意离婚被视为不道德的行为,并不常
见。在共和国末期,由于男女对待婚姻极不严肃,使婚姻关系处于不明确不稳定的状态,造
成严重的社会问题。因此,奥古斯都执政后,制定《优利亚法》予以整顿,严格离婚的程序,
予以限制。在帝政后期,受基督教影响,严格限制离婚。君士坦丁堡一世首先规定了离婚必须
要有正当理由。如无正当理由离婚,要受到损失和制裁。见:周枬《罗马法原论》,商务印书馆
1994 年版,第 223-225 页。
见马忆南著《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 9-11 页。
[4]

见曹诗权《中国婚姻法的基础性重构》载《法学研究》总第 104 期 (1996 年)等文章,详见笔


[5]

者另文《论我国婚姻法在法律体系中定位研究的误区》(载《中华女子学院学报》)
见:马忆南著《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 11-15 页。
[6]

25
Νο.001

见:马忆南著《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 13 页。


[7]

[8]
见:《法国民法典》第 230 条、231 条、232 条。
[9]
详见《德意志联邦共和国婚姻法》(1976-1981 年修订)第 41 条,引自张贤钰编《外国婚姻
家庭法资料选编》,复旦大学出版社, 1991 版,第 13-14 页。
[10]
尽管英国婚姻法有所变更 ,以“自己解决”为离婚原则,但并非不把离婚问题按社会问题看
待,立法者认为,把离婚时面临需解决的各种问题,尤其是子女福利问题,全部交给面对婚
姻破裂状态、失去冷静的当事人,其危险性必须充分认识到。见利谷信义等编《离婚法社会学》
陈明侠等译北京大学出版社 1990 年版第 151 页。
[11]
两百多年前美国独立成为一个国家时,所承袭的婚姻法实质上与流行了近千年的中世纪欧
洲教会法如出一辙,婚姻不可离异,只有别居制度作为补充。至 20 世纪 70 年代,无过错离
婚制度才问世。见《美国婚姻与婚姻法》(美)威廉·杰·欧·唐奈著,重庆出版社 1986 年版,第
2 页。
[12]
结婚程序上,日本民法认可无登录婚,但仅仅 针对“举行习惯上所认可仪式之男女”,赋予
婚姻效果;在离婚程序上,只需要提出一纸离婚呈报为已足,既无和解之劝告,且不须为呈
请真伪的审查,手续的简单,在苏联之上。见:栗生武夫著《婚姻法之近代化》,胡长清翻译
(原南京法律评论社 1931 年版),中国政法大学出版社 2003 年版,第 157-158 页。
[13]
马忆南著《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 17-18 页。
[14]
栗生武夫著《婚姻法之近代化》,胡长清翻译(原南京法律评论社 1931 年版),中国政法
大学出版社 2003 年版,第 155 页。
[15]
马忆南著《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 17-18 页。
[16]
本段主要参考杨大文主编《婚姻法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 30-32 页。
[17]
马忆南著《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 20、第 22 页。
[18]
马忆南著《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 9-11 页。
[19]
见:邓宏碧《完善我国婚姻法律制度的思考》(上、下)载《现代法学》1997 年 1-2 期。
[20]
见:周枬《罗马法原论》,商务印书馆 1994 年版,第 18 页。
[21]
见:徐国栋《市民社会与市民法――民法调整对象研究》(法学研究 1994 年第 4 期)。
[22]
周枬《关于罗马法基本特征的商榷》,载《安徽大学法律系建系十周年法学论文集》,南京大
学出版社 1991 年版。
[23]
在罗马法的成年制度中,把人划分为适婚人与未适婚人。但何时适婚,有两种主张:普罗
库路斯派主张,由于人的身体、智力发育各有不同,法律应规定统一的标准;萨比努斯派则

26
Νο.001

主张必须按照个人的实际状况而定,因为人的身体发育和智力开发早晚因人而异。按照实际
情况,萨比努斯派的意见确实合理些,但是实践中不可能办到。如每一个法律行为,都要去
调查当事人的成熟状况,不尽不可能,而且显然不利于商品的流通和经济的发展。最后采用
了普罗库路斯派的一件,定了统一的标准。见:周枬《罗马法原论》,商务印书馆 1994 年版,
第 21 页。
[24]
见:[法]托克维尔著《旧制度与大革命》,第二章“大革命的根本与最终目的并非像人们过去
认为的那样,是要摧毁宗教权力和削弱政治权力”,商务印书馆 1996 年版,第 45-50 页。
最激进的法国大革命的产物《法国民法典》中的亲属法部分就保留了最不革命的内容;两百
[25]

多年前美国独立成为一个国家时,所承袭的婚姻法实质上与流行了近千年的中世纪欧洲教会
法如出一辙,婚姻不可离异,只有别居制度作为补充。至 20 世纪 70 年代,无过错离婚制度
才问世。见(美)威廉·杰·欧·唐奈著《美国婚姻与婚姻法》,重庆出版社 1986 年版,第 2 页。
利谷信义等编:《离婚法社会学》,陈明侠等译,北京大学出版社 1990 年版,143-145 页。
[26]

[27]
利谷信义等编:《离婚法社会学》,陈明侠等译,北京大学出版社 1990 年版,36-44 页,
58 页。
以英国离婚法为例:1969 年离婚法实行了离婚破裂主义之后,带来了离婚率的居高不下、
[28]

单亲家庭等严峻社会问题,于是立法又强化了离婚后对妻子的给付,沿用了限制性规定,法
官在审判离婚时更把子女关系纳入考虑,遇到幼儿的母亲离婚时,则必然取消所谓的“彻底
解除关系”原则,努力将当事人离婚对子女的不利影响控制到最小范围。见:利谷信义等编
《离婚法社会学》陈明侠等译北京大学出版社 1990 年版第 124 页、136 页、143-145 页。
[29]
一般而言,即使抛开教育的不足以及歧视等因素,由于性别特征,女性在就业上天然的处
于弱势的地位:只要人类的两性分工仍然存在,由于女性主要承担了人类自身生产的任务,
必然为此付出比男性更多的时间和精力(而这也是一个正常发展的社会所应该倡导和保障
的),因此,女性总体上在就业的竞争力上不如男性。如果无视这个最基本的前提并进行一
定程度的保护,而奢谈女性解放、男女平等,则置女性于更不利更不公平的境地。在笔者以往
参加的有关性别与法律的研讨会中,就有不少主张女权的学者对于把女性当成社会弱者视为
歧视,主张取消该提法,甚至主张取消对妇女的特别保护。这实际上是一种非常危险的倾向
一旦陷入形式主义及教条主义,无视现状,就可能造成“好心办坏事”的更不利于女性权利保
护的后果。
[30]
见陈永军《私法中的人文主义及其衰落》载《中国法学》2002 年第 4 期。

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[31]
见朱景文《比较法社会学的框架和方法》中国人民大学出版社 2001 年版第 153-155 页,
414-420 页。

论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区
——兼与婚姻法私法论商榷 [①]

巫若枝 [②]

内 容 摘 要 : 国内有关婚姻法在法律体系中地位的主要论述,主要散见于各种教科书和
婚姻法修改论争中。主流观点可称为婚姻法私法论,其主张婚姻法属于私法应“回归民法”,
并适用私法自治原则,在婚姻法中建立全面的权利体系。然而,有关论述普遍存在论证过程
简单、论证逻辑错误、缺乏论证、研究视角单一等问题,而难以具有说服力。有关婚姻法在法律
体系中的地位问题,应改变从理论到理论的研究思路,应扎根于社会生活本身,从实际出发
从有利于解决中国婚姻家庭的实际问题出发作进扎实的研究。
关键词: 婚姻法 法律体系 私法 独立部门法

1、 问题的提出

有关婚姻法[③]定位的研究及论述在 20 世纪 80 年代以及近年婚姻法修改论争中热闹一时,
并形成了婚姻法应“回归民法”、婚姻法属于私法应贯彻私法自治原则的主流观点(以下简称
“私法论”),该主张并已对立法、司法乃至意识形态等方面产生了重大影响[④]。然而理论论
证的合理性与科学性如何以及其对立法司法实践产生的社会效益如何,却鲜有细致的考察与

28
Νο.001

评估。笔者展开对婚姻法法律定位的研究,不仅源于对婚姻法之私法性屡屡成为诸多立法司
法改革以及诸多诉讼之依据的困惑,更由于看到,在当前中国语境下,“婚姻法”、“私法”与
“适用私法自治原则”之间过于简单化的挂钩,业已给理论本身以及立法司法实践造成了困境 ,
这足以使婚姻法如何定位成为一个值得深究的问题。[⑤]准确定位婚姻法在法律体系中的地位,
不仅关系到社会主义法律体系的建构,更直接影响婚姻家庭法的立法与司法实践,具有重要
的意义。限于篇幅,本文谨就婚姻法地位有关研究存在的问题进行梳理,以说明婚姻法私法
论有诸多可商榷之处,其存在论证逻辑、知识基础、研究方法等诸多方面的问题,以期抛砖引
玉,求教于学界同仁。

二、有关婚姻法地位已有研究综述

基于研究者、研究目的、研究状况及其影响的不同可以将其划分为民法学婚姻法学等部门
法学者的研究与法理学者的研究两大类。第一大类以其目的的不同又可以分为:为婚姻法作
为独立部门法提供解释的八十年代期间的论述;基于民法学自身的发展与民法典的编撰,致
力于为婚姻法与民法衔接的修订、纳婚姻法入民法提供理论依据的论述。后者在八十年代就已
出现,尤其是 1986 年《民法通则》颁布后,更有大量分散的论述,至今已成为主流观点,并
对婚姻法的立法、司法乃至意识形态产生了重大的影响。法理学者们主要是基于 2010 年建成
有中国特色社会主义法律体系的需要,所作的致力于搭建法律体系的宏观研究,尚未有针对
婚姻法部分的专门论述,普遍将其划归传统民法之下,仅有个别提出应将其独立为一个法领
域,但论证相当简单。总体看,该类研究尚处于探索阶段,未形成大体一致或主流的看法,
也谈不上对婚姻法的立法及司法有何影响。因此,本文将集中探讨民法学婚姻法学界的相关
论述。
有关婚姻法地位的研究,国内目前仅见到一两篇专论[2][3],其他的均散见于各种婚姻法
学、民法学的教科书、专著以及研讨中[4][5] [6][7][8][9][10][11[12]]。大体上存在两种对立的观点,一是在
八十年代出版的教材中关于婚姻家庭法属于独立法律部门的论述[⑥],现已基本绝迹;二是
在八十年代就已呼声日高的婚姻法应“恢复”其私法的本来面目理应“回归民法”并已对当前立
法司法实践产生重大影响的主流观点。
后者根据其论证方法,可分为以下两种有代表性的论证:第一种主要集中在法律形式、
法律条文层面上,基本都以中国人民大学出版社 1989 年版《婚姻法学》的有关论述为基础加
以补充或发挥,其认为婚姻法与民法规定上具有诸多共性,故足以证明婚姻法属于民法[⑦]。
第二种论证则试图从立法原因以及立法目的等较广较深的层面加以论证,主要观点和论据概

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Νο.001

有:大陆法系视婚姻法为民法之“亲属法”,依据在于婚姻法也为调整平等主体之间的关系,
且处理婚姻纠纷的诉讼程序不可能与处理其他民事纠纷有别[13];婚姻家庭关系的市民社会关
系的实质、以及婚姻法律规范的任意性、效力性属性决定婚姻法属于民法,故婚姻法应贯彻
“私法自治”原则,坚持个人本位,国家意志不应介入婚姻家庭领域,否则为公权力侵害私权
提供借口[5];权利的本质是自由选择,且“在婚姻领域,国家想管也管不了”,故需承认公领
域和私领域的划分,还婚姻法“私”的面目[14];在笔者所能检索到的资料中,唯一以婚姻法在
法律体系地位为论题的论文[3],笼统的以建立市场经济体制必然带来社会生活的各个层面包
括婚姻家庭内部深刻的变化为依据,并引用了某学者关于婚姻法律制度存在多方面问题并应
予以完善的研究[15],将婚姻法中存在的问题归结为婚姻法的独立法部门定位所致;进行比较
全面探讨的《中国婚姻法的基础性重构》,既承认 1950 年及 1980 年《婚姻法》的独立法律部门
地位有其历史合理性,但同时赞同《民法通则》的颁布宣告了婚姻法的“回归”。其从婚姻法的
性质和功能方面进行论证,主张婚姻法和民法的“一切制度都以权利为轴心建立起来,它规
定了权利的主体,行使权利的方式,民事权利的种类,权利保护的方式,权利保护的时间限
制等内容,这完全是一个以权利为中心的体系”(引梁彗星语),认为传统亲属法的固有性
能将在现代市民社会消亡,并进一步提出婚姻法应建立全面的权利体系,婚姻法应侧重财产
法,全面建立婚姻家庭关系的财产法。[2]
在论证婚姻法属于民法的同时,以上学者也大多承认婚姻法存在一定的特殊性[⑧],只
是认为这种特殊性不足以否认其私法属性,不妨碍私法自治原则在婚姻法中的贯彻,而承认
婚姻法特殊性的意义仅在于,其确立了婚姻法学作为一门独立学科的基础[⑨]。
以上论述或研究虽方法有别但具有共同的逻辑和结论:婚姻法当然属于民法的一部分,
其自然也为私法,而根据私法的一般原理,则婚姻法必然为权利法――个人本位、权利本位、
婚姻法以权利为中心构建以及贯彻“私法自治”原则,就可不证自明。进而引申出应最大限度
扩大婚姻当事人自主权,应高度尊重当事人意思的主张,贯彻到立法与司法中,就要求在结
婚离婚的实体规定上最大限度地以当事人的意思为转移,程序则以简便为要,反对限制离婚
或加大离婚难度等等。简言之,其逻辑是:适用私法自治原则是私法之为私法的题中之义。以
婚姻法属于民法、属于私法为大前提,以私法的一般原理私法自治为小前提,得出婚姻法应
贯彻“私法自治”的结论。

三、已有研究若干问题剖析

笔者认为,以上研究与结论存在论证逻辑、基本概念及研究方法等诸多可商榷之处:

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(一)论证过程与研究方法中存在的问题:一是论证方法的循环论证以及论据明显错误
的问题,二是有关研究未超越文本,未真正关注与研究中国现实社会以及婚姻家庭的需要。
1、论证方法和论据方面存在的问题,如因果倒置、论证简单化等,论据也往往不准确。其
一,论证方法上存在简单化因果倒置的问题。主要体现在在第一种论述[9](p58-60)中,以“《民法
通则》的颁布宣告了婚姻法对民法的回归”为基本观点,其共同的逻辑是:因《民法通则》存在
有关婚姻家庭的规定,故婚姻法属于民法,以现有立法的规定反过来推导法律本身的属性,
由于“因果倒置”而缺乏说服力。其逻辑不是婚姻法本质上属于民法的范畴《民法通则》才规定
了婚姻家庭的有关方面,而是相反,如其推论成立,则无异于承认立法者为全知全能的上帝。
从法理上看,其也未认识到所谓法律体系乃法律制度固有的内在结构,并不当然的与已有的
立法体系等同[16]([293-297)。
即使按照其逻辑推演,其主要论据也存在诸多问题而难以自圆其说。如所谓“民法中的某
些一般规定同样适用于婚姻家庭法”,并不能当然就得出婚姻法必然属于民法的结论,民法
的某些一般规定照样可适用于劳动法、消费者权益保障法乃至行政法等不属于民法的其他法
律。其所列举的规定包括了:A.民事主体的权利能力、行为能力、监护、法定代理、宣告失踪死
亡;B.财产的所有权;C.继承权以及关于父母对未成年子女致人损害的民事责任等。其中,A
项的规定不仅适用于婚姻法,也同样适用于劳动法、消费者权益保障法等。值得注意的是,婚
姻法中的若干行为能力的规定恰恰不同于一般的民事行为能力的规定[⑩] ;B 项的财产权的
规定更是适用于一切部门法,无论公法私法,并不限于婚姻法。且其又一次忽略了,除了概
念相同外,婚姻家庭中的财产权具有明显的身份性,并不适用于民法一般等价有偿的原则;
C 项则直接为该书作者后期的观点所修正[11]。
其二,以常识性或知识性错误作为重要论据。如误认为大陆法系国家把婚姻法纳入亲属
法篇的理由在于,解决婚姻上的法律纠纷与解决合同纠纷的程序没有不同,但非常明显的事
实是各国的婚姻家庭法律纠纷的处理程序,从来就不同于一般的民事纠纷[12]。在所谓的“婚
姻领域国家想管也管不了,故婚姻法当然为私法”的主张中,又明显混淆了婚姻制度与婚姻
中人们的性行为或其他自然行为的区别,而实际上出于人类繁衍养育后代的需要,各国几乎
无一例外都对两性关系以及人口繁衍进行规制,这就是婚姻制度本身[17](p125)。还有认为民法调
整私人利益,而婚姻法也是以调整两性与血缘之间的私人利益,其规范带有私人利益色彩,
故属于民法。该观点显然存在对婚姻法的误解,婚姻法自设立之初,就非单纯为保护私人利
益,而更多涉及了社会利益[17](p124-125)。其三,存在明显的引证错误问题。在检索到的唯一专门
论述婚姻法在法律体系中地位的论文[3],其引用某学者的关于婚姻家庭法中存在诸多漏洞并
应予完善的结论来证明婚姻法之为独立部门法的弊端,进而主张婚姻法应回归民法。实际上,
不仅该学者在论证中从未提出或暗示婚姻法中待完善的问题源于婚姻法之独立地位,恰恰相
反,细读其论据,倒似可得出应强调婚姻家庭法独立性的结论[13]。

31
Νο.001

另外,如上所述,学者们在承认婚姻法的高度特殊性之后,又颇为牵强地论证婚姻法之
属于民法,很难让人信服,反而让人疑惑:既然婚姻法的特殊性程度如此之高,回归民法之
意义何在?
2、与以上问题紧密相关的问题是研究视角的单一,有关研究并未真正关注中国的现实社
会以及婚姻家庭的需要,未能从社会生活中寻找理论根基。最明显的例子是以所谓市场经济
必然带来社会生活包括婚姻家庭的深刻变化的简单观点来作为婚姻法应回归民法的重要依据,
但至于是什么变化,变化的深度和广度如何,以及是否由此撼动了婚姻法的基本定位,却附
诸阙如,并没有任何坚实的研究作为基础。还有所谓身份关系渐趋弱化,传统亲属法的固有
性能逐步消亡,并逐渐向民法靠近的结论,[2]除了可以考察到亲属间财产关系法有所发展之
外,没有什么可以证明其能取代亲属身份法的倾向。
(二)从有关概念以及知识梳理上也有混淆与简单化使用的问题:1、在私法概念与私法
自治原则之间建立简单的对应关系。私法的概念源自罗马法,但其内涵与外延在西方大陆法
系发展史上及在各国的实践中均存在变动和差异。更何况,在西方各国,即使有的法律在理
论上或观念上划归私法,却不曾出现如中国当前简单的推行私法自治原则的情况。 [18](p18) [19]
如当前法国法中刑法仍然按照传统在理论上认定其属于私法的范畴 [20](p95),但很明显,法国
人并不会荒唐地以私法自治的所谓私法原理适用于刑事领域。2、有关婚姻家庭关系定性,以
及对契约自由原则的理解也存在偏颇。对婚姻家庭关系的理解存在错位,除了忽略中国婚姻
法实际上还包括调节亲子关系等身份关系外,还简单地把婚姻关系视为应服从契约自由原则
的契约关系。显而易见的是,亲子关系由于当事人双方天生的从属关系,国家出于对未成年
人的保护的需要直接由国家对父母子女的权利义务作出明确的强制性规定,不适用所谓的私
权自治原则。仅从婚姻关系看,其在更古远的年代之为身份契约,但身份契约目的在于获得
成员权,具有神圣性与恒久性,而一般的契约则是相对短暂的交易关系,两者适用不同的原
则,近代的所谓契约自由也仅适用于一般的交易契约,并未覆盖身份契约。 [21](p22)相应地,
“自由”的法律表现形式在两类契约中也以不同的形式表现,在身份契约等身份关系的非经济
领域和事件中,通过禁止性与命令性的规范来赋予个人与生俱来或者由于身份而带来的恒久
的自由,在目的契约等经济领域里,则通过授权性的规范来促进交易。[21](p20)
总之,私法论力图论证婚姻法应回归民法,暂且不说忽略了这样的事实,即中国以及世
界婚姻法发展史上婚姻法之地位与其是否适用私法自治原则没有必然联系,仅在理论的层面
上也未能梳理清楚,其论证只停留在既定的结论或法条上,并未对以下问题进行深入的考察
与探讨:何为私法?西方自罗马法以来的“私法”称谓有何特定的历史背景和含义,有何变化?
古罗马立法为何将亲属法归属民法(私法),意义何在?近现代西方大陆法系国家在沿袭罗

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Νο.001

马法体例的前提下,私法自治原则的内涵及适用范围又是如何具体体现在立法与司法中?苏
联等国家为何将婚姻法列为独立部门?主张中国婚姻法“回归民法”,应纳入民法/私法,其
理论与实践的依据何在?婚姻家庭关系的本质是什么?何者决定了婚姻法的立法及其理论?
中国社会对婚姻法有何种要求?婚姻家庭在转型中国的老百姓生活中承载了何种社会职能?
私法论是否反映中国人生活的实际情况?私法自治原则在立法与司法中如何实现?可能会出
现什么问题造成什么后果?简言之,其并未全面考虑婚姻法及法学理论与中国社会的关系。
私法论不仅未认真研究中国社会变迁与婚姻法的关系,也缺乏对西方国家婚姻法变迁的
实证考察。论证方法的单一,遭遇了无法回避的婚姻家庭法的特殊性的现实,致使其论述中
出现诸多矛盾。此种种矛盾可归诸其论证方法的弊端,也为婚姻家庭本身固有特殊性的挑战
使然。

四、结语

综上,笔者认为,法学理论必须扎根于并服务于社会生活本身,脱离生活的理论研究或
毫无意义甚或产生破坏力。在有关婚姻法在法律体系中地位的已有研究中,尤其是婚姻法私
法论,存在论证逻辑谬误、研究视角单一以及脱离社会实际生活而等可商榷之处,故导致说
服力不足。要科学界定婚姻法在法律体系中的地位,尚需从中国社会的实际以及司法实践纠
纷解决的需要出发,进一步作扎实的理论与实践研究[14]。

[]本文刊载于《中华女子学院学报》2006 年第 6 期。笔者从 2002 年起开始关注并反思中国语境


下婚姻法之私法属性问题,真正开始研究得益于参与中国人民大学法学院孙国华教授主持的
国家社科基金 2003 重点项目《中国特色社会主义法律体系研究》(03AFX002)。本文即为承
担婚姻家庭法在法律体系中地位研究的部分成果,并得到范愉教授与陈洪涛博士等人的批评
指正,一并致谢。为了探求中国婚姻家庭法在法律体系中的科学定位,笔者作了以下几个部
分的研究:婚姻法在法律体系中地位问题的已有研究综述;通过在该理论指导下的立法例与
司法例的法律效果和社会效果分析;从法社会学的视角考察婚姻家庭法的发展、婚姻家庭的
来源、本质以及功能,探求婚姻家庭立法变迁的决定性因素。限于篇幅,本文仅探讨已有研究
存在的问题,其他部分另文发表。
[]巫若枝,女(1974-),广东潮州人,中国人民大学法学院博士生,主要研究方向为法社会
学与婚姻法。
[] 中国婚姻法,调整了婚姻及亲子等家庭关系,实际为婚姻家庭法。为行文的方便按照惯例

33
Νο.001

所称的“婚姻法”,均与文中出现的“婚姻家庭法”的表述同义。
[] 详见拙作《论我国婚姻法在法律体系中的独特地位》孙国华主编《中国社会主义法律体系研
究》,中国民主法制出版社 2005 年版。
[] 引起笔者深思的现象包括了〈婚姻登记条例〉有关取消婚检等规定、离婚损害赔偿制度、吉林
单身女性生育权、取消婚后 8 年婚前个人不动产转为共同财产的司法解释等等立法司法改革,
以及所谓 “同居权”等诉讼乃至大众传媒中屡屡出现的“婚姻为个人私事”等言论。这些举措存
在理论上无法自洽、司法无效率等一系列的问题。详见拙作《论我国婚姻法在法律体系中的独
特地位》孙国华主编《中国社会主义法律体系研究》,民主法制出版社 2005 年版。
[]该类研究除了运用马克思关于婚姻关系为身份关系伦理关系的经典论断外,论证都比较简
单,主要认为民法是调整平等主体的财产关系和人身非财产关系的法律规范的总和,很自然
的把婚姻法排除在民法之外,认为把婚姻法视为民法的一部分是资产阶级的婚姻财产化的体
现,应予以摒弃。见巫昌祯主编《婚姻法教程》,中国政法大学出版社 1985 年版,第 2-3 页;
王光仪主编《婚姻法学》,南京大学出版社 1988 年出版等。另外,在任国钧著《婚姻法通论》
(中国政法大学出版社,1988 年版,第 11-12 页),作者提出了两个问题:“为何罗马法把
婚姻家庭法列入民法之中?”及“为何苏联把婚姻法作为独立部门法而与民法相分离?”。尽管
其解释相当简单也未必很有说服力,但笔者认为,这种追问的研究思路在研究婚姻家庭法在
法律体系中的地位中值得重视和肯定。
[]其主要论据有:民法中的某些一般规定如权利能力及代理等规定同样适用于婚姻家庭关系;
《民法通则》中某些规定如婚姻自由权直接针对婚姻家庭而作;婚姻法同某些民事单行法如
《继承法》的关系十分密切,在内容上相互联系;以《婚姻法》与民事诉讼法的联系来论证婚姻
法属于民法。见杨大文主编《婚姻法学》,中国人民出版社 1989 年版,第 58-60 页;陈小君
主编《婚姻家庭法学》,中国检察出版社 1995 年版,第 50-54 页;马忆南著《婚姻家庭法新
论》,北京大学出版社 2002 年版,第 40-43 页,等教材。
[]在杨大文主编的《婚姻法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 54-58 页中列明了婚姻
法的调整对象的特殊性、身份法、伦理性、强行性、传统性是固有法等等特殊性。其他类似的归
纳如:法律事实的限定性、法律关系的稳定性及权利义务的关联性等。参见:巫昌祯主编《婚
姻家庭法新论-比较研究与展望》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 58-60 页;杨大文
主编《婚姻家庭法学》,复旦大学出版社 2002 年版,第 49-50 页等以及马忆南著《婚姻家庭
法新论》及在曹诗权的《中国婚姻法的基础性重构》。

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Νο.001

[]见曹诗权的《中国婚姻法的基础性重构》载《法学研究》总第 104 期(1996 年);杨大文主编《亲


属法》法律出版社 1997 年版,第 34 页。另外,笔者注意到,相较于 20 世纪 80、90 年代的论述,
进入 21 世纪以来针对婚姻法地位的论述,除了个别教材外(马忆南著《婚姻家庭法新论》,
北京大学出版社 2002 年版,第 40-43 页),大体上都减少了所谓婚姻法应回归民法,属于
私法的大篇幅论证,而相应凸显了婚姻法特殊性的论述,个别教材提及了私法自治原则在婚
姻法领域中存在多种限制的现象(见巫昌祯主编《婚姻家庭法新论-比较研究与展望》,中国
政法大学出版社 2002 年版,第 58-59 页)。
[]《婚姻法》规定了法定结婚年龄为女 20 岁,男 22 岁,而民法通则中的行为能力有限制行为
能力人、完全行为能力人之分,年龄分别为 10 岁和 18 岁。法定婚龄与一般民事行为能力年龄
的区别在各国亦然,各国普遍的完全民事行为能力年龄为 18 岁,但法定婚龄的规定却有很
大差异,从 10 岁左右到 20 岁左右不等,中国对收养行为能力更是规定必须年满 30 周岁。而
完全刑事责任年龄为 18 岁,与完全民事行为能力年龄同。
[]、见杨大文《新婚姻家庭法的立法模式和体系结构》载于《法商研究》1999 年第 4 期:其主张
婚姻家庭法的立法结构,包含结婚法、离婚法、夫妻关系法、亲子关系法、继承法、收养法等。
[]、各国对婚姻家庭纠纷的解决,大异于一般民事纠纷的解决程序,特别是在司法程序方面 ,
世界各国通常都有家事特别程序或设立专门的家事法院,区别于行政程序和一般民事诉讼程
序,采取较强的职权主义。见范愉《婚姻法修改与时代精神》2000-11-04 发表,载 2000 年《北
大法律周刊》。另可参见李银河、马忆南主编的《婚姻法修改论争》光明日报出版社 1999 年版中
所辑录的各国婚姻家庭法的规定,普遍都有所谓亲属会议的前期介入,司法吏的调解等特殊
规定。
[]该文确实指出婚姻制度存在诸多问题,但与引证者所要论证的目的无关。作者从婚姻法对
社会利益的维护,谈国家对婚姻干涉的必要性,提出根据中国处于社会主义初级阶段的国情
还不具备使爱情成为普遍婚姻的社会物质文化条件,不宜以感情破裂为离婚的标准。也提出
对夫妻财产制的公权的介入,除了规定共同共有制是法定财产制以及个人财产向共有财产转
化之外,主要通过程序性、禁止性的规定来体现等等。看不出引证者如何从该文中得出婚姻法
存在的问题与婚姻法未确立私法地位有何联系,相反倒似可得出与引证者相反的结论。见邓
宏碧《完善我国婚姻法律制度的思考》(上、下),载《现代法学》1997 年 1-2 期。
[] 笔者后续的研究通过考察婚姻法私法论指导下的立法和司法实践,分析婚姻家庭本质属性、
历史发展、社会功能等,主张应确立婚姻法在社会主义法律体系中的独立地位,作为一个独

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立的领域,适用独立的规则,同时主张设立独立的家庭法院和家事程序。详见笔者发表的相
关论文。

参考文献

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(5).
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光明日报出版社, 1999.
[15] 邓宏碧:“完善我国婚姻法律制度的思考(上、下)”,《现代法学》,1997,(1-2).
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[21] 马克斯·韦伯,林荣远译:《经济与社会》,北京:商务印书馆,2004.

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若干进一步阅读的专家推荐
巫若枝:《当代中国家事法制实践研究——以华南 R 县为例》,中国人民大学 2007 年
博士论文

俞江:“家产制视野下的遗嘱”,《法学》2010 年第 7 期

徐国栋:“父母与未成年子女关系的法哲学透视——与夫妻关系的比较”,《东方法
学》2010 年第 3 期

田野:“家庭财产制研究”,《河南省政法管理干部学院学报》,2006 年第 1 期

三十年来中国婚姻法 “回归民法 ”的反思

——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统 [①]

巫若枝 ∗

摘 要 : 20 世纪 80 年代以来开启的中国婚姻法“回归民法”进程,旨在以民法典的体系
化与私法理论推动家事领域的立法改革。然而,实践显示,此举不仅无法实现理论整合、促进
掌握法律原理的体系化初衷,反而加剧了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解
的混乱和新创设制度实施上的困难;另一方面则已成为家事领域自由泛滥的制度因素,与婚
姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,误导了立法、司法实践与社会舆论。究其

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理论认识原因,主要是对婚姻法调整对象与调整方法的特殊性,及婚姻法定位与家事领域自
由的关系,乃至婚姻家庭法对社会秩序与道德文化建设的重要意义认识不清所致。婚姻家庭
是人与人全面合作的伦理实体,婚姻家庭关系具有强烈的伦理性,其调整方法也迥异于一般
民事关系,并不随着市场经济的建立而发生本质改变。婚姻法独立于民法是法学史上的进步。
突出婚姻家庭法的伦理性,维护婚姻家庭的稳定,保持并发展婚姻法独立部门法传统,符合
婚姻家庭关系调整的内在需要,有利于解决当前家事法领域的诸多冲突,对制度建设、社会
文化建设及学科发展均具有积极影响。
关键词:中国特色法律体系;婚姻家庭法;私法自治;独立部门法;民法典编撰
关于婚姻家庭法[②]在法律体系中的定位问题,在大陆法系各国各时代有不同的认识与实
践。近现代以来最主要的认识与实践或是沿袭罗马法体系隶属于民法,或作为独立的法律部
门。我国解放后确立了婚姻法的独立部门法地位,但自上个世纪 80 年代以来,婚姻法在法律
体系中的定位开始了被称为 “回归民法”的进程,从法律理论到法律制度的创设乃至于司法
实践均力图实现与民法传统的对接和统一。在当今学者编撰的民法典草案中,婚姻法成为民
法的 “亲属法”篇。简言之,三十年来中国婚姻法定位的变革,可概括为:从独立部门法到
“回归民法”。[③]

从上世纪八十年代中期起,婚姻法学界、民法学界纷纷为婚姻法“回归民法”作了学理上
的论证,笔者对此已做了梳理分析,并指出其论证上的谬误。【1】 比论证的谬误更应受到关
注的是,婚姻家庭法定位的改变对婚姻家庭法的立法与司法实践产生了一系列不良的后果。
本文将说明:从实践后果看,中国婚姻法“回归民法”与法典编撰的体系化目标相违,更与婚
姻家庭法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的制度目标相悖,业已造成严重的理论与制度冲
突、婚姻法理解的混乱,并加剧了市场化以来出现的若干社会问题。究其原因,很大程度上源
于“回归民法”的理论认识存在根本性的偏差,即对婚姻家庭关系及其法律调整方法的特殊性 ,
及婚姻法定位与家事领域的自由的关系,乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要
意义等认识不清。本文主张,为了纠正这一认识偏差及其不良影响,有必要重申尊重婚姻家
庭法调整对象与调整方法的独特性,保持并发展婚姻法独立部门法地位。这既保证了婚姻法
学理论的自洽,也有利于在立法司法中贯彻家庭法理论,对整个学科的发展,乃至于国家文
化道德建设,均具有积极意义。

随着当前《民法典》草案建议稿将婚姻法定位为民法亲属法篇,抛弃传统的婚姻家庭法独
立部门法传统似成定局。倘若对此提出异议,似不合时宜。然而,婚姻法的定位不仅关系到中
国特色社会主义法律体系的建构,更直接影响中国婚姻家庭立法与司法实践,关乎婚姻家庭

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法学研究发展的方向,并影响社会秩序与国家道德文化建设,故笔者不揣浅陋,不避狂妄之
嫌,提出鄙见就教于方家。

一、问题的提出

我国学界主张抛弃婚姻法独立部门法地位而“回归民法”的主流观点,也曾一度影响了笔
者对婚姻家庭法的认识和研究。然而,引发笔者反思的,除了与家庭实体法轰轰烈烈“回归民
法”所伴生的,以婚姻乃至生育为“个人私事”、婚姻乃私权为依据的若干立法、司法实践所引
发的困惑外[④],尚有家事法律理论、制度与实践中诸多悖论和矛盾。归纳起来,本文提出对
“回归民法”的反思主要基于以下三个方面的理由:

其一,家事法制改革的怪现象:实体法与程序法改革方向与理论依据的悖反。

在若干互相矛盾的事实和问题中,尤其明显的是,我国家事实体法改革方向上与家事程
序法背道而驰,其理论依据也截然相反:在法律定位与制度创设上,实体法方面,随着《民
法通则》的颁布及民法典的编撰,原为独立部门法的婚姻法以私法理论创设了若干制度以
“回归民法”[⑤];程序法方面,民事诉讼法学界在忽略家事案件特殊性的审判方式改革后,发
现当事人主义模式不适合于家事案件的审理,加之国外普遍设立异于民事诉讼法的家事专门
程序,而提出了设立专门家事程序法的立法建议。仅从家事法与一般民事法的关系上看,家
事法制在实体法方面是由分到合,在程序法方面则是从合到分。[⑥]

两者的理论依据也截然相反。前者以市场经济条件下婚姻家庭关系必然发生根本改变为
依据,强调家事关系与一般民事关系均为平等主体之间的人身关系和财产关系,主张在家事
领域全面建立当事人意思自治的权利体系,贯彻契约自由及个人财产权神圣的私法理论,以
排除国家权力的干预;【2】后者则强调家事关系与一般民事关系的根本差异,依据家事关系
所具有的情感性与公益性,主张家事案件不适于非黑即白的当事人主义对抗诉讼模式,应设
立国家权力适度介入的突出纠纷解决功能的专门家事程序。[⑦]

实体法与程序法历来被喻为车之两轮,在当今的家事法制改革中两者却背道而驰,且迄
今为止尚未受到学界的关注。这种现象至少昭示家事法定位中可能存在认识盲点,说明家事
法定位的问题尚待深入研究。

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其二,婚姻法“回归民法”以来凸显了诸多问题,事与愿违。
婚姻法“回归民法”之后凸显了若干问题:一方面,此举实际违背了民法典编撰的初衷。
如民法典草案起草者所称,民法典编撰的目的在于通过体系化消除现行法律制度的混乱和冲
突,建立内在和谐一致的规范体系,以便于理解和执行法律,【3】(P1-3),但实践显示,“回
归民法”不仅无法实现法典编撰整合理论、促进掌握法律原理的初衷,反而加剧了婚姻法与民
法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和实施的困难;另一方面,从后果上看则业已
成为家事领域自由泛滥的制度原因,误导了立法、司法实践与社会舆论,尤其是离婚自由的
泛滥与婚姻法维护家庭稳定的立法意图相悖;貌似平等的权利制度,实则剥夺或削弱了法律
对家庭弱者的保护,加剧了当事人地位实质上的不平等,与婚姻法保护家庭弱者权益的宗旨
相悖。类似种种问题应引起论者与立法者的关注与反思。本文第二部分将就此作出详细说明。
其三,从理论层面看,“回归民法”的立论依据与前提难以成立,论者对婚姻家庭关系及
其调整方法,及对婚姻法与家事领域自由关系的认识不清,存在根本性偏差,有必要重新审
视。

新中国婚姻法在法律体系中的定位,经历了确立独立部门法到“回归民法”的过程,相应
地,学界也普遍就此作出论证。有关婚姻法地位的论述,国内目前仅见到一两篇专论[⑧],其
他的均散见于各种婚姻法学、民法学的教科书、专著以及研讨[⑨]中,可归纳为独立论与回归论
两种观点。独立论中可分为部门法学者与法理学者的论述。部门法学者在上个世纪 80 年代出
版的教材中就婚姻家庭法独立法律部门地位作出论述,现已销声匿迹[⑩],近期有法理学者提
出应将家庭法确立为与公法私法与社会法并列的独立法律领域[11];回归论是指婚姻法应“恢
复”其私法本来面目并已对当前立法司法实践产生重大影响的主流观点,主要见于民法及婚
姻法学者的论述。

婚姻法为何成为独立部门法?独立论普遍以马克思等经典作家关于婚姻家庭关系的伦理
性论断为依据,认为把婚姻法视为民法的一部分是资产阶级的婚姻财产化的体现,应予以摒
弃。[12]婚姻法为何又必须“回归民法”?回归论最具深度的依据,做为整个理论前提的判断是 ,
婚姻家庭关系的本质属性,也即伦理实体下的伦理关系,在市场经济条件下已经发生了根本
转变,成为平等主体之间的契约关系,故应建立与市场经济相适应的法律理论和制度,还婚
姻法“私”的面目,应“回归民法”。本文第三部分将对回归论的立论前提做出剖析,并补充完
善独立论的理论依据。

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婚姻法“回归民法”何为?该论说的逻辑和推论是:婚姻法当然属于民法的一部分,自然
也为私法,而根据私法的一般原理,则婚姻法必然为权利法,应以个人本位、权利本位,以
权利为中心构建并贯彻“私法自治”原则。进而引申出应最大限度扩大婚姻当事人自主权,应
高度尊重当事人意思自治的主张。贯彻到立法与司法中,则要求在结婚、离婚的实体规定上最
大限度地以当事人意思为转移,程序则以简便迅捷为要,反对限制离婚或加大离婚难度等等
简言之,其逻辑是:适用私法自治原则是私法之为私法的题中之义。以婚姻法属于民法、属于
私法为大前提,以私法的一般原理私法自治为小前提,得出婚姻法应贯彻“私法自治”的结论。

由此可见,回归论旨在通过这一简单逻辑扩大家事领域的自由,排除国家权力的干预。
本文第三部分将对此做出剖析并论证:与论者主张“回归民法”以扩大婚姻自由之意旨相反,
婚姻家庭制度表达上是否较为自由与婚姻法是否归属于民法或为独立部门法并不存在对应关
系。因此,如旨在论证扩大婚姻自由,以独立部门法传统为靶子并不合适;另则,婚姻家庭
关系是否足够自由,不仅受制于婚姻家庭关系本身,还受制于社会经济条件。

二、婚姻法 “回归民法 ”以来凸显的若干问题

(一)理论与制度的冲突加剧,新创设制度难以实施。

婚姻法“回归民法”的良好动机之一是,民法典体系化可以实现更优的理论整合,消除法
律制度的冲突、增进婚姻法原理的理解掌握。
【3】(P1-3)。但实践显示,这一进程不仅未达到初

衷,反而出现了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突加剧、婚姻法理解的混乱和执行上的困
难等问题。

婚姻法“回归民法”旨在最大限度运用传统民法基本原理构造婚姻家庭制度,在婚姻家庭
领域“建立起全面的权利体系”。
【2】然而,这种理论推演遭遇了实践的尴尬。可以代表这方面

问题的例子概有:

其一,离婚损害赔偿制度难以实施,离因补偿制度与私法理论的冲突。

在 2001 年婚姻法修订中,由于离因补偿制度明显有悖于民法的过错责任原则,最终入
选的方案是根植于民法理论基础上的离婚损害赔偿制度。然而该制度仍然存在法理渊源上的
障碍,其理论基础为违反合同之债或为侵权损害之债难以明了。在民法债理论的逻辑下,进

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一步引发了婚姻契约与配偶权的争论。然而最大的问题是,该制度在现实生活中难以实施。实
证调查显示,司法实践中当事人能举证者寥寥无几,婚姻中无过错方难以获得真正救济,该
制度几成一纸空文,其合理性与效率已遭质疑[13]。即使当事人均能雇佣私人侦探或其他手段
获得一方诸如“包二奶(爷)”的证据,则可能引发更多诸如侵害隐私权的纠纷。当然,制度
无法实行也与民事诉讼法的当事人诉讼模式改革有关。民事诉讼法学界在上世纪 80 年代以
私法自治原则为理论基础,推行当事人主义诉讼模式、强调当事人举证责任,忽略了家庭案
件更适于国家权力介入的保护弱者的职权主义模式的特点。
【4】解决问题的出路何在?西方国

家立法早已在婚姻家庭法领域抛弃了以权利制度判明对错非黑即白的,且诉讼上采用对抗模
式的私法原则,【5】(P186)【6】面对离婚损害赔偿制度的困境,国内已有学者提出离因补偿
制度予以取代。
【7】然而,很明显,与损害赔偿制度理论依据截然不同的是,离因补偿制度所

依据的不是私法理论,而是基于婚姻家庭生活共同体特有的扶养功能理论。本文第三部分将
论证,婚姻法“回归民法”,试图采用与民法侵权理论接轨的离婚损害赔偿制度,脱离了家庭
法的特有理论体系,是该制度无法实现的根本原因所在。

其二,关于婚姻法未作规定的事项是否适用总则的问题。

按照特别法优于一般法的原则,婚姻法如有规定,自可排除民法总则的一般规定。问题
在于,婚姻法未作规定的事项是否适用总则的规定?此问题在民法学说上存在争议,有肯定
说、否定说和折衷说之分。目前国内主流观点持折衷说,主张应具体问题具体分析,分别情况
分别对待。总则中有悖于身份行为、身份关系性质的规定,不应当适用,可类推适用亲属法的
规定,如无上述情形则可适用或变通适用。大陆法系热衷法典,乃仰仗其严密的逻辑性和统
一性,限制法官的自由裁量权,以准确适用法律。倘若在法律规定的空白之处,法律总则并
不能提供一般性的指导,尚需取决于分则内在的特殊性,则不能不对此总分关系提出质疑。
以上问题学者尚且莫衷一是,遑论普通法官及一般老百姓得以准确理解并适用,更谈何通过
民法法典化便于理解和执行婚姻法律?

从以上两例可以窥见,纳婚姻法入民法理论体系,反而在婚姻法与民法之间造成了更多
理论和制度的冲突与不和谐。笔者注意到,民法学界已经自觉或不自觉地就此作出矫正,如
上述离婚损害赔偿制度在遭遇实践难题后提出确立理论基础截然不同的离因赔偿制度;再如
当前《侵权法》草案,有学者已明确将身份权排除在外,[14]其理由并不难理解,家庭成员身份
侵权诉讼荒谬且无效率(下文将提供例证),只供极少数性格乖张者利用,并可能对家庭共

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同体价值及善良风俗造成负面影响;若非如此,将侵犯身份权行为纳入侵权法保护范围可能
导致的结局是,它将如同离婚损害赔偿制度般在实践中难以发挥作用。

(二)家事领域自由泛滥,误导了立法、司法实践与社会舆论
如上所述,婚姻法“回归民法”的实质目的,即以私法理论推进婚姻自由,从实践后果看 ,
业已成为离婚、结婚等家事领域自由泛滥的制度原因,误导了立法、司法实践与社会舆论,尤
其与婚姻家庭法保护家庭稳定的制度功能直接相悖;貌似平等的权利制度,实则剥夺或削弱
了法律对家庭弱者的保护,加剧了当事人地位的不平等,与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的
宗旨相悖。

以婚姻法属于私法,婚姻为私人之事作为依据的立法包括了婚姻登记条例、吉林省独身
妇女生育权规定等若干条例,司法实践中则体现为“亲吻权”、同居权等侵权之诉的泛滥。限于
篇幅,此处仅各举两例。[15]

立 法例 之一: 最高院关于夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共
同财产的司法解释[16]。

该解释是典型的夫妻财产制度与民法财产权制度衔接的举措。该解释的出台取代了最高
院原有婚前一方所有的不动产和重要动产在婚姻关系存续一定年限后转化为夫妻共同财产的
司法解释。其依据是民法的“所有权神圣”理论——既然在婚姻法中推行私法自治,当然应排
除国家对夫妻财产所有权的干预。如此一来,中国老百姓几千年来形成的出嫁女“从夫居”的
习俗,传统的家产制、婚姻家庭因“同居共财”所具有的扶养功能等现实,已被抽象的私人财
产权神圣原则指导下的法律置之不顾。司法实践中,法官们普遍反映该规定对于妇女尤其不
公,[17]该解释实施的可能后果是,削弱大多数家庭在当代中国社会条件下务必承担的重要物
质扶养功能的观念,削弱家庭共同体对于婚姻中无财产一方主要是女方的保护【8】(P22-39)。

立法例之二: 2003 年《婚姻登记条例》。

以婚姻、生育乃私人权利为依据的典型立法例首推 2003 年《婚姻登记条例》及 2002 年 11


月《吉林省人口与计划生育条例》关于“未婚女性生育权”的规定。限于篇幅,此处仅分析《婚姻
登记条例》。

该条例体现婚姻法“回归民法”贯彻私法自治原则的修订概有:婚检不再被列为办理结婚
登记的必要条件;结婚不再需要单位证明或居委、村委证明,单身的事实只需本人“书面声

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明”;离婚只要具备形式要件就应当场办妥,取消一个月的延缓期等[18]。因此其被誉为真正体
现婚姻自由、维护私权的杰作[19],然而,制度实施的结果却凸现了一系列严峻的问题。

第一、取消婚检问题的分析。

民政部取消婚检制度,其立法依据一是原婚姻登记管理条例存在弊端;二是根据大多数
人会为健康着想而主动婚检的所谓调查[20]所支撑的理性人假设。其所指的弊端主要是指婚姻
法规定的“医学上不应当结婚的疾病”一直未能明确,导致婚姻登记机关根据婚检机构出具的
检查结果无法认定当事人是否患有不应当结婚的疾病,是否可办理登记;且由于检查没有针
对性,造成婚检中存在检查项目多、收费高等问题,群众反应强烈。[21]

暂且不论政府前期公布的资料所显示当前性病的威胁表明客观上婚检对于预防疾病、优
生优育所具的重要意义, [22]作为取消婚检的重要依据之一,即“有 86%的人表示会为了自己
的健康和后代的健康着想而自愿婚检”的调查,在富有反讽意味的现实面前自动破产。该条例
实施以来婚检率奇低让人触目惊心,有的大城市甚至出现结婚者无一婚检的情况[23]。而婚检
率低,又为以后的人口健康、遗传疾病及传染病防控留下隐患,医学专家普遍对此举措在几
年后必将给人口健康带来的严峻问题作出了警告,对于遗传病的控制、患病残疾新生儿增多
等表示了深切的忧虑[24],此后几年婚检率急剧下降、残疾新生儿比率增多的统计印证了这一
担忧。[25]立法者的婚姻法自治的理性人假设在现实面前已经碰壁。

第二,对取消单位证明规定的分析。

根据有关解释,取消单位证明的理论依据仍然是婚姻法自治论 [26]。民政部门的立法解释
是,由于无法确切了解当事人的婚姻状况,本着婚姻自由、自主、自愿的原则,以当事人自己
的《申请结婚登记声明书》为准。对于可能出现骗婚或重婚现象的忧虑[27],有关答复认为婚姻
是个人的事情,最大的保障是爱情,尤其强调了要靠当事人“自律”,如有虚假声明的,尚有
法律制裁作为保障 [28]。实践结果是,由于不少婚姻当事人所持户口本上“婚姻状况”一栏填写
不明,有些已经结婚多年者户籍档案上仍然空白,也有的已经丧偶或离异,但仍然登记已婚
的,导致有的地方登记机关无法判定当事人是否未婚,而出现了骗婚与重婚的情况。[29]

第三,关于取消离婚延缓期,当场办妥离婚手续规定的分析。

虽然婚姻法规定婚姻登记机关有“查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处
理”的义务,但在该条例中只要求对当事人的证件以及证明材料进行审查,对于协议也只要

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求满足“已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见”的条件,并要求“应当场办理”。
而实际上,“当场办理”能把证件审查清楚已相当不错,遑论对协议作任何实质“查明”。可以
说,该规定并未真正要求(或说实际上并不允许)登记人员对离异双方的协议作任何实质审
查[30]。在实际操作中,“办理离婚仅需 20 分钟就可以当场搞定”[31]。已有婚姻法学家、社会学家
对此表示了担忧[32]。规定实施后,一些地方出现了离婚率上升的问题[33]。或许离婚率上升与离
婚手续的简易并不存在严格的因果关系,但如果不是再次对理性人假设过于乐观或对弱者过
于冷漠的话,则可以预见:离婚过于简易快捷,离婚协议完全不予把关,极可能给妇女、儿
童等弱势群体权益保障带来新的问题。[34]

此外该条例尚存在其他问题,如婚姻管理条例的关于结婚证明规定的变动与人口政策的
严重脱节,导致计划生育工作难以开展[35]。该规定因缺乏有关制度的衔接配套,无疑有损作
为宪法规定的基本国策的贯彻和执行。

总之,立法者们在婚姻私法自治论说指导下已经偏离了普通人思维的轨道,作出了并非
理性稳健的决策。当前中国“闪婚”“闪离”的日渐常见,人们尤其是年轻一代对待婚姻的态度
日渐草率,婚姻登记条例的改革恐怕是其重要的制度因素。该条例在制定实施前后出现的种
种问题,应该引起论者以及立法者深刻的反思。

两则案例:同居权诉讼及泸州 “二奶 ”遗赠案

婚姻法“回归民法”说在司法实践也产生了相当的影响。总体上看,在婚姻法“一切制度都
以权利为轴心建立起来”的宣言下,司法实践中权利主张成泛滥之势:从“配偶权”、 “悼念
权””、“男人生育权”到令人啼笑皆非的所谓嘴唇受伤索赔“亲吻权”、 “相思权”……,在发生
争议时,越来越多的人们开始“拿权利说事”。家庭成员之间,夫妻、父母子女之间的争讼日渐
增多,尤其是所谓同居权、未婚女性生育权的司法诉求已经成为婚姻法实践的重大误区。

仅举以下两例:其一,同居权诉讼。司法实践中已有主张同居权受侵害,要求法院判决
对方履行同居义务的案例。法院态度不一,有受理并判决的,却并不考虑如当事人拒绝执行
将导致判决根本无法执行。[36]有关同居权的诉讼不仅仅出现在今日中国,早在民国时期大肆
学习西方立法时就已出现,且出现了无法执行的局面,同样带来了司法无效率和尴尬的难题

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【9】(P85)其二,在泸州“二奶”遗赠案中,在民法学者与法社会学者的论争[37]中,也可见民

法学者对于遗嘱自由权的强烈主张与大众家庭伦理道德风俗习惯之间存在的强烈冲突。

三、制度理论根源:婚姻法 “回归民法 ”立论误区剖析

如果认可以上的分析和判断,即关于婚姻法“回归民法”以来并未能实现体系化目标且与
婚姻法的制度宗旨相悖,则有必要探究其成因。其成因可以做经济文化等多方面的探究,本
文仅分析制度改革的理论根源——“回归论”的认识误区,即其未能充分认识婚姻家庭法的调
整对象及调整方法的特殊性,更未能认识婚姻家庭法所承载的重要的社会与文化功能。论者
忽视了婚姻家庭关系的伦理性与公益性,片面套用 “平等主体之间的人身关系和财产关系 ” ,
把婚姻家庭关系在本质上等同于一般市场交易主体之间的关系,片面追求婚姻自由。从其论
证看,论者忽视了婚姻法作为独立部门法坚实的理论与事实依据,反而从一些经不起推敲的
前提出发,简单化地将所谓传统民法的私法自治理论套用于婚姻家庭立法与司法实践。以下
剖析将说明,其理论前提及有关推演难以成立。有关保持婚姻法的独立部门法定位与婚姻家
庭法所承载的特有社会与文化功能的关系将在本文第四部分讨论。

(一)“回归民法”理论前提谬误剖析之一:如何认识婚姻法调整对象特殊性及其与现代
化的关系

婚姻家庭是伦理实体,婚姻关系不能服从于夫妇的任性,这是马克思关于婚姻家庭关系
的经典性论述。在此基础上,认为婚姻家庭关系与商品经济存在本质差异,应适用不同的调
整方法,这是婚姻法独立部门法的重要理论依据。“回归论者”并没能对马克思关于婚姻家庭
关系伦理属性的论断作出有力的反驳,而是简单地声称婚姻家庭关系在市场经济条件下必然
发生本质改变,成为“平等主体之间的契约关系”,以此为重要理论依据主张应还婚姻法“私”
的面目,“回归私法”“回归民法”。【10】(P1)【11】

暂且不论“回归论者”在提出某些命题时忽略了中国婚姻法调整范围不仅包括婚姻关系尚
且包括亲子关系与其他亲属关系等等问题,笔者仅针对“回归论”的立论前提,拣其要剖析:

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婚姻法的调整对象即婚姻家庭关系的伦理性在市场经济条件下发生根本改变了吗?婚姻在近
代被称为契约关系究竟能意味着什么?

我将从两个方面阐述。首先以其他理论巩固、补充马克思有关婚姻家庭关系伦理性的认识,
进一步阐明婚姻家庭关系与一般社会关系尤其是交易关系之间的根本区别,并澄清说明婚姻
作为身份契约并不适用契约自由原则;其次,阐明婚姻家庭关系并未随着市场经济条件或所
谓现代化而发生本质改变。

1.婚姻家庭关系与市场交易关系及其调整方法的根本区别

(1)若干强化马克思婚姻家庭伦理实体论断的理论

马克思、恩格斯有关婚姻家庭关系的论断在国内已被学界广泛接受,加之现代经济学研
究也证明了婚姻家庭关系的伦理性与利他原则的经济合理性,[38]更何况婚姻家庭关系与一般
社会关系的重大差异,也是每个普通人可以体验到的常识,本已无需赘述。但针对“回归论
者”以所谓民法和婚姻法的调整对象均为“平等主体之间的人身关系和财产关系”为依据,抹
煞或淡化婚姻家庭关系的独特性的情况,本文特介绍能为学界广泛接受的初级关系理论进一
步明晰婚姻家庭关系的特性,加强马克思的经典论断及婚姻法作为独立部门法的理论依据。

初级关系与次级关系理论 【12】(P172-177) 认为,可以把人们的关系划分为初级关系


(primary relationships)和次级关系(secondary relationships)。初级关系是指在初级群体内
部形成的一种个人的、情感的、不容置换的关系,包括每个个体的多种角色和利益。与初级关
系相对应的组织是初级群体,是指相对小、有多重目的的群体,在那里人们的互动是亲密无
间的,并存在强烈的群体认同感。家庭是最重要最常见的初级团体。初级关系具有如下特征:
关系的参与者扮演了多种角色,并牵涉多种利益,包括了全面的人格要素;初级关系由于具
有多人格的方面,关系不容易转移;初级群体的整合程度很高,个别成员的背叛,会遭到非
正式的严厉制裁;初级关系的维持和初级群体的控制,主要通过习惯、风俗、伦理道德以及群
体意识等非正式手段实现。

同初级关系相比,次级关系是缺乏感情深度的关系,其所包含的只是人格的某些方面。
次级关系存在于次级群体之中。所谓次级群体,是指其成员为了某种特定的目标集合在一起
通过明确的规章制度结成正规关系的社会群体。相比之下,初级关系主要以习惯风俗、伦理道

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德群体意识等非正式手段加以控制和维持,以诉讼方式解决纠纷的可能性小,而次级关系主
要以正式的、明确的法律、法规和规章控制,以诉讼方式解决纠纷的可能性大。

婚姻家庭身份关系是学界公认的初级关系的典型,而市场交易关系(一般契约关系)则
是次级关系的典型,两者从关系的表征及社会控制手段上均存在根本差异。其区别可见下表:

表 SEQ 表 1- \* ARABIC 1 初级关系(家庭关系)与次级关系(市场交易关系)比较

关系性质 初级关系(家庭关系) 次级关系(交易关系)

利益特点 不分彼此利益一致性 利益对立性

互动原则 利他原则 自利原则

期限 长期恒久 短暂、现时化

领域 生活领域 公共领域

社会控制手段 传统习俗、习惯、内部规则 法律、外部规则

冲突 频率 频繁而日常 少

态度 忍让 对立

解 决 方 容忍、包容、回避、争吵 诉讼或第三方解决

后果 维持关系或关系破裂 一次性行为

关系破裂时适用次级关系规则

与初级关系、次级关系的分类相似的,美国学者格鲁克曼把人们的关系划分为简单关系
【13】(P433-443)【14】(P47-56)所谓简单关系,是指人们之间为了非常有限的特
和复杂关系。
殊目的而建立的关系,其特点是目的单纯、接触片面、存续时间短。而复杂关系则是指人们之
间为了多种目的而广泛接触所建立起来的关系,特点是目的复杂,接触面广、存续时间长。简
单关系和复杂关系所需要的社会控制形式不同。在复杂关系中,人们之间有较多的相互控制
方法,使得正式的法律方法较少被使用。而且复杂关系中多方面的权利义务关系相互交错,
非黑即白的法律方法的运用存在较大的困难。反之,在简单关系中,人们之间相互控制的方
法较少,而权利义务关系明确,正式的法律方法是主要的控制手段。

(2)婚姻被称为身份契约的确切内涵

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回归论者试图以“婚姻契约属性”取代“婚姻家庭伦理性”作为婚姻家庭的本质属性,其中
存在对概念所指的误会。婚姻被称为身份契约,其“契约”重点表达的是当事人对结婚这一行
为的自愿,与市场交易契约的内涵与调整方法存在天壤之别。换言之,婚姻被称为契约根本
无法抹杀婚姻家庭作为一个伦理实体的事实。许多学者对此已有清晰的论述,仅举麦克尼尔
及韦伯的观点为例。

麦克尼尔有关身份契约与目的契约的理论是以初级关系与次级关系理论为基础。他认为
人身关系是典型的初级关系,婚姻和家庭是典型的初级群体,其契约形式是关系契约(或称
身份契约),可对应于个别性交易。作为初级关系的人身关系突出的特点是长期性、非计算性、
全面合作、互相依赖和难以转让。初级关系是社会团结的源泉,与习惯、内部规则、社会性交换
以及对未来的期待交织在一起。身份契约与个别性交易存在根本差异,概有 11 个方面,详见
下表。值得注意的是,麦克尼尔认为,身份关系契约的特点并未由于现代化而发生本质变化。
【15】(P12-32)

表 2 麦克尼尔身份契约与目的契约比较

比较项目 关系性契约(身份契约) 个别交易(目的契约)


人身关系 初级关系,交流全面,社会 非初级关系,部分人格
性的,无范围限制,唯一, 可转让的,可替代的,
不可转让 有范围限制,
度量性和精确性 关系模糊,较少计算性,利 可度量的互惠性交换,
益难以度量 精确性越高越好
契约性团结的渊源 当事人高度互相依赖,贯穿 否
了与交换本身结成一体的力

开端持续期和终结 恒久 迅捷、短暂
计划 习惯自然形成 全面的特定的有约束力
未来之合作 需要 不需要
共有与分担利益和负 不分彼此,共享共负 权利义务区分清晰

关系内容和责任 均来自关系本身,不加区分 ,
截然分开,内容来源于
承诺微不足道。 当事人承诺,责任来自

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外部力量的制约
可转让性 难以转让 鼓励转让
态 对利益冲突的认模糊。严加控制 明确,交换突出自利性
度 识 和分离性
是 否 视 关 系 为 是。不区分个人利益与他人利益否
统一体 希望为关系服务
时间 关系指向未来 未来交易现时化
在韦伯的契约理论中,把契约分为身份契约与目的契约。目的契约追求的是短暂的利益
交易,而身份契约则指向获得长期复杂全面关系的成员资格。因此,身份契约与目的契约使
用不同的原则,后者可以为契约自由原则所覆盖,前者却不能。【16】(P24-35)

(3)婚姻家庭关系的伦理性及其法律调整方法

以上理论均可强化马克思关于婚姻家庭关系伦理属性的论断。还可以追问,家庭关系为
何以伦理为本质特征?一方面,婚姻家庭伦理是人类社会经济生活选择的结果。已有经济学
研究证明,利他主义作为家庭的伦理法则,区别于市场交易的利己主义,增强了家庭成员抵
【17】(P195)另一方面,伦理原则也是正常家庭生活秩序需要使然。从家
御不测事件的能力。
庭生活的实际内容看,家庭成员之间的合作内容全面而时间恒久。“可怜天下父母心”,正常
的父母对幼儿的关爱无需他人监督,如果不是依靠家庭成员自觉自动的付出,则家庭生活将
成为“权利的沙场”,而近无以为继。

家庭关系作为伦理关系,又如何与个人权利的运作模式大相径庭的呢?伦理的本质在于
对义务的强调和倚重,在于抑己尊他,“伦理关系即表示一种义务关系;一个人似不为自己
而存在,乃仿佛互为他人而存在者” 【18】(P192),其在人我关系上与权利主张方向正好相
反。权利的逻辑出发点在于个体各种利益的满足,要求他人为或不为一定行为加以配合实现
即使权利人存在对应的义务,其履行义务目的归根结底在于对自身权利实现的保障。伦理的
出发点则在于为他人着想,尽自己义务为先,并视之为“本分”。

家庭的伦理本质与权利本位理念适用的逻辑和原则迥异,一为利己主义,一为利他主义
一为权利本位,一为义务本位。家庭法被称为伦理法,家庭关系适用的法则是利他原则,以
义务为重心,其逻辑与反映商品等价规律的私法自治理论所倡导与推进的以权利为本位的法
律理论和制度存在根本的对立。笔者以为,此一根本差异足以解释婚姻法“回归民法”以来的

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种种理论、制度与实践冲突。考察婚姻家庭里的所谓“权利”与“义务”,比如“亲权”、“同居权”,
如果不是侧重依赖于当事人的道德与伦理自律,自愿自觉履行抚养与同居的义务,而借助于
所谓权利人的“权利”主张,则可能出现以上列举家庭成员间动辄诉诸权利的现象,以及司法
无效率且无比荒谬的后果。

婚姻家庭作为社会的基础,婚姻家庭本身具备生育、扶养、教育、对家庭成员尤其是家庭
弱者的保障等诸多功能,与儿童、妇女、老人的权益保障息息相关,决定了婚姻家庭绝非仅为
个人的私事,而具备公益性,也因此决定了法律调整方法的特殊性。如上所述,家庭关系的
常态依靠伦理道德与内部规范调整,法律的作用主要表现为确认并维护为大众所接受的家庭
伦理。在婚姻家庭关系成立与破裂时,则需要国家权力的介入,以规制婚姻家庭关系并维护
弱者权益。故婚姻法更多表现为强行法、伦理法,而非权利法。此处以家事纠纷解决机制的特
殊性为例说明。

已有学者指出,婚姻家庭关系的特殊性决定了家事纠纷的特殊性,纠纷的特殊性则决定
了纠纷解决机制的特殊性【19】(P208-212),不适宜适用一般的民事纠纷解决机制。婚姻家庭
纠纷的特殊性表现为与身份有关:纠纷表面上是私人问题,实质上则与国家社会的根本利益
相关,涉及社会利益和弱者利益保护的范畴,国家因此承担了较多的责任;具有强烈的道德
性、伦理性且涉及范围广,现行规范可能无法涵盖这一领域,必须援引道德习惯等等特殊规
范来解决纠纷。相应地,各国对婚姻家庭纠纷的解决机制也大异于一般纠纷的解决,家事纠
【19】(P210)其表现为:其一,职权主义的司法程序。世界各
纷历来是体现国家干预的场所。
国通常都有家事特别程序或设立专门的家事法院,区别于行政程序和一般民事诉讼程序,采
取较强的职权主义,体现了国家的干预和介入,并自成体系。[39]其二,针对家事纠纷的特
点,非诉讼的纠纷解决机制最有利于问题的解决,尤其是调解,包括人民调解和法院调解。
从国外有关经验看,美国经历了离婚案件依靠对抗性诉讼到强调家事调解的历程,进而反思
将婚姻关系视为纯粹的民事权利义务关系的假定【20】(P6-10);有些国家如日本甚至设置了
心理咨询、社区服务等多种方式来辅助解决婚姻家庭纠纷,以及各种各样的防止当事人考虑
不周一时冲动的举措等等。
以上解释和说明不过是对马克思恩格斯对家庭伦理属性,对婚姻法之所以成为独立部门
法理论依据的另一种表述。早在 17 世纪,资产阶级学者多马特就已认识到因婚姻或出生而产
生的法律义务与其他所有类型的债务不同,其较少地给予个人意思的自由,而更多地受公共
秩序原则的支配,因而与民法的其他领域相分离。[40] 上个世纪初前苏联创立社会主义国家

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家庭法典传统时,立法者依据马克思理论,更已充分认识到婚姻家庭身份关系与一般人身财
产关系的本质差异,通过不同的原则与制度加以调整。婚姻家庭法典的产生、婚姻法独立部门
法地位的形成是人类认识水平提升的体现,是家庭法发展历史上的巨大进步,为何在中国会
遭遇即将被抛弃的命运呢?难道仅仅因为社会主义苏联确立的制度在世界范围内受到一定的
挫折而衰落?

笔者认为,以上解释可以进一步为“初级关系与次级关系的根本差异(婚姻家庭关系与
一般民事主体之间关系的根本差异),其法律调整手段与纠纷解决手段也应有根本差别”,
确立婚姻法为独立部门法地位提供更为充分的理论依据。

2. 婚姻家庭关系的伦理性与现代化的关系

如果说,婚姻家庭关系的伦理性、情感性、公益性及其社会控制方法等方面,均远不同于
市场条件下一般的财产和人身关系,这一普通人均可感受到的常识,也为回归论者所认可的
话,为了说明婚姻法“回归民法”立论的根本性偏差,尚需对回归论者的前提性判断做出分析 。
即,婚姻法的调整对象即婚姻家庭关系的伦理性在市场经济条件下必然发生根本改变吗?

不可否认的是,现代化进程普遍削弱了家庭的伦理性,使得家庭成员关系走向松散和个
体化,中国也未能例外。自从改革开放以来,中国家庭出现了一些与其他国家相同的情形,
比如离婚率明显上升,家庭规模缩小,未婚同居、未婚生育、婚外恋现象等增加,出现了传统
的老年人赡养模式发生变化等家庭危机现象。现代化进程与发展创造物质财富的市场经济相
伴随。在各国争夺发展现代化过程中,市场经济的以个人主义为内核的权利法则渗透到生活
的方方面面,家庭伦理的削弱与家庭危机的产生与权利观念的泛滥存在一定的关系,但这并
不意味着人们可以无所作为而成为放任道德继续沦丧的理由。虽然现代化过程中家庭、宗教团
体、村庄等共同体遭到了削弱,但现代化进程中相伴而生的是人们有意识的消减现代化负面
影响的反现代化进程,【21】家庭、宗教等保存文化的重要堡垒受到重视。在经过性解放而造成
了大量未婚母亲、问题少年以及丧失了主流价值观的“垮掉的一代”、迷茫的一代
“ ”难题的西方
社会,出现了“回归家庭”“回归传统”的意识形态和公共政策导向。如美国《家庭法》以及美国
政府,把维护家庭的稳定作为家庭法的首要目标。【22】(P20)在东方现代化国家里也出现了
推崇家庭价值的努力,如新加坡政府推行传统中国的家庭价值观念,鼓励青年人结婚后仍然
和老人一起生活,组成三代同堂的家庭,以有利于两代人的关系和老年人的赡养。政府通过
包括住房在内的优惠政策鼓励三代同堂。【23】(P38)即使从消极的方面看,家庭的全面合作

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仍然具有坚实的基础,也即费孝通先生所称的双系抚育的要求使然:“即使在现代都市中,
生活的片面化、多元化也没有彻底,因为在那里还有个家庭存在。在家庭里人们还得全面合作,
整体地生活。这个全面合作生活的堡垒所以能维持至今,若是有理由的话,也许就是我刚才
所提到的抚育作用有此需要。至少,在抚育作用没有完全割碎的时候,家庭还是不能成为一
种片面合作的团体。夫妇还是不能和钓鱼协会里的会员一般。”【24】(P136-137)可见家庭的伦
理性不会简单因为现代化进程而自动丧失,作为具有能动性的人们来说,为了人类更好的生
存与发展,尚需通过各种方式减轻现代化的负面作用。
另则,我国社会学界以及我本人所作的社会学调研的分析结果均显示,婚姻家庭关系的
稳定性、纠纷的发生与包括所谓市场经济体制条件在内的现代化因素不存在必然的对应关系。
其中,文化因素(主要指传统文化)与家庭结构更具影响力,制度因素包括人为制造的意识
形态居于其次,现代化因素(经济因素、人口因素、个人自由度、妇女解放等严格意义上的现
代化因素)也居于其次。[41]

由此可见,并未如回归论者所宣称的那样,在今日中国,家庭在市场经济条件下已经发
生了本质的变化,从伦理实体改变为简单的契约关系,进而应在婚姻家庭法领域推行私法自
治原则。婚姻法“回归民法”的基本理论前提——市场经济必然带来婚姻家庭关系的根本改变
的判断,是根本站不住脚的。

(二)“回归民法”理论前提谬误剖析之二:婚姻法定位与家事领域自由存在何种关系?

“回归论”另一主要的论据是:原婚姻法独立为部门法忽视婚姻私权保护,导致婚姻尤其
是在离婚问题上国家过多的干涉;婚姻法独立部门法是同计划经济相适应的结构,在当前市
场经济条件下家庭具备经济职能时已不适应形势之需。
【10】(P1)【11】前者主要指向婚姻家庭

人身关系自由,后者则主要指向家庭财产自由。其旨在以契约自由与私有权神圣的私法原则
尽量排除国家对家庭身份关系及财产关系的干涉,扩大婚姻尤其是离婚的自由,在家庭财产
领域推进私人产权神圣原则。

然而,以上理由并不具有说服力。暂且不论在婚姻家庭领域推行私法自治如上所述并不
可行,其扩大婚姻人身与财产自由的追求与意欲变革婚姻法地位之间并不存在对应关系。换
言之,为了推动婚姻自由而抛弃婚姻法的独立部门法地位,可以说是找错了靶子。以下将说
明:从历史的角度看,婚姻法是否隶属于民法或为独立为部门法,与婚姻法是否适用私法自

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Νο.001

治原则,婚姻是否比较自由不存在对应关系。实际上,婚姻家庭领域(包括离婚与遗嘱等)
是否较为自由,除了受制于婚姻家庭关系的属性外,还受制于社会生活本身。

一般认为,十八世纪英国法学家洛克为近现代意义上的公私法理论奠定了基础 【13】
(P98-99),其目的在于抵制国家权力对私人领域尤其是财产的干预,进而维护自由资本主

义的发展。契约自由、所有权神圣及过错责任三大私法原则的确立,对于促进自由资本主义时
期的原始积累和经济发展,发挥了重大作用。然而,公私法的划分并非普遍的真理。即使在大
陆法系,私法也是一个随历史和各国情况而变动的概念和范畴[42]。各国依据各自的历史传统
沿用公私法的划分,却不一定简单地同私法自治原则直接挂钩,最典型的例子如法国根据传
统将刑法视为私法,【13】(P95)却不至于简单地宣称应在刑法领域贯彻私法自治原则。应该
注意的是,西方依据罗马法传统所划归民法的亲属法,也未受抽象的“私法自治”原则的支配 ,
无论在实体或程序上仍受到国家意志相当程度的干预,特别是有关离婚条件方面。如德国等
大陆法系国家法沿袭罗马法体例列婚姻法为民法亲属法一编,并未妨碍国家意志对婚姻家庭
尤其是离婚的干涉[43]。

西方国家在进入资本主义社会后延续了几个世纪的严格离婚制度,直到 20 世纪 60 年代,
大多数西方国家对离婚法做了相对宽松的修改,其原因除了社会观念变迁的影响外,还在于
物质生活条件的改变。已有研究表明,在大多数西方国家 20 世纪 60 年代发生的“离婚热”中,
以女性提出离婚居多,并且多为职业妇女【25】(P143-145)。“离婚热”与离婚法的向宽松方向
的修改,从社会物质条件的变化上看,至少存在两方面的原因:二战后,由于大工业革命和
新技术革命使女性一定程度上从家务劳动中解放出来,社会养育功能的增加部分代替了以往
家庭的职能,使得女性就业率急剧上升,即离婚法修改的背景是女性大规模参加社会劳动。
西方发达国家离婚法的修改,离婚率的上升,是以女性劳动的发展、自立化的过程与阻碍其
发展的家长制下的两性任务分担体系的矛盾所激发的社会现象【25】(P36-44,P 58)。值得注
意的是,西方国家至今仍对婚姻的离异持谨慎态度[44]的原因,除了本文第二部分将强调的家
庭的伦理性及承担的养育等重要功能外,还可以从社会物质生活中找到答案:尽管女性大量
就业,但现实生活中仍普遍存在女性的竞争力和工资都低于男性的现象[45],女性在经济生活
中仍然处于劣势,尤其是子女利益保护等问题仅靠其社会保障系统并不能完全解决,客观上
促使立法者对离婚采取了审慎的态度。仅就当前西方国家家庭法的趋势看,比如美国,除了
学界开始关注并反思家庭法中国家权力从婚姻领域的退出造成大量社会问题与文化和道德的
破坏[46],新近的国家法律更是强调了国家保护家庭稳定、在婚姻关系破裂时将冲突降至最低

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Νο.001

并着重儿童利益保护的责任。
【22】(P3-7)相比之下,前苏联将婚姻法确立为独立部门,虽主

张国法均为公法,却对婚姻家庭尤其是离婚自由采取了相当宽松的态度。【26】(P142-152)

从中国婚姻法的发展历史看,是否将婚姻法划归民法定位为私法与是否适用私法自治原
则也不存在对应关系,甚至相反。可以简单对比国民党民法亲属法与建国后独立部门法阶段
与婚姻自由的制度表达:近代借鉴西方大陆法系的传统,婚姻家庭法从属于民法亲属篇,理
论上属于私法范畴,但对婚姻自由持相当保守的态度;建国后,受前苏联影响,婚姻家庭法
确立为独立部门,法律表达上高举婚姻自由男女平等的旗帜,但由于脱离社会实际遭到抵制
而不得以采用调解程序、执行的国家维护家庭稳定的政策予以缓解。
【27】(P64)这一经社会生

活矫正的妥协,也许是“回归说”将婚姻不自由归咎于婚姻法独立部门地位的部分可能原因。

总之,从国内外的经验看,婚姻法是否划归民法或为独立部门法,与法律在表达上婚姻
是否自由并不存在对应关系。甚至恰好相反,作为独立部门法的婚姻法如同前苏联婚姻法,
在婚姻立法问题上恰恰是远远自由于资本主义时代的隶属于民法的亲属法规定。换言之,如
意欲扩大婚姻家庭身份关系与财产关系上的自由,将棍子打在独立部门法传统身上显然并不
合适。

从以上历史事实还可以看到,决定婚姻家庭当事人自由度的,不在于法律的定位或文字
是否表达为自由。婚姻是否自由除了受制于传统文化与观念变迁的影响,以及婚姻制度本身
具有的对两性关系的规制、对家庭稳定的维护的制度功能外,还受制于社会经济生活条件。如
韦伯所言,一个特定社会自由的总量是具体经济制度的问题,尤其是财产分配方式的问题,
并不能仅从法律规定的内容加以判断。真正的离婚自由仅在少数几个国家存在过,即使在古
代罗马,离婚自由也受到人们对白头偕老的偏好的制约;在现代西方国家,对子女利益的考
虑也阻止了离婚自由。权利和自由在社会中是一个总量,实际上是经济和生产力问题,并不
以人的意志为转移。
【16】(P45-47,P90)同样,婚姻是否较为自由也不以人们是否称婚姻法为

私法而转移。这也印证了马克思关于自由受社会经济文化条件制约的经典论断。那么,仅就此
而言,目前中国社会发展情况是否令诸多家庭足以消费得起如此昂贵的自由呢?中国仍将长
期处于社会主义的初级阶段,地区发展很不平衡,人均国内生产总值排名世界后列,处于第
三世界或低于第三世界水平的人口仍占总人口的大多数。
【28】(P65-66)社会保险尚处于较低

水平,保险覆盖率低,在老龄化社会来临之后家庭养老仍然是重要的养老方式。[47]笔者以为,

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Νο.001

即便不考虑婚姻家庭所承载的文化传承、心理保障等更丰富的内涵,在这样的历史条件下,
推进夫妻财产自由、遗嘱自由的“回归说”主张是脱离社会实际的。

如果以上分析得以成立,则可见婚姻法“回归民法”,运用民法理论建构、指导婚姻家庭
法的立法与司法实践,片面追求婚姻自由远非明智。那么,面对中国已有半个多世纪的独立
部门传统,为何不考虑继续保持婚姻家庭法的独立部门法地位呢?

四、保持并发展独立部门法传统及其影响前瞻

如果能充分认识婚姻家庭法成为独立部门法的合理性与必要性,如果能充分认识婚姻家
庭法调整对象与调整方法的特殊性,那么,保持与发展婚姻法独立部门法的传统,不失为矫
正“回归民法”以来所造成问题的明智选择。

然而,保持并发展独立部门法传统的积极意义尚不止于此,下文将说明独立的婚姻家庭
法在国家社会与文化建设方面,以及学科建设方面的重要意义。在讨论其他可能存在的积极
影响之前,先来回应如保持婚姻法独立部门法地位可能遭遇的问题。

或许有人会认为,有关法律体系的划分问题,迄今为止,在学理上公法、私法和社会法
三分已被国内学界广泛接受。如果婚姻法不纳入到民法领域中,那么婚姻法应该属于哪个法
律领域?笔者赞同李龙教授等人的主张,【29】在中国法律体系划分中,除了公法、私法与社
会法之外,尚可有与此并列的独立法律领域,这就是家庭法。其原因在于:其一,当前公法
私法与社会法均无法包含家庭法的内容;其二,如上所述,家庭关系作为人类与次级关系
(一般社会关系)相对应的初级关系的典型,具有深刻的伦理性与公益性,有其法律调整的
独特规则与方法。这也就意味着,如果婚姻法独立部门法地位得以保持的话,在学理上其进
一步的发展可以走得更远,可以作为具有更高系统性、整合性和内部和谐性的独立法律领域。

56
Νο.001

这一理论概括也是对实践的回应,世界大多数国家婚姻家庭立法具有高度的特殊性,融合了
实体法与程序法的规定。这将充分发掘婚姻家庭关系及其调整手段的高度独特性,并可考虑
以身份关系为中心构建独立于其他法律的立体式的家庭法典,下文仅提出粗浅的设想,并浅
论保持并发展独立部门法地位可能产生的积极影响。

(一)家庭法律体系内部结构及家庭法典前瞻

以身份法的本质特征为主线,婚姻家庭法作为一个独立的法律领域呈现和谐完整的内部
结构,[48]与婚姻家庭身份有关的现行的婚姻法、继承法、收养法以及相应的行政法规、诉讼
法、程序法都可以纳入其中,构建一个立体的多层次的内部体系。这就解决了在已有各单行法
关系叙述上的冲突与矛盾。大体上可以分为以家事实体法为核心包括家事程序法两大部分的
结构。具体看,可以作如下划分:

1.家事实体法

在该部分中位于第一层次的法律是《婚姻家庭法》,该法可为总则与分则,总则部分规定
婚姻家庭关系的基本内容和基本原则,明确婚姻家庭关系的伦理性、公益性及其调整规则。分
则部分可以分为婚姻关系、亲子关系与其它亲属之间关系三大部分。位于第二层次作为子法的
法律是《继承法》、
《收养法》、
《母婴保健法》。如有必要,还可制定其他单行法,将《婚姻家庭法
典》中的某些制度进一步具体化作为子法【30】。位于第三层次的法律是有权的行政机关及地方
人大为了贯彻婚姻家庭法而制定的配套法规规章以及地方性法规,包括《婚姻登记条例》等。

2.家事程序法

家事程序法也可以分为两个层次,位于第一层次的是《家事诉讼法》或者《家事纠纷程序
法》,位于第二层次的是为了贯彻配套家事诉讼法家事纠纷解决程序法而由有权行政机关和
地方人大制定的法规规章以及地方性法规,如《家事纠纷调解条例》等。

(二)对立法司法实践影响前瞻

如能深刻认识婚姻家庭法的独特性并确立婚姻家庭法在法律体系中的独立地位,以婚姻
家庭领域为中心构建婚姻家庭法的内部结构,将对解决以往法律理论与制度的诸多冲突,乃
至于有效化解纠纷、建设和谐社会发挥积极影响:

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Νο.001

实体法方面,贯彻身份法的注重伦理道德调整的特征,真正落实维护家庭稳定、保护老
人、妇女、儿童的原则。具体制度方面则可以解决离婚损害赔偿制度中纠缠于惩罚插足者或者
捉奸取证的难题,使设立离因赔偿制度等符合家庭共同体价值的制度有了明确的理论依据和
法律依据。

程序法上则可能产生独立的家事法院或者家事法庭,建立起多元纠纷解决机制以化解婚
姻家庭纠纷,在有条件的地区结合社区帮助心理辅导等其他措施,真正做到有针对性地解决
“清官难断”的家事纠纷,保护儿童的健康成长,保护妇女、老人的合法权益,维护家庭与社
会的和谐与稳定。

(三)对社会建设影响前瞻

1.重要的文化功能:保存并发扬中华民族优秀传统文化

保持婚姻家庭法的独立地位以保存传统民族文化,是某些意图保存传统文化的后发展国
家的选择。如伊斯兰教国家身份法普遍存在从民法典独立出来的趋势。这些国家大多在民法典
之外设立“个人身份法典”。其理由不仅在于婚姻家庭领域历来为“沙里亚”和古兰经所规范,
更是追赶西方走现代化道路的后进国家保存传统文化之举。他们认为,民法典制定目的在于
促进和保障交易,出于发展现代化市场经济生产的需要,财产法方面被认为是可以西方化的
而人身关系则被认为是保存传统伊斯兰文化价值的基地,不能走西化之路而独立于财产法之
外。
【31】(P441)【32】(P168)本文无意评价古兰经或者传统伊斯兰教在规范家庭关系上是否合

理,而重点关注该国这一认识:通过家庭保持传统文化、增强民族自信心;经济发展并非一
切,人们精神家园的安宁只有文化才能解决,重视法律在保护文化方面的重要作用。

中国作为后发展国家在被迫进入学习西方的现代化过程中,对传统文化采取了矫枉过正
的态度,传统家庭被作为“万恶之源”遭到清算,包括“孝悌贞”等传统家庭道德都遭到了相当
程度的批判和抛弃。改革开放以来,个人主义、权利意识对家庭原有秩序和价值的破坏,在国
【33】“家
家权力的退出与推行意思自治的双重作用下,形成的却是缺乏公德的极端个人主义。
庭理性化”带来了严重的社会问题以及文化与信仰危机。经历了一百多年持续的传统批判,中
国人开始寻找民族文化复兴的道路。[49]

儒家伦理是传统文化的重要组成部分,在传统中国起到了维系社会稳定与秩序的信仰作
用,其重点在于五伦关系的调整,家庭伦理的巩固和发扬被视为“治国平天下”的重要基础。

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家庭是传统的载体,是传承文化的重要场所。保持并巩固婚姻家庭法的独立地位,也有助于
当前中华优秀民族文化的复兴和重建。

另外,法律的统治不仅依靠制度的配套以及完备的司法机关,更依赖法律得以生长的文
化土壤。能调动中国人的感情、具有民族基础的家庭法律制度也必须扎根于民族文化之上。因
此,保持婚姻家庭法独立地位不仅有利于保存并发扬民族文化,加深对民族文化的研究也是
家庭法制度建设得以发挥更大作用的必要条件。

2.和谐社会的建设

家庭的稳定与和谐是社会和谐的重要基础和组成部分。婚姻家庭是人类社会最古老也是
最基本的社会组织,婚姻家庭关系具有独特于一般社会关系的强烈身份和感情色彩,涉及人
类潜意识等等深刻的内涵,婚姻家庭的纠纷特别是第三者插足事由往往是导致凶杀伤害等恶
性事件的直接诱因。因此,维护家庭的和谐与稳定直接关系到社会的和谐与稳定。和谐社会的
理念源自中国传统文化,其价值取向与个人主义相背,而与家庭固有的伦理道德性和利他性
的特点存在高度的契合,构建和谐社会首要的基础环节是维护家庭的和谐与稳定。故保持婚
姻家庭法在法律体系中的独立地位,扭转“回归民法”以来造成的问题,亦符合国家建设社会
主义和谐社会的需要。

(四)对家事法学科发展影响前瞻

对于婚姻家庭法及其法学研究的重要性,学界普遍存在误解和忽视。尽管家庭法社会影
响面广,“从摇篮到坟墓”与每个人的人生息息相关,几乎是对人们生活影响最广的、最务实
的法律;尽管在司法实践中,婚姻家庭案件是基层法院案件的重要组成部分,充分而准确地
掌握中国家庭法原理,对于法科学生来说,是最实用而基础的要求;尽管家庭法学由于其与
伦理学、民俗学、社会学、心理学、生理学等等多有交集,存在诸多学科交叉,研究难度大;简
言之,不管从实际影响面,还是从研究难度来看,家庭法是一门既复杂且重要的法律部门,
家庭法学是既重要且研究难度颇大的研究领域。从研究现状看,虽然婚姻法学研究源远流长
学者们作了相当的努力,且也有建国初期以来重视调查的良好传统,贡献了一批成果。但受

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各种因素限制,仍较大程度停留在法条解释及制度建构层面上,而制度建构又多建立在学习
他国法律制度,广泛深入的本土交叉学科研究仍较为少见。从外部评价看,学界相当部分学
者误认为婚姻法法律条文少且容易理解,亲属法乃 “民法帝国 ”中微不足道的小法;另外,
婚姻法学界被认为是女性学者占据主流之所,相当多学者并不愿意或者不感兴趣真正加盟到
该研究队伍。除了极个别外,各大高校与研究机构并未真正重视该领域的发展,大多只停留
在满足本科教学或装点门面之需的层次。当然,重要的社会原因是改革开放后注重发展商品
经济,代表了商品经济法则的民法中诸部门以及经济法等得到高度重视和发展,客观上也相
对削弱了对婚姻家庭法学重视的程度。这一切导致家庭法学偏于薄弱,而家庭法的“回归民
法”,据初步反馈,加剧了家庭法研究在学科研究中不受重视的程度。

保持并发展婚姻家庭法独立部门法传统,有利于突出家庭法本土性、交叉学科研究的特
色,发扬优良的实证研究传统,推进研究向纵深的发展。如果同意法学研究的目的在于为本
国法律制度发挥更好效益提供理论解释和支持,如果同意婚姻法学本身就是一门具有高度本
土性、伦理性的交叉学科[50],恐怕大多数学者会赞同,要提升婚姻法学的研究,不仅要打开
眼界,参考西方国家有关立法,翻译一批西方著作,更重要的理论资源存在于老百姓日常生
活之中,在于扎实研究并提炼本土理论服务本国实践;婚姻法研究更重要的发展方向在于如
何向纵深发展,如何运用多种研究方法研究透彻最具有本土性、伦理性的家庭法,真正研究
透中国广大老百姓生活中的分家析产等传统习俗[51],研究透现存有益的中华民族婚姻家庭传
统伦理,而非限于早已被西方抛弃的在婚姻家庭领域里贯彻以权利话语判明对错的 18 世纪
私法自治理论。

如能以独立法律部门统合有关研究力量和资源,还可以消除上述我国家庭法实体法与程
序法研究在在同一问题上援引相反理论的巨大矛盾,更好地服务于我国婚姻家庭建设,促进
婚姻家庭法制建设的优化和家庭法学的长足发展。另一方面,建设社会主义和谐社会的大环
境赋予了家庭法作为独立领域向纵深发展的大好契机。倘若家庭法研究能朝着纵深方向推进
研究整理中国传统家庭伦理以及传统的婚姻家庭法在生活中的运作,对于走上发展市场经济
道路而一度抛弃传统过甚的中国,或许也可为保存、重建并弘扬优秀民族文化、构建和谐社会
做出家庭法学独有的,且远超过其他部门法学研究所能做出的贡献。

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五、结语

笔者认为,在中国家庭法在法律体系中定位问题上,应该走从实际出发的道路。中国作
为不具备所谓罗马法历史的国家,在家庭法地位的确立上,完全可以甩开所谓罗马法体系传
统的制约。为了避免婚姻法“回归民法”简单化推行私法权利制度给中国婚姻家庭理论与立法
司法实践带来更大的难题,同时更重要的是,尊重家庭法学自身发展的进步和规律,尊重并
珍惜婚姻法在中国已有半个多世纪的独立部门法的历史传统,重视家庭在中国社会结构中的
尤其重要的地位,重视并发挥家庭法在维护家庭稳定、建设和谐社会方面的重要作用,在保
存民族文化、促进社会道德伦理重建的价值指引作用,开创婚姻家庭法学研究繁荣的局面,
有必要保持并发展家庭法独立部门法传统。

[]本文刊载于《法制与社会发展》2009 年第 4 期,人大复印资料民商法学 2009 年第 11 期全文


转载。教育部社科基金项目“当代中国家事法制道德基础研究”(项目号:08JC820028)。
*巫若枝(1974-),女,广东潮州人,清华大学法学院博士后研究人员,法学博士。
[]中国《婚姻法》实为婚姻家庭法,有的学者称之为“亲属法”,本文在论述国内法时所用“家
庭法”“婚姻法”“家事法”等均指同一含义,即调整婚姻家庭关系法律规范的总称,国外婚姻
家庭法则以“家庭法”(Family Law)称。
[]在法律体系上婚姻法“回归民法”在当今中国民法婚姻法学者中已近无异议,有个别学者的
异议仅在立法体系和形式上,主张不必在民法典中立亲属法篇,可以单立婚姻家庭法。这种
观点并未实质性涉及婚姻法“回归民法”运动法律体系层面上的理论主张和立法改革方向。本
文主要探讨“法律体系”上的“回归民法”,重点在法律理论与相应的制度创设层面,立法形式
的分析则属次要部分。
[]诸如婚姻登记程序的简易化及单身女性生育权、同居权诉讼等立法与司法例,详见本文第
二部分。
[] 1986 年《民法通则》颁布后,原为独立部门法的婚姻法即被视为“宣布了对民法的回归”,
并随着民法典的编撰,婚姻法加快了回归民法的步伐,在 2001 年婚姻法修订中将无效婚姻、

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可撤销婚姻、离婚损害赔偿制度以及个人财产制等直接与民法法律行为理论、侵权理论、契约
自由理论、私人财产权神圣理论对接。
[]详见拙博士论文:《当代中国家事法制实践研究——以华南 R 县为例》(中国人民大学 2007
年博士论文),第 26-40 页。
[]详细分析见拙博士论文《当代中国家事法制实践研究——以华南 R 县为例》(中国人民大学
2007 年博士论文,第 26-40 页),有关家事程序法建构的论说详见王礼仁的《设立人事诉讼
制度之我见》,载《法律适用》,2002 年第 10 期.等。
[]除拙博士论文外,唯一以婚姻法定位为讨论对象的论文是耿明的《婚姻家庭法在我国法律
体系中的地位》,载《云南科学》1999 年增刊。
[]参见李银河、马忆南主编的《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,1999 年版; 杨大文的
《新婚姻家庭法的立法模式和体系结构》,载《法商研究》,1999(4);刘凯湘的《界定婚姻家庭
关系的实质是修改和理解〈婚姻法〉的前提,载 http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?
id=13373(最后浏览时间 20090312);此外其他婚姻法教材大体均有所涉及,如杨大文主编
的《婚姻法学》中国人民出版社 1989 年版;巫昌祯主编《婚姻家庭法新论-比较研究与展望》,
中国政法大学出版社 2002 年版;杨大文主编《婚姻家庭法学》,复旦大学出版社 2002 年版;
陈小君主编《婚姻家庭法学》,中国检察出版社 1995 年版;马忆南著《婚姻家庭法新论》,北
京大学出版社 2002 年版等等。
[]如:巫昌祯主编《婚姻法教程》,中国政法大学出版社 1985 年版,第 2-3 页;王光仪主编
《婚姻法学》,南京大学出版社 1988 年出版等。
[]该学者仅概括提及该领域调整对象与调整方法的特殊性,并无详细论证。见:李龙、范进学
《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,载《法制与社会发展》2003 年第 5 期。
[]见巫昌祯主编《婚姻法教程》,中国政法大学出版社 1985 年版,第 2-3 页;任国钧的《婚姻
法通论》,中国政法大学出版社,1988 年版;王光仪主编《婚姻法学》,南京大学出版社 1988
年出版等。在任国钧的《婚姻法通论》(第 11-12 页)中,作者提出了两个问题:“为何罗马
法把婚姻家庭法列入民法之中?”及“为何苏联把婚姻法作为独立部门法而与民法相分离?” ,
这种追问在研究婚姻家庭法定位中值得重视和肯定。另,有关民法调整范围的论述尚可见佟
柔的《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》,载《佟柔文集》,中国政法大学出版社
1996 年版,第 87-100 页。
[]见巫昌祯主编的《婚姻法执行状况调查》,中央文献出版社 2004 年版,第 6-7 页。另,笔者

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2006 年在华南某县法院实地调查中发现,虽然案件普遍反映存在“包二奶”或家庭暴力的情
节,但由于当事人无法举证而从未适用过该制度。
[] 参见王利明的《侵权法是什么?》(讲座记录),载 http://www.comment-cn.net/
data/2006/1227/article_28058.html(最后访问时间)20070224。
[]其他立法司法例剖析详见拙作《论婚姻家庭法在法律体系中之独特地位》,载《中国特色社
会主义法律体系研究》,中国民主法制出版社,2005 年版,第 484-499 页。
[]最高人民法院 2001 年第 30 号解释第 19 条规定。
[]笔者 2006 年到基层法院调研印证了这一判断。其他法官反馈意见参见杨遂全编著的《婚姻家
庭法典型判例研究》,人民出版社,2003 年版,第 2-4 页。
[]《婚姻登记条例》第五条。
[] 2004 年 2 月国家民政部发布了《婚姻登记条例执行情况综述》,对本条例给予了高度的评价,

称婚姻登记新条例实施深得人心。该综述称《婚姻登记条例》出台后,国内外媒体争相报道,
群众反响强烈。大家普遍认为,婚姻登记的改革折射出了时代的变迁和社会的进步,表明我
国公民的个人生活空间自由度加大,社会环境更加宽容,让无数相恋的男女感受到了严肃法
规后面蕴涵的浓浓人情;新条例充分体现了政府转变工作作风、强化服务意识、坚持执政为民
的宗旨,是政府部门重视社会事务管理、搞好公共服务的具体体现。境外媒体对《婚姻登记条
例》的出台给予了高度关注,路透社、美国之音等媒体和网站纷纷及时予以报道。境外媒体普
遍认为,新条例的出台意义重大,对婚姻登记这一民事行为,由政府的防范式管理变为婚姻
当事人责任自负,不仅简化和优化了登记手续,而且体现了中国政府人性化管理的施政理念。
国内的专家学者对《婚姻登记条例》的几大改革给予了充分肯定,对社会争议较大的取消强制
性婚检问题,也普遍持赞同态度”载
http://www.chinapop.gov.cn/rkkx/ztbd/t20040326_11983.htm(最后访问时间 20041116)及
http://www.eq.gov.cn/bmfw/mxsm/content/2006-08/12/content_156367.htm(最后访问时间
20090416);另见王俊秀的《民政部官员称新婚姻登记条例更加保障婚姻自由》,载
http://www.chinanews.com.cn/n/2003-08-20/26/337148.html(最后访问时间 20090416)。
[] 闫晓虹的《调查显示:中国公众认可新的〈婚姻登记条例〉》,见中国新闻网
http://www.chinanews.com.cn/n/2003-08-21/26/337595.html (最后访问时间 20090402)。该报
道称,中国社会调查所日前在北京、上海、广州、武汉、沈阳、重庆、哈尔滨等地对近千名公众进
行了问卷调查,结果表明公众对新《婚姻登记条例》持肯定态度。就取消“结婚前必须体检”这

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一规定,近七成的公众表示赞成。多数认为,过去这一规定让他们有被强迫的感觉,有悖婚
姻自由的初衷;现在的婚检过程有许多只是走形式。在“结婚不再需要单位开介绍信”的问题
上,71%的被访者持赞同态度,公众大多认为,结婚本来就是两个人之间的事,与单位无关,
婚姻是自由的,不需要有外界的影响。虽然新的《婚姻登记条例》将取消“婚前必须检查”的规
定,但 86%的公众还是明确表示他们会自觉自愿在婚前去进行检查,因为这可以让自己更了
解自己的身体状况,也更了解配偶的身体状况,可以为今后的生活做一个良好的规划;许多
公众都认为,此次婚姻制度上的变革充分体现了人性化管理,也充分体现了对人权的尊重,
同时还会促进人们法律意识的提高。
[] 那媛、李佳的《新人纷纷“缓婚”,民政部详解新婚姻登记条例》,载
http://www.people.com.cn/GB/shizheng/1027/2025771.html(最后访问时间 20090416)。
[]胡涛涛、朱玉的《新<婚姻登记条例>实施有人欢喜有人愁》,《新闻背景:婚前医学检查》,
载新华网 http://www.chinapop.gov.cn/rkkx/ztbd/t20040326_11750.htm(最后访问时间
20090606)。
[] 孙泽锋的《辽宁 7000 对领证新人婚检者不足百对反差惊人》,(http://news.sohu.com/
2003/11/19/72/news215807226.shtml 最后访问时间 20090606);苏新、黄益的《婚姻新条例遭
遇新问题 南京婚检黄金周‘剃光头’》等,载 http://peopledaily.com.cn/
GB/shenghuo/1089/2125833.html(最后访问时间 20090606)。
[]见《光明日报》记者黄文生、王锋的《一多一少,中国婚姻隐患将在三五年内显现》,“一多”
指“离婚多了”,“一少”指“婚检少了”,载中国法院网
http://www.chinacourt.org/html/article/200311/15/90768.shtml (最后访问时间 20090606)另据
统计:在取消强制婚检之前,各地婚检率不少在 90%左右,北京市婚检率更达 99.29%,居
全国第一。2003 年 10 月婚姻登记条例施行后,结婚登记时不再需要出具婚前医学检查证明,
全国各地的婚检率都大幅下降。2004 年,北京婚检率仅为 5.03%,而同期的统计资料显示北
京孕产妇的梅毒、淋病、艾滋病等传染病明显增加。武汉市婚检率仅为 3.02%,广州市婚检率
为 4.88%,福州的婚检率更是狂跌至 0.98%,部分地区婚检率甚至降至零。见叶晓楠的《婚检
缘何门可罗雀受冷落 宣传引导是关键》,见 http://www.chinapop.gov.cn/
rklt/lltt/200504/t20050411_146655.htm(最后访问时间 20090606)。
[]据广西壮族自治区卫生厅统计,因为婚检率的直线下降,广西新生儿出生缺陷、先天性疾
病骤增,差不多每 1000 名新生儿中就有约 22 名患有遗传病或者有先天性缺陷。新的《婚姻登

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Νο.001

记条例》实施以来,广西的婚检率已经从 2002 年的 75.8%下降到 2004 年的 1.55%,全区 19


个县市为零,新生儿先天性疾病检出率已由 2002 年的 16.5‰上升到 2004 年的 21.56‰。见张
周来的《广西:19 个县市零婚检率 出生缺陷率高》,载
http://www.chinapop.gov.cn/zyzt/tgrksz/csqxyf/200806/t20080626_155219.html(最后访问时间
20090606)。
[]那媛、李佳的《新人纷纷“缓婚”,民政部详解新婚姻登记条例》,载
http://www.people.com.cn/GB/shizheng/1027/2025771.html(最后访问时间 20090606)
[]杨莉、陈晶晶、朱舟的《〈婚姻登记条例颁布〉反响异常强烈 有喜有忧》,载
http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-08/20/content_1036032.htm(最后访问时间
20090606)。
[]张琪、郭文君的《对待婚姻大事个人负起全责》,载 http://news.sohu.com/61/85/
news211928561.shtml(最后访问时间 20090506)。
[]沈汝发的《婚姻登记遇难题:婚姻状况谁说了算》,载 http://news.sohu.com/2003/12/
04/92/news216439289.shtml(最后访问时间 20090606)等。笔者 2006 年到华南某县民政局的
调研也印证了以上判断。有关解释体现了私法论指导下的立法者对于人性的乐观预期以及对
社会弱者的冷漠。首先,立法者对待婚姻关系的严肃性恐怕还在重大动产或不动产的交易之
下。仅靠当事人的一纸声明,正如有些人所担心的,在人员流动频繁的现代社会里,获悉对
方婚姻状况难度增大。在“诚信缺失”已成为近些年来严重社会问题的背景下,结婚登记完全
依赖个人诚信,很难说这就是“以人为本”。其次,立法体现了对社会弱者的冷漠。一旦当事人
识别能力不强或获取信息不全面,就只能怪自己,大不了申请法律制裁。有关 “有法律制裁
等着骗婚者”的由当事人对自己行为负责的解释,更凸显其对婚姻当事人弱势一方及社会利
益的冷漠:婚姻岂是小事,涉及到孩子的养育,骗婚及重婚是否可能引发更严重的社会问题
如增加婚姻家庭问题引起的凶杀与伤害?
[]详见:《婚姻法》第 31 条、《婚姻登记条例》第 12 条及第 13 条
[]详见邓亦繁的《离婚“当场搞定”好不好,各方激辩婚姻登记条例》,载
http://news.sohu.com/25/31/news215243125.shtml(最后访问时间 20090606)。
[]详见邓亦繁的《离婚“当场搞定”好不好,各方激辩婚姻登记条例》,载
http://news.sohu.com/25/31/news215243125.shtml(最后访问时间 20090606)。
[]见《光明日报》记者黄文生、王锋的《一多一少,中国婚姻隐患将在三五年内显现》,载中国
法院网 http://www.chinacourt.org/html/article/200311/15/90768.shtml ( 最 后 访 问 时 间

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20090606)
[]暂且抛开该规定可能违反上位法的问题,仅从立法指导思想上看可说贯彻了私法自治的原
则,国家放弃了以往尽量维持婚姻稳定的干预措施,如实质上取消了针对婚姻纠纷中极可能
不够冷静处事的当事人设置的缓冲期规定,及对离异双方的调解及协议的实质审查措施,对
于婚姻的离异及孩子的利益保持了私法自治论下的沉默和不作为。
[] 详 见 邓 亦 繁 的 《 离 婚 “ 当 场 搞 定 ” 好 不 好 , 各 方 激 辩 婚 姻 登 记 条 例 》 , 载
http://news.sohu.com/25/31/news215243125.shtml(最后访问时间 20090606)。
[] 如广西钦州索要同居权案件,法院受理并支持了原告的请求。见镘旎、裴照的《老夫告少妻
索 要 合 法 婚 姻 同 居 权 》 , 载 http://www.cnhubei.com/aa/ca49255.htm 最 后 访 问 时 间
20090606);有的法院则对是否受理这类起诉存在不同意见,见刘安君、徐英杰的《起诉索要
同居权法院应否受理》,载 http://www.jscourt.gov.cn/cps/site/jsfy/anlipingxi/
ms_content_a200404227469.htm(最后访问时间 20090606)。
[]案情简介:四川男黄某把遗产赠与同居者并将遗嘱公证,受遗赠人将黄某之妻告至法院,
主张其权利。关于该遗嘱是否有效学界有不同看法。见范愉的《泸州遗赠案评析——一个法社
会学的分析》及许明月的《泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷》等,载《判解研
究》,人民法院出版社,2002(2)。
[] 诺贝尔奖获得者贝克尔有关家庭经济学的研究认为,家庭伦理的利他原则满足了家庭成员
利益最大化的需要。见[美]加里•S•贝克尔的《家庭经济分析》,华夏出版社,1987 年版,第
195 页。
[]如德国有专门的家事法院和诉讼程序,英国有专门的家事法庭以及非讼程序,日本有专门
的《人事诉讼程序法》和《家事审判法》,特别限制当事人的处分权等。见同上范愉编《ADR 原
理与实务》,第 613-615 页。
[] 见 J.Domat, The civil law in its natural order, trans. by W. Strahan, vol. 1, Boston: Little Brown,
1853, pp.8-21.转引自王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社,2003 年第 1 版,第 1 页。婚
姻家庭法作为独立的法律部门是近代的产物,17 世纪以后,有学者开始将家庭法作为一个
独立的法律领域进行研究。
[]中国各省市自治区离婚率水平与社会经济发展水平并不存在明显的统计相关,现代化虽会
导致中国大部分地区离婚率水平的继续升高,但各省、市、自治区的社会经济发展水平并不与
离婚水平存在明显的统计相关。相反,宗教、文化、风俗等的影响更直接。信仰伊斯兰教的新疆

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Νο.001

离婚率最高,信仰喇嘛教的西藏离婚率最低,中国其他地区被视为信仰儒教离婚率中等偏低
另则,广东省离婚诉讼率低于全国其他经济落后地区如新疆等地,离婚率或离婚诉讼率基本
上与现代化因素不具有相关性。见曾毅主编:《中国八十年代的离婚研究》,北京:北京大学
出版社,1995 年版;及吴德清:《当代中国离婚现状及发展趋势》,北京:文物出版社,1999
年版。笔者根据某县 1950 年至 2006 年离婚诉讼档案抽样,为案件作社会结构与法律结构的
编码并统计分析。调研统计结果请见拙博士论文《当代中国家事法制实践研究——以华南 R 县
为例》,中国人民大学,2007。
[]利谷信义等编《离婚法社会学》,陈明侠等译,北京大学出版社,1990 年版,第 36-44 页 、
58 页、第 124 页、136 页、143-145 页;周枬《罗马法原论》,商务印书馆 1994 年版,第 18 页。
有关论述详见拙作《论婚姻法在法律体系中定位的历史变迁》,载《廊坊师范学院学报》2006
年第 1 期。
[]有关论述和索引详见拙作《论婚姻法在法律体系中定位的历史变迁》,载《廊坊师范学院学
报》2006 年第 1 期。
[] 以英国离婚法为例:1969 年离婚法实行了离婚破裂主义之后,带来了离婚率的居高不下、
单亲家庭等严峻社会问题,于是立法又强化了离婚后对妻子的给付,沿用了限制性规定,法
官在审判离婚时更把子女关系纳入考虑,遇到幼儿的母亲离婚时,则必然取消所谓的“彻底
解除关系”原则,努力将当事人离婚对子女的不利影响控制到最小范围。见:利谷信义等编
《离婚法社会学》,陈明侠等译,北京大学出版社 1990 年版第 124 页、136 页、143-145 页。
[]一般而言,即使抛开教育的不足以及歧视等因素,由于性别特征,女性在就业上在经济上
天然的处于弱势地位:只要人类的两性分工仍然存在,由于女性承担了人类自身生产的任务
必然为此付出比男性更多的时间和精力,因此女性总体上在就业竞争力上不如男性。如果无
视这个最基本的前提并进行一定程度的保护,而奢谈男女平等,则置女性于更不利更不公平
的境地。
[]有学者反思了美国路易斯安那州 1870 年至 20 世纪末婚姻法律规制的变化,即法律从婚姻
领域的撤出:法律从对婚约的违反、婚姻的缔结要件、离婚的限制、通奸的惩罚等等领域撤出,
法律不再承担教化和强制的功能;婚姻在公共政策上从被认为主要是为了繁衍与养育下一代
的公共利益性质转变为仅关乎当事人双方利益的私人权利性质。这一转向在当今美国高离婚
率以及性病流行的情况下有了新的变化:重新重视家庭稳定。因此该学者主张必须重申对婚
姻的传统理解。详见 Katherine Shaw Spaht:《家庭法一百年——法律从婚姻领域中的撤出》,

67
Νο.001

张学军、庄素鹃译,载公丕祥主编《法制现代化研究》第 10 卷,南京师范大学出版社,2006 年
版,第 284-339 页。
[]张德元的《关于如何扩大基本社会养老保险覆盖面问题的思考》,载
http://www.dastu.com/2004/9-24/191424.html(最后访问时间 20041116)。另,社会保障的权
威专家郑功成教授在强调大力发展社会保障的同时,同样强调必须发挥家庭保障的传统优势,
尤其是涉及情感照顾的养老保障。参见郑功成的《关注民生——郑功成教授访谈录》,人民出
版社,2004 年版,320-321 页等。
[]有学者认为《婚姻家庭法》无法典之名,却有法典之实,其在我国法律体系中的层次,显然
高于《收养法》。前者对婚姻家庭制度作了全面的规定,后者规定的只是婚姻家庭制度中的一
项具体制度。参见杨大文《新婚姻家庭法的立法模式和体系结构》载《法商研究》,1999 年第 4
期。
[] 许多文献均反映这一问题,最新文献如贺雪峰:《农村家庭理性化意义重大》、
《乡村治理基
础研究的深化:从社会基础到价值基础》,分别载《社会科学报》2008 年 1 月 17 日第 2 版 、
2008 年 2 月 14 日第 5 版。十七大报告对社会文化建设的重视也反映了这样的社会需求。
[]法律制度的建构必须依赖于深入的理论和实践研究,包括婚姻法社会学研究(包括法律与
民间社会规范研究等等)、婚姻法伦理学研究、婚姻法史学研究乃至于婚姻法经济学研究等等
交叉学科研究。
[] 根据笔者对华南某县建国以来抽样调查的 600 宗家事案卷的统计和分析,继承案件、赡养
案件乃至收养案件的纠纷发生原因中,其中的核心因素是分家析产纠纷。分家析产这种本土
性的、在实际生活中大量发生的财产分割现象,同时也是引起其他家庭财产乃至人身关系纠
纷重要原因的现象,却尚未引起法学界尤其是民法学界婚姻法学界足够的重视和研究,这不
能不说是一种明显的遗憾。详见拙文《当代中国家事法制实践研究——以华南 R 县为例》(中
国人民大学 2007 博士论文)。

参考文献

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上海:上海书店,2006.

时事

★中国四代战机首飞

就在美国国防部长盖茨访华之前的几天,网上突然出现了大量关于中国自行研发的第四
代战机 J20 将于 2011 年 1 月 7 日首飞,同时配有大量网友、军迷前往围观的图片。甚至有消息
言之凿凿地称,将有重要“党和国家领导人”级别的领导人及军方高层人士亲临现场。这杯网
友亲切地称之为“黑丝收费”。但 1 月 7 日当天下午并未首飞,据称是出于天气原因。
1 月 11 日,盖茨访华期间与中共中央书记、国家主席、军委主席胡锦涛会谈时,网上再次
出现大量关于 J20 首飞成功的消息,并有多个视频网站出现了相关消息。从视频上看,J20 成
功完成了约 18 分钟时长的首飞。随后,来源于多个渠道的消息证实,J20 确实已经首飞成功。
中国人民解放军空军副司令员何为荣日前接受中央电视台采访时表示,国产第四代战斗
机正处于紧锣密鼓的研制过程中,即将进行首飞。首飞之后马上进入试飞阶段,根据目前的
情况,国产四代战斗机在 8 到 10 年后即可装备部队。
由于此事正发生在盖茨访华期间,且正在于中国最高领导人会谈时,因此,这被广泛理
解为中国对美方展示实力。
此前,世界上仅有美国与俄罗斯两个国家拥有四代战机技术。

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美国国防部长盖茨 1 月 8 日在飞往北京的专机中接受了随行记者的采访。对于中国研发
隐形战机,他说,至少在 2020 年之前,美军在配备架数上将占据优势。但是中国的研发进程
可能快于美国情报机构的预测,对此表示关切。
根据中国外交部发布的消息,胡锦涛将于 1 月份前往美国进行正式访问。此前,美方已
就多个问题向中国施压,包括人民币汇率、稀土出口政策等。
但评论人士纷纷指出,中国四代战机首飞成功,将在很大程度上对东亚国际局势、中美
军事实力对比等方面产生重要影响。

★三大高级官媒站台,为朱学勤抄袭 “平反 ”

1 月 12 日,央视晚间新闻报道,复旦大学已就复旦大学历史学博士、现上海大学教授朱
学勤被指抄袭一事做出鉴定结论,结论称:朱学勤的博士论文《道德理想国的覆灭》在学术规
范方面存在一些问题,但对其剽窃抄袭的指控不能成立。
次日,《人民日报》也发布了同样的消息,随后被广泛转载。同一天,中广网就此事采访
了朱学勤。
2010 年 7 月 8 日,清华大学水木社区 BBS 上出现一篇题为《朱学勤——学术界的又一个
汪晖?》,指称上海大学教授朱学勤的博士论文《道德理想国的覆灭》存在抄袭嫌疑。
7 月 11 日,上海《东方早报》援引该网贴报道了这一消息。朱学勤随即接受采访称,“不会
成为第二个汪晖”,并于 7 月 13 日致函复旦大学学术规范委员会,要求“启动调查机制,辨
明是非,还我清白”,获得受理。
1 月 13 日,朱学勤在接受中广网采访时称,此前三天他已得到复旦大学邮递给他的鉴定
结论,但他本人要等待复旦大学发布消息后才就此事接受采访。他还表示, 要“以身试法”,
为中国的“学术史开一个典范”。
此前,中国学术界曾多次出现类似关于剽窃抄袭的争议,但均以相关机构对当事学者做
出惩罚性处理结束,以大学学术规范委员会鉴定的方式裁定此事,这在中国学术界尚属首次。

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值得注意的是,这一消息由中国级别最高的三家官方媒体几乎同时发布。这一消息早在
一个月前,即已在学术界内广为流传,但并未公开发布。此前有消息称,复旦大学将召开新
闻发布会发布此消息,但无下文。而相关的事件多在大众媒体上披露,官方媒体一般保持中
立或沉默,此次朱学勤的鉴定结论由两家中国级别最高的官方媒体发布,亦属首次。
之后,中国著名专业学术打假人士方舟子在网络上持续质疑复旦大学的鉴定结论,引起
诸多网友共鸣。针对复旦大学与朱学勤反复强调举报者应以实名形式举报的要求,方舟子称
他已向复旦大学学术规范委员会邮寄了他的举报信。
清华大学论坛“水木清华”的部分网友甚至联署了一份致复旦大学的公开信,要求重新审
查,同时指出了许多朱学勤抄袭的事实。
不少网友指出,复旦大学学术规范委员会副主任葛剑雄与朱学勤相交甚深,应主动回避
但他持续以复旦大学学术规范委员会副主任身份对此事发表评论,有违学术审查的程序。1
月下旬,葛剑雄宣布将不再对此事发表意见。

★ 传言一年多,房产税在沪渝开征

地方“两会”举行期间,传言已久的房产税试点再次传出。重庆与上海先后证实,即将开
始试点征收。而北京也发出官方消息称,将不会参加房产税征收试点。
房产税曾在 2009 年被广泛视为遏制房价上涨过快趋势的杀手锏而寄予厚望。进入 2010
年后,财经界人士纷纷指出,房地产对遏制房价上涨将不会起到太大作用,反而有可能推高
房价。
在过去的 2010 年 4 月开始,中国政府先后两次采取严厉手段遏制房价上涨过快趋势,
但并未起到太多积极作用。整个 2010 年的中国房价除四五月份之外,仍保持着上升势头。国
务院总理温家宝在澳门访问时也承认了这一点。
事实上,在四个直辖市中,重庆市的房价相对而言并不高,也比杭州、南京等省会城市
要低。上海房价一度领涨全国,但在 2008 年北京奥运会之后,北京的房价开始迅速上涨,目
前已经超过上海。
1 月 16 日,上海市市长韩正在上海市第十三届人民代表大会第四次会议作政府工作报告
时表示,今年上海要全面推进住房保障体系建设,逐步改善居住条件,并按照国家部署做好
房产税改革试点的各项准备工作。

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值得注意的是,重庆的住房保障体系以公租房为主,上海的住房保障体系则包括公租房
经济适用房、廉租房和动迁房,在上海公布的保障性住房开工面积数据中,动迁房所占比例
较高。
1 月 26 日,国务院总理温家宝主持国务院会议,同意沪渝两地试征房产税。27 日,两地
分别发布消息称,将从 28 日起正式试征。

★信用评级公司下调美债评级

欧元区国债危机尚未过去,美国国债也遭到预警。
1 月 14 日,两家国际主要信用评级机构就信用评级向美国发出警告,对其财政状况恶化
表示担忧。
穆迪投资者服务公司(Moody’s Investors Service Inc.)在周四公布的报告中表示,为了
维持 AAA 的评级,美国需要扭转负债比率的上升趋势。穆迪在报告中称:“需要采取进一步
的行动来避免不良的负债趋势。”
标准普尔(Standard & Poor’s Corp.)周四也表示,由于最近美国财政状况恶化,该机构
不排除调整美国主权债务评级前景的可能性。目前美国在穆迪与标普的信用评级均为 AAA,
并且前景为稳定。
穆迪在其定期 AAA 主权评级跟踪报告中表示,包括债务负担能力在内,美国、德国、法
国与英国的债务指标符合 AAA 评级的要求。但上述四国要想维持其债务负担信用指标的长期
稳定,就必须控制未来退休金和医保补贴成本。

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中国是美国国债的最大持有者。截至 2010 年 10 月,中国持有的美国国债总计达 9060 亿


美元,占美国政府全部未偿还债务的 2l%,同时也占中国外汇储备的近三分之一。而 10 年前
的这一数据为 595 亿美元。日本所持美国国债约 8210 亿美元,仅次于中国。
近年来,中国国内一直有人批评政府的外汇投资策略,认为过度依赖美国国债不利于中
国的外汇投资安全。
不过,在过去的 2 年里,中国与日本均开始购买欧洲国家的国债,以分散风险。在最近
的欧洲债务危机中,中国与日本也都加以援手,购买了希腊和西班牙的部分国债。中国国务
院副总理李克强最近在欧洲表示,中国将会延续这一政策,继续购买欧洲国家国债。
穆迪与标普是目前全球最主要的两家信用评级公司。

★ 胡锦涛访美,美高规格接待

1 月 18 日至 21 日,中共中央总书记、中国国家主席、中央军委主席胡锦涛对美国进行了
国事访问。

在胡锦涛访美期间,胡锦涛受到了美方最高规格的接待。有消息称,中美双方达成了约
450 亿美元的交易,其中包括 200 架波音飞机的订单,同时中国承诺将增加对美农产品的进
口。此前,中共中央政治局常委、国务院副总理李克强在访问欧洲时,也有消息称,中国在欧
洲签订了价值 160 亿美元的订单。

但是,多数分析人士认为,胡锦涛与美国总统奥巴马的会谈并未达成更多协议,尤其是
在美国关心的人民币升值问题上,中国并未松口。也有分析家认为,中国承诺将逐步改变目
前的汇率制度,意味着中国在此问题上的立场已经有所松动。

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中国社会科学院美国研究所研究员,博士生导师,中美关系史研究会会长陶文钊称,两
国元首在会晤后发表的《联合声明》中,最关键的是第 3 条:“中美致力于共同努力建设相互

尊重、互利共赢的合作伙伴关系,以推进两国共同利益、应对二十一世纪的机遇和挑战。这是
对两国关系的一个重要的定位,为两国关系指明了方向和目标。它反映了两国关系的本质,
也是国际社会应对挑战的需要,是我们时代的需要。

2008 年全球金融风暴使中国的崛起大为提前,全世界都意识到中国已经成为重要的国
际力量,在全球经济复苏过程中,中国也扮演了重要角色。在欧洲,德国率先走出经济危机,
恢复增长,这也被视为“中国制造”的结果。

《联合声明》不仅表述了双方关系,并对国际问题发表了意见。因此,有分析人士认为,
此次美方给胡锦涛以高规格接待,表明中国在美国的外交政策中的位置已经非常重要,
“G2”的格局已经成为不争的事实,中美共治的全球秩序即将浮出水面。

但中国一直否认“G2”的提法,国务院总理温家宝曾公开对此表示否认。胡锦涛在与奥巴
马的会谈中也暗示,中国否认这一说法,更愿意在“G20”的框架下讨论和解决国际问题。

战略
没有主宰的世界

罗伯特·D·卡普兰 《华盛顿邮报》2010 年 12 月 5 日

当今世界动荡不安,归根结底,是因为帝国缺位。苏联帝国的解体虽然大快西方世界之
心,却点燃了东欧、中亚和中东许多地方的烽火。如今,另一个帝国,美国,也在逐渐丧失维
持世界秩序的能力。因此,美国不仅不再能像往日一样影响世局,甚至对奋斗目标产生了怀
疑。
收缩战线,努力减缓美国的衰落,意味着抽身弱我筋骨的陆地纠葛,转而经营离岸平衡
(an offshore balancer),即拥我海空力量冷眼远观,仅当盟友和世界秩序确实遭到威胁时出
手干预。这种做法符合美国利益,但也可能壮地区强权之胆。在东亚,朝鲜的嚣张已经彰显了

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Νο.001

中美两国的乏力;而中国的崛起,尤其是对台湾的有效整合,将催生真正的多极化东亚格局
伊拉克和阿富汗的困境使得美国不愿再发动另一场中东战争,然而这会纵容波斯帝国的兴盛
并使整个地区陷入核僵局。
有一种说法是中国会填补空白,但有史为鉴,帝国强权行事不同,而且一个帝国并不必
然承继另一个留下的衣钵。苏联和美国都有普世理想,中国向外扩张则是为了攫取自然资源
成就亿万中国人的中产阶级梦。中国可能大力发展贸易体系,但却会留下道德真空。即便中国
愿意承担道义,其海空力量大概也还需要几十年才能发展到足以真正参与国际安全体系。
冷战时代的相对稳定由帝国之间的默契保证,如今的情形却是衰落的美帝国奋力为这个
新生强权林立、文明面临种种威胁的世界带来秩序。如果美帝国怯于承担国际责任,减少对世
界的参与,后果将是人道灾难。

帝国布局

约翰·J·米尔斯海默 《国家利益》 2011 年 1-2 月号

美国已经走上全方位的衰落之路,需要对总体战略重新选择。孤立主义曾经流行,但如
今不是美国政治家的选项。离岸平衡是另一个具有悠久历史的策略。其信念是,世界上有三个
地区对于美国至关重要——欧洲、东北亚和波斯湾。美国应确保没有哪个国家可以像美国支配
西半球那样,主导该地区事务。达成离岸平衡的最佳方式为扶弱抑强,此路不通才由美军直
接干预。第三种战略为选择性参与,即在上述三个地区永久性驻扎军队,维持区域格局。

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Νο.001

以上各种战略并不要求美国以强力推行民主。然而,冷战结束二十年来,尤其是克林顿
政府以降,美国的宏观战略是全球称霸,不仅要维持美国领导地位,还要在全球范围内传播
民主,其核心理念是“帝国”,即美国有权利和义务介入其他国家的政治事务。但在具体手段
上,美国决策层中存在严重分歧:新保守主义者迷信武力,自由帝国主义者则认为除使用武
力外,必须与盟友和国际组织密切合作。布什本以反对全球霸权战略上台,却在 911 事件后
重蹈覆辙,全面推行新保守主义路线,最终对美国利益造成了严重损害。恐怖主义并不是主
要威胁。要消除恐怖主义,需要有效地建设国家,而美国在这方面极其失败。此外,推广民主
的困难也没有得到深刻认识。最后,大棒外交实际上鼓励了核扩散。

作者认为,离岸平衡战略是当下美国的最佳选择。在东北亚,通过针对中国的布局,美
国能够以较小成本、较高效率阻止中国主导亚洲。

朝鲜核问题:脆弱感、防卫动机与和平解决

全光镐 美国陆军战争学院战略研究所研究报告 2010 年 12 月

美国现行对朝政策反映了两种不同思路:一,以强力压制朝鲜,防止核扩散;二,不直
接介入,而是促使朝鲜人民行动起来,建立一个无核化的民主政权。
历史表明,平壤的脆弱感(sense of vulnerability)与其核计划的进度直接关联。作者不同
意 Eberstadt 的观点,即朝鲜发展核武意在发动攻势,赞同 Krause 和 Wenger 的判断:核武的

77
Νο.001

用途是威慑危及政权生存的敌人——很大程度上就是美国。据此推论,如果能够大大降低其
脆弱感,朝鲜当局放弃核武的可能性会更大。
观察表明,对手的敌意比盟国的担保更能影响朝鲜的脆弱感。六十年代,盟国大力维护
其安全,但朝鲜感知到对手持续释放的敌意,脆弱感上升,从而开始不断寻求核武。六十年
代末以来,莫斯科和北京降低了对朝鲜防务的支持,华盛顿的进步政策却有效减少了朝鲜的
不安。因此,解决问题的关键由朝鲜的对手掌握,而中国宣称无力推动朝鲜参与国际协商,
亦非虚言。
1994 年框架协议纳入了朝美关系正常化的内容,也就是说,该协议的思路并不是先夺
取朝鲜的威慑手段,继而颠覆其政权,而是让朝鲜加入国际社会,希望国际交往逐渐改变其
政权的性质,意在诱导而非强迫。与之相反,布什政府表面上宣称尊重朝鲜主权,保证其安
全,推进双边关系正常化,却出台了与上述精神背道而驰的《朝鲜人权法案》。不解决其政策
中的内在矛盾,美国就不可能有力地改变朝鲜的脆弱感。美国政府应当认识到,要想和平解
决朝鲜核问题,并维持长期稳定,接触朝鲜当局和放弃激进民主化策略是不可分割的前提条
件。

中国在未来朝鲜战争中的军事参与

杰奎琳·斯奈德 《战略研究季刊》 2010 年冬季号

基于历史经验,分析家多认为,在可能发生的朝鲜半岛战事中,中国将再次出兵援助朝
鲜。作者认为,综合运用武力威慑和外交说服,能够阻止这种局面出现。
今天中国不太可能为了朝鲜而冒险与美国进行核战争。但难以回答的问题是中国为了朝

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Νο.001

鲜与美国进行有限战争的可能性。美方对核武用途的模糊表述、空中和海上疆界的模糊性、东
亚各国间的历史积怨以及中国统一台湾的企图使得中国介入下次朝鲜战争、与美国发生正面
冲突的风险的确存在。但与此同时,也有多个因素促使中国放弃参与。
主宰中国的不再是富于个人魅力的领袖,而是官僚集团,因此,事关朝鲜半岛的决策更
多地基于功利考虑,而非浪漫主义。中国如果参战,其东北地区经济社会稳定、航空工业发展
将受到严重影响,并有可能深受朝鲜核化生武器泄漏之害。与此同时,中国相对较弱的核威
慑能力、对朝鲜的有限防卫义务、对全球经济的依赖以及美国可能发起的国际制裁、航路封锁
都将抑制其参战意愿。
美国还可以采取行动,施加进一步的影响,如针对中国的特定挑衅行为,对其关键基础
设施进行战术核打击,又如显示常规威慑实力。但最重要的,还是和中国政府商定清晰的、可
以秘密生效的参与规则,约束中国的行动。此外,应让日本置身战事之外。

作者最后认为,能够实现半岛稳定的统一进程——(由韩国主导的)渐进政府变革、朝
鲜半岛统一与美军撤离同步、建立独立于美国的朝鲜国家——符合美中共同利益,可望得到
中国政府支持。

自由.gov

叶夫根尼·莫洛佐夫 《外交政策》 2011 年 1-2 月号

去年年初,美国国务卿克林顿高调宣称,要利用互联网推广民主。此即网络自由议程。大
选中网络宣传和集资的成功,以及互联网对一系列反政府抗议的推波助澜,令奥巴马政府相

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信网络能够成就网络之外所不能之事。一年过去了,网络自由议程乏善可陈。
国务院高估了技术的力量,这导致其计划举步维艰。但网络自由议程最大的失败之处在
于,串联互联网公司和组织的行动,将互联网与美国政府试图影响的对象直接置于敌对关系
之中。这方面其实有失败的先例:在青年运动主导的颜色革命取得几次成功后,俄罗斯等国
进行了有效反击,最终,在许多国家民主反而倒退了。网络自由议程重蹈覆辙 。
Google 、Facebook 和 Twitter 此前并未刻意推动言论自由,但他们却在不经意间发挥着自由信
使的作用,多数专制政府也不曾视其为威胁。然而,当国务院与硅谷开始密切合作,情况就
发生了变化。国务院促使互联网公司高调介入民主事业,得到的回应是,民主和专制政府都
开始寻求 “ 信息主权 ” ,与跟美国政府有一腿的公司保持距离。俄罗斯砸下 1 亿美元打造
Google 替代品,伊朗去年 2 月禁了 Gmail 之后,夏天又启动了自己的山寨 Facebook,连美国
的盟友土耳其都计划给每个土耳其公民提供政府经营的电子邮箱,以便减少对美国服务商的
依赖。

美国政府大张旗鼓地兜售网络自由,最后会适得其反,尤其当它虚伪地对 WikiLeaks 展
开封口行动时。要想真正拓展网络自由,最好的办法是无为而治。

(本栏五个综述均由南渝霜华供稿)

论文

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Νο.001

国家认证的历史逻辑:以中国为例

欧树军 ∗

一部国家机器,如果不了解自己国土上人口、财产、物产、行为和事务的数量、流向、真假
和优劣,就无从区分利弊得失,进而无法恰当行动,无法实现征税、征兵、维护社会秩序、缔
造国族凝聚力、建立福利体系、维持官僚机构廉洁高效和规管社会经济事务等国家目标。因此,
就其最基本的意义而言,认证是国家行动最为基础的环节,是国家基础能力的基础。

依据认证的推动力、对象特征、制度形式和功能形态,可以将历史上的认证分为身份认证、
财产认证、福利认证和社会经济认证四类。本文以身份、财产、福利与社会经济认证为线索,分
析认证动因、认证知识和认证形式在中国的演化,并在此基础上梳理认证与国家建构之间的
内在关系。

一、认证的理想蓝图

与其他古代国家相比[1],古代中国的认证从一开始就更加成熟、更加例行化和制度化,
在收集社会事实、积累认证知识和建立认证规范两个层面都处于领先地位。先秦时期,认证知
识已经相当完备,认证标准因此更加合理。[2]夏禹时期(约公元前 2000 年左右)有了完善的
人口、土地、物产和地理认证,[3]天下分“九州”,查考各地人口(总数、男女比例)、疆域、地
形、田地、土质、植被、牲畜、物产及运输,这使中国有可能以土地常产为标准核定税额,视乎
地力确定税负。

国家政制典籍《周礼》描述了人类历史上最理想的认证制度设计,人口、财产、产品、行为
无所不涉,身份认证、财产认证、福利认证和社会经济认证无所不包,堪称古今中外认证制度
的理想蓝图,也为中国历代政治所镜鉴。春秋时期《管子·问》和《管子·八观》所描绘的认证制度
也很全面,身份、财产、福利和社会经济认证在可操作层面成为国家的基本职能。[4]对人财物
行事的认证,对百姓衣食住行、地方风俗、官吏好恶、法令宽严情况的确认和识别,成为判断
国家正常与否、实力强弱与生死存亡的前提,当时的统治者已经充分认识到了认证对于国家
治理的重要价值。

81
Νο.001

在这个理想蓝图中,身份、财产认证由大、小司徒掌管。大司徒职掌土地之图与人民之“大
数”,分辨物产、因地教化,划分等级、因产征赋;以家户为单位建立行政层级,登记万民。小
司徒职掌建邦之教法,清查全国城乡男女人数、所属户口及其历年民数变化以及牲畜、车辆之
数,核定贵贱、老幼和废疾状况,从而审慎地征派赋役、实施法律、推行政教和建立军队。

人民之数由秋官司寇下属的司民具体统计,每年登记国民的性别、住所及出生、死亡之数,
根据人口变迁每三年校正一次,并将全国户口数报送国王存入档案,建立了一套人口普查与
生命登记兼备的身份认证制度。[5]人民归属、土地之数及物产状况则由夏官司马所属之职方氏
具体统计,[6]以家户为单位,从一个乡村到整个国家,准确计算人民、财产之数。

蕴含在荒政之制中的福利认证,也是中国古代认证的独特之处。战争创伤初愈之际,国
家常向无地贫民分配土地,既救济贫民又补充财源。[7]福利认证由大司徒与槀人分掌,大司
徒以荒政聚万民,[8]遇到自然灾害和大规模疫病则令邦国移民通财,[9]槀人掌管老人、孤儿、
士人与庶子的抚恤、照顾和公共饮食。[10]通过户籍制度确认老人和幼儿的福利资格,以及幼
儿不纳税、不征赋役的资格,[11]也是福利认证服务于尊老爱幼社会政策的体现。

社会经济认证由司市[12]、质人[13]、疾医[14]掌管,依据九种社会分工划分人口,将流动人
口登记入册, [15]并要求邦国和都鄙按照十二种职业登记人口。 [16] 福利与社会经济认证的长
期实践表明,中国的古代认证比其他国家更为成熟、更为制度化,工业化国家在近代才开始
出现这些认证类型。

这幅认证制度的理想蓝图并不纯为空想,它对中国历代认证政治实践有直接影响,集人
财物行事认证于一身的户籍、以赋税为目的的地籍、上计财政制度以及姓名制度,都本源于此。
但是,人、财、物、行、事流动性的加大及其他属性的复杂化,以及认证执行者的中间扭曲作用,
常常在国家认证制度紊乱的时候,严重影响古代认证的实际效果,使之与理想的认证制度相
去甚远。现代认证比古代认证拥有更多的沟通技术和社会条件实现这个制度设想,现代国家
也比古代国家更需要借助这些技术条件完善现代认证,实现国家的基本目标、履行国家的基
本职能。

二、古代认证体系

82
Νο.001

古代中国最早将身份与财产认证结合起来,建立了户籍、地籍和上计制度,定期调查、普
查人口、土地及财政开支,改进社会事实的真实性和准确性,作为国家履行征兵、征税、征役
和治安等基本职能的决策依据。

1、户籍制度:身份与财产认证合一

在中国古代认证体系中,户籍通常兼有人口普查与生命登记内容,人的性别、年龄、住所
出生、死亡、流动和疾病都纳入国家的户籍认证范围。政治混乱时期,这种定制得不到执行之
际,又有临时人口调查相补充。
户籍在事实的全面性与规范的统一性两个层面的水准已经相当高,人口开始按照年龄、
性别、体质、职业登记。商朝的登人制,[17]周朝的专门户籍、地籍及赋役登记定制,[18]西周末
年(公元前 789 年)周宣王的“料民”,[19]春秋时期,鲁、齐、卫、吴、越的“书社”(户籍)制
度,齐国的每年登记制, [20]春秋中后期楚国的单独兵籍,战国时期秦献公的户籍相伍制,
秦孝公商鞅变法时期军民合一的什伍连坐法,[21]都体现了国家在履行征兵、征役、征税职能
时,对人、财、物、行、事等基本社会事实的关注,人的、性别、姓名、出生、死亡、强壮、老弱、职
业和财物的真实状况得到极端重视,[22]整合人、财、物、行、事认证的户籍成为全国统一的基
本认证制度,延续至今。

秦开创了以民众自实为基础的国家认证格局,认证的真实性、准确性从一开始就受到关
注。秦始皇十六年(公元前 231 年)令秦国男子自书年,[23]始皇三十一年(统一中国后第五
年)令全国百姓自实田,开个人主动向国家申报纳税财产之先河,不仅为中国历代所沿用,
现代工业化国家的纳税登记也以自实为原则。秦朝用郡县制取代分封制,完善了身份与财产
认证制度,全国人民户口多少、强弱、疾苦及重镇要地都列入国家认证范围,编户齐民成为中
国古代影响极为深远的政治社会结构, [24]后世历朝历代的政治实践一以贯之,对我们思考
现代国家如何通过认证治理国家有很大的启发意义。

秦亡而其制存,认证成为汉代国家的基本职能,成为官吏的基本职责,认证的真实性、
准确性受到极大重视。公元前 206 年,刘邦入主咸阳的第一件事便是取秦之版图,[25]承袭秦
制建立户籍制度,登记个人的姓名、年龄、住所、身高、肤色等个人特征;[26]还强调民众多寡
关乎国力强弱,把辖户多少作为地方官吏的考核标准。[27]两汉及三国时期,国家税收以税额
大于田赋的人头税为主,士兵、役民也按人丁征召,乡之三老、县道户曹负责户籍与人口统计,

83
Νο.001

按时逐级上报。[28]两汉时期认证的真实性、准确性很高,尤其是西汉平帝元始二年(公元 2
年)的全国和各地人口、土地数,涵盖西域都护府辖区的户口、应服兵役者和土地数目,颇受
后世学者称道,[29]堪称古代认证的典范。

在政治与社会动荡时期,认证的真实性、准确性无法落实,导致严重的税负不公现象。为
了防止逃税、避税,国家创设了一些新的认证形式,重点仍在于准确认定纳税人数,制定合
理的纳税标准,减轻税负不合理的程度。西晋和南朝以黄籍制度登记适龄丁口,南朝历代以
户为税赋单位,但士族势力强大导致很多百姓有家籍无国籍,豪门世家隐瞒属民的真实数目
国家户籍的认证真实程度颇为可疑。[30]东晋为革除此弊,推行土断法重整户籍,取消本地、
外地之别,将民众一律按照现居住地编户纳税服役,负担赋税和兵役的普通百姓入白籍,官
僚地主等免役户入黄籍。[31]隋朝文帝推行不定期的大索貌阅和每年一次的输籍定样,意在通
过全国户口清查解决税役难题。州县官吏按照户籍登记年龄,核对本人体貌特征,核查是否
谎报年龄逃避税役,从而清理逃户和隐户,此为大索貌阅;按财产和人口多少确定户等和纳
税标准,每年由县令到乡村根据朝廷“定样”细分户等并征派赋役,此为输籍定样。输籍定样
改变了税负不平等的状况,大量原本依附于地主的荫户纳入国家认证体系,成为国家编户。
[32]
尽管人的身体特征、社会特征和经济特征也频频成为国家认证创新的重点,但分裂时期形
式上的短暂革新无法系统改进认证的真实性和准确性,后者只有在国家统一、政治稳定和社
会安定时期,才可能得到实质提高。

唐朝将认证的真实性和准确性提高到了一个新的历史高度,民众手实与官吏核查相
结合,建立了专门的定期身份、财产认证制度,在每年申报一次的手实基础上,形成一年一
度的计帐和三年一度的户籍,从而准确认定纳税资格与纳税标准。每年手实之际,各级官吏
负责登记辖域各户人口、年龄、性别、相互关系及田亩,并将其财产分为九等。官吏综合当年本
乡户口数字,分类统计本乡人口,区别男女、良贱,有课口的民户为课户,无课口的为不课
户;妇女和奴婢(贱民)为不课口,男子中老小、三疾(重病、重残等)及府兵、在职官吏享
受不课户待遇,只有白丁(无政治身份的 21-59 岁男子)为课口,此为计帐。里正将 20 余件
民户手实连帖,在户主名下注明政治身份、是否课户(纳税户)见输(不享受免税待遇,照
常纳税);在家口名下注明男女丁中老小和“帐后附”、“籍后死”等等,即为户籍。[33]唐初武
德令还将番胡内附者也区分上中下三个户等,分别赋税优待。我们可以看到,国家通过户籍
所建立的对人、财的认证,在唐朝就已经成为确定合理税负的基本条件。

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宋以后,尽管户籍仍为征税所用,但地籍在国家赋税征收上越来越重要,单独的地
籍成为财产认证的基本形式。宋朝沿袭唐制,由地方官依据民户手实上门登录,并核实家产、
升降户等版籍,每三年重造一次,又有依户等定赋役的五等丁产簿、不分主客户的男子年度
税役丁账、监督现任官员和州县要人赋税的形势版籍,以及登记应纳税额和所有财产的户帖
等多种财产认证形式,宋神宗时期开始推行保甲法。[34]但是,由于外患频仍、政治腐败和社
会动乱,南宋常常一二十年不登记户口财产;流动性很大但居住一年以内的外来客户可以不
登记户口;大地主为规避差役科率将人口财产分为诡名挟户(把一家人分为二三十户),官
户则按阶官和职官分为几户。这些原因导致南宋人口土地数不如北宋准确,户均人口较少,
脱漏现象较多。[35]金朝户籍制度也以手实为基础,由地方里正、主首“诣编户家责手实,具男
女老幼年与姓名,生者增之,死者除之。”[36]元朝户籍登记成为青册制度,登记时间并无定
制(共约 12 次,分别在 1235、1252、1261、1262、1263、1264、1270、1274、1275、1290、1291 和
1331 年),但仍以民户手实丁口和田宅为基础,按职业划分民、军、匠、站、打捕、近、灶、儒、
医、盐、矿、屯田等 74 个职业户,以及蒙古、畏吾儿、回回、契丹等 9 个民族户。[37]元代赋役繁重,
人民大量逃亡,户口数并不准确。[38]认证的真实性、准确性再次与税役负担合理与否关联在
一起。

明朝恢复了全国统一的定期身份认证制度,身份主要有三种:纳税人身份、士兵身份和
役民身份,这是人类历史上现代认证的开端。1381 至 1642 年间,明朝历代推行赋役黄册和里
甲制度。黄册以全国人口统计为基础,内容以户为单位,按职业分为军(军、校尉、力士、弓、
铺兵等)、民(役民、儒、医、阴阳等)、匠(工匠、厨役、马、船等)和灶(登记制盐户)四籍。
统一入户调查,每十年编制一次黄册,各州县地方官把户部统一格式和填写要求的户帖发给
各户,逐户询问逐项填入,详细登记户类、乡贯(原籍现籍)、居住地、姓名、年龄及与户主关
系、丁口、全部动产、不动产(田宅、畜产、车船、山地)数额并核实变动情况,各户人口无论长
幼、性别皆入户帖。

明朝的里甲制度沿用了宋朝保甲制,里甲实为保甲:110 户为 1 里,推选丁多财多的 10
户为甲长,其余 100 户分为 10 甲,每甲 10 户。甲长每年承担收税、登记人口增减以及充役当
差任务,每十年轮流一次。为了避免里甲制变动,洪武二十四年将黄册编造重点转变为:按
年龄顺序登记可服劳役的十岁以上男孩,人口登记重点转向财政赋役。随着黄册越来越脱离
实际状况,赋役全书开始兴起,并逐渐与一条鞭法保持一致,丁取代户、口成为重要的赋税

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人口,清朝顺治八年(1651)至乾隆五年(1740)也以丁数统计为重点,[39]按照性别、年龄、
体质区分人口税役负担。这再次说明,对税役的需求,是国家认证的主要推动力。稳定的财政
来源、劳役供给和兵源补充,离不开针对人、财、物的真实、准确的认证,离不开对人的身体特
征、社会特征和经济特征的细致关注。在这一点上,不存在古今中西之别。区别只是在于,国
家在多大程度上掌握人的特征、属性及其演变,因为这与国家认证能力的强弱直接相关。

清朝最初继承明朝的黄册制度,将入册内容扩大至人口、税收统计、国家各部例行开支账
目以及行政、惩戒事务汇报。[40]后来由户部掌“正天下户籍”,新建了一套户籍认证制度。顺治
三年颁布户口律,既区分职业户(军、民、匠、灶、卜、工、乐),又区分民族户(回、番、羌、苗
等)。顺治五年规定户籍每三年重编一次,逐级汇总上报。康熙二十五年将五年编审改为每年
造报,一直实行至光绪三十一年。康熙于 1713 年下令以康熙五十年之丁为常额,此后增丁永
不加赋。[41]清朝以保甲制度取代明朝里甲制度, [42]解决了户口数的真实性问题。 [43]从此至
1850 年间,中国人口实数而非纳税丁口数目得到了比较可信的统计。

2、地籍制度:单独的财产认证

土地是国家认证的重要对象,《周礼》中的理想认证制度设有专门机构、专门官吏调查土
地及其物产并划分等级、制定土地图册。春秋中后期,鲁、郑、楚三国相继进行田赋和土地清查,
鲁国先后有宣公 “初税亩”(前 594 年)、成公 “作丘甲”(前 590 年)和哀公 “用田赋”(前
483 年)三种田赋,郑国有“作丘赋”(前 538 年),楚国则有兵籍、赋籍和地籍合一的详细籍
册。[44]秦朝在百姓自实田基础上建立了全国统一的土地之图,也即单独地籍,[45]对土地这一
重要财产的全国性认证正式开始。
自汉至唐,征兵、征税和征役所必需的人口、土地和赋税都整合在户籍制度当中,人的生
成丁、老、死等成为历代田制及纳税的依据[46],单行地籍也开始出现。西魏大统十三年(公元
547 年)的籍账,已包括按户登记户口、受田和交租的户籍以及受田、租调等统计帐册。由晋
至唐,还出现了手实、计帐、户籍、受田帐、欠田帐、退田帐、差科簿、定户等单独土地籍账。[47]
唐后期长庆年间、五代后唐明宗、后周世宗柴荣年间实行均天定租法,以百姓手实为基础,地
方官员核实并绘制均田图,将税额按实耕田亩均摊。[48]单独的财产认证越来越必要。

从宋朝开始,土地分配日益不均,土地成为家户分等的重要依据,方帐、庄帐、碊基簿
(自实为基础,再由保正长召集田主、佃户逐块核定设界)、流水簿和兜簿等等单行地籍大量

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涌现,逐渐与户籍平行。 [49]北宋以方田均税法、南宋以经界法(在田主自实基础上丈量土
地)、推排法(每三年一次估定户口赋税)清理地籍,直接影响了元明清三代的土地登记。
[50]
明朝洪武二十年开始编制鱼鳞图册,以图形样式标记土地,每块土地都标明政府统一编
号、所在行政区名称、所有人姓名、土地位置、面积、草图、边界及土地买卖分割状况。[51]明万历
八年至十二年,进行了历时四年的第二次清查丈量,土地面积增加两倍多,并按新土地面积
以万历八年前各地原定税额均税,绘制了新的鱼鳞图册,一直沿用至清朝。

3、上计制度:对财政开支的认证

战国时期韩、赵、魏、秦推行“上计制度”:郡县长官年底前根据本地历年实际经验,做出
下一年度民户和税收预算书写在木劵上,国君保存右劵,地方保存左劵,下年度末国君根据
右劵考核官吏确定赏罚升迁。[52]上计制度实为将身份认证与财产认证整合在一起的财政制度,
便于中央掌握各地年收入概况,为秦、汉、唐、宋、明、清历代所通行。

上述古代认证的制度简史告诉我们,古代认证主要用于国家的征税、征兵、征役和治安职
能,中西之间在这一点上没有差别。中西之间的主要差别在于认证能力的强弱,古代中国的
认证能力远高于古代西方。中国从一开始就相当彻底地实现了政教分离,很早就实现并长期
坚持身份、财产认证的制度化与国家化,福利认证与社会经济认证的历史也比古代西方长很
多。
工业革命以来,西方主要国家才逐渐走上古代中国的认证能力制度化道路,借助现代技
术手段,人与物越来越特征化,事实收集权的中央集权化,加上沟通技术的升华,使得现代
认证超越了古代认证,在事实的全面程度上发挥到了极致,使现代国家开始真正渗入社会经
济生活,在制定恰当社会政策、解决相应社会问题上优于古代国家,这导致了认证能力的古
今差异,发达工业化国家在各种认证类型上、在事实与规范两个层面开始全面超越古代中国
和现代中国。

二、现代中国认证体系的重建

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无论从典籍转述、信史抑或考古发现,还是从认证能力的事实与规范两个维度及其制度
的历史连续性来考量,古代中国的身份、财产、福利、社会经济认证一直领先于包括西方前工
业化国家在内的世界各国。[53]1850 以后,由于外国殖民侵略的破坏,包括中国在内的很多发
展中国家在国家真正独立以前,一直无法在事实与规范两个层面真正建立全国统一的现代认
证体系,基本的身份、财产认证常常久拖不行,福利认证与社会经济认证也就更为迟滞。
与发达的古代中国认证和现代西方认证相比[54],由于政治腐败、农民起义、列强入侵、连
年战争和社会混乱,现代中国的定期人口普查相当落后。1850 年是转折点。1850 至 1949 百年
间,整个国家动荡不安,保甲制度完全崩溃,全国户籍登记系统土崩瓦解,真实、准确的全
国人口、财产认证不复存在。[55]以救亡图存为最大使命的中国,已经无法开展全国定期人口普
查。1908-1909 清政府的全国人口普查并不可靠,1929 年的国民政府调查只覆盖 13 个省,
1942 年国民政府颁布了《户口普查条例》但从未真正进行过全国普查。[57]倒是 1895-1945 年
[56]

日本在侵占台湾期间举办了七次岛内户口普查(1905、1915、1920、1925、1930、1935、1940)。
直至 1949 年中华人民共和国成立后,中国相继进行了 1953、1964、1982 普查,才真正摸清
[58]

了人口家底,并自 1990 年起开始十年一次的定期普查。


中国的生命登记主要由 1958 年《中华人民共和国户口登记条例》所确立并沿用至今,涵盖
常住户口、暂住、出生、死亡、迁移与变更等重要的个人生命活动特征。人口普查功能从户籍中
剥离出去,只剩下生命登记功能,并按照血缘、婚姻、收养和业缘关系区分家庭户与集体户,
这与西方国家的生命登记并无实质区别。区别在于 1953-1977 年所确立的,区分非农业与农
业户口、城镇与农村户口的严格户口迁移政策,也即限制人口流动的政策。[59]这种区分又与
不同的国家福利安排相结合,成为改革开放所引发的巨大人口流动的制度障碍,在压力下被
迫松动,在功能上被 1985 年全国推行的身份证所替代,后者更能促进人口流动。在福利待遇
的巨大城乡差异真正消除以前,在国民的经济社会权利状况得到实质提高以前,在新的身份
认证形式完善以前,这种不恰当的城乡区分并不会轻易消失。
中国的全国经济调查与社会统计兴起较晚,现代认证较不发达,对物的特征了解和掌握
不多。日本侵占东北期间做过包罗万象的“满铁调查”;民国时期有 1931-1936 年间的大规模
经济调查和国民党中央农业试验;抗战胜利后解放区的土地改革走群众路线,通过群众大会
与建立村级土地调查小组推动土地调查登记,按各块土地常年均产调剂土地、平均地产、征收
税额,并核发土地证书。[60]土改时期所形成的田赋资料,成为 1951 年财政部按照制度化的官
僚制方式,自上而下查田定产、按常年产量核定农业税的重要依据。国家通过调查人口、田亩、

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划分土地类别、评定土地登记,编造了农村分户土地清册,通过地籍清理编制了城市地籍册、
产权登记薄、产权平面图和公地、无主地清册。[61]1979-1986 进行了第二次全国土地普查,基
本查清全国各类土地面积、土壤类型、数量、分布和肥力等情况。[62]土地这一独特的“物”,因
其对于国家治理的重要价值而首先得到认证,它的各种特征首先纳入国家的视线。
国家正式的经济普查与社会统计也在政治混乱之后相继恢复并逐渐定期化。1950 年代在
全国范围内建立职工家计调查、农民家计调查、农产量调查,在 1980 年代相继恢复,并增加
了人口变动、物价统计和职工生活费用价格指数等抽样调查,在工业、交通、农业、固定资产投
资、国内商业、物价、外贸、劳动工资、人口等领域建立了定期统计报表制度。[63]1990 年代以来,
逐步建立了人口、农业、工业、第三产业和基本单位定期普查制度,2004 年开始全国经济定期
普查。与现代西方国家相比,中国在经济普查与社会统计方面的全国认证制度上还存在不小
的差距,国家对物的特征的认证能力还不高。
为了建立自上而下的现代认证体系,中国从 1990 年代中期开始陆续推进一系列金字工
程:包括旨在增强汲取能力的金税工程和金关工程,旨在增强经济信息化的金桥工程,旨在
增强金融规管能力的金卡工程,旨在增强财政统一与财政监督的金财工程和金审工程,旨在
维护法律与秩序的金盾工程,旨在增强社会保障能力的金保工程,旨在增强安全生产规管的
金安工程,以及旨在加强质量规管能力的金质工程等等。
认证知识逐级向上集中,从省级统一过渡到全国统一,从分散隔离、各自独立过渡到互
联互通、整合运用,从提升官僚制的理性化过渡到公共服务的最大化,是这些金字工程的基
本模式,建立自然人、法人的身份、财产、产品、行为、事务的真实性、准确性、唯一性、整合性是
这些金字工程的内在追求,身份证,人口基础信息系统,个人纳税、社保、金融、犯罪与信用
基础数据库,机构统一代码标识制度等基础认证体系建设,是中国希望提升国家认证能力的
最直接体现。[64]
中国的现代认证体系建设,尤其需要实现政府各部门之间的互联互通、信息共享,特别
是在税收、福利和规管这些部门,而不仅仅是部门内部上下级的信息共享。服务于基本国家目
标的重要部门之间的互联互通,是个重大的政治问题,关系着国家认证能力的强弱,关系着
在主权完整这一外在结构统一之外能否真正实现治理上的内在统一。在国家基本职能的履行
上,在国家基本制度建设上,在认证这样的国家基础能力上,要有全国统一的认证方式和认
证标准,将各种相关的认证知识整合起来,覆盖全体国民,最大限度地消除认证流动性的障

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碍,如果全国 3000 个县 30 个省各行其是、互相封闭,认证全面将无从谈起,认证统一也无


从实现。
消除税收结构的不合理成分,充分发挥税收的再分配功能;消除福利资格的城乡与地区
差异,建立统一的福利国民身份;增大有效认证的空间,缩小自然灾害应急处置、食品药品
工程质量、道路交通安全等等社会经济事务规管上的认证失灵,这些国家治理的基本任务,
要求中国的现代认证体系尽快在全国范围内统一起来、全面起来、有效起来。

三、结论

本文简要回顾了中国国家认证能力的演变及其古今中西之别。就长期的认证政治实践史
而言,不仅仅是中国,不同历史时期、不同类型的国家,都有足够的激励和兴趣提高国家的
认证能力,收集治下人财物行事的更多特征,建立明确的分类、精细的规则和统一的规范,
进而改进国家的各项基本职能。
身份、财产、福利和社会经济认证所构成的整个认证体系,是任何国家都需要的计划之网,
是国家基本制度建设的地基,是国家基础能力的基础。用于国家征兵、征税、征役、治安需求的
身份认证和财产认证最为基础,出现最早,历史最长,形式也不断革新;包含极大身份与财
产认证成分的宗教认证贯穿西方历史,在政教合一的中世纪-文艺复兴时期的欧洲国家达到
顶峰,并为现代西方国家的身份和财产认证所借鉴、继承、转化和吸收。
福利认证则是在农业国向工业国转型之后,个人无法单独应对工业化、市场化、城市化压
力的情况下,现代国家通过再分配体制建立“福利国家”、化解自身内在矛盾、缓解个人社会压
力、稳定国家体制与公共秩序的自然需求。社会经济认证意味着现代国家对社会经济生活干预
的进一步深入,弥补市场失灵的“规管国家”,是回应大规模生产方式缺陷、大规模社会问题
的规模化治理形式。
总体而言,无“知”无以“行”,认证是国家行动的前提。认证的基础作用在历史上是渐次
铺开的,认证与国家建构之间的关系,首先体现在认证的动因、也就是认证的推动力上,发
展认证最初是为了加强国家强制能力和汲取能力;后来是为了加强濡化能力;再后来是为了
增强统领能力,维护国家机构的内部凝聚力;再往后是为了加强再分配能力,福利国家的发
展最初与战争紧密关联,但为了再分配,必须建立“社会保障号码”等认证机制,由于能从国
家福利中受益,人们也希望被纳入认证体系;最后,发展认证是为了加强对社会经济事务的
规管能力,如产品认证、安全追踪等。

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今天,认证对于国家强制、汲取、濡化、再分配、统领和规管能力的基础作用越来越显要。
有认证的国家与无认证的国家,有适度的强认证能力的国家与在认证能力上存在事实或规范
缺陷的国家,将在这些事关个人福祉、人心安定与政治认同的国家事务上呈现出相当大的不
同。


欧树军,香港中文大学政治学博士,现为中国人民大学政治学系讲师。作为作者博士论文
的一部分,本文写作期间得到了我的导师香港中文大学政治与公共行政系王绍光教授的悉心
点拨,特此致谢。文中可能出现的问题,由作者承担。
[1]
参见欧树军:《国家认证能力研究》,博士论文,香港中文大学,2006-2009,第 32-39
页。
[2]
《周易·系辞下》:“结绳而治,后世圣人易之以书契。百官以治,万民以察。”
[3]
“平水土,定九州,制土田,各因所生,远近赋入贡柒。”参见班固《汉书·食货志》,魏晋皇
甫谧《帝王世纪》、南朝宋范晔《后汉书》和宋元马端临《文献通考》。日本学者根据《尚书·禹贡》
绘制了《禹贡九州表》,南宋学者唐仲久根据《职方氏》的九州记述编制了《职方九州谱》,参见
国家统计局:《中国统计简史》,http://tjj.maoming.gov.cn/tjwh/history/his_001.htm。
[4]
身份认证:《管子·问》第 2、4-6、22、24、26、27、30、33、35、41、42、43、45、52、53、54、58 问;财
产性认证:第 11-12、15、18、19、20、21、25、28、29、31、33、38、39、40、44、46、47 问;福利认证:
第 1、3、7-10、13、14、16、17、23、32 问;社会经济认证:第 36、37、44、48-51、55-57 问。
[5]
《周礼·秋官司寇》:“掌登万民之数。自生齿以上,皆书于版。辨其中国,与其都鄙,及其郊
野,异其男女,岁登下其死生。及三年,大比,以万民之数诏司寇。司寇及孟冬祀司民之日,

献其数于王,王拜受之,登于天府。内史、司会、冢宰贰之,以赞王治。参见张光照、杨致恒:
《中国人口经济思想史》,西南财经大学出版社,1988:22-34。
[6]
《周礼·夏官司马》:“辨其邦国、都鄙、四夷、八蛮、七闽、九貉、五戎、六狄之人民,与其财用
九谷、六畜之数要,周知其利害,乃辨九州之国,使同贯利。”
[7]
王跃生:《中国人口的盛衰与对策》,社会科学文献出版社,1995:359-407。
[8]
《周礼·地官司徒》:“以荒政十有二聚万民:一曰散利,二曰薄征,三曰缓刑,四曰弛力,
五曰舍禁,六曰去几,七曰眚礼,八曰杀哀,九曰蕃乐,十曰多昏,十有一曰索鬼神,十有
二曰除盗贼。”“以保息六养万民:一曰慈幼,二曰养老,三曰振穷,四曰恤贫,五曰宽疾,
六曰安富。”
[9]
《周礼·地官司徒》:“大荒、大札,则令邦国移民、通财、舍禁、弛力、薄征、缓刑。”

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《周礼·地官司徒》:“掌共外内朝食者之食。若飨耆老、孤子、士、庶子,共其食。掌豢祭祀之
[10]

犬。”
[11]
王跃生:《中国人口的盛衰与对策》,社会科学文献出版社,1995:179-215。
[12]
度量衡,参见《周礼·地官司徒》:“掌市之治教、政刑、量度禁令。以次叙分地而经市,以陈
肆辨物而平市,以政令禁物靡而均市,以商贾阜货而行市。以量度成贾而征价,以质剂结信
而止讼,以贾民禁伪而除诈,以刑罚禁虣而去盗;以泉府同货而敛赊。”
《周礼·地官司徒》:“掌成市之货贿、人民、牛马、兵器、车辇、珍异。凡卖儥者质剂焉,大市
[13]

以质,小市以剂。掌稽市之书契,同其度量,壹其淳制,巡而考之。犯禁者,举而罚之。”
[14]
死因登记,参见《周礼·天官冢宰》:“疾医掌养万民之疾病… …凡民之有疾病者,分而治
之。死终,则各书其所以,而入于医师。”
[15]
《周礼·天官冢宰》:“以九职任万民:一曰三农,生九谷。二曰园圃,毓草木。三曰虞衡,
作山泽之材。四曰薮牧,养蕃鸟兽。五曰百工,饬化八材。六曰商贾,阜通货贿。七曰嫔妇,化
治丝枲。八曰臣妾,聚敛疏材。九曰闲民,无常职,转移执事。”
《周礼·天官冢宰》:“颁职事十有二于邦国、都鄙。使以登万民:一曰稼穑,二曰树艺,三
[16]

曰作材,四曰阜藩,五曰饬材,六曰通财,七曰化材,八曰敛材,九曰生材,十日学艺,十
有一曰世事,十有二曰服事。”
《史记·周本纪》:“维天建殷,其登名民三百六十夫,不显亦不宾灭,以至今。以及
[17]
” 《逸周
书·度邑》:“维天建殷,厥徵天民名三百六十夫,弗顾亦不宾灭,用戾于今。”
[18]
涉及的官员和机构有天官冢宰大宰、小宰、宰夫、外府、司会、司书、职内、职岁、职币,地官
司徒徒大司徒、小司徒、乡师、乡大夫、族师、载师、闾师、县师、均人、媒氏、遂人、遂师、遂大夫、
里宰、土均、土训、甘人、廪人,夏官司马大司马、司险、司士、职方氏,秋官司寇小司寇、司民。
[19]
《周语》:“宣王即丧南国之师,乃料民于太原”。
[20]
《管子·度地》:“常以秋岁末之时,阅其民,案家人比地,定什伍数,别男女大小。”
[21]
参见韦庆远、柏桦:《中国官制史》,上海东方出版中心,1991:261-266。
[22]
《商君书·境内》:“四境之内,丈夫、女皆有名于上”;《商君书·去强》曰:“举凡民众口数,
生者著,死者削”;“欲强国不知国十三数,地虽利,民虽众,国愈弱至削”,所谓十三数为 :
“境内仓口之数;壮男壮女之数;老弱之数;官士之数;以言说取食者之数;利民之数;马
牛刍藁之数”。
[23]
司马迁:《史记·秦始皇本纪》。
[24]
杜正胜:《编户齐民:传统政治社会结构之形成》,台湾联经出版事业公司,1991。
[25]
司马迁,《史记·萧相国世家》:“汉王所以具知天下扼塞户口多少,强弱之处,民所疾苦
者,以何具得秦图书也。”

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[26]
谢桂华等:《居延汉简释文合校》上册,文物出版社,1987:74-75。
[27]
《旧五代史》卷一零三《后汉隐帝纪》:州县令录佐官,请据户籍多少,量定俸户。
[28]
张光照、杨致恒:《中国人口经济思想史》,西南财经大学出版社,1988:129-130。
[29]
何炳棣:《中国土地数字考实》,台北:联经出版事业公司,1995:1-16;葛剑雄认为,公
元 2 年西汉户口数是现存最早的全国人口数目,是世界上现存最早、最完整最精确的人口调
查记录,在公元初年对分布在约 400 万平方公里的 6 千多万人口进行逐年逐人登记,这在世
界上绝无仅有。参见葛剑雄:《中国人口发展史》,福建人民出版社,1991:32-35。
[30]
李剑农:《中国古代经济史稿》第二卷,武汉大学出版社,2005:145。
[31]
王跃生:《中国人口的盛衰与对策》,社会科学文献出版社,1995:19-20。
[32]
《隋书·食货志》、《资治通鉴》卷一八一。
[33]
翁俊雄:《唐朝鼎盛时期政区与人口》,首都师范大学出版社,1995:4-29;沈昫等《旧唐
书·职官志》。
[34]
王威海:《中国户籍制度---历史与政治的分析》,上海:上海文化出版社,2006:132-134。
[35]
张光照、杨致恒:《中国人口经济思想史》,西南财经大学出版社,1988:239-241。
[36]
《金史》卷十六《食货志一·户口》。
[37]
黄清连:《元代户计制度研究》,台湾大学文史丛刊,1978:134、197-215。
[38]
张光照、杨致恒:《中国人口经济思想史》,西南财经大学出版社,1988:242-243。
[39]
何炳棣:《明初以降人口及其相关问题 1368-1953》,三联书店,2000:3-28,41。
[40]
何炳棣:《明初以降人口及其相关问题 1368-1953》,三联书店,2000:28。
[41]
刘铮、邬沧萍、查瑞传编:《人口统计学》,人民大学出版社,1981:2。
[42]
这是一种国家结构深入自然村乃至每家每户的理想官僚制度,参见萧公权:《中国农村:
十九世纪帝国政权对人民的控制》(Hsiao Kung-chuan.1960, Rural China:Imperial
Control in the Nineteenth Century, Seattle:University of Washington Press)。
[43]
袁良义:《清一条鞭法》,北京大学出版社,1995:26-40。
[44]
《左传·鲁襄公二十五年》:“楚蒍掩為司馬,子木使庀賦,數甲兵,甲午,蒍掩書土田,
度山林,鳩藪澤,辨京陵,表淳鹵,數疆潦,規偃豬,町原防,牧隰皋,井衍沃,量入脩賦
賦車,籍馬,賦車兵,徒卒,甲楯之數,既成,以授子木,禮也。”
[45]
何炳棣认为中国自秦始皇三十一年使黔首自实田开始,历代土地数字都是地主、农民自己
申报的,一般不是政府实测的。但西汉时期的人口、土地数字极为可靠。明清两代入地数字并
不代表实际耕地面积,田亩只是纳税单位,民国时期的耕地统计也没能摆脱这一传统田赋亩
额的影响,政府和私人的耕地估计都过低,1949 年以后中国的土地统计也受此影响而仍然
欠实,土地家底仍然摸不清。他由此分析了西汉至 1953 年土地数字不实的各种原因,参见何
炳棣:《中国历代土地数字考实》,台湾联经出版事业公司,1995:序言及 1,11-16。

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[46]
参见王文甲编著:《中国土地制度史》,台北正中书局,1957:19-371;以及孙剑青编著:
《中国历代土地制度史研究》,台北:正中书局,1970:6-111。
[47]
许牧、张小华主编:《中国土地管理利用史》,中国农业科技出版社,1995:45-49。
[48]
许牧、张小华主编:《中国土地管理利用史》,中国农业科技出版社,1995:54。
[49]
梁方仲编著:《中国历代户口、田地、田赋统计》,上海人民出版社,1980:10-11。
[50]
何炳棣:《中国历代土地数字考实》,台湾联经出版事业公司,1995:20,27-28,46-52。
[51]
许牧、张小华主编:《中国土地管理利用史》,中国农业科技出版社,1995:59-63。
[52]
梁方仲编著:《中国历代户口、田地、田赋统计》,上海人民出版社,1980:5-6。
[53]
赵文林、谢淑君:《中国人口史》,人民出版社,1988:1-3。
[54]
参见欧树军:《国家认证能力研究》,博士论文,香港中文大学,2006-2009,第 52-67 页。
[55]
葛剑雄、候杨方、张根福:《人口与中国的现代化》,学林出版社,1999:54-55,59-
66,87-89。
[56]
1928 年,当时的国民政府颁布全国户口调查通令,称:“我国人口向无准确统计。凡办理
选举,实行清乡,及筹办自治时期,各县辄闭门造册,任意浮报,以致弊窦百出。总理三民
主义中民族主义第一讲谓:我国人口四万万之数,犹是前清乾隆时所调查。据美国公使乐克
里耳(William Woodville Rockhill)言中国现在人口,至多不过三万万,是已减少四分之一,
此种天然淘汰殊属可惊!究竟我国人口总数确有若干,或增或减?经此调查以后,必须得一
精密之统计。”
[57]
普查项目包括:户长姓名及单位名称,户内各人姓名及与户长关系,性别,周岁及出生
日期,未婚、已婚、鳏寡与离婚,教育程度及毕业或肄业学校,从事或办事处所与所任职务,
外国人国籍,现在或他往。
[58]
第一次为了解台湾人口状况;第二次为配合日本本土的五年经济建设计划,建立了专卖
制度;第三次为配合产业复兴计划、制定工业与劳动政策;第四次为确立教育政策,设学校、
建庙宇、培养师资,建立各种考试鉴审制度;第五次为测量土地利用及民众消费与收入,考
察民间风俗习惯和政治信仰;第六次为掌握劳动人口、兵源兵种选择;第七次为配合日本南
侵政策,配合军需生产、控制劳动力。参见李植泉:《人口统计》,台北正中书局,1967:14。
[59]
城镇户口与农村户口、非农业户口与农业户口二元户籍管理结构的形成过程,参见殷志静、
郁奇虹:《中国户籍制度改革》,中国政法大学出版社 1996:4-10。
[60]
杜润生主编:《中国的土地改革》,北京当代中国出版社,1996:232-233,256-258。
[61]
许牧、张小华主编:《中国土地管理利用史》,中国农业科技出版社,1995:113-116。
[62]
许牧、张小华主编:《中国土地管理利用史》,中国农业科技出版社,1995:136-137。
[63]
国家统计局:《中国统计工作现状》,1984 年 3 月。

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[64]
中共中央办公厅、国务院办公厅:《关于加强信息资源开发利用工作的若干意见》(中办发
[2004]34 号), 国家发展改改革委员会:《国家电子政务工程建设项目管理暂行办法》(发
改委[2007]55 号),中共中央办公厅、国务院办公厅:《关于进一步推行政务公开的意见》
(中办发[2005]12 号),国务院:《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划
纲要》,以及中共中央办公厅、国务院办公厅:《2006-2020 年国家信息化发展战略》。

村长的困惑:《秋菊打官司》再思考 *

凌斌 **

一个视觉形象究竟象征了什么,取决于目睹这一形象的人的心
灵。……哪怕是国旗,也不例外。对一个缺乏诗意的人来说,国旗也
不过是块布片罢了。[1]

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一、 村长的困惑:中国政治的深层追问

当代法学,还没有哪部电影甚至很少有学术专著,能够像《秋菊打官司》(以下简称《秋
菊》)一样,不断吸引中外学者的反复解读,[2]而且至今势头不减。[3]也许这就是一部出色作
品区别于普通作品的标志所在:有持久的生命力,并且赋予生命。这部从头至尾弥漫着浓郁
乡土气息的艺术影片,因而超越了一个边远农村的“地方性知识”,展现出中国政治和法治实
践的深层逻辑。

甚至超越了国界。那还是 2006 年,我在耶鲁法学院读书的时候,中国法中心的马瑞欣


博士向图书馆的“电影之夜”推荐了《秋菊打官司》,并邀请我参加放映结束后的自由讨论。讨
论之热烈,大大出乎了我的预料。而讨论之焦点,更是出乎意料:他们反复提出的问题——
竟然是关于“村长的困惑”。

故事的内容并不复杂:村长打了秋菊的丈夫,秋菊层层上告却讨不到“说法”;村长救了
难产的秋菊,却被警车抓进了监狱。浸润于现代观念和法治信仰的这些外国师友,不难根据
自己的文化想象,把秋菊理解为一个“追求正义”、“为权利而斗争”的人权斗士,一个“英雄”,
一个中国版的“安提戈涅”或者“圣女贞德”。但村长的所作所为,无论是起初打人之后的拒不
道歉,还是后来救人之时的翻山越岭,和他们标准的正反两面的官员想象,都有着很大的距
离——至少,无论是“打人”还是“救人”,村长都既没有“合法权力”。更让他们难以理解的是,
李公安和严局长明明一再承认“村长打人不对”,却还是对之一再包庇——即使,他们很容易
将答案归结为中国官员乃至政府本身的“腐败”。他们仿佛把秋菊的困惑延续到了自己身上,
提出的是和秋菊一样的疑问:“村长咋就不能给[秋菊]认个错呢”?李公安和严局长“咋就不
能给[秋菊]一个说法”,让打了人的村长给被打的庆来道个歉呢?

顺着这个思路想下来,这个“村长的困惑”不仅是“关于”(about)村长的困惑,还是“属
于”(of)村长的困惑。显然,影片中“困惑”的不只是打官司的秋菊,更有吃官司的村长。村
长不仅不能理解秋菊凭什么不依不饶,告要到县里市里,“臭他的名声”;也不理解在秋菊眼
中始终回护他的李公安和严局长,为什么就不直截了当地拒绝秋菊的说法,非要一次次让他
赔钱,“丢他的面子”。不然,他也不会一直顶牛。更不用说,影片的最后,警车里的村长一定
会比警车外的秋菊还要困惑:踢了人家要命的地方,只是罚我两百五十块钱;救了这母子两
命,反而要把我抓进监狱!尽管“缺席”了满月宴席,但是在远去的警笛长鸣中,村长的困惑
依然保持了“在场”——并且留给了观众。

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由此回过头来,再看影片本身的发展线索,正是这个“村长的困惑”构成了整个故事不断
《秋菊》中各个重要角色的“说法”,无一不是对“村长困惑”的重申和解答。这些
发展的原动力。
不同说法的潜在张力和共同指向,为我们重新理解中国政治和法治改革自身的深层矛盾,提
供了一个难得的视角。和苏力与冯象先生提出的“秋菊的困惑”一样,“村长的困惑”也是一个
有意思的、富含了思想酵母的“困惑”。

外国师友们提出的“村长的困惑”,自然带着他们生活经验的深深烙印。但是其中的问题,
就和土气的秋菊提出的一样,并不是“地方性”的。回国后,“村长的困惑”仍然萦绕在我的脑
海之中。不久之后,大洋两岸和台海两岸的几件大事,让我更深切地体会到了“村长困惑”的
现实意义。

先是 2008 年的火炬传递。大西洋两岸风起云涌的华人“爱国运动”,完全出乎了中外精英
的意料。让他们无法理解的是,那些素来批评中国政府不遗余力的海外华人,本该是“苦秦久
矣”,怎么友邦人士一要帮着“征伐无道”,却反而掉转枪口群起而攻之了呢?那些平日埋头
实验室的年轻学子,从来对政治漠不关心,怎么突然间蜘蛛侠般亮出面具,上街上网,赫然
成了比文革时候的革命小将还要坚定的赤卫队员了呢?这样的感觉,和不理解为什么秋菊竟
会责备抓走村长,是一样的——也是“村长的困惑”。

再是其后海峡两岸的局势发展。台湾省内,大搞民主的阿扁,和力挺法治的小马哥,都
没有赢得两岸中国人民的衷心赞誉。阿扁主政十年的民主成果,最终表现为前后两次的“反贪
腐运动”。虽然媒体的报道红红红火、轰轰烈烈,但是不论“阿扁下台”还是“阿扁入狱”,都没
能遮掩台湾经济困境所造成的萧条与浮躁。所有人都知道问题的关键不是阿扁多收了多少钱,
而是阿扁让台湾人民少收了多少钱,是阿扁毁掉了台湾的经济。同样,“小马哥”上台,不论
如何树立廉洁形象,如何标榜严格依法,民调支持却持续下降。特别是“八八风灾”,小马哥
以法治为由的僵化卸责和官僚主义,让岛内人民和大陆同胞全都大失所望,民心立失。

与之对比,大陆这边的情形正好相反。“五一二地震”,政府的全力以赴和官民的团结一
心,让海内外华人对中国政府的认同与支持不断提升。虽然很多学者看到,中国政府和官员
在救灾过程中太不法治,太不尊重私人权利,无论是在抗震救灾阶段,还是灾后重建过程,
都是先斩后奏,不讲程序,但是中国的普通民众却分明就是要政府和官员能够不顾一切,全
力以赴。中国政府和官员在救灾过程中的出色表现,获得了广泛的认可和赞扬。与此同时,从
中纪委查处的省部级高官,到重庆“打黑”揭露出的地方恶吏,又显示了惩治腐败的刻不容缓,
意味着长久以来困扰中国政府和民众的官员腐败问题,依然没有实质的改观。

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两相对比,让不少海内外人士再次“看不懂”的是,为什么厉行民主法治的台湾省内,官
员的腐败没能杜绝,政府的威信没能提高;为什么充斥着人情面子的大陆的政府和官员,一
方面总能够在重要关头赢得普通民众的坚定支持,另一方面却每天都在饱受各界批评。其实,
这些看似零散、看似对立的事件,都有共通的道理。这些困惑,就和秋菊起初不理解李公安和
严局长的做法、后来又责备法律的做法一样——也是“村长的困惑”。

如何理解中国现实政治中政府和官员行为的特有逻辑,正是“村长的困惑”的实质问题。
中国现实政治中的政府与官员,仍然在以类似影片中村长、李公安、严局长的方式,展现着基
层民众和普通官员在政府治理模式转向法治过程中的困惑与选择。影片中每个人物的困惑与
说法,与中国政治的现实经验相互激荡,因而要求我们不仅反思现代法治的专制与暴虐,[4]
更要看懂中国政治本身的特有逻辑以及困境。
《秋菊》这部富含现实洞察和思想酵母的影片,
因此不仅提出了批判西方现代法治逻辑的“秋菊的困惑”,也提出了反思中国传统政治逻辑的
“村长的困惑”。

二、 打什么官司:官民矛盾的官方解决

那么,《秋菊》这部影片到底讲了一个什么故事呢?马瑞欣博士曾经随信转发了一篇《纽
约时报》上的影评。影评离谱得匪夷所思,将《秋菊打官司》描绘成了另一座卡夫卡《城堡》:秋
菊是“一个农村普通妇女,生活一直平淡无奇,直到丈夫(庆来)被村里的一位长者(即影
片中的村长)打伤身体。这位长者拒绝道歉,秋菊于是在一位地方治安法官(即影片中的严
局长)的帮助下决定寻求法律诉讼。很快,她简单的正义要求迅速变为了与一个复杂无用的
官僚体制进行的一系列令人沮丧的斗争。”[5]

其实《秋菊打官司》的故事很简单,不外是一个“民告官”的故事。[6]从头到尾,就是一个
村民秋菊向各级政府寻求自己丈夫和村长之间官民矛盾的纠纷解决过程。“打官司”的过程,
用法律的术语来说,是从乡派出所的“行政调解”(这是李公安口中“民事调解”的准确法律性
质)到县公安局的“行政裁决”,从市公安局的“行政复议”到两审法院的“行政诉讼”,再到最
后对村长的“行政拘留”,一路离不开“行政”两个字。

那么,为什么一直要在“行政”圈子里打官司、讨说法呢?这还要从官司的起因谈起。直接
的起因,都说是村长打人,踢了庆来“要命的地方”。但是,正像李公安说的,“一个巴掌拍不
响。”影片告诉我们,两人之间原本没有什么个人恩怨。一直被忽略的真正原因,在于村长是
在执行国家政策时与秋菊一家起了冲突。影片借秋菊之口,讲出了事件的起因:

李公安:[村长]为啥[打人]?

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秋菊:……俺家总想盖个辣子楼。砖瓦都备好了,村长他就是不批。没办法,我就在
承包地里拾掇一块地边边,想在这地方盖了就算了。村长还是不批。他说有啥文件。我说,
你有文件可以;你有文件,就把这文件拿来给我看一下。他说不用给我看。他说他就是文
件。他就是不给我看。
……
庆来妹子:我哥气不过,骂了他一句:下辈子断子绝孙,还抱一窝母鸡。

看来,虽说庆来“戳了老汉心窝子”(村长生了四个女儿并且刚刚节育),是村长“往要命的
地方踢”(村长一怒踢伤了庆来的下身)的导火索,但是显而易见,要是没有这个“文件”,
就不会有漫天的云彩。整个故事,正是在“执行公务”这个“行政”背景下展开的。[7]

那么,秋菊为什么一开始不到法院提起“民事”诉讼?要是秋菊知法用法,要是这场“官
司”直接“打”的就是民事诉讼,是不是村长也不会被警车带走,也就不会有秋菊的和村长的
困惑?这也是后来马瑞欣博士在与我的通信中提出的问题:“秋菊的丈夫显然有权因村长踢
了他而提起一个民事诉讼。或许秋菊也有权以第三人的身份或是代表自己丈夫,提起这样的
民事诉讼。”[8]的确,《民法通则》早有明文,第六章第四节 134 条第(10)项规定的“承担民
事责任的方式”就是“赔礼道歉”——正好是秋菊的诉求。但我们不能因此把秋菊看成法学版的
“祥林嫂”。

问题的关键在于:只有行政体制才能给秋菊那个“说法”。尽管法律学者们可以迅速指出
“村长不是国家干部”,但那是影片上映之后的事情。更重要的是,影片中的每个人,无论是
秋菊还是村长,无论是村民还是李公安、严局长,都清清楚楚地知道,最终走到了“打官司”
这一步,就是因为作为纠纷一方的村长是“公家人”,或者用庆来父亲的话说,“政府的人”。
试想,如果打人的不是村长,只是另一个村民,还会有“秋菊打官司”吗,还会走到法官下乡、
警车呼啸的那一步么?多半不会。结局大概不是这个村民事后主动赔礼道歉,就是村长出来
主持公道,给了秋菊的说法。反观影片,恰恰呈现的是一个极端情形:那个原本代表公家作
为村里纠纷仲裁人的村长,成了矛盾的一方。案子因此才变得格外难办。而这一点,也是中国
各级官员和各级政府在执行公务过程中最为难办的问题。

三、 秋菊的说法:官员行为的政府责任

提起民事诉讼的上述设想显示了,人们易于将秋菊要讨的“说法”等同于民事法律上的
“赔礼道歉”。[9]这是不对的。秋菊要讨的“说法”,不是寻常意义的“赔礼道歉”,而是让一个

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“公家人”,让一个“干部”给她赔礼道歉。让公家人给老百姓赔礼道歉,这是秋菊讨说法的要
害。

因此秋菊从始至终都是在向“公家”讨说法。包括最初向村长本人要说法时,秋菊找的其
实不仅是“王善堂”这个自然人,而且是“村长”这个公家人。只是普通百姓没有使用区分“公务
行为”和“私人行为”的现代法治概念。所以村长不给说法的时候,秋菊向李公安委屈地告状
“你是村长,你还打人,你就是不对么”,庆来父亲也气愤的说,“他政府的人,他不管!”同
样逻辑,既然村长这个公家人不给说法,就只能继续向公家讨说法,如庆来说的,“他[村
长]不管,有管他[村长]的地方”。

但是,秋菊能够一次次上路,恰恰说明她始终相信这个体制。她相信“公家”会给她一个
说法:“我就不信没有个说理的地方”。这也是当代“讨说法”这一流行语的基本含义:找政府
评理,让公家主持公道。在秋菊一家的眼里,之所以“官家人”是“公家人”,是因为“官家”就
应当是“公家”。正是因为抱有对“官家”主持“公道”的坚定信仰,庆来一家才会觉得,村长是
官家人而不主持公道,那就是“欺负人”;李公安和严局长作为公家人不给说法,这样的结果
秋菊“就是不服”。明白了这些,“秋菊的说法”意思也就清楚了:要让“官家”/“公家”给自己做
主,管管欺人太甚的“官家人”/“公家人”。用学术的语言来说,就是要求政府兑现约束政府官
员的政治责任。

所以秋菊要讨说法,“民告民”不行,非“民告官”不可。她和村长之间真正的纠葛,根本
不是两个平等民事主体之间的权利义务关系,而是官民之间的地位关系。所以不难想见,即
使秋菊熟读《民法通则》,即使秋菊选择的就是民事诉讼,要解决的也还是同一个问题:让村
长这个“公家人”给自己赔礼认错。同样道理,即使秋菊提起了并且打赢了民事诉讼,村长也
还是不可能乖乖地执行这一判决。其实现实生活中的许多针对政府官员的“民事诉讼”,都不
是为了什么民事权益,而是和秋菊打官司一样,想要借着国家的力量管教管教为所欲为的公
家人。这和他们到人大政协、找媒体记者的用意没什么不同。他们和电影里的秋菊村长一样,
都知道这根本不是个“钱”的问题,不是什么“民事”问题。打“官司”,说到底,打的还是“官”
司。

所以《秋菊打官司》片名中“打官司”的意思,不仅仅是指最后诉诸法院的那个“法律诉讼”
而是从行政调解开始的整个“民告官”的过程。这个过程从秋菊走进李公安的办公室就已经开
始了。忽略了“民告官”这个最直观、最基本的主题,就会把“秋菊打官司”仅仅理解为——正如
其英文片名——“秋菊的故事”(The Story of Qiuju)。

《秋菊打官司》讲的绝不仅仅是“秋菊的故事”。中文片名的奥妙在于,虽然只是点出了主
人公“秋菊”的名字,但是“打官司”的“打”字暗示着“对手”的存在,意味着这不是一场秋菊的

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独角戏,隐含地指明了“秋菊的说法”的关键:“和谁打官司”。而“官司”二字则隐含了影片中
一再强调的“公家人”这一意涵,隐含了“村长”在这个故事中的特殊意义。而村长,这个秋菊
打官司指向的“对手”,正是整个“故事”一再试图解决但却始终未能妥善解决的核心问题。可
以说,影片的每个情节都是为了解决“村长问题”而产生的“连锁反应”。村长这个“问题制造
者”,无疑是整个故事的关键所在。“秋菊的故事”,从另一个角度来看,也是“村长的故事”。

因此只听懂“秋菊的说法”还不够。依照法律人兼听则明的信仰,还应当耐心听听,什么
是“村长的说法”。进而设身处地想想,究竟村长为什么不肯给秋菊一家低这个头、认这个错,
究竟低头认错对他来说意味着什么——究竟村长有什么无可退让的“要命的地方”。

四、 村长的说法:行政执法的政治条件

村长的说法有三层含义。李公安第一次来村上调解,村长讲了他为什么不给秋菊说法的
第一个“说法”:“俺是按你们发的文件办事。”在接受了现代法治理念的人看来,村长打人完
全是出于个人私愤,是他和庆来之间由于个人情绪引起的私人冲撞。这和“按文件办事”,和
执行公务,扯不上半点关系。人们会像秋菊一样向李公安辩驳,“文件上也没写打人这一条”,
会和李公安一样反问村长,“文件上又没说让你打人!”

可是,村长显然也不能接受现代法治理念的这个批判。村长所以强调“俺是按你们发的文
件办事”,有个潜台词,就是他并不认为自己打人和执行公务无关:要不是为了按你们政府
——公家——发的文件办事,庆来怎么会骂我,我又怎么会踢他?!他对秋菊说的话也适用
于我们:“有心有肺的想一想,我为啥踢他?!”——有心有肺的想一想,庆来为啥骂我?!
是啊,庆来和村长没有个人恩怨。庆来之所以骂村长,就是因为村长要“执行公务”和“依法办
事”。这是问题的关键。所以在他看来,被骂和打人,都是执行公务的一部分。李公安并没有反
驳这一点。他承认,这的确是村长面对的实际问题。

既然这是村长面对的实际问题,政府要是不体谅,那他的工作就没法干,政府的文件也
就没法执行。这是当县公安局的行政裁决下来,李公安让村长“回去给秋菊两口子说些面子
话”的时候,村长给出的第二个“说法”:“我大小是个干部,以后我在村里没法工作么。换句

话说,不给秋菊的说法,是他这个“干部”“在村里工作”和“按公家发的文件办事”的必要条件。
李公安也默认了。他承认,这是村长工作的现实处境。

而且,村长的说法其实还有一层弦外之音:我是咱公家的自己人,公家当然得给自己人
撑腰。所以,当市公安局的行政复议下到村里,虽然多赔了五十元钱,反而坚定了村长的信
心,相信自己的说法没错:“秋菊,我跟你说,官司打到天上,也就这样了!我跟你说,我

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不怕你们告。我是公家人。一年到头辛辛苦苦,上面都知道。他不给我撑腰,给谁撑腰?”这个
说法和秋菊的说法一样,也是关于公家应当如何对待公家人的说法。双方针锋相对的冲突恰
恰在于,秋菊相信,是“公家”就得主持“公道”,总会给自己一个说法,而村长则认准了自己
“是公家人”,“公家”肯定会给自己“撑腰”。这就是村长的第三个说法。

总之,村长的三层含义合在一起是说,政府保全“村长的面子”,是村长替政府执行公务
所必须乃至应当获得的政治条件。至少其中的前两层意思,并不是以一种“契约”方式和政府
讨价还价,而是客观地讲了一个道理,一个不论是谁放在这个位置都得遵循的道理。

那么,李公安和严局长在听了秋菊和村长两人各自的说法之后,为什么默默认可了“村
长的说法”,就是不给“秋菊的说法”呢?显然,与吴律师和无名法官代表的现代法律(人)
不同,李公安和严局长不是没听懂秋菊的说法。他们都既不是大善也不是大恶(这一点,使
我们可以把问题的讨论集中于政治逻辑本身),并且都对秋菊充满同情。理解和同情“秋菊的
说法”,却支持了“村长的说法”,必定有特殊的缘故。看来,听懂了秋菊和村长各自的说法之
后,还得从李公安和严局长的说法做法中,耐心听懂和看懂他们代表的“公家的说法”。

五、 公家的说法:公私兼顾的官方逻辑

乍一看,李公安和严局长代表“公家的说法”,认同的正是“村长的说法”。李公安不仅把
这一点理所当然地讲给庆来一家:“人家[村长]是干部。总得给他留点面子”,而且直截了当
地用来说服村长:“刚才县上裁决你又不是没看么,你不丢面子么?”

甚至,李公安的工作每次都先从村长那里做起,凡事一定是村长在先,秋菊在后。在调
解的时候他要和村长单独谈一下,后来县公安局的行政裁决下来,他也是先找村长做说服工
作,再后来,明明是秋菊千辛万苦从市公安局那里讨来的复议书,却被李公安交到了村长手
里。这微妙的先后次序,秋菊都那么敏感,村长自己肯定更清楚,村民也都能从中识别出基
本的“信号传递”(signaling)。[10]但李公安这么“做”,显然不是因为在个人好恶上偏心村长,
而是始终在“讲”他的那个说法:“人家[村长]是干部。总得给他留点面子”。接下来,秋菊在行
政系统的层层上诉,得到的都是县市公安局用维持原判的“做法”一遍遍认可和重复的李公安
的也就是村长的这个“说法”。县市公安局的决定甚至也遵照这个说法的基本精神,同样给李
公安留了面子。

公家对村长面子的维护之所以如此重要,归根结底,是“公家”已经取代“长老”,成为了
基层政治秩序的载体。虽然是山沟沟里的一个小村庄,可是这里也不再是费孝通先生描述的
那个“长老统治”了。[11]庆来的父亲年纪更大,但远远没有村长在村里的影响力:儿媳难产,

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他自己叫不来人,只能去央求村长。可见“长幼之序”不再能够产生权力,年老的人不再“握有
强制年幼的人的教化权力”,看戏的年轻人也不再认同“逢着年长的人都得恭敬、服从于这种
权力”。[12]在村子里真正起到权威作用的已经换做了国家的也就是公家的面子。

换个角度说,这和秋菊只能走出村外“打官司”,其实是一个道理。“秋菊的说法”在村里
讨不到,正是因为这个问题本身和国家权力的基层延伸联系在一起,和“官”联系在一起。原
有的乡土秩序之所以解决不了这样的问题,是因为这里没人能管得了“公家”,也就没有人能
管得了这个“公家”的人——“公家人”。秋菊当然可以选择不上告,不打官司。但如果她不想受
村长的欺负,她就必须走出她的“伊甸园”,到乡土秩序之外遥远的公家那里,到那个能管得
了公家人的地方,讨个公道。总之,秋菊和村长在乡土秩序中的生活已经是现代社会的一部
分,已然无法脱离国家权力这一政治基础。因此他们之间出现的问题以及如何解决这一问题,
都必须从公家那里,也就是从现代国家那里,找到原因和结果。

但是,如果我们只能理解到这一步,那还是没有完全听懂李公安和严局长的说法。因为
进一步的问题在于,既然村长在法律上不是公家人,为什么乡里、县里和市里的政府部门不
能只是依法办事,只是保全公家的面子?为什么还要在公家的面子之外给村长“留点面子”?
以及,为什么在村长留有面子的同时,他们又都一次次帮着秋菊层层上告,级级上诉?

李公安和严局长没有直接回答这些问题。但是《秋菊》结尾处“救人的村长”和“打人的法
律”对比鲜明,让我们再次理解了前述“公家的说法”中包含的另一层深意:无论是公家的“文
件”,还是秋菊的“性命”,都离不开“村长的面子”。李公安和严局长对村长面子的处处照顾,
最终是对公家和私家双重利益的小心维护,反映的是“村长的面子”对中国行政体制运作和基
层秩序维护的双重意义。

有句俗话说得不俗:“别拿村长不当干部,别拿豆包不当干粮”。苏力先生在《送法下乡》
一书中分析了村干部对国家权力支配地方秩序的重要:“在各类干部下乡办事时,村干部在
每一个这类具体场景中都几乎不可或缺。[公家人]……进村首先要找村干部,获得他/她们的
配合,然后再开始工作。”[13]影片同样暗示了这一点:如果村长叫不来人,秋菊和孩子难产
而死,村民们不仅是瞧不起王善堂,而且会瞧不起“公家”和所有“公家人”——包括李公安和
严局长。那就不仅是村长“没法在村里工作”,而是所有公家人都没法“按公家发的文件办事”。
村长和公家因此通过“面子”凝成了一股绳:村长的工作离不开公家的面子,公家的工作也离
不开村长的面子。

不仅是国家权力的有效运作,这个村庄的安宁幸福同样离不开一个“有面子的村长”。影
片中最为鲜明体现“村长的面子”的,是“秋菊难产”这段情节。与打官司的长路漫漫相比,虽
然也要走过同样遥远并且由于雪夜而会更为艰难的道路,但是影片处理得极为干净利落:接

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生婆和庆来到村长家敲门,村长边说边出门,到了乡里叫上几个年轻人,抬着秋菊上路,紧
接着就是第二天大早一起吃面,借庆来之口交代了母子平安。影片处理的干净利索,恰恰体
现了村长在村中说一不二的雷厉风行:庆来在自己老婆孩子命在旦夕时都叫不来人,只能放
下所有面子,求告已经形同仇人的村长;但是村长一到,便如快刀斩乱麻,三下五除二解决
了问题。尽管影片用了一个多小时的时间让村长丢尽了面子,但这短短的三十秒,把村长的
面子,把村长的面子对于这个村庄的意义,淋漓尽致地呈现出来。

村长的面子与国家权力和基层秩序的双重关联,使我们看到了村长身上的双重角色:村
长一方面被政府和村民都视为国家权力的代理人,“大小是个干部”,另一方面,他也是这个
地方秩序的维护者,是秋菊难产时庆来要找的人。问题的关键就在于村长身上这双重角色的
相互纠缠。正是由于村长不仅是国家利益的代理人,也是村民利益的代表,处罚村长的任何
一个角色都会使另一个角色牵连的利益受损。因此法院拘留村长,实际上处罚的是整个村庄,
也包括秋菊,乃至政府本身——“村里的工作”和“公家的文件”,今后势必都行之不易了。

因此无论于公于私,李公安和严局长看似偏心的做法,其实维护的并非是村长本人的而
是公家和私家的双重“面子”。对李公安和严局长来说,秋菊母子的平安不仅是秋菊一家或者
这个村庄的大事,也是公家的关切所在。尽管影片没有直接交代,但是我们很容易看得出来:
公家一再给村长面子,是知道这个村庄和这个国家离不开一个有面子的村长。他们回护的不
是村长个人,而是村庄的并且因而是公家的利益。这和他们帮助秋菊层层上告和级级上诉并
无分别。这和“公家的文件”不让秋菊在自己地里盖辣椒棚是一个道理。李公安讲给秋菊的道理
虽然简单朴实,但却堂堂正正:“这承包地是让种庄稼的,都在里头动开土木了,那咱吃啥”。
这个公家的道理不是针对秋菊一家,正如维护村长的面子也不是为了村长一人。所以李公安
和严局长的说法看似是赞同了村长的说法,其实更深一层来看,真正认同的是秋菊的说法:
公家不是公家人的公家,而是所有人的公家。

是的,“村长的面子”绝不是村长一个人的面子问题。村长的面子,是政府、官员和百姓三
者的共同利益所在。一旦“撕破脸”,“一点儿面子也不给”,受伤的不仅是王善堂,还有秋菊
和庆来,最终还有全体村民和公家本身。正如苏力先生看到的,这对村长,对秋菊,对整个
村庄乃至遥远的公家,都意味着一个空前的“危机”。这并不意味着也不需要李公安和严局长
具有清醒的理论“自觉”。他们也许和嘲笑秋菊一家的村民们一样,只不过凭借的是多年来工
作生活中积累的“本能”——对中国政治自身逻辑的心领神会。这个本能和由此产生的“老理”,
让他们具有基本的“常识”,懂得做人做事的“分寸”,彼此留有“面子”,保存生活的“余地”。
[14]

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因此影片虽然戛然而止,但是影片提出的问题并没有完结:如果村长被拘留期间又出现
了“冬梅难产”,这时候冬梅的丈夫要去找谁?谁又能立刻叫来戏台前的年轻人把冬梅送到山
外的医院?就算村长被释放回来,再有“春桃难产”的时候,那些村里的年轻人还会买他的账
么?如果没人再给村长面子,丢了面子的村长今后怎么“在村里工作”?今后“公家的文件”又
怎么执行?所有和秋菊难产一样的困难问题又要由谁解决?这些问题并不需要回答。这些问
题本身就意味着,这就是公家原本的为难之处。“村长的面子”,正是村长、秋菊、村庄和公家
共同的“要命的地方”。

这个道理,也就是李公安、严局长所代表的“公家的说法”。理解了这个说法,我们就能够
明白,公家一方面一再地追加罚款,另一方面却始终没有强迫村长道歉,正是希望秋菊和村
长都能体谅他们的苦衷,为公家更为自己留住这个“村长的面子”。影片最后的悲剧,如果让
他们来看,不是因为现代法律(人)没听懂秋菊的说法,而是因为没听懂他们默默言说的
“公家的说法”。如果秋菊、村长、吴律师和无名法官,都能从李公安和严局长看似不公的“做
法”中听懂他们的“说法”,彼此“留点面子”,那就不会有结尾时的悲剧,更不会有那警车内
外悔之晚矣的“村长的困惑”。

六、 法律的说法:形式理性的法治逻辑

可是,公家的说法未必能让法律人信服。法律也有不同于公家说法的自己的一套“说法”
——法律之为法律的说法。这套说法尽管在影片中显得过于强暴,在现实中往往扮演“大写真
理”,但是在批判之前,也应该像对待先前的各种说法一样,听一听法律自己的这番道理。
《秋菊》这部影片同样没有让吴律师和无名法官直接给出法律的说法。和公家的说法一样,法
律的这说法也只能从人们的做法中看懂。

法律的说法,其实不必吴律师和无名法官来表现,而是首先表现在严局长这个人物行为
的内在冲突上。把秋菊引上“向法院直接起诉”的这条法治不归路的,正是严局长。但严局长的
做法却实在奇怪:一方面,他并没有试图在原有体制之内作出任何改变,依然在市公安局的
行政复议里默认了李公安的说法,“维持县公安局的行政裁决”;但是另一方面,他却帮秋菊
把自己告上法庭,对自己的复议决定提起行政诉讼,帮助秋菊转向了《行政诉讼法》确立的新
的官僚体制。[15]严局长为什么要这样做呢?如果他不认同秋菊的说法,为什么又要帮助秋菊
找吴律师,还亲自到法院应诉?如果他认同,作为行政体制的最高领导,为什么不直接在行
政复议里否定或者更改县公安局的决定,让村长给秋菊赔礼道歉?

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严局长虽然没有给秋菊、也没有给我们一个“说法”。但他的做法也就是他的说法:行政体
制内部已经无法改变“人情面子”的实践逻辑,只能依靠外在的“法律程序”。影片处理手法的
非同凡响之处,是在现实效果充分显露之前,就以严局长两面为人的奇怪行事,鲜明呈现出
这一历史转折的意味深长。严局长之所以不再能像李公安那样一手调和,只能两面为人,正
是由于行政体制内的“潜规则”和《行政诉讼法》的“新规定”是两套逻辑,两者之间水火不容的
制度差异和理念张力,不再是私人的“情面”可以弥合。

因此一旦转入“法律程序”,吴律师和无名法官们的一言一行,体现出的都是当代法治转
型所试图追求的治理目标:强调程序,注重证据,冷漠无情。这一目标当然不会在乎李公安
和严局长的担心,因为法治从来不把谁会去管“秋菊难产”当作中心问题。因此,正如旅馆老
板的预测,行政系统内部从李公安到严局长对村长面子的刻意照顾,在《行政诉讼法》颁布之
后,不再被法院系统所奉行和延续。

《行政诉讼法》的设计宗旨,是要求村长的行为方式和从前来一个一百八十度的大转弯。
一方面,村长在执行法律文件的时候要规规矩矩,客客气气,只要“文件上没说让你打人”,
就绝对是骂不张口,打不还手,即使执法对象说出“抱一窝母鸡”这样“戳心窝子”的恶毒言语,
也仍然不会用头把对方顶倒。不会。法治下的理想官员绝不会是王善堂和齐达内,而是那种毫
无个人情感、只会“依法办事”的“套中人”。而且,就算出了踢人下身和顶人胸口的事情,法律
也绝不会给任何人“留面子”,不管是一村之长还是一队之长,法律面前,人人平等,警车拘
留,红牌出场。另一方面,村长没有法定义务要管别人难产的事儿,那不属于村长的法定工
作范围。退一步说,就算平时有这个义务,可是当时正值过年(法定假日),还是深夜(下
班期间),也超出了法定工作时间。所以别说和秋菊一家结下了梁子,就算和好如初,村长
也没有法律上的义务管这个“私事”。同时,那也不属于他的职权范围。因此即使他想管,也管
不了,因为看戏的村民不会理他,他也没有任何权力和权威强迫村民们和他一起顶风冒雪,
翻山越岭。

因此,秋菊要的说法,恰恰是法律所不能给的,村长和李公安的说法,也恰恰是法律所
不能听的。因为法治的目标,正如冯象先生看到的,就是要摒除政治过程中的人情关系,改
造“秋菊的说法”,打破“村长的面子”,[16]建立一种新型的政治治理模式。[17]法院和前面的行
政机关之所以不同,就在于其决定不能基于村长个人的劳苦功高、基于对村长个人威信、人格
的考虑,而只能基于法律的形式理性和内在逻辑。[18]否则就不是“法治”,仍然是“人治”。[19]
不给“秋菊的说法”和不顾“村长的面子”,根除有法不依和徇情枉法,恰恰也是法治的底线,
也是法治“要命的地方”。这就是“法律的说法”。

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Νο.001

由此,我们伴着影片情节的故事展开,已经聆听了所有各方的“说法”——秋菊的、村长
的、李公安和严局长的以及吴律师和无名法官的种种说法。
《秋菊》的出色之处,恰恰在于,在
作出终局判决之前,已经让观众充分了解了全部利害关系方的理由陈述。这样,在展示了基
本事实和全部各方关于“村长困惑”的主张之后,观众就被置于了一个“上诉审”的位置:给出
最终裁决。影片正是通过这一方式,向所有观众和他们代表的各方利益群体,再次提出了这
个“村长的困惑”,要求所有这些置身事外的观众最终评一评理,做一个客观中立的判断:究
竟各方的观点谁是谁非?——究竟关于中国官民关系和政治伦理的何种理解,应该成为我们
判决“官司”的最终根据?

影片本身没有给出答案。相反,影片通过故事结尾的巨大转折,进一步强化着这一问题,
更加尖锐地提出着这个“村长的困惑”。这一独特的叙事结构,不断追问、不断回答、再将所有
问题和所有答案最终一股脑地摆在我们面前,使得这个“村长的困惑”,定格在了那个最强音
上!

七、 双重的追问:两全其美的政治诉求

出色的悲剧作品,往往在不经意间安排下命运的转折。比如俄狄浦斯杀死自己父亲时的
浑噩懵懂,[20]窦娥给长驴儿父子做汤时的茫然无知,[21]和《李尔王》里的忠言逆耳、置若罔闻。
[22]
这正如哪怕是改天换地的历史事件,也往往只能从事后察觉。梁惠王与孟子坐而论道时,
[23]
哪里想到,他不听公叔痤之言放走的那个卫庶子公孙鞅,竟会亲手埋葬他的宏图霸业!
[24]
《秋菊》有着同样的命运安排。

层层上告的秋菊,仍然不能接受市公安局做出的行政复议决定,再次找到了公安局的严
局长。

严局长:我忘了问你,你对复议决定同意不同意?
秋菊: 我就是不服。……我就是不明白,村长咋就不能给我认个错?我是老百姓,
你们都是公家人,谁知道你们是不是在底下都商量好了?!
严局长 :……你要是不服,倒有个办法,可以向法院直接起诉。

那时,如果秋菊听了丈夫庆来的话,认命“算了”,一切就都回归了生活的常态。不会有
后来的法律干预,也不会有村长的被抓和秋菊的困惑。甚至因为少了山路的颠簸,秋菊也不
会难产。至于秋菊一家的生活,也许会因为秋菊的强硬执着与生儿子的“本事”,在村里让人
另眼相看,让直不起腰的庆来也跟着挺起腰来。而村长,也许会从中吸取教训,嘴上虽然依

107
Νο.001

旧不服,但是以后做起事来总会多少收敛,免得再碰上一个“冬梅”,再一回“丢面子”,“臭
名声”。总之,一切都会风平浪静。这大约就是李公安和严局长的心中所想。

但是秋菊没有。秋菊的执着因此导致了自己的悲剧,但也成就了一部作品的伟大,触及
并揭示了日常生活往往没能触及的中国政治转型过程的伦理基础与文化制约。

正是这个“我就是不服”的秋菊,正是这个“不信没有个说理的地方”的秋菊,使中国的政
治没有堕落到不可救药的地步。秋菊的这番质问,也是替观众质问严局长这个行政体制的最
高领导:如果公家为了自己的“文件”而对“村长的面子”投鼠忌器,如果村里人都为了给村长
留点面子而放弃了自己的面子,怎么能保证村长不会飞扬跋扈、鱼肉乡里?村长的说法冠冕
堂皇,都是为了“在村里工作”,“照文件办事”,但是庆来父亲看得清楚,村长就是在仗着
“他是公家人”而“欺负人。”否则,既然所有人都知道村长打人不对,村长凭什么就是不给秋
菊一家道歉,凭什么反过来还要进一步羞辱秋菊?还不是村民和公家都一再给他面子,让他
吃定了公家和村民的顾虑,有恃无恐,蛮不讲理?

也正是这个秋菊,带着我们,也带着她关于“村长的困惑”,踏上了一条从未走过的法治
之路。这一在当时看似平淡无奇的变化,成为了影片故事的转折:此前一直在行政体制内部
进行的“官司”,从此以后开始交给体制外的司法系统处理。从此以后,行政体制内部关于“人
情面子”的重重考虑不复存在,取而代之的是令秋菊陌生而困惑的“法律程序”。同时,这一转
折也暗合了现实政治中两个时代的分野:对行政体制的监督和制约,从现行体制内自我教育
和自我监察的“人治”,转向了体制外“中立”第三方依法裁判的“法治”。

只是,走出大山的秋菊那时还不知道,等待她的还有比翻山越岭更多的坎坷艰辛。她即
将踏上的那条路虽然铺上了柏油,架起了电灯,不会像她走过的山路那样崎岖黑暗,但是最
终通向的,却是一个她完全没法理解更没法预见的地方。那里允诺不再有打人的村长,却还
是会被踢中“要命的地方”;那里会给她一个说法,却是她做梦也想不到的一个,让她“猜中
了前头,却猜不中这结局”!

当李公安最终送来了法院的“说法”,秋菊循着警笛长鸣,一路追到了村外,追到了那条
她“讨说法”时一次次启程的路口。这时,即使是执着的秋菊也已经幡然醒悟:她的说法,不
能越过李公安、严局长和村民们默默信守的那个底线。

李公安:……中级人民法院已经依法把王善堂行政拘留十五天。
秋菊:拘留了?!
李公安:就是让公安局抓走了。
秋菊:抓走?我就是要个说法么,我就没让他抓人么。他咋把人抓走了呢?!

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这个两个片段,正是秋菊的法治之路的起点和终点。两个情节中秋菊的两个“说法”,让
我们更深地理解了“秋菊的说法”的完整含义:一是政府要让村长给庆来道歉;二是政府不能
把村长抓走。

一方面,即便公家的说法都在理,总不能因为“村长的面子”不可或缺,就让“公家人”以
“公家”的名义为所欲为。影片结尾的悲剧并不意味着,秋菊的说法讨错了,李公安和严局长
不给秋菊说法就做对了,结局就真的只能像村长说的,“上面……不给我撑腰,给谁撑腰”,
你秋菊告的再高,“官司打到天上,也就这样了”!要真是这样,公家人岂不是只要花上几个
钱,就可以随意欺负别人!?要真是这样,那公家岂不成了公家人的私家?毕竟村长要面子,
庆来和秋菊也有生活的尊严。不会认为因为指望村长的救助,就只能做一个骂不还口、打不还
手的安善良民。所以只要村长还在打人,就总会有秋菊的说法,也总会有讨说法的秋菊。除非
秋菊们真的发现“官司打到天上”也讨不到说法,完全丧失了找公家说理的信念。要真是这样,
《秋菊打官司》的结尾,恐怕就是《水浒传》的开头了吧。

另一方面,秋菊最终实际上认同了公家的说法:得给村长留点面子。我们不能走到另一
个极端,借口庆来秋菊们愚昧无知,批判他们欠缺权利意识和公民精神,以致要给他们强行
洗脑,强迫他们“聪明起来”。恰恰是因为知道现实的两难,他们更懂得做事的分寸和立命的
根本。因为他们知道,真有天灾人祸,叫天天不应,叫地地不灵,能够指望得上的,还是那
个曾经欺负自己的村长和包庇村长的李公安。那些遥远的声援者和鼓动者,不论是吴律师还
是无名法官,都帮不上忙。美国帮不上忙,联合国帮不上忙,WTO 和 UFO 一样帮不上忙。所
以,尽管他们一方面痛恨滥用权力的官员和包庇属下、官官相护的政府,可是另一方面,他
们也清楚地知道,自己还离不开这些官员和这个政府。

按照这个双重诉求,李公安、严局长甚至无名法官应当做的,既不是自己买点心两头讨
好,也不是用小车送秋菊回家、自己到法院应诉的人格分裂,更不是不由分说地作出一刀切
式的判决,而是要对村长进行严肃的批评教育,让村长给秋菊作出自我批评,从而教育当事
人和人民群众,使他们直接彻底地解决矛盾冲突,重新团结起来。这就是秋菊要的说法。这就
是当年毛泽东时代通过“团结-批评-团结”的方式所力求实现的“正确处理人民内部矛盾”。[25]
影片中,对庆来父亲这样的老人来说,甚至对秋菊来说,他们对“公家”的坚定信念,对村长
身为“公家人”却不主持公道的气愤,毫无疑问都是来自于这种难以磨灭的历史记忆。秋菊一
次次不畏艰辛的上路,正是对那条老路的追寻。

秋菊的说法,因此代表着一种实质性的政治诉求。其中的两层含义尽管朴素,却蕴含着
颠扑不破的一个至理:不仅因为指望“救人”就任由救人的人随便“打人”,会导致官逼民反,
而且,由于愤慨“打人”而忘了打人的人也能“救人”,那一样是个悲剧。
《秋菊》精彩和深刻的

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地方,恰是不在于给出了廉价的答案,而是提出了绝妙的问题——如果打人的和救人的是同
一个人,该怎么才好?!是否顾虑救人的村长,就只能任由村长打人?是否惩治了打人的村
长,也还有救人的村长在?究竟中国的老百姓,能不能有一个只救人不打人的村长,能不能
有一种既合乎情理又合乎法律的政治?

影片依然没有给出答案:秋菊自己给不出答案,想必村长、李公安、严局长、吴律师和无
名法官们,也都给不出答案。“村长的困惑”,因此不仅是贯穿影片始终的主题,而且成了影
片留给我们的,或者向我们提出的追问。

八、 未解的难题:艺术作品的现实寓意

《秋菊》是一部虚构的作品。但是虚构的作品中可以有真实的问题。影片中每个人物的说法
和做法,折射出的是真实世界中不同人物的想法和活法。[26]影片中展现的一个个矛盾冲突,
也正在当代中国不断涌现。这个“村长的困惑”,不论是他人关于村长的困惑,还是属于村长
自己的困惑,都是当代中国吏治的困惑,也都最终指向了吏治背后更深层次的困惑——新旧
政治体制之间的冲突和不同政治逻辑之间的张力。“村长的困惑”,是所有关切中国政治体制
改革的人们都必须思考、回答和抉择的一个根本问题。

《秋菊》中的重要人物不多,就是告状的秋菊,打人的村长,被打的庆来,行政调解的李
公安,行政复议的严局长,代理官司的吴律师,和审理官司的无名法官。此外还有影片外的
观众。虽然人物不多,中国各个地方的百姓和官员,却都可以从中找到原型。只要我们稍作
“移情”,略加“抽象”,理解影片中各个主要人物在现实中的典型对应,就不难看到,这部影
片实际上构成了(即使原本并未意图)关于中国政治的一个隐喻,揭示出了不同政治主体从
不同视角对中国官员伦理和行政体制的不同理解与疑问。

从人物的典型意义来说,中国的普通百姓大都不是庆来,就是秋菊。庆来挨打窝心,只
是忍气吞声。这是人民群众中的“老实人”,知道“民不跟官斗”。但也总有些“犟人”,当官的如
果太过分,就会像秋菊一样奋起反抗,四处求援,非要讨个说法不可。他们有时候找到县里
市里还不算,还要找到人大代表、
《焦点访谈》,甚至告到合众国、联合国去,非要收拾收拾村
长不可。而且越是有李公安、严局长这样的人从中回旋,就越会表现得不共戴天,鱼死网破。
但是很多时候,他们其实和秋菊一样,不过是让政府主持公道,管管贪赃枉法、鱼肉百姓的
官员。正是他们要讨的这个“说法”,提出了他们关于“村长的困惑”。

村长是中国当代官员的一类典型代表。现实中的“村长”不仅有小来小去的滥用权力和贪
污受贿,而且常常因为养成了“打两下也没啥”的惯习,难免踢了人民群众“要命的地方”。甚

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Νο.001

至碰上了不服软的秋菊,还要仗着自己的权势蛮不讲理,欺压百姓。但是与此同时,一旦秋
菊庆来们遇上了孕妇难产、水灾冰灾、台风地震、金融海啸,“村长”们也会为了“人民生命财产
的安危”,顶风冒雪,跋山涉水,甚至不惜献上“自己的生命财产”。

而李公安和严局长则代表的是“公家”,是政府。他们体谅但却没有更好的方法来化解官
民两方的矛盾。他们很多时候宁愿也搭上“自己的生命财产”,自己买点心,自己用车送当事
人回家,希望把问题大事化小,小事化了,维持安定团结,确保稳定发展。无论是村长还是
李公安和严局长,他们也有关于自己行为的一套“说法”。所以当人们用现代法治理念去批判
这些官员和他们代表的政府的时候,他们也有和秋菊一样的委屈与无奈,有属于自己的“村
长的困惑”。

而吴律师与无名法官,象征的是现代法律,尽管只是人们对法治伦理的标准想象。吴律
师姓氏的“吴”和法官姓名的“无”,也许已经暗示了其与影片中其他人物的不同性格:不徇私
情。吴律师的工作方式与李公安和严局长完全不同,对秋菊自己的想法不闻不问,只是一句
话就打发了事:“我就是这案子的全权代理人,你就回去听消息,我还忙着,就不送了。”每
当秋菊要他给个理由的时候,他强调的就是四个大字:“法律程序”。而一审法院声势庄严地
大念判决,二审法院莫名其妙地让庆来去拍 X 光片,也都和代理秋菊的吴律师与抓走村长的
警车一样,冰冷无情。正是这些法律人代表法律给出的“说法”,最终制造了秋菊和村长共同
的困惑,引来了法学家们的反思与批评。

在这一点上,友邦人士往往能够比我们自己更多体会到影片的现实寓意。只是他们的批
判往往多于理解。回想耶鲁的那个“电影之夜”,即使抱着极大的友善,很多外国师友也会不
自觉地把中国老百姓想像成秋菊一样,要对中国政府叫板,向主持公道的西方政府讨个说法。
而且要从亿万中国民众中找出流泪控诉的秋菊或者忍气吞声的庆来,当作村长打人的铁证如
山,也并不困难。以至于其中一些格外“入戏”的西方观众,还会把自己的观众席不知不觉换
成法官的审判席,要给秋菊一个说法,为万家主持公道。有时候甚至等不及秋菊来讨说法,
就已经下了判决,就好像从前中国农村土改的时候,看电影的战士会一怒之下把扮演黄世仁
的演员抬枪打死。然而他们判决的时候,不仅正像苏力责备的影片中的无名法官,很少仔细
倾听更别说听懂“秋菊的说法”,而且不给被告辩解的机会,把中国官员提出的“村长的说法”,
全然当作诡辩和谎言不予采信,甚至对代表政府的“李公安”和“严局长”的“公家的说法”,也
一并拒绝。仿佛他们只需要根据自己认可的规则和信奉的道理,将他们眼中腐败的中国官员
和专制的中国政府逮捕拘留、绳之以法。至于留给秋菊的是痛苦还是喜悦,也许在他们心中早
就有了现成的答案:那还用问么?

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许多接受了西方法治理念的中国学者,也会分享上述看法。这样的理解当然也是一种视
角。只是太过偏听偏信——没有认真倾听,更没有认真听懂,影片中每个人物在自己说法和
做法中反复强调的那些质朴的道理。

本文所做的努力,就是围绕着“村长的困惑”,努力看懂和听懂片中人物所代表的这些
“做法”和“说法”,努力揭示这些做法和说法代表的中国一般民众、普通官员、上级政府和法律
人士对于当代中国官员伦理和政府角色的不同理解。秋菊的说法摆明了中国老百姓对政府和
官员的最低要求,村长的说法则道出了中国官员的自我辩护;而与李公安和严局长一样,中
国政府无言的“做法”中也有自己的一套“说法”;这些做法和说法与作为改革目标的法律的做
法和说法之间,蕴含着深层的制度和价值冲突。正是这些相互冲突又彼此纠结的“说法”,以
及这些说法背后的“困惑”,带领我们把问题最终指向了对中国政治既有逻辑本身的追问,指
向了一系列有关中国政治与法律的根本性问题。

影片结束了。但秋菊的说法依然没能得到,影片开头的官民冲突也并未解决。一方面,不
论是会扼杀了“救人的村长”的法治,还是会姑息“打人的村长”的人治,都不是秋菊想要的政
治。另一方面,传统的人治也好,现代的法治也好,都没能给受了欺负但又得了救的老百姓
一个他们想要的说法,也没能给欺负了人但也救了人的官员们一个他们应得的处理。这多少
意味着,无论是旧体制内的村长和李公安、还是新体制内的吴律师和法院的无名法官,不论
是新旧体制之间的严局长、还是新旧体制之外的秋菊,都未能充分理解在“村长”身上纠结并
且冲突着的新旧体制的运行逻辑,以及体制改革带来的更深层次的政治文化冲突。“村长的困
惑”因此并未随着远去的警笛而被带走,反而是留在了秋菊的眼中。影片结尾的悲剧,不仅是
法治改革的悲剧,也是人情政治的悲剧,是左右为难的中国政治和法治改革的悲剧。

翻山越岭走出山外的秋菊,和同样翻山越岭驶进村内的警车,没有汇合就已经远离了。
究竟秋菊和法律的出路何在,究竟“村长的困惑”如何破解,影片并没有给出一个最终答案。
一方面,听懂了村长和李公安、严局长的说法,再想想秋菊的困惑,就不会觉得天下的问题
只是严刑峻法或者高薪养廉那么简单。另一方面,我们也不能听懂了村长、李公安和严局长的
说法做法之后,又偏听偏信,忘了秋菊的说法:公家得是个“说理的地方”,不能只顾“人情”,
偏袒欺人太甚的公家人!“公家发的文件”虽然重要,“公家的说法”固然在理,“村长的面子”
诚然要命,但终究架不住秋菊的一句满含辛酸的质问:“我是老百姓,你们都是公家人。谁知
道你们是不是在底下都商量好了?!”

影片的结尾通向的是一条蜿蜒远去的道路。那多少意味着,中国的政治体制改革还有很
长很长的路要走,有很多很大的山要翻。作为目标的西方法治理念与作为起点的中国政治实
践之间的距离,并不亚于秋菊打官司走过的坎坷而遥远的距离。要走过这段距离,只有秋菊

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的执着还远远不够,只有法律的严厉更不够。那个刚刚刮了胡子却在警笛中体面尽失的村长,
在带着他的困惑离去的同时,也给我们留下了更多的困惑。

困惑,也许就是我们面对当代中国政治和政治体制改革方向时的真实感受。从前被打的
气闷感受还在,可是那坚定执着的改革劲头和明朗清晰的法治热望,却不再那么坚定和明朗。
在经过了毛泽东和邓小平两个时代的制度实验之后,作为中国政治改革中心问题的行政体制
究竟该如何运行,再没有一个现成的答案。此刻能够得出的唯一答案,就是不要轻易给出答
案。轻易给出的答案,就像二审法院凭借一张 X 光片就作出的判决一样,只可能制造另一个
新的悲剧。
《秋菊打官司》预言了一个时代的悲剧,也预示了另一个时代的迷茫。对望影片结尾
那双困惑的眼睛,看到的是在我们自己心中的深深困惑。“秋菊的困惑”也好,“村长的困惑”
也罢,都是我们自己的困惑,是中国政治的未解“困惑”。

*
感谢苏力、冯象、赵晓力、陈端洪、李启成、邓峰、章永乐、张冰、徐珊珊等各位师友的批评
建议。一如成例,文责自负。
**
法学博士,副教授,北京大学法学院(100871)。
[1]
霍姆斯:“约翰·马歇尔”,苏力译,苏力(主编):《法律书评》第一辑,法律出版社 2003
年版,第 5 页。
[2]
其中包括了苏力、冯象、赵晓力、桑本谦、Zhang Xudong、Jerome Cohen 等法学学者的
出色评论。参见,苏力:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,《法律与文学》,三联书店 2006 年;
冯象:“秋菊的困惑与织女星文明”,《木腿正义》,北京大学出版社 2007 年;江帆:“法治的
本土化与现代化之间”,《比较法研究》,1998 年第 2 期;薛爱娟:《秋菊打官司》
“ 案引发的思
考”,《河北法学》2000 年第 2 期;凌斌:“普法、法盲与法治”,《法制与社会发展》,2004 年
第 2 期;赵晓力:“要命的地方”,《北大法律评论》,2005 年第六卷第二期;张明:“另一个
角度看秋菊”,《北京大学研究生学志》,2006 年第 1 期;桑本谦:“法治及其社会资源”,《现
代法学》,2006 年第 28 卷第 1 期;丁国强:“秋菊,人治与法治的‘中间物’”,《中国审判新
闻月刊》,2006 第 11 期;胡兴成:“再说电影《秋菊打官司》中的法律问题”,《郑州铁路职业
技术学院学报》,2006 年 3 月第 18 卷第 1 期;柯卫:“论普法中的公民意识培养”,《政法学
刊》,2007 年 8 月第 24 卷第 4 期;丁英奇:“从《秋菊打官司》深入思考加强和改进农村人民
调解工作的重要性”,《人民调解》,2008 年第 5 期;王波:“法社会学法人类学‘面向中国’过
程中的自我汉学化”,《文化研究》,2008 年第 6 卷第 4 期;Jerome A. Cohen and Joan Lebold
Cohen, "Did Qiu Ju Get Good Legal Advice?," in Cinema, Law and State in Asia (ed. by Corey K.
Creekmur and Mark Sidel), Palgrave Macmillan, 2007; Zhang Xudong, "Repetition and Singularity

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Νο.001

in The Story of Qiu ju," in Understanding Film: Marxist Perspectives (ed. by Mike Wayne), Pluto
Press, 2005.
[3]
从电影艺术和文化批评角度的阐释也延续不断。参见,罗雪莹:“写人·叙事·内涵:《秋菊
打官司》访谈录”,《当代电影》,1992 年第 6 期;木子:“张艺谋谈《秋菊打官司》,
” 《当代电
视》,1992 年第 10 期;李映蓉:“张艺谋电影意识的新实验”,《电影评介》,1993 年第 6 期;
张中载:“这‘说法’怎么个说法?”,《外国文学》,1993 年第 3 期;刘华:“这场官司有问题”
《电影评介》,1993 年第 3 期;裴斗礼:“《秋菊打官司》和张艺谋的导演风格”,《北京电影学
院学报》,1995 年第 2 期;刘嘉:“秋菊的困惑与艾琳的收获”,《电影评介》,2007 年第 21
期;崔春泽:“非纯正意味的荒谬喜剧”,《电影文学》,2008 年第 22 期;张晓磊、李国新:
“秋菊:一个传统的女性”,《电影评介》,2008 年第 8 期;梁金龙:“秋菊怀孕”,《才智》,
2008 年第 22 期。
[4]
参见注 2 中苏力、冯象、凌斌和赵晓力的文章。
[5]
Janet Maslin, Chinese Woman in Search of Justice, New York Times, Sept. 1st, 2004.
[6]
影片的编剧刘恒谈到创作《秋菊打官司》的第一个内涵,就是“一个民告官的故事”。参见
“十几年前的《秋菊打官司》讨论会摘要,blog.sina.com.cn/yehang,最后访问时间
” 2008 年 5
月 14 日;罗雪莹,同注 3,页 16。
[7]
关于村长为什么不愿意向庆来“信息公开”,参见,凌斌:《法治改革与人情政治》,未刊
稿。
[8]
See also, Cohen and Cohen, note 2 above.
[9]
Id.
[10]
See, Michael Spence, Job Market Signaling, Quarterly Journal of Economics, Volume 87, Issue
3 (Aug., 1973), pp. 355-374.
[11]
即韦伯所谓的“传统型”支配。参见,韦伯:《支配的类型》,康乐、简惠美译,广西师范大
学出版社 2004 年版,第 303-304 页。
[12]
费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社 1998 年,第 67 页。
[13]
苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社 2000 年,第 46 页。
[14]
关于中国政治的人情特点,参见,韦伯:《中国的宗教 宗教与世界》,康乐、简惠美译,
广西师范大学出版社 2004 年版,第 319 页。
[15]
参见,王洪伟:“论民告官的行政诉讼法”,《民营科技》,2009 年第 4 期;杨伟东:“行
政诉讼法修改的基本动向及其问题”,《国家检察官学院学报》,2007 年第 2 期;杨临宏:“<
中华人民共和国行政诉讼法>公布实施 20 年的成就与反思”,《学术探索》,2009 年第 1 期。
[16]
参见,冯象:“秋菊的困惑与织女星文明”,同前注 2 引书,第 52-59 页。

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[17]
关于法治原则的基本界定,参见,拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005 年版,
“法治及其价值”;富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书
馆 2005 年版,第二章;Albert
Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan and Co., Limited (1915,
Eighth Edition), pp.179-201.
[18]
参见,韦伯:同注 11,第 307-322 页;施路赫特:《理性化与官僚化》,顾忠华译,广西
师范大学出版社 2004 年版,第 127 页。
[19]
参见,乔伟:“人治与法治的比较研究——论以法治国的重要意义”,《山东社会科学》,
1992 年第 5 期;史焕章:“要法治不要人治”,《法学》,1989 年第 5 期;兆丰:“从人治走向
法治——商品经济、民主政治与法治社会”,《法律科学》1989 年第 4 期。
[20]
参见,罗念生:《古希腊悲剧经典》,作家出版社 1998 年版,第 131 页。
[21]
参见,关汉卿:《窦娥冤》,北京出版社 2003 年版。
[22]
参见,莎士比亚:《李尔王》,朱生豪译,中国国际广播出版社 2001 年版。
[23]
参见,焦循:《孟子正义》,中华书局 1987 年版,第 31 页以下。
[24]
参见,司马迁:《史记》,中华书局 1982 年版,第 7 册,第 1227 页。
[25]
参见,毛泽东:《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社 1977 年版,第 363 页以下。
[26]
参见,许章润:《说法 活法 立法》,中国法制出版社 2000 年版,第 8 页。

(以上两文原载强世功主编:《政治与法律评论》,北京大学出版社,2010 年。转载请注明原
始出处。)

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[美] 理查德·H·泰勒,卡斯·H·桑斯坦,《助推:我们如何做出最佳选择》,刘宁译,中信出版社,2009 年,

ISBN: 9787508616872

桑斯坦,奥巴马的弗兰肯斯坦?

吕翔

人们正在重新考虑个人、社会与国家在这个时代的关系问题。德国
社会民主党副主席安德莉娅·纳勒斯和英国工党政治家乔恩·克鲁达斯
从 2008 年开始合作起草一份共同战略纲领,翌年 4 月,这份名为《建
设一个美好社会》的文件同时在德国和英国发表,旨在替代施罗德和布莱尔十年前共同推出
的“第三条道路”。无独有偶,在大西洋彼岸,奥巴马竞选团队的两位芝大智囊,商学院的泰
勒和法学院的桑斯坦教授也建议人们走“真正的第三条道路”。不过和《建》中激扬澎湃的政治
呼声不同,他们的建议以案例的方式集中在《助推》这本行为经济学读物内,几乎可以当作一
本平头百姓随手可查的日常生活指南。
两位作者,尤其是桑斯坦此前的作品曾饱受争议,但这本《助推》的境遇却稍有不同。虽
然在桑斯坦被任命为白宫政府信息与规制事务办公室主任(Office of Information and
Regulatory Affairs)之后,也有自由放任主义者举出此书嘲笑他将成为奥巴马的弗兰肯斯坦
(DR. Frankenstein),但媒体的态度总得看来还算温和,前美国财务部高级顾问,麦凯恩班
底的 Ike Brannon 认为《助推》虽然不如《怪诞经济学》[1]那样妙趣横生,不过适逢其时,他只是
有些担心“追逐私益的政客会曲解、滥用、夸大作者的思想以满足自己的口腹之欲”[1] 出乎读者
意料的是,《助推》不但在经济、政治领域引起了广泛关注,其力量也波及到了一些专业性极
强的刊物,比如说伦敦的医学杂志《柳叶刀》也登载了对该书的评论。那么,是什么力量把《助
推》领向了众人瞩目的高台?
答案是对福利政策的关注。在某种程度上,我们其实完全可以把《助推》理解成一本
16、17 世纪那些被熊彼特称为《国富论》隐秘来源的文献综合,弗里赫里奥的“治家的精明”,
顾问行政官的官房学,以及舆论鼓吹的小册子气以一种我们时代才可能有的理性方式重新化
合在一起,只不过这一次,捏着历史烧瓶的不再是亚当·斯密,而是 J·M·凯恩斯及其门徒。当
然,应该牢记福柯的告诫,福利国家意味着支配法律主体的政治权力和支配活着的个人的牧
领权力之间又一次微妙调整,这种调整前景未卜,但却不必始终抱定悲观的态度,更不意味
着人们应该严防死守公域和私域之间那条其实并不存在的自然界线。法律和自由都是平衡的

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技艺,而且首先是技艺,通过引入行为经济学的分析,泰勒和桑斯坦试图丰富人们的技艺仓
库,拓展人们对自由和干预的理解,他们将自己的这种立场命名为“自由主义的温和专制主
义”(Libertarian Paternalism)。为了更好地理解这个立场,我们需要回溯桑斯坦早先著作里
的一些分析。
新政时期,最高法院推翻了以 1905 年洛克纳诉纽约州案为代表的几个主要案件,这些
案件在旧体制下曾用来否决试图规制劳资关系的州立法。与阿克曼以“宪法时刻”这样的革命
眼光看待新政不同,桑斯坦更强调洛克纳案与内战修正案之间的连续性。此类案件之所以会
被推翻,不是因为它们是保守的,而是因为它们是错误的。它们的错误在于将人为的法律看
成了自然的产物,将法律影响下的现状看成了自然形成的现实。批驳因现状而中立(status
quo neutrality)的法律教条,是桑斯坦在《偏颇的宪法》(1993)中的主要任务,他认为现有
的私人偏好并不是总能为法律提供正当基础,“凭借公民能力,人们通常希望偏离他们作为
消费者的购买和开支能力。”因此法律的工作就不是从外部去维持一个放任自由的市场,它本
身就已经在里面了,要进行的任务是从内部更好地塑造它。人们也许会问,去掉了自然,去
掉了现状,去掉了“居先的真实”,去掉了一切标准以后,所谓的更好该如何评价呢?桑斯坦
并没有直接回答这个问题,在《偏》中,他还只是抽象地满足于杜威的实用主义,认为替代标
准是去评估不同的主张如何适应我们的需求。一直要到 2002 年出版《风险与理性》,他才找到
用以评估的新工具,即成本收益分析。不过在 1999 年与霍尔姆斯合著的《权利的成本》中,他
已经开始使用机会成本这样的经济学术语来探讨法律问题了。借助经济学,桑斯坦大大扩展
了自己的分析能力,科斯定理中内含的权利交互性思想无疑对其公私领域不能截然分开的看
法提供了最有力的支持。在这本同时激起了左右两派攻击的著作中,桑斯坦雄辩地指出,所
有权利都是积极权利,因为消极权利的保护归根结底有赖于政府和税收。像财产权这样的“神
圣”私权实际上需要大量的财政支持,比如国防开支、治安开支、知识产权保护开支、抗灾防险
开支、消防开支、合同强制执行开支、监督股票与有价证券公平交易的开支等等。由于法律权利
的保护有赖于公共资源,而公共资源又总是稀缺物,桑斯坦进一步推论,政府偏向于保护消
极权利还是偏向于提供社会福利就不仅仅是一个理论问题,而十足是政治问题。社会的各个
阶层对诸项权利的需求并不一致,对有产阶级来说,财产权保护至关重要,而对知识精英来
说,头等大事却是言论和信仰自由,如果政府将这些权利的保护置于优先地位,那么穷人需
要的权利就只能靠后,用于保护穷人的资源势必会随之减少。这里,桑斯坦始终将国家看成
一个有机体,将福利权理解为社会整合的关键,贫富过度分化的社会无疑会严重妨碍人们之
间的合作,内心的怨忿积累到一定程度,一旦爆发,除了殃及财产权的神圣禁地,还将焚毁
整个政治共同体。事实上,财产权与福利权的结合正是现代阶级妥协的产物,尽管马克思主
义学者会将这称为资本家的欺瞒,但历史地来看它确实起着维稳的作用,这是一项各国都必
须负担的成本,区别只在大小高低,计较它是像欧洲国家那样由宪法确立,还是像美国那样

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留给公共决策毫无意义,重要的是,福利权既然是为了鼓励社会合作,而它又不是毫无成本,
归根结底来源于公民税收,人们就应该设法使好处向那些相对不利的人中组织得最好的团体
流动,在组织良好的团体当中,福利才能够发挥最大的生产性效力。而所谓组织得最好的团
体,在美国主要也就是指中产阶级家庭。桑斯坦认为,美国人之所以愿意忍受工作的辛劳,
把三分之二的生命投放在工作上,是基于他们对前代和后代的想象认同,也只有以这个想象
认同为基础,政府才可能通过公立教育、医疗和社会保障来完成代际间的再分配,使整个共
同体得到延续。当然,问题的关键并不在于阶层属性,而在于工作精神,或者说劳动的积极
性,从伊丽莎白济贫法开始,福利政策的倡导者和反对者们始终在争论贫民的自由,我们暂
时不考虑那些有关劳动价值和道德自律的深奥理论,在法律操作的层次上,问题其实最终可
以归结为一项,即如何调动贫民的生产积极性。简单的转移支付只能供养贫民而不能让他们
变强,诸如“未成年儿童家庭补助”(AFDC)这样的计划没法从根本上降低美国从 1965 年到
1984 年期间的贫困率(21.3%-22.9%)。在这种情况下,桑斯坦让我们细思托尼·布莱尔的
那句格言:用铁腕同情弱者。这意味着将直接的援助改变成引导与投资,尽量帮助贫民提高
自身的就业能力而不是用微薄的救济将他们的生活维持在一个摇摇欲坠的水平。而且,资助
对象不限于个人,也可以是那些足可担负部分公共职能的单位,比如那些雇用和培训低收入
人员的组织,政府完全可以向它们提供商业信贷或财政激励。桑斯坦并不承认这种思考方式
是经济学帝国主义的,他认为知道某项权利究竟耗费了多少国家资源是一回事,在进行决策
时给予这个数据多少政治权重又是另一回事,政府在决策时应该知道自己在干些什么。这一
基本立场在 2003 年的《风险与理性》中得以固守,这本布满表格和数据的著作从大众的恐惧
入手,试图得出这样一个结论,即人们对很多事件的反应都是非理性的,他们常常会对那些
并不总是发生的偶然事件感到害怕,而对那些时刻发生的日常危险掉以轻心,一个简单的例
子是,如果一架飞机不幸失事,那么随后几天人们就会转向驾驶,哪怕汽车的事故率要远远
高于飞机。为了防止或抵消人们这种情绪化反应,比如因蜂涌道路而造成交通拥挤,桑斯坦
提出八项建议,并要求国会、政府和法院进行机构改革,以便理性地减少风险。这本书极富行
为经济学色彩,事实上在 2000 年,桑斯坦就编辑过《行为法学和经济学》,我们可以将后者
视为桑斯坦在方法论上进行调整的一次标志,这次调整将他引向了经济学和心理学的交叉小
径,很难说那是不是条迷途,幸与不幸,《助推》正是那条路上的果实。
不难发现,此前的《风险与理性》尽管也调用行为经济学的术语,比如“有效启发”
(availability heuristic)这样的概念,但讨论始终被局限在“人口”的范畴,并不包括对身体
的审视,而《助推》则触及人身。换句话说,尽管不是严谨的学术著作,《助推》却在身体的层
次上再现了桑斯坦从上世纪 90 年代开始的累积性思考,我们能够轻易发现该书对早先主题
的各种变奏。不过还是让我们先来了解一下“助推”的定义。助推
“ ”,按照作者的解释,意指一
种以预言方式去改变人们的选择或者改变他们的经济动机及行为的方法。区别于暴力机器以

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命令口吻做出直接干涉,也不同于放任自由,助推鼓励市场优化自身的选择体系,以便对行
动者发挥积极的影响。举个例子,如果我们想通过学校的自助餐厅来提升学生的健康水平,
那么通过调整食品的摆放位置,就可以有效影响学生的选择,从而在无形中改变他们的饮食
结构。
借助行为经济学,桑斯坦和他的搭档看起来打算悬搁所有意识形态争议。第一部分的
Humans and Econs 可能会对那些早就对经济人假设心怀不满的读者造成误导,以为这是一场
社会人假设对经济人假设的胜利。很多评论,包括中文版附带的三篇均持这样的见解,而事
实上,作者并没有刻意营造两者在理论上的对立,这里展开的并不是一个人性论假设游戏,
众所周知,无论是西蒙用有限理性克服新古典主义经济学的缺陷,还是威廉姆逊用契约人理
论解释机会主义行为,若脱离新自由主义兴起的历史政治背景就不可能得到完全理解,何况
这些疑似进步并没有从根本上修正这类词簇的意向性。本书作者始终向我们暗示,经济人和
社会人同时存在,而连接他们的纽带是学习和训练――当然,这恰好是桑斯坦积极福利观的
题中之义。这样一种变通的看法也许在理论上缺乏贡献,但至少可以在民粹主义和精英主义
之间维持平衡,避免谁来“助推”助推者这样的尴尬质疑。说泰勒和桑斯坦动摇了经济人假设
是荒谬的,因为自由主义的温和专制主义根本离不开这一基本假定。恰相反,对新经济人来
说,他需要将自己训练得更加理性,在设计选择体系的时候投入比旧经济人更多的精力,以
满足良好选择体系所需的六项原则要求。需要注意的是,这六项原则要求,事实上针对所有
人,因为选择设计者在本书中被定义为“能够间接影响其他人选择行为的人”,而我们知道这
等于全人类。如此一来,助推就不仅仅是政府、国会、法院和商业机构的服务原则,而同时也
是个人的自我技术,其目标就在于将自身不断塑造为友好用户,尽可能减少人性固有的弱点
所带来的危险。
所谓人性固有的弱点,在《助推》中并不指贪婪、腐败或灵魂堕落,而是指人类有限的认
知力,薄弱意志以及易受社会影响的从众心理。泰勒和桑斯坦援引心理学家谢泼德等人的研
究,说明人类在思考的时候动用两套认知系统:直觉思维系统和理性思维系统。前者不受控、
不费力、速度快、无意识,依照习惯进行联想;后者受控、费力、速度慢、有意识,依照规则进
行演绎。由于直觉思维系统的存在,多数情况下我们可以迅速决断和行动,但有时这种思维
习性又会导致大脑的系统性偏见。以色列心理学家阿莫斯·特韦尔斯基和丹尼尔·卡尼曼提出三
项经验法则来说明认知系统的这一特质,即锚定法则、易得性法则和代表性法则。锚定法则是
指思维的起点会影响它最终到达的目的地。比如慈善机构在募集善款时列出的数字组合通常
会影响人们最终捐款的金额,“100 美元、250 美元、1000 美元和 5000 美元”的选项能比“50 美
元、75 美元、100 美元和 150 美元”的选项募到更多钱。易得性法则是指人们常常根据事件被获
知的难易程度来判断事件再次发生的可能性,而不是根据这一事件的自然概率。比如尽管飞
机失事率远低于汽车,但媒体的偏向性报道往往令其被高估。代表性法则是指一种相似性启

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发,比如向空中抛掷硬币,如果三次落地时字面都朝上,我们就会有神话自己的运气或这枚
硬币的冲动。在探讨薄弱意志的时候,泰勒和桑斯坦着重说明了行为经济学家发现的“冷热移
情差异”,即人们在处于冷静状态的时候不会意识到激情会在多大程度上影响自己的欲望和
行动,而为了解决这个自制力问题,奥德修斯在路过塞壬岛之前就该督促手下将自己绑上桅
杆。最后,也就是第三章,作者用人类从众的社会心理学实验为例,强调了三种社会影响方
式―――信息、同侪压力和措辞。在信息不足的情况下,人们可能会从他人的选择那里获取经
验,而这会使众人的选择趋于一致;这种选择的一致性还可能来自不想出众或取悦同侪,以
及对影响源是否稳靠的判断。
这些道理平淡无奇,看上去不过是经济学在预测金融危机失败之余伙同心理学对常识进
行的又一轮术语包装,不过《助推》的作者会认为,用这些司空见惯的被动常识来组装积极的
助推工具才是我们应该致力的方向。在本书的第二至第四部分,作者将第一部分的行为经济
学结论加以应用,涉及的论域包括储蓄、投资、信贷、社会保障、处方药计划、器官捐献、环境保
护、择校、医疗改革和婚姻私人化问题,几乎囊括了整个社会福利制度所可能处理的内容。在
这些地方,作者始终请求读者发挥想象力并注意细节。布什政府在 2003 年计划投入 5000 亿
美元作为联邦政府对处方药的补贴,这次美国历史上最大的医疗改革被称为 Part D 计划。尽
管用心良好,Part D 计划在推行中却不断遇到麻烦。大部分老人在计划新增的 47 个选项面前
手足无措,甚至连他们的医生和药剂师也感到迷惑。和保守派一贯的想法相悖,人们发现选
择并不是越多越好,过于复杂的选择会导致无所适从,到头来很可能会造成直觉取代理性,
大伙随便挑选了事或干脆拒绝参与变革的局面。
《助推》是一本极乐生活指南,不过并不是任何时代都能通用,它的出版日期、谋篇布局
和处理问题的方式都在向我们证明自己的血统来自预防型的福利国家。这里的意思是,它区
别于以 1942 年英国《贝弗里奇报告―――社会保险和相关服务》为代表的传统社会福利政策。
作为凯恩斯的学生,威廉·贝弗里奇认为国家应当对社会负责,疗治举凡贫困、疾病和文盲等
社会弊病,在个人身陷失业、病患、或因生育耽误收入时,积极提供各类保障,由此形成一整
套问题解决型的福利方案。但预防型的福利国家则强调防微杜渐,或按照桑斯坦一贯的说法,
应该尽量系统地降低风险。传统社会福利政策遇到的最大麻烦是成本过高,这对卫生费用占
总 GDP 17%,医疗开销高达每年两万的美国社会来说,是眼前最大的风险。它必须去寻找一
条新的道路来化解老龄化带来的挑战。从预防的角度看,人们的生活方式和财政赤字密切相
关。健康的生活方式可以大大减少心脏病、糖尿病等慢性病的发病概率,也就可以间接地减少
社会的福利开支。这看似琐碎,但要知道在经济危机中破产的美国家庭,有 62.1%是由医疗
费用过高导致的。而且,高昂的医保费用甚至阻碍了那些人力不足的企业从劳动力市场获得
必要的补充,因此也就加重了失业问题。甚至根据《华尔街日报》的调查,以通用为首的美国
汽车行业之所以衰退,其首要原因也是高昂的医保费用。从这个角度去考虑,我们就能更好

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地理解为什么《助推》中会出现那个似乎不经意的减肥案例,在第十五章又以似乎有些离题的
婚姻私人化讨论为主题。
不难发现,社会人与经济人最大的不同正在,社会人寻求干预,在自律陷入困境的地方,
泰勒和桑斯坦呼唤他律的出现,这种他律可以是私人团体,也不妨是政府,但始终不是个人。
尽管书内也有和朋友打赌来实施减肥计划这样的例子,但是很清楚,这样的例子里并没有真
正的人的位置,起作用的仍然是自我的损失厌恶心理,一个俱乐部就可以替代朋友的位置,
从铁面无私的角度看,前者的监督效果可能还要好些。社会人假设在本书内出人意料地表现
为一种敌社会姿态。作者通过各种案例,貌似要稀释抽象社会的抽象性,但最终总是用系统
来对付系统。排除一切伦理用语并没有使建立在行为经济学上的《助推》变得格外坚固,相反,
人们有理由对六原则本身的有效性大表怀疑,原因只有一个,它们显然不能自己生发自己,
可是生发并承载它们的具体身体又在哪里呢?至少在知识和技术领域,复杂性越来越表现为
一个可被占据,进而垄断的实在现象,源代码可以被复制,但其复杂性却不能。能够通过向
社会互动层次进行还原来化解这个僵局吗?越来越巧妙的互动手段,越来越便宜的互动成本
产生了这样一种错觉,即互动是简单的,不过是“认识认识”罢了,这样一种观念促成了社会
互动相对于系统的寄生性,最关键的是,正是越来越复杂的系统在源源不断地生产这种简单,
而在复杂性的源头,人们几乎快分不清哪些是真正的理论,哪些不过是理论的狂欢和盛筵。
相对于一板一眼责任明确的父爱主义,自由主义的温和专制主义难道不会导向如下这样一种
困境,即在外在归因几乎不可能的风险社会,更抽掉内在归因的可能性,最后遗留下政府与
个体在意外发生之夜永无止尽地争辩?

(吕翔,北京大学法学院 2007 级博士生。本文原载《政治与法律评论》第一辑,北京大学出版


社 2010 年,转载务必注明原出处)

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迈克尔·曼:《社会权力的来源》(第一卷),刘北成,李少军译,上海人民出版社, 2002 年,ISBN:

9787208067257

迈 克 尔 · 曼 : 《 社 会 权 力 的 来 源 》 ( 第 二 卷 ) , 陈 海 宏 等 译 , 上 海 人 民 出 版 社 , 2007 年 , ISBN:

9787208067769

权力与国家:评迈克尔·曼《社会权力的来源》

史焕高

迈克尔·曼的《社会权力的来源》是第一部以四卷本形式分析社会权力及其来源的著作,
也是曾引起社会学、历史学、政治学和人类学等学者们最多赞赏和批评的作品之一。一方面,
美国社会学协会在 1988 年颁发“杰出学术出版物奖”予该书第一卷时对其评价是“规模宏大,

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雄心勃勃,且勇于挑战的”。但另一方面,以梯利(Charles Tilly)为代表的著名学者们则对
该书进行了严厉批评,认为“该书显然出版的太早了,逻辑和论点都还没有成熟”。然而,即
使在过去二十几年中毁誉参半,该书却无疑是社会科学领域一部值得关注的作品。正如政治
学者泰罗(Sidney Tarrow)所评价的,这是一部需要花费大量心力阅读,存在大量争议,但
却不可不读的一部巨著。
该书至今已出版两卷,第一卷包含了从新石器时代到 1760 年之间这段历史时期,第二
卷则衔接第一卷,讲述从 1760 到 1914 年一战爆发前的历史。第三卷正处在准备阶段,根据
曼的计划,该卷将集中在对二十世纪的探讨上。此外,曼还筹划额外增加一卷,对前三卷的
经验材料做一个理论性总结。无论是从篇幅,涵盖范围,还是从信息容量上看,《社会权力的
来源》都堪称鸿篇巨制。该书以整个人类文明史为分析单位(unit of analysis),从大历史社会
学(grand historical sociological)角度研究社会发展,尝试按照时间顺序对世界历史建立新
的解释。
曼是如何使设计和处理如此宏大的研究项目,使之变为可操作的课题呢?简单讲,他在
两个方面的创新使问题得以解决。首先,曼对“社会”这一传统概念进行了创新性界定。他提出,
社会不是一个边界清晰,能够自我维持的“整体”或“系统”,而是由“相互重叠交叉的社会权
力网络”构成的。其中,构成权力网络的权力来源有四种,即意识形态权力,经济权力,政治
权力和军事权力。其次,曼将历史和社会当作是四种社会权力来源的产物,并进一步提出,
这四种权力来源之间的互动关系是理解社会发展和社会结构的最佳切入点,因它们之间的互
动不但能够影响社会发展方向,而且这些权力来源本身也为社会发展提供了组织和制度手段。
在曼看来,对社会权力网络进行研究分析,便能够在理论层面上理解社会和历史发展的动力
机制。通过这两个创新,曼巧妙地将研究问题由无穷无尽的历史事实转变为可操作可分析的
社会权力网络。

内容回顾

在第一卷中,曼从社会权力网络的角度对国家的出现、社会分层、城市政治、军事帝国和
宗教等的动态变化进行分析,并对现代早期欧洲的政治创新和经济奇迹提出理论性解释。在
分析欧洲经济奇迹时,他详细阐述了社会权力网络的作用模式和机制。与马克思的经济解释
不同,曼一开始便强调意识形态的重要性。在他看来,基于基督教的意识形态权力为欧洲创
造了一个和平的环境,增强了社会信任,从而奠定了资本主义制度的基础。曼也注意到,其
他权力来源也在此过程中起了作用,但只有基督教是唯一的“必须”(necessary)因素,在一
定意义上,基督教创造了资本主义欧洲。这个结论与曼对四种权力来源之间关系的讨论是一

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致的。曼认为,虽然四种权力来源在地位是平等的,但在不同的时间和地点,各个权力来源
在影响社会发展上所起的相对作用是不同的,有首要和次要(primary and lesser)之分。
第二卷基本上是按照主题进行组织的,分别探讨了现代国家的兴起、阶级斗争、地缘政治、
国际资本主义和军国主义等问题。但中间有些章节则对个别国家的特定问题进行了分析,例
如英国工业革命,美国联邦式自由资本主义,和德国的阶级斗争等。第二卷基本继承了第一
卷描述和分析方法,继续采用社会权力网络的方法来分析和解释阶级和民族国家兴起的现象。
但相较于第一卷,第二卷在写作方式上又呈现三个明显特征。首先,第二卷只涵盖了 1760 年
到 1914 年之间大约一个半世纪的时间,在时间跨度上大大缩短了。其次,在第一卷中,基本
上没用到比较分析的方法,但在第二卷中,在分析社会和国家发展问题时,曼明确地对法国、
英国、哈布斯堡王朝时期的奥地利、普鲁士德国、和美国之间进行了比较分析。最后,可能因为
数据资料第二卷所考查的时间段内相对容易获得,曼在第二卷中大量使用了统计和数据资料。
“社会权力”本身是一个兼具社会属性和政治属性的概念。该书 1986 年出版第一卷以来,
西方社会学家们已经依据自身学科视角和规范对其作了大量中肯和富有见地的评论,本文则
尝试从政治学角度对该书进行重新审视,并着重讨论该书提出的“基础权力”对于国家理论和
国家研究的影响。

基础权力与国家理论

在四种社会权力来源中,曼认为只有政治权力是国家特有的权力,并进一步依据国家与
社会互动的不同方式对国家权力的类型进行了区分。首先是国家的专制权力(despotic
power),指的是国家精英可以在不必与市民社会各集团进行例行化、制度化讨价还价的前提
下自行行动的范围(range),即强加于社会的权力(power over society)。其次是国家的基
础权力(infrastructural power),指的是国家事实上渗透市民社会,在其领土范围内有效贯
彻其政治决策的能力,即通过社会获得的权力(power through society)。国家可以依靠两者
中的任何一种权力来源而变得“强大”,但两者之间却不存在必然相关性,即基础权力的增强
并不一定导致国家专制权力的增强。
在专制权力和基础权力两个向度的基础上,曼构建了四种理想的国家类型:专制性和基
础性权力俱弱的类型为“封建国家”;基础性权力弱而专制性权力强的类型为“帝国国家”;基
础性权力强而专制性权力弱的类型为“官僚国家”;两种权力都强的类型为“威权国家”。基于
这种分类,曼在第二卷中进一步提出,现代威权政体具有高度稳定性,因这种政体能够同时
掌握大量专制权力和基础权力。事实上,曼的这个观点在一定程度上继承了亨廷顿(Samuel
P. Huntington)的思想。早在 1968 年出版的《变动社会的政治秩序》一书中,亨廷顿已经指出,

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威权政体比其他政体类型从本质上更为强大。但有些政治学者却对此观点提出了疑问。例如赵
鼎新认为,虽然道路、统一货币、以及交通通讯等“基础硬件”对国家基础权力具有重要意义,
但曼显然忽略了人民是否愿意跟国家主动合作这一问题,即“基础权力软件”,而“软件性基
础权力”的大小尤其取决于国家所具有的合法性水平的高低。梵浩(Matthias vom Hau)在研
究墨西哥和阿根廷民族主义问题时也提出,即使国家已经具备技术的、动机的和制度上的基
础条件,仍不能保证国家的基础权力可以得到有效发挥,而需要把合法性问题考虑进来。信
念和意识形态上对国家权力的支持不但可以促进国家渗入社会的过程,也能够帮助国家在政
策推行层面上较易获得其他社会团体的配合。因此有学者在近年提出要将“合法性带回”到国
家理论研究当中。
对于如何加强国家基础权力的问题,曼提出了四种方法:(1) 进行劳动分工,以集中化
专业化方式提供社会服务,以便提高国家基础结构的效率;(2)确保人民的识字率,以便能
够通过法律来进行统治,以及提高人民对国家权力的认知;(3)统一度量衡和货币,以促进
商品交换和贸易流通;(4)提供快速有效的交通和通讯系统。由于官僚具有专业知识(expert
knowledge),在执行国家政策时有能力对社会和自然界做出基于信息和知识的干预
(informed intervention)。因此,曼认为,现代民族国家兴起的一个重要标志,国家基础能
力大幅提高的一个重要推动力量,便是职业官僚的出现。 但应当注意到的是,曼虽然正确地
指出了官僚在国家基础权力中的重要性,但却忽略了“委托-代理理论”(patron-client
theory)中经常强调的由于委托人和代理人之间信息不对称等因素造成的“代理人背叛”(client
betrayal)现象。官僚所具有的信息和专业知识既是国家基础权力的重要构成要素,同时也可成
为损害国家基础权力的潜在危险。例如,布劳威尔特(Timothy K. Blauvelt)在对后斯大林时
代苏联政治的研究中发现,即使在前苏联这样一个高度集权化的国家,代理人背叛现象仍普
遍存在,极大削弱了国家渗入社会并有效推行政策的能力。
曼对基础能力的讨论又进一步激发了政治学界对国家能力(state capacity)和国家构
建(state building)等问题的关注和研究。麦格达尔(Joel S. Migdal)认为国家能力一方面来源于
对国家所拥有的资源,另一方面来自国家领袖在获取民众支持国家政策方面的能力。麦格达
尔又进一步将国家能力划分为国家的社会渗透能力、调节社会关系的能力、汲取资源以及按既
定的方式拨款或使用资源的能力。受到麦格达尔研究的启发,王绍光等学者从汲取能力着手
对中国的国家能力开展了富有成效的研究。李强在研究中采用了了麦格达尔的表述,将基础
权力重新命名为国家能力,并指出缩小国家专断权力的同时扩大基础权力是现代国家构建面
临的任务和挑战。
对于国家与社会关系,曼在书中指出,国家是有自主性的(autonomous),但基础性权力
却是双向的(a two-way street):正如马克思主义者和多元论者所强调的那样,基础性权力也
使得公民社会团体具备控制国家的能力。政治权力不仅是从国家对社会的外向辐射,也包括

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从公民社会——以政党和压力团体的形式——对国家的内向辐射,以及控制国家的努力。该
书中所展现的“国家与社会相互制约”的思想对于其后的“国家—社会关系”研究(state-society
relations)也产生了相当大的影响。例如,在对曼的思想继承和批判的基础上,麦格达尔发展
出了“国家在社会中”(state in society)的理论新视角。伊万斯(Peter Evans)更进一步提出,国家
的自主性是嵌入在(embedded)在而非是孤立于社会的,国家的合法性也依赖于国家的这种社
会嵌入性。
此外,曼在书中对专制权力和基础权力进行了二分法,将这两者视为是互相排斥、互不
包容的(mutually exclusive)两个概念,并没有对两者之间的关系进行探讨。卢卡斯在研究尼日
利亚国内政治时发现,专制主义(despotism)可以削弱国家基础权力所必需的社会性支持
(societal support)。

优点与不足

大历史社会分析法在该书叙事和分析中得到了充分和巧妙地运用。雅各比(Tim
Jacoby)非常赏识曼运用该分析法的能力,称赞该书是大历史社会学流派内将时间跨度和分
析深度两者结合的最好的著作。毫无疑问,曼在进行深度描述和概括总结方面的能力都是非
常杰出的,但该书同样要面对大历史社会分析在方法论上传统困局:简洁性(parsimony)和准
确性(accuracy)之间的矛盾。曼在分析中倾向于关注社会和历史层面上的现象,关注大的和显
著的权力持有者,例如军队、官僚、教会和大众传媒等。这种方法的一个严重弱点在于,在进
行严肃推导和得出理论之前,已经事先界定了权力参与者,并认定这些参与者之间拥有不平
等的权力。这样,问题就出现了。如果研究者在进行分析之前没有能够界定出所有的权力持有
者,那么基于这样不完全假定基础上的分析就不能够完全令人信服。怀特梅耶尔(J.M.
Whitemeyer)在研究中发现,有相当一部分社会权力被并不显著的参与者(例如普通民众)
通过个人网络来掌握和操控,而这些“无权者的权力”(power of the powerless)在曼的分析中几
乎被完全忽略了。
除方法论上的瑕疵之外,该书在实证分析上也存在一些漏洞和不足。首先,该书存在明
显的欧洲中心论偏见。例如,第一卷在分析基督教对于欧洲资本主义发展的作用时,该书明
显缺少对亚洲和中东地区的关注。事实上,几乎在同一历史时期,儒家思想和伊斯兰教也为
中国和中东提供了和平的环境,但资本主义却没有在这些地区获得充分发展。即使是在欧洲,
经济奇迹也只是发生在西欧,同样现象却在基督教影响同样巨大的东欧却没有发生。其次,
第二卷在解释十八世纪欧洲现代国家兴起时,没有考虑欧洲殖民扩张这一因素的影响和作用。
可以试想,如果没有亚洲、美洲、非洲和大洋洲广大殖民地的资源和市场基础,欧洲的社会和

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历史发展是否还会遵循同样的轨迹?曼虽然强烈反对马克思主义以经济为切入点研究历史的
方法,但这种立场却在一定意义上造成了对经济重要性的过度否定,出现矫枉过正的后果。
此外,虽然该书旁征博引了数千个文献条目,但德语文献数量严重不足,影响了作者对世界
历史,特别是对农业社会时期认识的深度和广度。历史学家兰格(William L. Langer)曾说,
“对于世界上任何一个不熟悉地区的研究,你总能找到德语的相关文献”。但在整个第一卷中,
作者只引用了三本德语文献。鉴于早期历史资料的稀缺性和珍贵性,很遗憾地,曼没能对德
语文献进行充分挖掘和利用。
此外,该书在逻辑上还存在一些自相矛盾之处。首先,对于比较分析法,曼在第一卷中
就强调,由于案例太少的原因,比较分析是不可能的。但在第二卷中,曼在没有进行任何解
释说明的前提下却直接使用比较分析法,对欧美五国进行了大量比较分析。第二,曼在第一
卷的开篇就声称,要建立一个关于人类社会权力关系的一般理论,但曼却同时坚信在分析中
历史具体性(historical specificity)的重要性,甚至必须性。例如,曼在第一卷中坦承“本卷在分
析不同社会和文明时使用的标签(labels) 绝大多数只适用于特定的历史时间点或时间段”,也
即文中所用的大多数词汇或定义都受到时空和文化的限制。因此,可以说,该书是在尝试用
受到时空和文化限制的词汇来表达一个不受时空文化限制的一般性理论,在追求一般性结论
的同时又否定一般性理论的存在。在此意义上,曼犯了一个逻辑错误。
虽然该书中存有不少的疏漏、矛盾和不足之处,但瑕不掩瑜,该书提出的历史分析的新
视角,对马克思,韦伯等人关于国家和社会理论做出的修正和发展,以及对权力的极富洞察
力的分析,在社会学,政治学,和历史学领域研究都产生了深远和积极的影响。虽然,笔者
对有学者将该书的重要性与韦伯的《经济与社会》视为平等的提法持保留态度,但毫无疑问,
该书是一部值得推荐和认真研读的学术著作。同样,迈克尔·曼广博的学识、令人赞赏的学术
勇气、勤奋专注的治学态度都值得推崇和学习。对于曼计划中的该书第三和第四卷,笔者充满
期待,也希望上述提到的问题,在后续两卷中得到恰当的注意和解决。

(本文原载《政治与法律评论》第一辑,北京大学出版社 2010 年,转载务必注明原出处)

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读网

◆ 政党机制的变迁 (文/纪武)

新闻链接: 吕秀莲率"公妈派"反扑 反对民进党 2012 提名全民调


http://www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2010-12-31/content_1497929.html

读网评论:汪晖曾在《去政治化的政治》中讨论到二战以后政党代表性的萎缩的问题:无论
是在西方,还是东方,原来与其社会力量基础保持血肉联系的政党都加速地被吸纳到国家机
器中去,其政治主张日益趋同。在台湾,这个过程也正在发生。以蔡英文为代表的新势力以打
赢选战为目标,建议提名在全民民调中胜出的人选,这就必然加大中间选民的权重,导致民
进党的主张与国民党趋同。吕秀莲要求让党员在提名过程中发挥更大的作用,这是 19 世纪以
来的传统代表型政党政治的逻辑。

各政党主张趋同,以争取中间选民为实践指向,当然有可能增加政治的稳定性,但这是
以许多社会力量的利益和主张在政党政治中无法获得充分表达为代价的,时间长久后必将造
成政治冷漠。

◆ 印度的社会运动及其政策效果 (文/纪武)

网文链接: 印度非营利组织及其法律制度环境考察报告
http://www.chinanpo.gov.cn/web/showBulltetin.do?id=21754&dictionid=1632
印度腐败难局:http://business.sohu.com/20101129/n277972399.shtml

读网评论: 都是老文章了,但不妨有新的读法。 印度比中国有更多的 NGO,也有更生动活


泼的社会运动,但需要考察的是,印度的社会运动,有多少社会诉求真正转化成了政府的政
策?当社会运动碰到腐败、壅塞不通的官僚体系的时候,会是一种什么结果?印度学者查卡

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拉巴提说,许多印度人对民主的理解是罗宾汉式的,大家轮流上台腐败, 而不是上台为民
造福。如此看来,光是选举,解决不了政府的回应性赤字。

◆ 小留学生与社会流动 (文/九筒)

新闻链接: 16 岁以下孩子成留学主力 或因躲避升学压力


http://edu.cyol.com/content/2011-01/26/content_4125254.htm

读网评论: 能送 16 岁以下孩子去美国留学的家长,肯定是处于中国
社会中上层。需要考察的是,此举是否有助于其家族在中国社会的财
富和权力地位的永久化。如果他们送孩子出国是抱着移民的目的,那
么这很大程度上可能是舍弃本家族在中国社会的地位。一旦孩子入了
外国国籍,即便长年在中国混,也难以占据一些要害位置。但如果送孩子出国的目的只是为
了规避高考,最终是希望他们回来的,情况就比较复杂了。一般来说,在欧美各国读了本科,
思维方式会急剧西化,回国之后很可能会“水土不服”,其就业可能聚集在一些全球化程度比
较高的行业,如金融、教育、科技、法律等等,但并不容易在行政官僚部门吃得开。当然,也不
排除一些思维方式没有美国化,同时又镀了金的小留学生回国来继续沾父辈的光。总之,期
待社会学者在这方面做一些扎实的实证研究,探讨一下这波留学风对中国的社会流动将会产
生什么影响。

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◆ 欧洲多元文化主义高调的终结 (文/水皮)

新闻链接: http://realtime.zaobao.com/2011/02/110205_37.shtml

http://world.huanqiu.com/roll/2010-11/1256814.html

读网评论:最近,英国首相卡梅伦在德国慕尼黑出席一次安全会
议时表态,英国必须放弃失败的国家多元文化主义(state multi-
culturalism),取而代之的是坚决捍卫自由的西方价值观, 加强民
族认同(national identity)的塑造。

这一表态在世界各地引起了一些反响。但在欧洲范围来说,这番表
态并不算新鲜。2010 年,法国和比利时就通过行政法规或者法律禁止穆斯林妇女在公共场合
佩戴面纱;瑞士通过全民公决禁止穆斯林清真寺修建宣礼塔;德国总理默克尔表态,战后德
国试图建构一个多元文化主义社会的努力已经彻底失败。英国只不过是姗姗来迟地加入了欧
洲已经掀起的这一波潮流而已。

给欧洲造成难题的是穆斯林移民们的文化。在许多国家,穆斯林聚居在一起,与主流社
会格格不入。自从 911 以来,欧洲的穆斯林聚居区已经产生了不少所谓的“恐怖分子”,影响
到欧洲的安全局势。穆斯林不仅聚居,而且生育率高于普通欧洲人,在许多国家,占总人口
比例都已经超过 10%,而且还正在持续上升。

驱赶或者限制穆斯林移民,有违欧洲国家自我标榜的人权原则。但面对穆斯林势力在欧
洲社会内部的扩张,欧洲的政客们又是焦虑万分。

需要探讨的是,多元文化主义为何会在欧洲遭遇困境?多元文化主义试图在一个国家
之内实现多个文化社群的共存共荣。而一种文化的保存和发展,总是需要以一个社群作为其
载体。因此,多元文化主义主张对社群进行赋权,让社群可以对其成员行使一定的文化支配
权力。

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这个思路本身乍看起来是相当合理的。但何谓文化?如果文化只意味着唱歌跳舞,只意
味着审美情趣的差异,那么多元文化主义没有任何问题。但对于一些社群来说,“文化”却意
味着一套整全的生活方式,从个人的审美情趣到政治组织、家庭组织,均囊括其中。举个例子
来说,一些藏独分子所主张的“西藏文化”,就包含着僧侣统治的“神权政体”的因素。当这些
主张得不到满足的时候,这些社群就感觉到自己的文化独立性受到了侵害,从而产生出不满
情绪。

欧洲穆斯林倒未必主张一套与其居住国格格不入的政治制度。在现实中,伊斯兰教已经
实现了与不同的政治制度之间的兼容,不管是绝对君主制、君主立宪制、世俗共和制(土耳
其),还是神权民主制(伊朗)。但基督教和伊斯兰教两大一神教都具有鲜明的政治性,这
尤其体现在不同的教徒对于中东局势的看法。多数穆斯林对于以色列均有憎恶情绪,而欧洲
又往往支持以色列,这就让穆斯林对欧洲主流社会产生憎恶感。此外,穆斯林的家庭观念与
欧洲主流社会抵触也较大,这种抵触固然不足以造成直接的政治冲突,但至少有造成心理上
疏离的效果。而心理上的疏离,又成为潜在的冲突源泉。

欧洲遭遇到的困局,中国又何尝没有呢?民族分离主义力量往往打着保卫自身文化纯洁
性的旗号,而某些一神教也正借着中国本土宗教组织性较低的局势,进行大肆扩张。需要注
意的是,教士们传的往往绝不仅仅是宗教信仰,同时也是与本土主流截然不同的历史观和政
治观。未来的冲突可能不是因宗教信仰而起,而是因这些宗教信仰所夹带的历史观与政治观
私货而起。

相比于西方,中国社会有更多的处理差异性的传统,在历史的很早阶段就实现了“多元
一体”的局面。因此,有许多人也津津乐道于古典中国的兼容并包和对多样性的尊重,甚至一
些外来宗教也利用了这种中国人的自我标榜而步步紧逼。但需要注意的是,古典中国的“多元
一体”经验,并不是简单的对各种异质性因素的放任,而是有许多积极的筹划。因为在许多时
候,放任的结果恐怕恰恰不是多样性,而是一种文化吃掉其他文化,形成垄断局面。这就好
比今天的自由市场竞争需要政府经常动用强力“反垄断”一样。历史上,唐武宗就曾经为保护
道教而采取强力遏制佛教的过度扩张。而等到本土的文化已经增强了抵抗力和免疫力之后,
整个文化环境才变得更为宽松。

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Νο.001

古典中国实现“多元一体”的经验,有一些是具有明显的时代局限性的。比如说,清王朝
在其统治的大部分时间里禁止汉人移民东北和蒙藏。各文化社群相互隔离,大家平时看不见
对方,眼不见为净,因此也不会发生冲突。中华人民共和国建国后前三十年的民族和谐,一
方面固然与以阶级观念消解民族对立有关,另一方面也与计划经济下人员流动的有限相关。
然而一旦市场经济发展起来,人口也就流动起来,原来相互隔绝的状态被打破,当不同文化
背景的人面对面交往时,冲突也变得难以避免。要解决这种冲突,不可能回到强制隔离的老
办法,因为这于全球化的大势背道而驰。

从某种程度上说,如果以保存文化多样性作为根本目标,那么真的没有比物理空间上的
隔离更好的办法了。君不见,在那个人口流动很少的年代,“十里不同音,百里不同俗”,还
有比这更大的多样性吗?但一旦人口流动起来了,这些不同的音和俗也就日益趋同。所以,
当今西方很多大学招收一堆不同国家、民族和种族的学生的做法和其自我标榜的追求更大
diversity(多样性)的宗旨实际上存在内在矛盾:一旦你把不同国家、民族和种族的学生放在
一起,相互沟通就会削弱其异质化程度。其真正的目的,恐怕并不在于保存 diversity,而是
将一种强势的文化传播给其他族群。而欧洲今天的焦虑在于,其自身的文化已经不再那么强
势,甚至有被其“教化”对象反过来“教化”的危险。

欧洲不唱多元文化主义的高调了,这是好事。这一方面让欧洲对中国某些内政议题的干
预失去道德正当性,另一方面,也应当启发我们好好回过头来思考“多元一体”在当代中国该
如何实现。

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读刊

◆ “中国妈妈 ”的育儿经 (文/仲孟)

耶鲁法学院华裔女教授蔡美儿最近成为美中两国媒体的焦点。1 月 8 日,
《华尔街日报》摘录发表了她的讲述育儿经的新书 Battle Hymn of the Tiger
Mother(《虎妈战歌》),文中讲述了她对子女的严苛的管教经验。对于许
多美国读者来说,此文的标题很有挑衅意味:Why Chinese Mothers Are
Superior(中国母亲为什么更优越)。在他们看来,蔡美儿的育儿经验无非
是“惩罚加辱骂”,却要在他们前面摆出一幅优越的模样,是可忍,孰不可
忍。

根据《华尔街日报》的摘录,蔡美儿对自己的孩子有“十大不准”规条:不准在外过夜;
不准有玩伴;不准参与校园话剧;不准投诉不能参与校园话剧;不准看电视或玩电脑游戏;
不准自己挑选课外活动;不准有科目低于 A 级;除了体育和话剧,其他科目不准拿不到第一;
不准玩钢琴及小提琴以外乐器;不准不练习钢琴及小提琴。在女儿对她不敬的时候,她也曾

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毫不犹豫地骂女儿“废物”。但更重要的是所有这些举动背后的哲学:蔡美儿认为西方母亲对
于自己孩子的自尊的过分呵护是错误的,她们将孩子看得太脆弱,不敢对他们严加管教。但
成功需要奋斗,奋斗就要吃苦,从小训练孩子吃苦,有助于他未来的成功。

蔡美儿受到了很多批评,其中有些来自华人。有的批评甚至称她为“法西斯母亲”。在中国,
媒体对她的育儿经也是褒贬不一。但在她的严格管教下长大的女人出来撰文感谢其母亲的严
格教育。2011 年 1 月 21 日,美国《时代周刊》杂志 177 卷第 4 期推出题为“为严教正名”的封面
文章,以蔡美儿的教育经历为例,论证对子女的传统严教在现代社会中仍有意义。

在我看来,对孩子多严厉比较合适,不是一个可以脱离文化语境来回答的问题。习惯于
受“鼓励教育”的孩子,哪怕父母给一点点脸色,都会胆颤心惊。而在一个对孩子普遍严厉管
教的文化里,孩子对父母压力的承受力也会变得很强。蔡美儿为中国母亲的严厉教育正了名,
并不意味着她的教育经验就可以在西方家庭推广。同样,西方式的“鼓励教育”在中国语境中
也会遭遇到水土不服——我们很难想像一个不能承受压力的孩子能够成功通过高考。有西方
教育的倾慕者提议干脆废除高考。但这恐怕是一个极其短视的提议,因为在中国,高考实际
上是政治制度的重要部分,它的主要功能与其说是选拔人才,还不如说是为社会流动提供一
个相对公平、能为多数人认可的渠道。废除这个渠道,多数下层老百姓向上流动的希望就会成
为泡影,社会距离革命也就不远了。

蔡美儿的新书已由中信出版社选译出版,题目为《我在美国做妈妈:耶鲁法学院教授的

育儿经》。

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Νο.001

评论

大学生的心理出了什么问题 ——以北京大学的情况为例

简练

2008 年下半年以来,大陆舆情在一些人利用一些事件的操作下,急剧恶化。2010 年,中国


大陆的媒体人控制的舆情进入“末世时代”,与中国在国际上的地位——包括经济地位、高科
技产业地位和政治地位以日剧升形成了完全不相称的对比。主流舆论一边刻意掩盖广大内陆
底层居民的收入在迅速提高的事实,一边全力影响社会心理,试图弄假成真。当然,社会具
有基本面的阶层,含企业阶层和广大真正的普通工人农民阶层,是不会被这些人忽悠的。这

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些人比较有效的影响,且有所呼应的阶层,主要是一线城市的一些已经获得利益但前景未必
有以前混得超然的群体,和在校的缺乏社会经验,容易受到师兄师姐和网络传媒影响的高校
学生群体。为什么这些人会受到影响加以响应?除了一线城市存在的新移民的住房矛盾以外,
高校大学生,尤其是一二流高校的大学生的心理设定和期望与发生剧变的现实之间的脱轨有
很大的因素,本文将结合北京大学为案例,通过回顾大学生毕业生的流向史、收入史和收入
期望概念史,对此做一解读,并提出响应的解决设想方向。

今天(2010 年下半年),不少媒体在疯狂炒作物价(不是房价,而是普通物品)上涨。
我经常看到这样的说法:我们的收入只是美国的 1/10,但却要支付比美国还要昂贵的物价
(通常指食品、以及燃油等遵从一价性的世界通用性大宗商品)。且不去说这里面的比较使用
了种种没有意义的手法(例如将美国处理期的大众场所和中国较为高端昂贵的超市进行对
比),也不去说美国在食品、燃料上历来是全世界国家中最为廉价的国家,仅仅“我们的收入
‘只是’美国的 1/10”就让我哑然失笑。今天的高校学生大部分是 85 后和 90 后,我比他们年长 5
岁,在我开始了解世界经济和各地生活的时候——也就是 1992-1995 年,中国的普通人(城
市职工)的收入是美国的 1/40-1/50。(当时美国的普通人月收入 2000-2500 美元,中国的职
工收入在 300-600 元人民币不等,汇率 1 美元=9 人民币。同理,那时台湾的普通月薪大约折
合 4000 元人民币,香港为 15000 人民币)90 年代的中国,农民工的工资(300-600 元)比二
线城市的干部更高,这才是为什么从 90 年代初起,中国沿海能够有那么多农民工的原因。如
果再具体化一些,1988 年,北京国企服务业薪资 45 元人民币,1993 年,北京的中国国家外
汇管理局的干部收入是每月 140 元固定薪资,整个中央政府已经难以发出工资,大批人才流
失,这才有了王绍光先生的“增强中央政府财政”的重要论文,并从此逆转了 80 年代起干弱
支强的格局,并为 21 世纪初起中国经济的全面起飞奠定了基础。经过 10 多年的发展,特别
是 2003 年、2005 年之后的发展,中国的一线城市的月薪达到 3000 人民币以上,略有工作年
限的达到 8000 人民币以上,二三线城市达到 2000-5000 人民币,农民工收入达到 2000-5000
人民币(高的如经验建筑工 5000 以上,低的如保安 1000-1500),从绝对增长额来说的确是
一个奇迹。同期,以本币计量,美国的收入略有增长,日本的收入倒退 20-30%,香港的收入
下降 30-40%。世界各地的薪资水平正在收敛。中国继续增长并反超,是可以期待的。

话说远了,我们把镜头拉近,放到高校。那么高校这些年来的薪资史、学生心目中就业的
好坏史是怎么演变的呢?现在亟需解决的问题又是什么?90 年代普遍被认为是中国经济起

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飞的时刻。我倒认为真正中国的起飞力量在此时并未崛起。为什么?因为当时中国的兴起的各
种制造业主要是给人组装、加工——按照当时那种方式发展下去,中国大概也就能达到泰国、
马来西亚的水平。像联想这样的走捷径公司被捧为中国科技的期望,同时新自由主义经济学
借着 90 年代末国企改革、电信事业改革等重大社会议题而成为显学。一个社会顶尖精英(以
及社会舆论)的去向要看一流高校的就业风气氛围,而中国的一流高校正是清华北大。正是
在 90 年代中后期开始,80 年代充满了理想主义色彩——其中一个 80 年代早期的理想主义是
发挥中国当时已经积累的科技实力建设中国的高科技产业——的高校就业去向氛围开始发生
变化,外企成为首选。

外企进入中国起源于 80 年代,但当时至多只到代表处(在北京或者上海开个联络办公
室而已)的层次,或者通过合资企业的隐蔽方式在中国设厂(例如电视机显像管厂)。这个
层次上,外企本身吸纳不了多少人,至少吸纳不了多少大学生(生产线工人可以吸纳一些)。
到 90 年代,才有外企开始在形象上大规模进入中国一线城市,并在大学生中留下印象。最早
吃螃蟹的外企,当属龙安志牵线搭桥的联合利华——它吃掉了沙市日化,后来又吃掉了中华
牙膏等日用品牌。90 年代末的朱执政时期,名牌高校如果走本专业道路,要么出国,要么国
内的研究所、企业都在改制,新兴的民营、地方国有企业都还在酝酿中,如果要走就业的道路,
谁最好?当然是外企。

那么什么外企在当时的北大清华响当当呢?从 90 年代后期到 2002 年左右,在这一流高


校校园里流传为神话的那家企业叫做——宝洁。宝洁是一家终端快速消费品企业,它的生产
是完全成熟而没有什么技术含量的,它的全球战略就是在当地设立生产工厂,或兼并当地的
日化工厂,然后贴上宝洁的标签,用美国软实力的品牌影响力,通过远远超出当地原有品牌
能力的精密感人的营销手段进行市场覆盖,排挤原有品牌,从而获得利润。宝洁最需要的就
是大量的营销人员、销售代表。而北大、清华的毕业生恰好提供了素质极高的人才库。那个时候
宝洁的宣讲会,设立幸运儿选择机制,挑中者赠送宝洁护理套装一副,放点人参啊芦荟啊什
么的,把北大清华学子(含男生)感动的热泪盈眶。那么宝洁给的薪资是多少呢?如果我没
有记错的话,在 2001 年前后大概是 5000 元左右或者更高一些。从就业角度,那时的“舒服职
位”,就是拿着这样的薪资,派到像石家庄啊、郑州啊、武汉啊或者保定啊这样的二线都市作
为销售代表,既消费不高,又比较清闲(凭借宝洁的品牌威力攻城掠池),岂不爽哉?宝洁

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作为先锋,奠定了北大清华毕业生——尤其是本科毕业生的就业标准基准线,这是有历史意
义的。

让我们再看一下同期的其他热门行业,在 90 年代末 21 世纪初主要的热门行业集中在通


信行业和 IT、互联网行业。通信产业方面,无线通信在欧洲、美国正是一路挺进 3G 的时候,
在中国刚刚开始打开 2G,爱立信、诺基亚、摩托罗拉以及加拿大北电如同耀眼的太阳。当时中
国有一些技术的,比如中电科这个庞大的军工科技集团军奉中央政府之命执行科技产业化策
略,设立的企业就是给摩托罗拉在天津的组装厂提供零部件!(天津力神就是生产摩托罗拉
配套的锂电池)。那么,进入诺基亚、摩托罗拉这样的外企,当然钱途无量。一直到 2006 年—
—也就是摩托罗拉和诺基亚即将遭遇苹果的迎头痛击走向深渊的前夜,进入摩托罗拉的本科
毕业生起薪仍然在 9000 元人民币。另一个热门的方向则是新设立的互联网企业,这些企业有
的演变成了系统软件公司(如中国最早的风投设立的企业亚信),有的则变成了门户网站
(比如新浪)。一方面,90 年代末到 21 世纪初,中国从中央政府和中央企业起开始进行世界
罕见的大规模全面信息化改造,带来大量订单,另一方面,20 世纪末 21 世纪初,美国人多
钱傻,在那个时代就开始渲染的中国概念已经能让美国投资人疯狂(2010 年冬的第四波中
国互联网企业在美上市潮又启动了新一轮疯狂),十年回眸,翻开 1999 年的新浪第一份财
报,里面的业务描述和财务数字可以让你捏一把汗。就是这两个原因,让亚信、新浪、中华网
或者中关村的软件公司给本科毕业生开出的价码轻轻松松达到 8000——相比于当时刚刚成
立的中国移动(1999 年中国移动刚成立的时候没有人愿意去,包括电信部门内部人员选择
也愿意留任中国电信)每个月给新毕业大学生千元出头的薪资(生动的例子可参见网络小说
《再见理想》),难道不动心吗?

不过,这一批进入外企的中国精英,往往进的是后台运营、支持和财务部门。因此,进入
这个领域的人,往往大部分才华其实没有得到很多的锻炼,而是纳入了外企的巨大官僚机器。
这里稍微解释一下跨国企业的中国战略的演变,在 90 年代,跨国企业主要是“极上”和“极
下”两个触角伸入中国,一个是代表处——谋求在中国做生意(无论是获取前端的市场还是
得到后端的生产合作)的合法资格,一个是生产基地——主要采取了收购中国既有企业或通
过订单带动中国小企业为其进行非核心部件;接下来在中国的生产基地或外包伙伴多了,就
需要在一线城市设立运营中心和地方管理部门——这就是北大清华毕业生们去的地方。到 90
年代末 21 世纪初,一些科技公司开始在中国设立研究院,但最开始并没有放太多希望在上

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面,主要定位还是储备力量和辅助力量——例如微软亚洲研究院(1998 年,学术研究储
备)和微软亚洲工程院(2003 年,应用,主要目的是开发中国市场),到 2006 年之后,这
类企业才开始出现陆续将核心重点放在亚洲,充分挖掘中国智力资源的趋势,微软在 2006
年将属下诸院整合成微软亚太研发中心。谷歌中国也是在 2006 年才成立的。这暗示了一个重
大性质上的转变。到 2009 年下半年到 2010 年上半年,大量的跨国公司——半导体(如半导
体之母应用材料公司)、制药、高级机械(GE)开始真正争先恐后的将真正具有核心实力的
研发基地搬到中国(尤其是西安、成都等城市),而且需要和中国同等企业进行合资合作
(如和南车合作)。事情发生了不可逆转的彻底性质变化。而这一点是不容易的——没有外在
压力跨国企业绝对不会把真金白银落户到外国的土地上)推动这一点实现的,究其原因,一
方面正是中国技术型企业(国有和民营)的步步紧逼,压得外国喘不过气来,另一方面,中
国政府坚持“自主创新”的催命符也起了很大的作用。

时间继续往前演进,从 21 世纪初起,中国本土的形形色色,从轻到重的制造业快速崛
起,科技中的硬件部分在东北、上海张江、北京、深圳、西安等地陆续发力后也开始抬头,到
2005 年之后本土新型品牌(除去较早就已经兴起的家电品牌)、本土渠道商(超市、家电卖
场)也日益繁荣。那么宝洁这样的企业在自己的市场营销领域也将遭遇本土品牌的竞争,所
以宝洁大概到 2004 年以后就慢慢的不怎么火了。而诺基亚、西门子、朗讯、摩托罗拉这些通信
方面的企业在通信设备上则被泡沫后的漫长冬天所笼罩(手机部门靠着在 2005 年打败中国
本土手机相对好一些),中国分部的待遇自然也停滞不前——等待他们的是 2008 年之后手
机领域的苹果革命、设备领域华为中兴的群殴和金融危机的严冬,中关村软件公司竞争加剧,
卖方市场变成买方市场,也不可能给出 21 世纪初的高薪资了。但是从北大清华的就业热来说,
外企热仍然在延续,什么样的外企在中国活得不错呢?制造业领域主要是中国还无从置喙或
者有中国国有部门大单的企业,或本身在全球就属于后来赶超者的企业,前者以德国企业尤
其是德国汽车企业(大众、宝马……)为代表(中国人越有钱买好车的越多),后者以韩国
三星为代表(它干掉的是日本企业);然而最重要,名声如日中天的,则是服务型企业——
从 21 世纪初起,服务型外企,从会计事务所、律师事务所、管理咨询公司、投资银行直到最后
的外资大型私募股权公司、基金公司依次亮相,为北大清华学子所追捧,直到 2007-2008 年
在高潮中戛然而止。

139
Νο.001

最早进入中国一流高校学子耳朵的名字是四大会计事务所(在 2001 年安然破产之前加


上安达信,是“五大”),这不是偶然的。90 年代末,中国的国家基础——先是电信、然后是
能源(石油石化)、最后金融一个一个面临改制的问题,而且还要解决资金问题——朱老板
确定方向是到境外圈一笔钱回来,自然就需要“国际认可”的证书——会计、法律,最后是证
券的承销,中间的改制包装还需要请“专业”咨询团队出出主意(早期是真心实意相信咨询公
司能给药方的),由于中国这几个领域的部门要么缺失(咨询公司)要么混乱(比如律所),
要么自己都还在改革(会计、券商),这里面哪一个离不得开外国人?会计的审计等活都是
劳动密集型的“数字体力活”,而那几个从部委分割出来的巨型央企千头万绪,正好提供了大
量的业务需求,所以从北大清华招一批点货的人,算账的人当然是最合适的。大概从 90 年代
末到 2003 年,“四大”会计事务所是北大的经济院系(光华、经院)的最重要的就业去向,而
从 2002 年到 2006 年,是其他文科院系,如政管、社会、法学、中文、新闻……的学生的去向。
四大的本科起薪当时是 4500 以上,研究生再加数百,还算可以,但总是流传了很多超额工
作、生理紊乱的恐怖传说(的确是真的);接下来是法律事务所,大约在 21 世纪初,中国
一线城市出现了一批由海归或有经验的土鳖法律人建立的,最早目标在于服务外企进入中国
的律所,我所了解的少量情况来看,似乎其中最著名的是方达所,这类所的公司氛围和外企
毫无二致,简单的说就是两句话要加个英文词的假洋鬼子满天飞;大概同期名声远扬的是管
理咨询公司——最著名的是麦肯锡、BCG、贝恩、罗兰贝格等,在后面是从专业公司转型的如
毕博咨询、埃森哲、IBM 等,他们在北大清华扬名的时间大概从 21 世纪初延续到 2005-2006
年左右,本土入行职员(consultant)薪资大概在 10-15 万元上下;再下来端出来的是外资或
准外资券商(投资银行)——主要是美资和欧皮美骨的十大券商和中金公司,他们进的最晚,
给的薪酬最高,从 90 年代末起的国企改制上市发家的中金大概在 2002 年左右大规模进入北
大经济院系学生的视野——因为它不可能老是靠招“经验型香港人才”来干活,得有些大陆子
弟跑腿,那时流传的“惊人高薪”是起步 8000 元,再加上种种“不可变成现金的福利”可达到
2 万元,相伴随的则是某新入行的兄弟“天天复印材料生了病耳朵差点聋了”的传说(朱老板
为什么要请北大毕业生来干复印店伙计的活呢?浪费人才可见一斑),至于其他外资投行,
他们进入中国其实是比较晚的,大约在 2003 年下半年才逐渐显露头角,到 2004-2006 年,高
盛和瑞银曲线进入中国后才打开了大门,但因为长期以来奉行高门槛“精英原则”(拿名牌高
校生干数字体力活甚至文字体力活),而且很长一段时间只能到香港的亚洲分部或者北京办
事处工作,所以招人极少(每家公司按个位数计算),可是因为薪资极高(按那时汇率折合

140
Νο.001

近 50 万人民币),再加上光华等院系的长期舆论导向,所以他们的宣讲会都变成人头攒动
的盛会(当然,在美国也是如此),形成了中国一流高校内就业宣讲营销市场高度的不对称。

既然证券业是 2003-2004 年以后最热门的就业方向,直到最近仍然是最热门的方向(尽


管中资机构已经相当程度上取代了外资),我就岔开一笔,略微对于中国证券方面的发展历
程做个粗勒但力求完整的介绍。证券行业大概分为中国的资本市场和香港的资本市场,两地
债券市场至少在前几年都不发达,因此基本可以认同为股票市场。中国大陆的股票市场按照
时间可以分为散户时代、大户时代(90 年代早中期)、庄家时代(90 年代中后期)、券商时
代(1999-2001 年)、基金时代(2003-2008 年)、私募与基金共存时代(2008 年下半年到
今),不同的时代决定了哪个机构热门。值得书写的历史大概从庄家时代起,庄家时代兴起
于 90 年代早中期各地放手财政一搏,套着“省国投”名目的官方庄家和草莽民间庄家相互厮
杀,亡于《财经》系的打黑行动(财经系的兴起与南方系的兴起都是打黑,只不过一个打经济
黑,一个打贪污和黑社会);券商时代兴起于 99 年股市复苏,在股市高涨下为了引资而搞
的代客理财业务,亡于在 2001-2005 年的漫漫熊市中代客理财带来的巨额亏蚀;基金时代兴
起于《财经》和官方鼓吹的“机构投资者比个人投资者更理性更专业”,“向美国模式看齐”,到
现在为止没有收到过打击,只是人员因为巨额暴利的吸引流向私募基金行业;而私募基金行
业的兴起一方面缘于中国法律在信托业务和合伙制企业方面的放开,一方面缘于数年经济发
展累积的充盈资本的快速牟利需求,如何遭遇挫折?——也许创业板的大调整是一个节点。

那么外资券商在这十几年的发展史中什么时候吃的饱什么时候开始饿肚子呢?外资券商
进入中国揽业务的兴盛时期大约在 90 年代末延续到 2007 年,2009 年之后又进入了一个自己
吃的还可以但是得开始分羹给中资机构的新时期。90 年代末到 2007 年这个兴盛期可以大致分
为两个时间段,第一个时间段是 90 年代末到 2002 年,这一时期中国经济还在调整的相对低
谷中徘徊,社会关注热点是原有国有机构的“转型”,而外资券商的机会就在于巨型央企海外
上市融资的机遇。于是他们和咨询公司、会计事务所、法律事务所、香港物业评估机构等小伙伴
们一起杀进来,中国饭吃的相当不错,此时他们进一步的期望是打开中国市场的大门,让中
国像香港那样变成他们垄断的天下;2003 年之后,中国经济快速发展,方向立即从 90 年代
末的“引进国外先进经验”的“中求外”,变成“外资赶快抓住中国基本面带来的生意机会”的
“外求中”,这时的“外求中”主要有上下两个层面,第一层是中国的草根拼搏起来的中型乃至

141
Νο.001

小型民营企业的融资,典型的如 2002 年上市的比亚迪,为什么外资能够吃到这口饭?因为


2002-2005 年中国经济腾飞的时候正好是中国股市被“股权分置改革”、国内券商破产、上市公

司盈利能力不强”等话题困扰的焦头烂额的时候,证监会因为历史原因先天缺乏解决能力的
素质,一个《财经》系就能搅得国内舆论纷纷扬扬,中小企业没有办法,只能去香港乃至美国
和英国融资,一个个都把业务送到了外资手上,另一层则是中国的金融企业的改革和上市,
也就是中国的四大国有银行和股份制银行,在这个过程中,发生了两件事情,一是中国经济
基本面的快速发展使得原来挣扎的银行的资产迅速好转而且高速增长,另一件事情是外资纷
纷入股银行成为“战略投资者”,当然,事实证明是中国的经济基本面把中国的银行推成了全
世界最大,且质量还可以的银行阵容,而外资的“战略投资者”的唯一作用就是在金融危机后
套现成了自身的救命稻草。我们一旦把这近十年的历史梳理下来,马上就能够理解为什么外
资券商在 2003 年之后开始大举进入北大清华招聘并在那几年形成那么巨大的声势——因为
中国创造了真正的机会(非 90 年代那种单纯的国企改制机会),同时国内的券商却自身难
保;同样,我们一样可以理解为什么 2008 年之后外资券商以及中金都在中国业务上至少是
相对的走下坡路:因为中金和外资最有垄断力,获利最丰的央企改制上市随着大型银行上市
的完成,大单机会少了,另一方面,外资券商在 2004-2006 年进入中国的努力费了半天周折,
在总算有了一两个突破后却因为带着傲慢的惯性而在业务上成果寥寥,同时,2006 年起的
活跃的中国股市给大批中国企业特别是券商企业补充了弹药,而获得了居民大量储蓄资金的
中国基金们更认中资券商的服务。所有这些加在一起,外国金融势力除了再忽悠忽悠中投这
样的机构,很难有基本面再牛下去。但是,他们在北大延续制造的崇拜文化却还要在一段时
间内继续存留下去。

外资氛围在北大清华高潮的最后一个小浪花是国外的私募股权基金(不是上文中国股票
市场的“私募”股票基金),即 Private Equity,这个浪潮很短,大约兴起于 2006 年年底,结
束于 2008 年年中即金融危机大爆发之前。这个浪潮虽然时间极短,而且基本没有中国学生刚
毕业就入行的例子,但是通过国内校园传播、高校人物、社会舆论和财经媒体的放大,影响却
比较大。这股浪潮的背景是 2005-2007 年的私募股权基金借巨型收购再次在世界上的兴起,
比如对于 First Data 等信息服务商、克莱斯勒等陷入困境的公司的巨额杠杆并购,在亚洲,则
不是欧美式的存量资产的兼并收购,而是入股亚洲特别是中国的成长型企业,做“战略投资
者”或“财务投资者”,借发展继续资金吃一笔。著名的这类公司包括凯雷、KKR、德州太平洋、
欧洲的 3i 等,当然最出名的还是那个忽悠了中投公司的黑石,另外美国的券商里面也纷纷

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Νο.001

发展类似性质的部门,在 2005-2007 年俨然变身为基金的高盛就是如此。此外,还有美国的


共同基金公司如 Citadel, Fidelity 跑到国内招人。但是 2008 年上半年之后,仿佛一阵风一样,
再也没有消息了?他们都到哪里去了?前一阵最近的并购消息可以提供一些踪迹:黑石希望
上海光明食品集团买下他在 2005-2007 年的大并购期间收购的英国联合饼干公司(United
Biscuit),原来,2008 年金融危机大爆发之后,这些强烈依靠贷款(杠杆)的私募股权公司
们发现自己的债务很难滚动延续下去了,而原来收购的资产在欧美经济整体环境恶劣的情况
下消化不良,到 2010 年处境比较尴尬,一个方向就是让中国或其他新兴市场国家的外汇管
理局来接盘。在这方面的造势上,有一个叫做 Michael Pettis 的北大光华教授起了特殊的作用,
此人靠 80 年代拉美债务危机重组和 94 年之后一度复兴的拉美资本市场起家,在阿根廷危机
之后跑到中国清华和北大任教,2007 年之后在中国媒体上积极露面,对于中国高校学子的
影响也日渐明显。这个人的态度,基本可以概括为借着中国 2003 年兴起的总体趋势拿了一把,
但还要继续占据教父的位置,在时不时的训斥调教里维持自己的优势,并进一步控制中国的
下一代。

上述外资券商的方向转变:从 90 年代末的“中求外”,转变成 21 世纪头一个十年结束时


的“外求中”,适用于所有的会计、法律、咨询、券商等服务行业。当然,这里面不同行业的命运
也因此有了差别。中国企业在 90 年代末,以当时分离出来的央企为首,以洋至上,非得先通
过咨询公司量下身,再通过会计审一边,再由国际律所查一通,最后再由国外券商送一程,
或者让国外的券商、银行、基金作为财务投资者投一把,然后去上市,每过一个阶段缴一大笔
款,出资人拿出的生产资料数量级(对应几千几万人)的资金作为报酬,这笔款又由人数不
多的专业型公司内部按生活资料(对应几个人或者几十个人)来瓜分,当然那边待遇很好。
而 21 世纪后兴起的中国公司,无论国有还是民营,一般是到真要花钱,估计能收获效果的
时候才请洋人,否则一个子都不给,这一下业务当然不好过了。同时,国内也有本土的服务
企业开始萌芽,在未来有可能进一步冲击外资的市场,外资只能靠境外的习惯法律保护来保
证垄断市场份额(例如,到香港上市规定必须要有一中一外两个会计事务所,两个法律事务
所才可通过)。

未来外资怎么办?从整体上来看,除了一些个例如韩国三星(这家公司反复强调自己是
中国三星)以外,应该会继续往下走。2010 年新形成了一批中外合资技术型企业,这批企业
与 90 年代的中外合资企业不同,90 年代是外资吃中国,借中国之力为它所用,现在是中国

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Νο.001

吃外国,将外国的技术加速转移吸收进来。外资企业从整体上来看只能服从。除此之外,只能
在中国国内因为历史原因尚不能提供支持的领域,例如互联网产业领域分享一些机会(例如
2005 年之后兴起的为 web2.0 及更后面的移动互联网浪潮提供中介服务的华兴资本、汉坤律所
等)。而两边都不靠的企业,比如管理咨询行业,日子就很难过了,这也是稍弱一些的咨询
公司比如 BCG 在中国显得比较狼狈的原因。

上面谈的主要是就业。另外一条国内一流高校学生经常走的道路——出国留学,在此略
作补充。出国留学热始于 80 年代,中美蜜月期,机会最多,89 年-91 年众所周知之原因,大
批学子从此扎根海外,人才损失;90 年代这股热潮一直延续了下来,原因是因为从生物到
电子工程、计算机,国外机会不错(最不济的生物也能提供博士后岗位养着你,要是信息产
业还能参与创业发财)。一般从出国到最后寻找人生事业的落脚点,有一个时滞,这个时滞
基本上是 5 年上下(短的就是辍学了,长的就是久攻不下);5 年,对于个人来说,乍一看
好像还没什么,对于时局把握来说,那可以发生翻天覆地的变化。90 年代末出国的人,到毕
业的时候(2003 年之后)选择硅谷创业的人已经不多(web2.0 能吸收一点),更多的跑到
了华尔街里面,干了几年,就是金融风暴,而 90 年代末正是本系列文章刚刚起笔的时刻,
而到 2005 年选择出国的人,毕业的时候已经是当下(2010 年),选择机会就更窄了——即
便是学术职位也非常难找,自然就会有抱怨的意思。在正常的情况下,如果在 2010 年以后还
选择出国,那就得问问他有没有基本的观察能力了。那么为什么现在出国留学还有很多人如
此积极呢?媒体的氛围影响起了很大的作用,结果是信息梗阻,统领全国风气的一流高校里
的氛围转变的不是特别大。

中国媒体搞末世论调,最先响应的人是谁?首先是外企里面的人,然后是最近几年跑到
政府里面的人(骂政府最凶的一些人也是考公务员最积极的人),影响的是一大批比较有文
采天赋的一流高校的学生。反过来继续制造一大批谣言、讽刺词句、通过 web2.0 的手段散布到
中国各个角落。这样违反基本面的趋势,的确可能在未来的时刻反过来作用于基本面,造成
不利的影响。为什么?

这就要看另一面:中国企业、政府和事业单位发生了什么?

首先是中国的政府公务员,这几年公务员考试很热(氛围大概从 2004 年底发生了转


折),原因是什么?是做公务员有多高的收入吗?确切的说是相比 90 年代薪资提上去了,

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Νο.001

的确比较稳定,比如说实行阳光工资的省份,刚进去的大学生拿个 2500-3000 元,比较普遍。


不过需要提醒大家的是,相比地方公务员,国家公务员可不好当,像发改委、工信部、农业部
这样的管理真正经济事务的机构,任务极重(基本都是重大实事),基本上没有假期,再加
上还带有一些遗留下来的集中式管理的风格,一般人可能无法经历里面的考验,最重要的是,
待遇一般,可能会让你觉得委屈(这也是我一直积极支持大幅度提高中央基层公务员薪资的
原因——国内之所以没有这样做,是因为财政部不通货币原理,还守着 90 年代铁公鸡量入
为出的那一套,竟然在生活资料资金上克扣中央部委的薪水),当然,公务员里面也有任务
极轻的部门,这些部门多半都是有问题的,比如计生委、汇金公司等,你在里面得不到锻炼,
虚度光阴的感觉十分强烈。

从央企来说,需要分情况,有的上升,有的下降。90 年代末 21 世纪初,几大央企还没有


起来,当时待遇最好的应该是航空公司及相关服务部门,其中有些垄断部门在 2001 年月薪
8000 是比较常见的。后来竞争加剧,特别是有了铁道部掺活进来以后火上浇油,薪资十年来
倒着长。薪资得到真实反映的主要还是如电网、设备、机床等部门,随着原有的中央和地方企
业的起死回生,部分老产业地区的复兴,下游行业的复苏和高端出口的飞速发展而得到了快
速壮大,另外有一批原来的部委所属的研究所进行改制设立企业,体制总体还不太行,但开
始慢慢出现较良性的发展势头。

剩下的私营企业,他们招收的是那么几类人,一类是生产线人员,基本属于打工阶层,
薪资从 90 年代中后期到 2004 年上涨比较缓慢,从 2005 年特别是 2008 年起加速成长,主要
受控于供需因素,这部分人的薪资将继续快速上升;第二类是科研人员、销售人员,大中型
企业主要吸收的是二线高校的本科、硕士毕业生,小企业可能吸收二三流高校乃至专科学校
的毕业生。这批人本来就没有北大清华校园里灌输的那种期望,反而容易满足,擦把脸就上
了战场。无论在历史上还是现实中他们都不会是抱怨的主力,从历史上来看,21 世纪初前往
华为的大批学生(北科大、华中科大……)的个人成长收获比选择了摩托罗拉、诺基亚的北大
清华学生要强,从现实上来看,三流高校的北漂蚁族毕业生们反而比北大清华学生要自信的
多,这是有其内在原因的。

但中国企业走到下一步,就必然面对着一个新的障碍。这个障碍有两方面构成,一个方
面是舆论氛围的制造,这个氛围可能使得企业经营者自信心受到影响,或者影响下游客户对

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于中国的看法,自我摧毁发展动力,一个方面是人才的供应,虽然说人才要靠实践中成长锻
炼,但是在中国企业发展的下一阶段,营销、形象塑造、策略规划等软实力的东西必须提上日
程,才能进一步打开局面,在这方面,一流高校的毕业生是比较好的人才库,如果这些人才
不能为中国力量所启用,而是加入反中国的自怨自艾的唱衰群体,那么中国的确会面临很大
的问题。这个问题你必须解决。

回顾这十多年来中国一流高校内的就业史,“外资企业热”横亘十年,余波未了,究其原
因,学生相对脱离社会,不能在一线迅速观察、体会到大环境的变化,容易受媒体影响是主
要原因。要打掉这股媒体-高校-中国未来人才的联动恶性循环,一个要在基本面上下功夫,
另一个就是要打破链条。我曾经说过,中国高校年轻人之所以最近两年怨气被煽动的很大,
归根结底是两个原因,一个是毕业后的住房问题,一个是就业问题,前者走公租房道路,提
供稳定的(租房被当地地头房东随意赶这是租房人最不能忍受的一点,我深有感触)、质量
较好的、可以在住所里放心改良生活质量(如装修装饰等)的居住条件,是化解矛盾的直接
办法,后者要解决的是结构性问题,最可行的方式是出现一批桥梁平台,沟通中国企业和一
流高校的毕业生,打通信息,同时必须逐渐化掉中国一流高校里已经蔓延了十几年的外企就
业热潮和出国热潮。简而言之,解决“人才的出口”问题。在解决过程中,诞生一批中国本土,
有中国立场和自信的服务性企业,是完全有可能的。

为什么中国还不是强国?

(本文首发于西西河社区)

桃子甜

航空发动机被称之为工业之花,是代表一个国家工业整体水平的标志。记住,不是什么
都可以来是代表一个国家工业整体水平的标志的,发射卫星显然不算(朝鲜,伊朗都可以做
到),原子弹也不算(印度,巴基斯坦也可也算数吗?)

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为什么说的这么绝对呢? 你看看,世界上能生产飞机的有多少国家?十几个吧?能生
产原子弹的呢,也有十几个了。能独立研发生产航空发动机的呢?也就是安理会的五大流氓
了。真正顶级的技术,就是美帝的普惠,通用,和英国的罗罗,三家而已。

高科技,尖端科技多了,为什么就单单航空发动机被称为是工业之花?空间技术,火箭
技术,核电技术,微电子技术,都有各自的特点和难点,为什么他们不是工业之花?

我们来做个比喻,整个国家的第二产业(从冶金到制造到工艺加工,到工作母机的设计
制造,到产品维护,可靠性等的)是一个金字塔,航发就是这个金字塔的塔尖,它涉及到了
基本上所有的工业和技术项目,并且要用到这些领域的最高技术成就。其实,是航发技术的
发展,在带动着整个工业,或者说国家的第二产业的进步。

说到这里,想象一下,如果我们的航空发动机技术有一天独步全球,那我们就是不折不
扣的超级大国,想不承认都不行。甚至都不必象美国人一样领先,只要我们在技术上和他们
平起平坐,中华民族的复兴之梦就算是跑不了了。

航发技术从大面上说,涉及到:冶金,材料,机械加工,机械制造,热力学,空气动力
学,流体力学,控制学,等等等等吧,基本上吧,你把工科的学科统统算上, 75%以上都要
把自己的最高成就献给航发。

话说九十年代中国引进 Su27 生产线后,自己的 J-11 开始批量生产。三哥眼红了,也想要


一条生产线。毛子心说,卖给谁不是卖,给钱就行,于是派专家组考 察三哥的工业设施,考
虑在哪儿设生产线和接收点。折腾了半年,专家组的意见是,三哥现有的工业得从冶金开始
重新来过,二十年之内,不可能自己生产。(由此可见, 五十年代老大哥对我们的援助是多
么的重要,成套的工业体系是一切的基础,基础啊,没有这个,连子弹都不能独立生产的)

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八十年代,小巴装备了 F-16,我们也搞过来了一架,看看还是有点帮助吧,也就仅限于
此了。我们当年的工业基础,就是有全套的技术资料,也造不出来呀。除非象和老美当年蜜月
期的计划一样,由美国整体援建配套工厂。(80 年代,我们是北约的准成员,有过这个预案,
在中国南方建立 F-16 的生产线)当年,F-16 上,怕是有一多半以上的零件,我们连材料都
没有,更别提加工工艺了。即便是今天, 我们也还是有很多材料和工艺上的差距。没办法呀,
底子薄啊。班上学习好的,还就是几个老牌资本主义强国,工业上的差距,真的得多年的修
行才可以有正果 的。

说到这里,讲个小故事,当年 863 计划,航空部材料所有一项,粉末冶金涡轮盘。就是把


金属粉末,按比例(呵呵,这个比例可是国之机密)放在容器里,高温高 压下,变成合金。
具有很好的结晶顺序,可以耐高温,强度也好。F404 上的高压涡轮盘就是这样的,咱们就照
着葫芦画瓢吧。整个项目 3.5 亿 RMB,还不 错,搞定了,大大小小的庆功会也开了不少。新
材料有了,咱们也来一盘?上车床,从盘心到盘边,F404 是一刀走到底,这样保证没有因
为换刀时产生的痕迹, (将来就是裂纹的萌芽),可是问题是,我们的车刀的材料不行,
一刀走不完,就磨没了,得换刀。这下才发现,我们还得要另一个攻关项目。

所以,我们的水桶,每一块板都不够长,这个水桶就是我们的工业能力,我们正在集中
力量,加高每一块板,尤其是那些相对更短的板。两弹一星只是一个相对独立 的项目,可以
集中力量办大事,(即便是这样,也有很多土法上马的例子)。而整个工业能力的提升,又
怎样集中力量办大事哪?

(二)尴尬时期

我们的航空发动机,建国前,是空白,比白纸还白,一穷二白。五十年代从朝鲜战争起,
开始修发动机,战后,由于我们志愿军将士的英勇牺牲,我们在老大哥那 里,基本上属于
有栽培潜力的了。随后的 156 个项目,是人类历史上最激烈,最彻底的工业化。沈阳的黎明厂
(有幸在那实习了一个夏天,沈阳的狗肉和 WP7/14 试车的轰 鸣,一起记录在我们青春的回
忆中) 就是 156 之一。

不到十年,我们就在表面上(注意,是表面上)赶上了世界先进水平。60 年代初的 Mig21


仿制成功,我们在涡喷发动机上也拥有了双转子轴流式涡喷的先进水平。

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可是,知其然不知其所以然。老大哥一撒手,我们就抓了瞎。对于原设计的任何改动,都
会引发多米诺骨牌式的连锁反应。加上文革的折腾,我们用了 20 年,才在 80 年代初,成功
地吃透了 MIG21 和涡喷 7 的技术,并推出了成功的改进型号。歼 7G 被誉为世界上改的最好
的 MIG21。可惜晚了二十年。

即便是在被封锁的最严的 60,70 年代,TG 从来没有放弃引进技术。两个中队的歼 6 从埃


及换来了 MIG23,从 MIG23 上仿制的 WP15 至今是 TG 最大推力的涡喷,只是一直没有合适
的机 型。花巨额外汇(当年)引进的斯贝生产线,使得西安的 430 一直是三机部加工工艺最
好的工厂。(老大哥当年的工艺就不如约翰牛)Spey 也是没有装机。但 是,WP15 和 Spey 都
给了我们很多启发和具体技术,工艺上的提升。

隔壁小胖熊的作业早就抄不上了,我们在 70 年代末和班上最优秀的美利坚同学结成了
一对一,一对红,美利坚同学的作业让人眼花缭乱,每道题又要花大价钱才给抄,一时半会
不知道先抄那道题好。(NND,咱穷啊)

到了风波的春夏之交,我们一道和平典范的题才抄了半,老美翻脸了,把我们的作业本
都扣了。但我们好歹还是瞄了两眼,大体知道了他的解题思路(美军标,设计规范,航空部
后来颁发的设计标准,简直就是美军标的翻译版。)

TG 野路子走惯了,从来不按牌理出牌。在蜜月期,也没有闲着搞小动作。民航买了一批
737,装 CFM56,其核心机就是 GE 的 F100(两台装 F-15) 的核心机。核心机就是高压压气
机,燃烧室,高压涡轮组成的,又叫燃气发生器。都模块化后,可以和外围的风扇,低压压
气机组成一个系列的型号。这个 CFM56 买的,也是我们摆事实,讲道理,美国国会和巴统特
批的。批之前,就有人说,TG 要是偷我们的技术怎么办,blah, blah. 可是哪有卖飞机不给卖
备用发动机的?波音的游说集团,我们朋友大大的。

这批发动机,封在箱子里,美方每半年来查一次。(NND,记得休斯公司的卫星吗,3
个 CIA24 小时日夜监守,最终也没能下的去手),这,能难得住我们英雄的中国人民吗?

拆箱,编号,直运沈阳,测绘,建模,组装,运回北京,上封条, 不到五个月,搞定。

(二)之外篇·发动机书场·美帝兴师问罪

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这么大的项目,不知道才怪了,人家的情报部门也不是吃干饭的。但是,他没有证据,
没有,没有,就是没有,你看见了?国家间,往往也就是幼儿园的交际水平。

知道有一天,美帝拿着咱航空部的红头文件来兴师问罪了,文件的标题是 “ 关于做好
CFM56 核心机测绘工作的指示”,我,我倒!这是谁干的!

我当是谣言听来的,您也就当时说书的听吧。沈阳 606 所的一个处长的儿子,不长进,


但还有点想法,不甘于过一般小混混的生活。他知道我们当时有重点型号,和美帝有关,就
留了心眼儿,有一天,偷了他爹的钥匙,找了这份文件,直接就上了领事馆,要求避难。

可以想象,TG 当时还是很被动的,尤其是 90 年代,还处在想和人修复关系的阶段,


记得朱总的消气之旅吗?要搁现在,老子就是做了,你怎么着吧?具体怎么把 这事私了了
就不是我所能知道的了。总之,惊动了江总,江总很生气,后果很严重。总书记亲笔批示,
“要让叛国者心惊胆颤”,三个月后,美国中部小城市,车祸,一男子当场死亡。

(三)太行,修成正果

那位说了,切,抄个作业还这样费劲。这您就是外行了,要抄到知其然,还知其所以然,
要抄到下一道题,老子我自己会做了,就不光是抄答案了,得一边抄,一边 琢磨人家的解
题思路,更得补以前没学过的知识。TG 就象一个天赋不错的工农兵大学生,高数课上听不懂
抄作业过关,可回家就把初中,高中的课本全翻出来, 恶补啊。

为什么美苏都不设防三哥?就他那点基础,还不用功,给他抄,给他把家教请来都不灵。
歼 6 到强 5,MIG21 到歼 7G,歼 8,Su27 到歼 11,TG 从来就不是甘心居人篱下的主。借用
虎哥一句话,只要我们自己不崩溃,成圣是早晚的事。我们要考虑的是,成圣之后,如何防
止历史的循环,坠入英帝,美帝的宿命。太祖在西柏坡是怎么说的?

扯远了。

所以,CFM56 也只是给了 TG 一个大致的方向。整个核心机的尺寸,一模一样。小子不才


本科毕设的题目就是 10A 的所有叶片的动力响应分析。所有分析,计算,试验,材料,工艺
的攻关,90 年代全面展开。我的两位在沈阳的师兄个自有重任在肩,一个做试验,一个做计
算,结果要吻合才行。
风扇和匹配的低压涡轮得从新设计,新材料(粉末冶金,单晶叶片)新的合金,新的加
工工艺(摩擦焊,电子束焊),新的计算方法,新的试验方法,新的试验台, 中国的航空

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动力人,忙乎了将近二十年,把我们离世界先进水平的差距从 35 年缩短到 20 年。定型的太


行基本达到了推比 8 的性能。

这期间,航发的全权数字控制系统(FADEC),先进的计算流体实验室(我的上铺兄弟
现在已然是该领域的学术带头人了),完备的试验体系,都是头一次建成。以后的发展就是
加速度了。

有人说,美帝 10 年就可以开发出一个新型号,为什么我们要二十年?不要忘了,美帝代
表的是人类目前为止技术的最高水平,他的齐备的工业体系,他在基本上所 有子项目上独
步全球的技术,使得他可以把他已有的技术整合一下,就可以拼出最好的产品。而我们,得
攻关,在攻关,每一个子项目的攻关的失利,都会直接延迟 整个项目的发展。

这就好比盖房子,人家是所有的 PowerTool 一应俱全,还主持制定了现有的建筑标准,


也拥有所有房子里面子系统的最高技术(空调,材料,隔音等等), 还领导着建筑界的新
潮流。我们呢,才刚开始盖房子,木头也不好,工具也不行,建筑工人也是才是从农民转来
的,更要命的是,我们得自己找到什么地方用什么 料,用多少,都得从头摸索。怎么一个难
字了得。

还记得小时候学习吗?是个加速度的过程,高中生一天学的内容,小学生一个月都学不
完。
就是在这样的条件下,我们一步一步地赶上来了。我们离法国,俄国都没有质的差别了,
赶上他们只是时间问题。我们离美国再也不是望着他们绝尘而去了,而是步步紧跟,总有追
上的那一天。到底,领跑的也有他的难处,技术的发展也不是那么快的。

(三)之外篇:技术发展的关键是什么?

人才当然是技术发展中的一个重要因素,但只是必要条件之一吧。对于工业技术来说,一
个强大的,持续的投入,就比人才更重要。甚至可以说是一个充分条件。说 白了,就是要持
续的往里砸钱。只要大方向正确,再有持续的投入,和型号上切合实际的要求,技术和人才
都是可以培养出来的。

看看前苏联,大规模,持续的投入,就培养了队伍,人才,技术。解体后,没了投入,人
才流失,技术停滞,队伍也就散了。我们 80 年代也散了一些队伍。

再看看中国航天,大方向正确,投钱,人才,技术,型号,10 年工夫,都有了。

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所以说,歼十和太行的意义远大于一个型号,通过它,储备了技术,培养了人才,行成
了队伍。技术发展的延续性非常重要,东一榔头,西一棒子上发展不出好的技 术的,就得靠
多年持续的积累,厚积薄发啊。之所以叫太行,就是取在抗战中,TG 在太行山区艰苦卓绝的
斗争来纪念其研发过程之艰难。

前一阵,有人在感叹,说吴仲华先生如果文革没有被迫害,中国的发动机技术会如何如
何,是混淆了工业技术发展和理论体系的发展。吴先生如果一直有好的条件,可能会对我们
在流体力学的发展上做出更大的贡献,但是中国的工业基础,就是把他老人家累死,也不会
有任何质的变化。
NASA 每年巨额的经费,除去浪费的不说,带给美帝的是在航空航天领域独步全球的领
先技术。

TG 从来就没间断过从国外引进人次的努力,近年来,越来越多高层海龟的回流,也是一
个因素。不过,在这些敏感领域,作基础研究的海外人才会的多些。真正做 型号的,怕是本
来就没有几个。局外人往往低估了美帝对我们的防范,美帝的保密制度,不亚于 TG。设计具
体的型号,那是要 top level national security clearance 的,要查祖宗三代,直系,旁系亲属,
所有社会关系的。不是本土出生的,基本上很难进入这个圈子。李文和对于美帝,就是非我族
类,其心必 异的典型。我当年在 Georgia Tech Aerospace program, 系里组织参观 Lockheed 在
Marietta 生产 F22 的工厂,所有学生,除了中国和俄罗斯的,都可以去。我的同学在 NASA
Lanley 中心做研究员,也只能接触非常非常基础的研究,不可能涉及到型号,当然,NASA
也没有型号任务,就是和型号相关的预研,也有不同等级的保密 条例。

最终,还是得立足于国内,得靠自己。好在我们现在不太缺钱了,只要方向正确,技术突
破就只是时间问题。

(四)昆仑,太行,秦岭的地位

用两弹一星的精神和投入来发展航空业,河里不是第一次提出来的。当年满腔热血的要为
祖国的航空事业献身的我们,我们也知道我们的航空落后于世界,因为文革 嘛,哪有不落
后的呀。但当被告知我们的航空发动机技术落后美帝 35 年左右时,那份打击,那份透心凉,
那份郁闷,至今栩栩如生。35 年?我们 90 年才有美帝 55 年的技术?我,我倒!
当时的国家主席,杨尚昆,白纸黑字的批示,“要象搞两弹一星一样的把我们的航空发动
机搞上去”,想象一下,多让人激动。又有几个行业能得到国家主席如此的 重视呢?后来系

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里的老教授在聊天时对此颇不以为然,我们当时还颇不理解,觉得这老先生有点不识抬举。
后来果然,慢慢的就不提了。我们的航空,当然也是尽可 能快地发展,但是不再是战略高度
了。就是因为,两弹一星的方法不可复制在航发这样需要整体工业水平的提升的行业上的。
八十年代,我们的航发家底是:歼 7 用一台 WP7,歼 8 用两台 WP13,歼 6 和强 5 用两台
WP6,轰 6 用两台 WP8。
WP7 我们算是基本吃透了,到底是 50 年代末的技术,我们多少也接触了一些新技术,觉
得还有些可以改进的余地。提高推力和发动机热效率的一个办法,就是提 高涡轮前温度,可
是涡轮叶片要承受极大的应力和热载荷,有效地冷却技术和新材料是两个突破点。我们在叶
片中心钻了 9 个小孔,从压气机引气冷却叶片。后来发 现叶片根部有热应力集中的问题,会
发展成裂纹。又改成 3 个不规则的大孔,直接用无余量的精密铸造成型。就这几句话,就是当
年无数的攻关,计算,试验,花钱 无穷,育人无数(我们实验室就有两个博士, 5 个硕士和
这个有关)。
昆仑就是 WP14,从立项到定型,也有 15 年时间。从性能上看,进步不大,为什么这么久
呢?是因为我们从老大哥体系转到美帝体系的第一个型号,所有的设计 标准,手册,试验
台,试验方法和手段,都要而今迈步从头越。所以,外人看不到这些成果,可是这时实实在
在的基础,对将来的研发是不可或缺的。

另外,WP14 在寿命,可靠性,喘振裕度方面,都有质的提高。八爷在用两台 WP14 后,


性能还是有长足的提升,和 10,11 可以形成有效搭配。
秦岭就是国产化的 SPEY,当初因为载机下马,SPEY 国产化的事也就搁下了。70 年代末,
80 年代,军工只保证最低需求,没谱的 SPEY,更是后娘的孩 子。知道海航坚持要歼轰 7,
库存的 50 台原装 SPEY 不够用,才又开始国产化。不好意思的是,也是磕磕绊绊过来的国产
SPEY,在寿命和性能上,和 60 年 代末的原装货,还有一些差距。这就是我们的工业底子,
这就是我们在材料,工艺上的差距。老牌帝国主义还是有些老底子的。顺便提一句,SPEY 的
厂商,就是 Rolls-Royles,香港人叫劳斯莱斯的,比房子都贵的车,也是他的一个分部生产
的。
太行,是现在代表 TG 最高水平的小涵道涡扇。和毛子的 AF-31 基本上在一个级别,
(AF-31 在泼辣性上好,太行在寿命和经济性上略好)。可装一台给老十,或两台给老十一。
在研的还有太行各种的衍生型号。网上有文详述,我就不班门弄斧了。
美帝的 F-120 和 F-119 都到了推比 10 一级,绝对的第一梯队。TG 和毛子有现役的推比 8 一

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级的,算第二梯队。法国的阵风好像推比不到 8,懒得查了。英国现在无力自主研发战机,所
以军用发动机也就放下了,RR 用民机的发动机来维持技术。其他国家,都数不上。
GE 和普惠的在研军机,都是在推比 20 一级的,因为美帝觉得,新的材料(陶瓷,复合
材料,etc)的发展瓶颈就要被突破了,可以大幅度的提高涡轮前温度和减轻机体重量。我们
还得一步不落的跟,要不一不留神,美利坚同学就可能绝尘而去。

题外话,窃以为,我们这次金融危机还是站对了队的。美帝咒是咒不死的,不但咒不死
还很强大,还有活力。我们还得先把老二的位置好好坐坐稳,练好内功。如太宗预计,到
2050 年,我们的国民都过上和发达国家差不多的日子,我们就是想不出头,怕是世界人民
都不答应。

科学站在谁的一边?

刘 夙

  今天多数人都承认,在人类的所有知识体系中,科学是最可靠的一套。在很多生产和生
活领域,科学都成了唯一值得信赖的知识体系,而且随着历史的推移、科学的进步,被科学
所“独霸”的生产和生活领域还在不断扩充。正因为科学在总体上有这样良好的声誉,即使是

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像基督新教基要主义者(fundamentalists)这样的强烈反对科学的人,也常常热衷于寻找证
据,试图证明科学发现支持了他们的基要主义观点。对于这个有趣的事实,英国著名科普作
家理查德·道金斯(Richard Dawkins)在近著《上帝的迷思》(The Delusion of God, 2009)中有
详细的述评。
  宗教尚且如此,各种意识形态为了战胜对手,也常常要从科学那里寻找支持。最为中国
人熟知的例子,就是马列主义自始至终都认为自己是科学的,甚至可以对具体的科学研究做
出评价和指异。又如英国另有一位叫马特·里德利(Matt Ridley)的科普作家,在近著《理性的
乐观主义者》(The Rational Optimist, 2010)中运用进化生物学思想和古人类学、考古学等学
科的证据,试图论证社会分工、商品交换是人类文化能够繁荣发展的决定性原因,这显然是
在为新自由主义张目了。打个不恰当的比方,这种对科学的争夺,颇给人一种“挟天子以令诸
侯”的感觉。
  那么,科学究竟站在哪种意识形态一边?还是说科学如同很多科学工作者所说,在价值
上是中立的,因此实际上并未站在任何意识形态一边,所以哪一方的拉拢都只是一厢情愿?
要回答这个问题,就得首先分析一下科学自身到底有没有价值判断。
  粗略来说,科学可以分为科学精神(或者叫科学方法论)和科学知识两部分。很多人所
说的“科学在价值上中立”,仅仅是就科学知识而言。但对于科学精神来说,它显然在根本上
是规范性的,而不是描述性的。因此,当科学精神指导人们应该“有组织地怀疑”(默顿语) ,
应该勇于探索,应该做到理性和实证的时候,这显然就不是在陈述什么事实,而是在进行一
种价值判断。
  任何价值判断都必然要伴随一个目标。科学精神既然也是一种价值判断,那它也必然要
伴随一个目标。什么是科学的目标?科学哲学界对这一问题争论了几十年,先后出现了逻辑
实证主义者的“累积进步”说,波普尔(K. R. Popper)的“逼近真理”说,库恩(T. S. Kuhn)
的“范式变革”说,劳丹(L. Laudan)的“解决问题”说等等,至今没有取得一致意见。但是如
果本着历史主义的研究精神,从科学史的角度去总结归纳的话,我认为中国学者林定夷在上
世纪 80 年代提出的“三要素目标”说是最符合历史事实的。按照林定夷的观点,科学的目标是
以下“三要素的合取”:
(1) 科学理论与经验事实的匹配,它包括理论在解释和预言两个方面与经验事实的匹配 ,
而这种匹配又包括了质和量两个方面的要求;
(2) 科学理论的统一性和逻辑简单性的要求;

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(3) 科学在总体上的实用性。
从 上 面 这 个 目 标 的 第 三 点 就 可 以 看 出 , 科 学 的 价 值 观 和 上 世 纪 初 美 国 学 者 杜 威 ( J.
Dewey)、詹姆斯(W. James)和皮尔士(C. S. Peirce)的实用主义价值观不谋而合,都在追
求“实用性”,也就是如何以最优的方式解决现实问题。事实上,上述目标的第二点也体现了
实用性,因为一个统一、简单的科学理论显然是最经济,最易于学习、掌握的,也因此是最实
用的。而实用主义又是脱胎于英国边沁(J. Bentham)的功利主义,以幸福作为人类生存所追
求的终极道德目标。在某种意义上,我们简直可以说,科学价值观就是功利主义,功利主义
就是科学价值观。
  这样一来,科学首先就不可能站在非功利主义的意识形态一边。比如“原版”的马克思主
义是极力反对功利主义的,认为个人的自我实现才是生存的终极目标。再如以罗尔斯正义论
为代表的新自由主义(new liberalism,或称 social liberalism)也反对功利主义,认为社会正
义才是最高的善。根据上面的分析,我们只能遗憾地说,也许在某些“低级”的层面上,科学
精神可以和马克思主义、新自由主义之类的非功利主义意识形态达成共识、融洽相处,但是只
要你纵深下去,就会发现科学的气质和后者格格不入。对于它们而言,要么是坚持原来的非
功利主义伦理观,从而走上反科学的道路,要么就必须与时俱进地剔除掉这种非功利主义伦
理观,从而和科学在根本价值观上达成谅解。
  不过,功利主义也有很多类型。边沁的功利主义是自由主义式的功利主义。除了自由主义
以外,平等主义、保守主义等其他意识形态也都有功利主义版本。在这些形形色色的功利主义
意识形态中,科学又站在谁的一边呢?这个时候,就需要运用达尔文的进化论来分析了。
  达尔文最初提出以自然选择为核心的进化论时,明确声明不宜贸然应用于人类社会,但
是他的警告没有起到应有的效果。19 世纪末和 20 世纪初,一种称为“社会达尔文主义”的思潮
在西方甚嚣尘上,在中国社会也掀起了巨大的波澜。不幸的是,这种充满臆测的思潮后来却
成为法西斯主义的理论基础之一,并随着二战的胜利而与法西斯主义一起成为人人喊打的对
象。
  然而,社会达尔文主义名声的败坏,并不意味着它的全部主张都是错误的。除了规范性
的内容,社会达尔文主义也有描述性内容,即认为人类社会现象可以用达尔文进化论来解释
从科学的角度来看,既然人类也不过是一种动物,既然人类社会也不过是一种动物种群,既
然人类正如其他的动物一样,都是进化而来,那么我们的确没有道理先验地假设人类社会和
其他动物种群完全没有共性,它们完全可能都遵循达尔文主义法则。自上世纪 60 年代英国进

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化生物学家哈密尔顿(W. D. Hamilton)掀起了“内含适应性(inclusive fitness)革命”、80 年


代进化心理学(evolutionary psychology)迅猛发展之后,进化论在解释人类社会现象方面,
终于取得了实实在在的突破性进展。这实际上已经为社会达尔文主义部分地平了反。
    就 本 文 讨 论 的 话 题 而 言 , 由 道 金 斯 在 1982 年 提 出 的 “ 延 伸 的 表 现 型 ” ( extended
phenotype)理论是几个具有里程碑式意义的进化论新理论之一。根据这个理论,人类的文化
是人类族群相互进行生存竞争时进化出来的一种工具,是一种延伸的表现型,最终目的还是
服务于基因的延续。虽然道金斯本人认为文化虽然有如此的起源,但并不意味着它在今天还
在为基因的延续服务,然而在我看来,道金斯的这个立场实际上已经在大方向上背离了他那
种强还原主义的科学精神。历史事实表明,总的来看,人类族群的确是一直在通过文化竞争
实现优胜劣汰,到今天也不例外。
  把这个历史事实和功利主义价值观结合起来,自然可以得到如下的推论:一个族群要保
证其总体和其中每个人利益(包括近未来的子孙后代)最大的增进,首先必须保证本身基因
的延续,而要保证基因的延续,就必须做到在文化竞争上不输他国。这有两种方式,一种是
全盘皈依一种竞争性强的文化,另一种是使传统文化本身通过适当的改造获得强竞争性。因
此现在的问题是,哪种方式更为可取?对于多少带有技术论思维的实干家来说,这个问题的
答案是很简单的:哪种方式社会成本最小、收益最大,它就更为可取。而且,这也符合于进化
论的“俭省原则”,即尽量用最小的代价,取得最大的适应性。
  这样我们就可以看出,对当代中国而言,尊重传统文化,在可变更可不变更时尽量不变
更,只在非变更不可时变更的保守主义,才是最符合科学精神的意识形态;也就是说,科学
是站在保守主义一边的。至于自由主义和平等主义,且不说其主张中的描述性层面有很多内
容和科学事实不符(比如进化心理学发现人类都只具有有限理性,这就推翻了自由主义“理
性人”的立论基础;与此同时,人类还先天有服从于等级的心理,很多时候并不会因为隶属
于一个等级制度而感到不幸福,这又让平等主义对平等的过分推崇失去了意义),单就价值
性层面而言,以这种充满了强烈异域性的意识形态作为中国的目标,其实就相当于全盘皈依
一种异域文化,其社会成本之大可想而知。在功利主义看来,这无疑是十分不划算的。当然,
中国传统文化中什么内容是可变更可不变更的,什么内容是非变更不可的,还需要再讨论,
而且不同学者的意见之间可能会有很大的分歧,这都很正常。不正常的是,现在中国很多学
者不是采取这种科学的、实证的保守主义态度,而是价值先行,要么抱定了自由,要么抱定
了平等,采取一种不由分说的激进主义立场。这种学术思想上的幼稚,的确是和中国的潜在

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超级大国地位太不相称了。
  在我看来,在中国学术界里,只有“逆向种族主义者”(王小东语)不配得到宽容,应该
坚决摒弃在一个合宜的学术共同体以外,所以,我们也不必在乎他们的思想是不是科学。除
此之外,其他的认同中国本位的学者,无论左派右派,我建议都应该反思一下自己的立场和
科学的关系。我特别要指出的是,由于长期以来,当代科学精神总是由右派(自由派)学人
积极引介和不遗余力地鼓吹,而他们这样做的目的,也毋庸讳言是对现政治体制的反动,所
以在很多人心目中,科学精神已经和自由主义搭配在一起,仿佛支持科学精神就是支持自由
主义。但是正如我上面所说,无论是非功利主义的自由主义,还是功利主义自由主义,都不
符合科学精神,因此科学精神和自由主义的搭配实际上是一种错觉,一种今天必须打破的迷
思。
  对于这种错误搭配,王小东先生早在《信息时代的世界地图》一书的引言中就评论道:
“……有 A、B、C、D 四种观点,也许大多数人都认为,持有 A 观点的人必持有 B 观点,而持
有 C 观点的人才会持有 D 观点,否则就是自相矛盾;但为什么持有 A 观点的人才能持有 B
观点呢?这理由也许仅仅是因为许多书上都这么说,但实际上,却是持有 C 观点的人同时持
有 B 观点才更符合逻辑。在我们现有的人文、学术乃至传媒背景下,往往是错误的搭配占据了
主流地位,以至于人们根本想不到还可能有另外的搭配方式。”我非常赞同这段话,也因此认
定,拆解错误搭配,寻找更合理的观点搭配,也许正是未来十年中有能力有所作为的中国学
人的努力方向。

历史·世界·正义

——驳秦晖 “友邦堕落论 ”

南渝霜华

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近日,友人向我推荐了秦晖先生的《中国模式与“‘中国模式’的崛起”》系列文章(财经网
2010 年 9 月 25 日)。读罢,感慨良多,疾书此文。

首先说秦晖的文章中我所认同的部分。因为是赞同的,所以就不展开。
其一,经济层面上,世界上已经没有纯粹的“社会主义”或者“资本主义”,各国实行的都
是混合经济,无非社会福利多点少点,国家调控强点弱点。
其二,中国的制度优势在于政府(注:此处需要思考,是中央政府还是地方政府)(不
受约束的)权力甚大而(受约束的)责任甚小,因而可以有效推行各种经济政策和战略。
其三,相反,西方民主国家由于内部博弈范围广、程度深,虽然各方利益都得到了照顾
但却造成了生产效率的低下(技术创新的拉动另当别论)、生产成本的高涨,并最终导致国
际竞争能力的降低。
其四,全球金融危机的主要根源,是美国从国家到人民倚仗美元霸权寅吃卯粮。
其五,中国这种低福利低自由(其实还有一个低技术含量)的发展模式不可持续,需要
转型。(我要特别表示一下赞赏的是,秦晖对人权的关注,无论是在过去还是在这篇文章中
都把福利作为重点甚至是主要方面。这正是他被称为自由主义左派、同时又被新自由主义者
[neo-liberal,哈耶克粉丝之类,非罗斯福新政之 new-liberal]嫌恶的原因。)

下面讲他文章中的缺陷:

其一,缺乏对战略竞争格局的充分体认。换句话说,大局感还不够。

秦晖对于西方民主国家的福利自由并重模式受到中国模式冲击,并因而有可能进行自我
调整,压缩福利自由来应对竞争,感到痛心疾首,或至少是忧心忡忡,直斥为“劣币驱逐良
币”。
我认为这种态度中渗透着可笑的道德感。中国的现行体制让人民享受的自由和福利,在
平均层面上的确不如西方社会,就这点上来说是“劣币”没错。但是我们要问一句,西方的“良
币”是如何来的?资产阶级革命之后的英国,马上建成福利国家了么?没有大航海时代带来
的地理大“发现”,贩奴贸易,殖民掠夺,欧洲资本主义会那么顺利地发展起来么?到 19 世
纪马克思还在写,“资本来到世间,每个毛孔都滴着血和肮脏的东西。”19 世纪末欧美风起云
涌的工人运动,一直绵延到冷战期间。

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总结两点:
1, 西方人民的自由和福利,是长期斗争的结果;
2, 更关键的是,西方国家的精英阶层之所以有能力建设福利国家,是因为以
西方为主导的全球资本主义体系源源不断地吸收世界各地的资源,确保包含科研体系
在内的西方资本主义生产能够良性循环。人类文明由此而繁荣,但该体系内部的不公
平也是显而易见的。前殖民地国家囿于为世界主要工业国提供原料和初级产品的环节 ,
难以摆脱 “依附经济 ”。
那么中国的崛起意味着什么?意味着对有限资源的争夺,对有限市场的竞争。占世界人
口五分之一的十多亿中国人的消费需求和生产能力一旦被解放出来,对世界体系产生何等冲
击!坦率地说,这是革命 。“革命不是请客吃饭,不是做文章,不是绘画绣花,不能那样雅
致,那样从容不迫,文质彬彬,那样温良恭俭让。革命是暴动,是一个阶级推翻一个阶级的

暴烈的行动。由于全球化的深入,革命的激烈性质并不见得体现为 “革命者”和“统治阶级”直
接的暴力冲突(不过难道别人在叫嚣战争威胁的时候,我们就只能妥协退让么?焉知其人不
是虚张声势?),而可能形成“管涌”,在社会秩序本来就比较薄弱的地方喷发而出,如代理
人战争,亦有可能润物细无声,如欧洲人在非洲的商业据点被中国企业一个接一个挤出去。
但无论是以哪种方式,只要承受了“中国崛起”的冲击波,利益受到损害是非常自然的事情
(比如,由于中国参与竞争,原材料价格提高了,如果保持欧洲工人工资不变,而技术上又
没有什么进展,那么欧洲产品价格就不得不提高,从而市场竞争力削弱。欧洲精英不愿意承
受或不愿意、不能完全承受这种损失,那就只好拿老百姓开刀)。中国现在不搞“输出革命”,
也不推销什么“普世价值”,仅仅是从上到下拼死拼活发奋苦干,世界的主宰马上就表示压力
很大——问题是,这难道不是很正常的事情么?坐在印第安人和黑奴(当然还有很多中国
人)的尸骨上享受了那么久的殖民福利,一个个都懒成猪了,现在要降点福利自由勤奋一下
就暴跳如雷跳脚骂中国,这种自以为是的忘本优越感可以理解,但在我眼中非常可耻。可笑
的是秦晖居然会附和这种论调!难道“此消彼涨”不是市场竞争常见现象么?难道颠覆世界格
局的变革还能做到“帕累托最优”?
哲学和政治学上有一个说法叫做“必要的恶”(necessary evil),经常被自由主义者用来
说政府。我现在把它移花接木来谈中国。不错,中国这块“劣币”是够“劣”的,等级严密、贫富
分化严重,内部竞争也非常激烈,身处其中的大部分人,都感到疲惫、紧张。但不如此这个国
家又何以在落后了几百年之后奋力争先?我们能再去抢别人么?我们能在一夜之间实现科技

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大跃进,领先世界么?既然不能,那就只好自己剥削自己,压榨自己,把每个人求富求名求
成功的精神转化为国家前进的动力——注意我们是以一个整体参与世界竞争,因而这里更重
要的是国家整体的力量而非内部利益的平衡。力量的产出与内部的自由平等在很大程度上是
成反比的。在人类文明的各种聚合体中,战斗力最强大的是什么?军队!而军队难道不是最
讲究令行禁止、最强化等级制度的组织?

其二,对世界的考察不全面。

从晚清以来,中国知识分子就经常犯一个错误,就是眼中只有中国跟西方。王瑶先生评
论“重写文学史”思潮时就说,“你们讲 20 世纪为什么不讲殖民帝国的瓦解,第三世界的兴起,
不讲(或少讲,或只从消极方面讲)马克思主义、共产主义运动、俄国与俄国文学的影响?”
在改革开放前我们曾经是非常关注广大亚非拉第三世界人民的,但到了自己发达一点就“一
颗富贵心,两只体面眼”,盯着西方不放。其实这几年由于对能源、原材料问题的广泛关注,
中国知识分子的“第三世界意识”已经逐渐苏醒,所以秦晖在这里只字不提全球南方(Global
South),显得更加奇怪。
当然,秦晖先生也许会认为这根本不值一提,因为中国对建立完善第三世界国家的自由
福利体系更是兴趣缺缺,甚至跟各个臭名昭著(或被西方搞得臭名昭著)的政府打得火热。
但是,中国一贯的宣言是不干涉他国内政,私下也最多施加一点外交上的压力,这其实是明
智的行为。如果直接插手,一则难免自身利益考虑,二则不熟悉当地情况,有可能反而造成
重大损害乃至两国关系的破裂。这方面,当年“输出革命”可是有失败经验的。更重要的是,中
国的崛起对第三世界国家既有挑战的一面,但更多的还是机遇。中国努力获取这些国家的资
源都是真金白银换的,要么是大笔美元,要么是大规模基建,帮助他们发展交通、电力和各
种民族工业,这都有利于他们早日实现工业化——而工业化 ,不是什么自由民主,才是“人
类文明的主流”中最关键的部分!唯有实现了工业化和区域整合,并在这个基础上建立未必
西方、未必中国、然而适宜自身、能够保持稳定的政治制度,这些国家才能真正实现独立自主!
所谓“中国模式”并非中国本身的政治经济制度,而是立足本国本民族历史传统和现实境遇,
尽可能稳定高效地发展工业化,实现自立自强的实践方式!

其三,拘泥于 “民主-专制 ”的二元对立。

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Νο.001

秦晖讲经济制度时知道讲混合体制,讲政治制度却好像只知道两个东西了。所以一讲到
政改还是脱不开照本宣科地讲“开党禁”“搞选举”。实际上从动不动就搞全民公投的无政府民
粹主义到一言九鼎的暴君独裁,可能的政治制度同样依照民众的政治参与程度形成了一条完
整的光谱。由于国际竞争的存在,博弈的结果是每个国家都没办法实行最自由最民主的无政
府主义,必须要搞一个精英统治的等级结构出来。既然在相当长的时间内,中国都会面临激
烈的国际竞争,则合理的内部等级结构除了要能让各阶层的人能够接受,一个关键点应该是
让能者居其位。现在共产党这种列宁式政党体制存在僵化现象,内部竞争中笑到最后的经常
不是最有才干而是最能搞好人际关系的人,但反过来是不是民主体制就能选拔出最优秀的人
才呢?而不是选出些巧言令色、教主般的、一身功夫全靠一张嘴的民粹政客?假定无政府主义
为 A,暴君独裁为 B,那么是不是中国一定要从现在的 B’,挪到西式代议民主的 A’?有没有
可能探索一种混合式的精英选拔和监督制度,如科举选拔三分之一,选举选拔三分之一,察
举再选拔三分之一?党内民主如何建设?开放党禁,会不会给别国插手中国政治大开方便之
门?(“中国的政治献金”在美国选举中可是炒得沸沸扬扬)最后一点,同时也是最重要的,
西式嘉年华民主会不会在民族地区引起动乱,造成国家分裂或者大规模血腥冲突?
看不出秦晖在这方面有细致的思考。虽然应该表扬他的务实态度,“我过去说过,宪政制
度固然包含一系列规则,但其实质都是要使统治者权受限而责可问。我们完全可以在一件件
具体问题上未必激进、但却持续地朝这个方向努力,包括具体的民生问题。”但他对选举的好
处吹得太高,而选举的坏处却估计不足。

其四,对自由的理解同样片面。

自由主义大师以赛亚·伯林在他的著名演讲“两种自由概念”中将自由的概念分为积极自
由和消极自由,这一二分法对西方现代政治哲学影响深远。尽管伯林在他的演讲中极力批判
卢梭-康德-黑格尔-马克思这个脉络的“自我实现”、“通过理性实现解放”的积极自由,试图将
这类积极自由和自由主义脱钩,但历史证明这是徒劳。放弃了对这种自由的追求,人类文明
就将陷入停滞乃至崩溃。阿马蒂亚·森所言“作为自由的发展”(Development as Freedom)就是
一种积极自由。张灏先生说得也很好,积极自由和消极自由对人类都很宝贵,不能偏废。

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秦晖对于强行拆迁的批评虽然正确(先不说多少钉子户其实是无理取闹),但也是片面
的正确。因为很多时候可能拆迁的确比较粗暴,尤其是地方政府急于占地盖房的时候——但
“急于占地盖房”是否一种纯功利的行为?即便是功利的行为,是否仅仅是官员希望赶快出政
绩,甚至捞点油水?房地产这个龙头产业,一旦运作起来,带动几十个下游产业,产业链中
无数人获益,比如建筑工人通过这些大兴土木的建设工作挣下钱,就能改善家庭生活,供子
女接受更好的教育,混得更好些甚至可以在老家买房置业,过上好日子——请问,他是不是
享受到了“作为自由的发展”?地方政府拿了钱,即便有贪污腐败,有没有投入基础设施建设 、
扩大再生产?这些东西是不是仅仅是政绩工程?就国家而言也是一样,现在落实到人民的福
利还不够,但国家是不是正在努力建设四通八达的高速铁路、公路网?大笔资金砸向教育、科
研?军队大规模更新装备?在世界范围内努力购买、开发能源供应?这些难道不是我们正在
或即将享受的“作为自由的发展”么?这些并不能否认强行拆迁中对个人自由的侵犯,也不说
明被拆迁者的自由可以被随意牺牲,但反过来两眼只盯着这个方面又是不是体现了秦晖这个
自由主义者的片面呢?

总结一下上面的意思就是:西方国家因为中国崛起的冲击,原本享受的高福利高自由可
能无法维持。秦晖的反应是,“哎呀呀!中国做了多么伤天害理的事情啊!”我的看法却是:
西方人应该扪心自问,以前的“幸福生活”,真的是天理昭昭,受之无愧吗?马克思的时代,
西方国家内部的利益还不够多,分得也没现在公平,西方人民深刻感觉自己跟殖民地人民都
是本国精英的压迫对象,所以还会响应“全世界无产者,联合起来!”的国际主义思想。等到
本国精英被斗争到终于拿出更多利益来收买民众(对外是维持着吸血的不平等经济体系),
西方人民也就忘记了其他国家的受苦大众,欣欣然享受他们自己的福利和自由去也。别以为
那点杯水车薪、经常还要加上政治条件的援助就能还清他们几百年来欠下的血债!
秦晖提到,现在西方纷纷在讲可以学中国,他很遗憾,倒是希望中国可以学西方,提高
自由和福利。我赞成提高中国的自由和福利,大家苦了那么久了(虽然总体上一直在进步,
但压力很大),无论是从道义,从社会稳定,从可持续发展等各个角度来看,都应该给人民
一个更好的生活。但反过来讲,为什么不是西方学中国,就是中国学西方,难道这种借鉴就
一定是单向的么?凭什么西方不可以学中国?凭什么中国人和其他第三世界人民群众埋头苦
干的时候,你们欧洲人下午三点就下班喝咖啡?世界是一个整体,每个国家都可以从别国那
里学到成功的经验和失败的教训,既然大家都承认过往的殖民掠夺和霸权主义是罪恶的,那

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么,合理的全球化过程,是否应该以各文明的平等互动、相互学习,以至利益更加公平的分
配为题中应有之义呢? 所谓 与西方 相反的 “中国 模式 ”也许会淡出,但 那根本不能 叫 什
么 “中国融入世界文明主流的过程 ”,而是西方与中国,还有其他曾经被奴役、被欺凌、
被掠夺的发展中国家共同建立新的可持续发展的世界文明的过程!

附:

这篇文章是针对秦晖文章的批驳,现今中国模式的问题不是本文重点。但这绝不意味着
自我批评不重要——除了已经提到的一些问题之外,还有必要反思中国与第三世界国家的关
系。前一段时间发生在赞比亚的中国人枪击事件,足以让人警醒。越来越多的事件,让我们逐
渐认识到,中国在非洲发展经贸,尽管从大势上看对非洲国家很有利,但对局部、某些群体
却有可能造成实实在在的损害,或至少给西方媒体留下无可抵赖的把柄。

摘录一段西西河论坛网友葡萄的发言(为了读起来更通顺,我对文字略有修改)。我认
为他的某些说法,如概括地讲非洲新一代视我们为殖民者,过于简单。但不少中国企业,尤
其是民营企业,在非洲拓展市场的过程中急功近利,伤害了中国在非洲人心目中的形象,这
是不折不扣的事实。(其实十多年前中国倒爷在俄罗斯混得风生水起的时候,就干了很多没
良心的坏事,假冒伪劣还是小事,有的俄罗斯人喝了他们贩运过去的假酒连命都丢掉了)这
既是资本缺乏节制的后果,又和不少人不健康的心态(如认为在海外占有殖民地非常光荣)
有关。如果我们真心希望在非洲“精耕细作赢得长期合作”,就必须从理论和实践两个方面,
思考和追寻世界维度的正义。

“过去三十年的外交方针,与前三十年的一个明显区别就是对待第三世界国家的态度。在
改革开放的三十年,我们在试图做一个脱离多数人的‘正常国家’,执行的实际是逐渐向发达
国家倾斜的外交政策。这样的政策也不可避免影响到我们在第三世界国家的经济取舍。

即使如我国际法老师这样的激进民主派也对我们改革三十年在非洲很多急功近利的政策非
常不满。他说,我们现在已经吃完了在非洲的政治红利。在今后,把我们视为新殖民者的一代
逐渐成为新领导人之后。我们今天在非洲市场的优势,将逐渐失去。不仅去年,在赞比亚大选

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中年近八十的卡翁达颤颤巍巍赢得大选勉强保住我们在那里的铜矿为我们敲响了警钟。而前
年上台的尼日利亚新政府,一口气推翻中铁在那里的百亿美元基建合同以及试图推翻我们在
那里数百亿的石油合同,这已经是血淋淋的教训。至于今年,如果我们不是在非洲国家其他
地区尚有影响,尼日尔政变政府将从石油到铀矿一古脑地把中国人驱逐出去。一种急功近利
的思想主导着我们在非洲的贸易往来,这样的趋势长不了。所幸,在非洲扎根并不只是某些
地区的商人。还有一些商人,他们在当年苏丹南部反政府武装袭击中国石油勘探工地的时候
利用这个契机在苏丹周边国家插入了若干个点。那些点,尽管当时是在砸钱。但是,这些点在
今年遏制我们在尼日尔的危局时起到了至关要紧的平衡作用。生意,不是只顾眼前的。

如果说政治是政治,商业是商业。那么我们不妨来看看中国经济走到今天的几个关键立足
点。当年,朱总理砸三铁,加上为积累外汇突然间的扩发开放力度。国内企业,尤其是国有企
业,一下子在国内市场遇到前所未有的困境。当时的中国,出口商品还是以轻工尤其是纺织
品为主。92 年之后的几年中,美国年年拿最惠国待遇要挟中国,针对的就是中国的纺织品贸
易。而这个时候,中国的机械装备工业,在国内节节败退的时候,率先在世界市场获得突破
的不是我们当时很多人心中向往的发达国家市场。也不是那些我们一直试图努力争取他们提
携我们一把的四小龙与新兴发展中国家。是非洲国家,是那些我们今天很多人看不起的最不
发达国家。最初的服装机械,在第三世界国家,尤其是那些吃过建国三十年优惠政策的非洲
国家的畅销,不仅救活了当时奄奄一息的服装机械工业,而且还让这些企业赢得了技术转型
与产品不断升级的时间。最终,从服装机械工业开始,到机电,到小家电再到汽车,最后到
大型电气设备,毫无例外,我们最先都是从第三世界国家尤其是非洲国家找到了最初的立足
点。即使是飞机这样的高端产品,我们第一批新舟 60 的海外订单来自哪里,是津巴布韦,这
个非洲最贫困的国家。虽然第一个拿我国 ARJ 客机订单的国家是老挝,而不是非洲国家。但
是,没有非洲国家的支持,我们今天国产支线客机的订单就不会在现在就达到 240 架。而这
里的订单中至今没有那些发达国家,和什么自诩的新兴市场国家。

非洲不仅是我们挣钱的地方,那也是我们以后必须精耕细作赢得长期合作的地方。这个是
我的观点。

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图志

一百七十年以来的西方

湛卢

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百七十年前,西方诸国开始俯视中国,中国开始仰视、学习西方诸国。百七十年来,中国
对西方的视角终于有了平视的实力和可能。经世图志,将用坚硬的事实回勘中西方视角转变
背后的经济、社会与政治基础,为想像未来提供更为牢靠的历史比较。本期将首先引用学者研
究成果,回顾百七十年来的西方。
引子
2011 年,中国经济正式超过日本,成为世界第二,而安德森·麦迪逊的世界 GDP 研究
(图 1)则表明,中国在 2008 年就已经实现了这一跨越。

图 1 世界 GDP 史

百多年来的数据(图 2)表明,西方主要国家的政府收入呈现出逐步扩大趋势,美国进
步时代最后一年,政府收入的 GDP 比重接近二成,1960 年代接近三成三,1990 年代则超过
四成。小政府在理论上不失为美好的理想国的政府组织形态,在实践上却总是大政府占尽天
机。

图 2 政府总收入的 GDP 比重,1870-1996

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Spurce: Vito Tanzi, Ludger. Public spending in the 20th century: a


global perspective. Cambridge university press, 2000:53.

百多年来的财政数据(图 3)表明,中央政府在财政上对地方的支配与控制呈现也呈现
出扩大之势。中央政府对地方政府的转移支付越来越多,地 方政府对中央政府的依赖程度不
断提高。无论联邦制国家,还是单一制国家,中央越来越强,地方越来越依赖中央。

图 3 政府转移支付与补贴的 GDP 比重

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Source: Vito Tanzi, Ludger, 2000:31.


百多年的 GDP 数据(图 4)表明,西方经济在 1870-1913、1920 年代、1950-60 年代处
于黄金时期,前四十三年是殖民收益期,后三十年是西方在大战争之后的休养生息期。
图 4 西方诸国的经济增长速度

Source: Vito Tanzi, Ludger, 2000:78.

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百多年的人均 GDP 数据(图 5)表明,以不同口径计算,中国目前处于美国乃至整个


西方的 1910 年代,中国的社会问题也更类似那个时代,这是国家与个体成长的烦恼期。以社
会问题萌生直至制度变革的速度计,新中国以来中国迈向现代化的步伐大致要比西方诸国的
平均水平快十倍。中国的十年,大致相当于西方的一百年。这个速度会明显放大国家与个体成
长的烦恼。
图 5 西方诸国人均 GDP 数据,1990 美元价格

Source: Vito Tanzi, Ludger, 2000:79.

百多年来的失业数字(图 6)表明,自 1990 年代中期以来,西方各主要国家均处于高


失业率的巨大社会压力当中,它们是怎么挺过来的,这是一门精致的治理艺术,因为这不仅
仅涉及失业救济这样的社会保障机制,也涉及如何应对工潮、游行、示威等社会控制机制。

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图 6 西方诸国的失业率 1870-1996

Source: Vito Tanzi, Ludger, 2000:81.


百多年来的公债数字表明,一战以来,西方各主要国家公债失控的风险一直居高不下,
1920 年代的黄金十年如此,1980 年代以来更是如此,公债是民主体制的道义成本?
图 7 公债总额占 GDP 的比重,1870-1997

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Source: Vito Tanzi, Ludger, 2000:65.


政府自身支出说的是维持政府自身运转的纯行政成本,包括人头费、办公费、三公消费,
不包括社会开支。图 8 表明,百五十年来,西方各主要国家的政府自身支出也在不断扩大。
图 8 政府自身支出的 GDP 比重,1870-1995

Source: Vito Tanzi, Ludger, 2000:25.

百年来的政府雇员占社会总就业人口的比重数字(图9)表明,西方各主要国家二战后
婴儿潮一代的成长过程,也是政府雇员越来越多的过程。1920年代西方经济大萧条以前,整
个西方世界可以说都是小政府。为了应对大萧条,政府雇员开始扩张。1937年,每二十个就业
者中有一个政府雇员;1960年,已经上升到每八个就业者就有一个政府雇员;1980年,进一
步上升为每六个就业者就有一个政府雇员;1994年,每五点四个就业者就有一个政府雇员。
西方政府越来越成为一个超级雇主。
日本比重比较低。养军队少是一个原因,另一个原因是它的公务员体系坚持了儒家的精
英制meritocracy,比较能干,效率很高,而且吃苦耐劳(日本经常有公务员过劳死),所以
不需要那么多人。日本公共开支的很多方面跟纯西方国家不同,因为其政治制度有企业终身

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雇佣制这样的社会制度支撑,后者在极大程度上消除了贫富差距,在很大程度上实现了经济
民主,但负面后果是导致人们高度容忍财阀的金权民主+选举世袭制体制。
图 9 政府雇佣占总就业的比例,1870-1994

Source: Vito Tanzi, Ludger, 2000:26.

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