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CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF:
Honorable Magistrados,
l. DISPOSICION ACUSADA
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del
objeto de las empresas de servicios públicos.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos
en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de
transición previstos en esta ley.
Igualmente demando todo el Decreto 421 de 2000, que reglamenta el numeral cuarto
del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y que dice:
DECRETA:
Son áreas rurales las localizadas por fuera del perímetro urbano de la respectiva
cabecera municipal.
Son áreas urbanas específicas, según el artículo 93 de la Ley 388 de 1997, los
núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentren clasificados
en los estratos 1 y 2 de la metodología de estratificación socioeconómica
vigente.
Los apartes demandados violan en general el Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 3º,
13, 25, 38, 40, 53, 57, 60, 78, 79, 81, 93, 95-5°, 103, 311, 333, 334, 355, 365, 367
y 369.
3. CONCEPTO DE LA VIOLACION
Cuatro cargos se formulan aquí contra las normas demandadas, a saber: violación
de la igualdad, violación de la democracia participativa, violación del derecho de
asociación y violación de la intervención del Estado en la economía. Estos cargos
subsumen todas las hormas superiores desconocidas, como se explica a
continuación.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Preámbulo y los 1°, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 53, 85, 86, 368, 356 y 357 de
la
Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica), artículos 1-1, 1-2 y 24.1
Sobre la importancia del derecho a la igualdad, Manuel José Cepeda anota que "es
indudable que la consagración del derecho a la igualdad en la Constitución de 1991
es uno de los cambios más significativos para nuestra democracia. El derecho a la
igualdad no es simplemente uno más dentro del conjunto de derechos que
conforman la Carta de Derechos. Su consagración también implica un cambio de
prioridades a nivel constitucional. A diferencia de lo que ocurría con la Constitución
de 1886 que estaba inspirada en la protección a la libertad individual dentro del
orden, la Constitución ele 1991 está inspirada en el logro de la igualdad real".4
El punto que quiero ponderar en esta ocasión es la obligación del Estado para
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, vale decir, para
que exista igualdad material, con el fin de "enderezar las cargas". El Estado respecto
1
Aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972
2
Aprobada por Colombia mediante la Ley 74 de 1998
3
Idem.
4
CEPEDA. Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Temis.
Bogotá. 1992. P.99
de la igualdad no sólo tiene una obligación pasiva - de no hacer discriminaciones,
sino también una obligación activa - de hacer: promover la igualdad real y efectiva.
Se establece aquí un deber del Estado, a través de todas sus ramas y órganos, con
el fin de reorientar sus actividades hacia la efectividad del derecho de igualdad. Esta
faceta de la igualdad configura entonces una expresión del Estado social de
derecho. Como afirma la obra colectiva de la Comisión Colombiana de Juristas, se
trata de una "cláusula de transformación social, pues apunta a la formación de
sociedad justa".5 Además la igualdad material guarda armonía con la facultad del
Estado para intervenir la economía (art. 344 CN) y con el papel del Estado en
materia de servicios públicos, que también tienen una finalidad social (art. 365 CN).
Igualmente el Estado tiene un deber positivo o de hacer, en relación con el derecho
a la igualdad: debe adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados,
debe brindar especial protección a los débiles y debe sancionar los abusos o
maltratos contra tales personas o grupos. Se ubican aquí las denominadas
discriminaciones positivas o "acciones afirmativas", que consisten en que a las
personas "débiles'' o en desventaja o discapacitadas se les debe conferir un trato no
igual sino mejor que el que se les da a los demás.
En esta oportunidad, el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 prevé que
las organizaciones autorizadas conforme esa norma podrán prestar los servicios
públicos pero sólo “en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas específicas". Por su parte, el artículo 17 de la misma implica que sólo las
sociedades por acciones podrán ser empresas de servicios.
5
Barreto.op.cit..p36
posibilidad de las organizaciones de prestar los servicios públicos a los municipios
menores en zonas rurales y a áreas o zonas urbanas específicas. De igual manera,
el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 excluye de la condición de empresas servidoras
de servicios públicos a todas aquellas personas -naturales o jurídicas- que no tengan
la condición de sociedades por acciones.
En este orden de ideas, una vez justificadas las razones por las cuales en esta
oportunidad es procedente la aplicación de un test intermedio de razonabilidad, se
pasa a su realización.
Así pues, se sostiene que el medio elegido por las normas acusadas vulnera el
derecho a la igualdad porque la limitación que contiene el numeral 4° del artículo 15
de la Ley 142 de 1994 y la exclusión que presenta el artículo 17 de la misma norma,
no conducen al fin que persigue la norma. Por el contrario, la limitación referida por
el numeral 4 del artículo 15 y la exclusión señalada por el artículo 17, ambos de la
Ley 142 de 1994, conllevan a una afectación del fin perseguido por la norma.
Las normas atacadas no guardan relación de causalidad entre el fin que aparentan
proponerse y el medio que utiliza. Nadie ha demostrado que sólo las sociedades por
acciones son eficientes. La ecuación sociedad por acciones = eficiencia es
insostenible. Hay ejemplos de ello: las Empresas Públicas de Medellín son de capital
público y eficientes, mientras que Termorrío era por acciones y fue un fracaso. En
realidad el aspecto de la estructura interna del operador del servicio público es un
aspecto indiferente a la calidad y cobertura del servicio, motivo por el cual esta
discriminación es inútil. Por eso se debe también retirar la norma del ordenamiento
jurídico.
Por último, respecto de la relación entre el fin y el medio, se observa que las
normas atacadas son desproporcionadas ya que afectan gravemente importantes
valores constitucionales.
En efecto, el legislador vulnera de manera flagrante la Constitución cuando en aras
de una supuesta protección o mejoría del servicio, excluye a varios sectores de la
sociedad de la posibilidad de participar en una actividad económica, generando así,
además, afectaciones graves de otros valores constitucionales como lo son la
especial protección d e una población vulnerable, la participación de la comunidad
en los asuntos que la afectan y la posibilidad de hacer viable la democracia
participativa.
En el caso sub judice se viola la democracia participativa si los usuarios, los pobres,
las cooperativas, los recicladores, las ONG y demás formas asociativas sin ánimo de
lucro- asociaciones y fundaciones - sólo pueden participar en la prestación de un
servicio público en municipios pequeños, áreas rurales y zonas acantonadas de una
gran ciudad. Y la prestación del servicio en el gran mercado está reservado para la
participación de las sociedades por acciones.
Sería bueno que la Corte Constitucional decretase esta prueba en este proceso, si lo
estima pertinente, según su libre criterio: que a la Bolsa de Valores, al Ministerio del
Interior y a una universidad o centro de estudios econón1icos le preguntase:
Con estos datos empíricos la Corte podrá advertir que con las normas acusadas,
amén de ser discriminatorias, se está limitando la participación de los colombianos
en la gestión de los asuntos públicos, relacionados con el interés general, como lo
es un servicio público.
En realidad las disposiciones que nos ocupan son privatistas, pues limitan lo público
a lo privado, excluyendo al gn1eso de los ciudadanos.
6
Cf. Especialmente las sentencias de la Corte Constitucional: C-180 de 1994 y C-336 de
1994.
7
Corte Constitucional sentencia C-606 de 1992.
Habría que preguntarse incluso si esta feroz limitación del derecho de asociación no
requería de ley estatutaria, de conformidad con el artículo 151 de la Carta, lo cual
también haría inconstitucional las normas acusadas, en esta ocasión por vicio de
forma. Pido a la H. Corte que de oficio explore este punto.
Por lo pronto lo que deseamos destacar aquí es que se viola el derecho de libre
asociación si la ley exige que la prestación ordinaria de un servicio público sea bajo
una cierta y única modalidad societal, dejando a las demás formas organizativas la
prestación del servicio excepcional y marginal.
El artículo 38 de la Carta, en armonía con el 365 idem, conduce a colegir que las
"comunidades organizadas", que son una forma legítima de asociación, pueden sin
limitación irrazonable prestar el normal y ordinario servicio público.
Dicho en otras palabras, el artículo 365 superior no establece una forma específica
de asociación para prestar los servicios públicos sino que, bien por el contrario,
consagra cuatro formas simultáneas o coetáneas: por el Estado directamente, por el
Estado indirectamente, por las comunidades organizadas y por los particulares. Y el
artículo 38 ídem consagra la libre asociación. En cambio las disposiciones sub lite
limitan la prestación ordinaria del servicio a una forma organizativa específica ( la
S.A.) y deja para el sector comunitario los espacios marginales y no rentables. Ello
viola la Carta Política, motivo por el cual debe aplicarse la sanción de conformidad.
4. PRUEBAS
8
Corte Constitucional sentencia T-003 de 1994.
De acuerdo con el análisis realizado en la sección 3.1.3 de esta demanda, se solicita
a la Corte Constitucional que formule a manera de pruebas los interrogantes que se
enuncian a continuación, para ser absueltos por el Ministerio de Minas y Energía, o
el de Desarrollo Económico, o e] de Agricultura o el (los) que la Alta Corporación
estime pertinente(s):
1. ¿Cuáles son las razones que demuestran que los apartes acusados del numeral 4
del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 17 de la misma ley, son
importantes en los términos del test intermedio de razonabilidad desarrollado en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional?
Primero, las normas acusadas de la Ley 142 de 1994 hacen parte de una ley de la
República, con1o su nombre lo indica. El artículo 241 numeral 4° de la Constitución
señala que la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas
contra las leyes. En esas condiciones la H. Corte es competente para conocer de
esta demanda, en lo relativo a tales disposiciones.
Una de las características del Decreto No. 1660 de 1991 es su unidad normativa,
tanto formal como material, lo cual significa que todo lo que afecte alguna de
sus partes repercute en el cuerpo íntegro de la norma…
Su nexo con el cuerpo íntegro del estatuto hace que necesariamente resulte
afectado por la declaratoria de inconstitucionalidad del mismo…
En el caso que nos ocupa, el Decreto 421 de 2000 se intitula precisamente: "Por el
cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación
con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua
potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas
específicas." Ese es su objeto. Su artículo 1º regula el ámbito de aplicación, o sea
las zonas restrictivas en las cuales las con1unidades organizadas puede prestar
servicios públicos. Su artículo 2° define en dónde pueden trabajar esas comunidades
y en consecuencia, por exclusión, en dónde no pueden trabajar. Su artículo 3°
9
Corte Constitucional. sentencia C-479 de 1992
regula los requisitos que deben reunir las comunidades para prestar servicios en
esos espacios limitados. Su artículo 4° regula la transición n y su artículo 5° y último
la vigencia.
Por tanto todo este Decreto se dedica a reglamentar el numeral 4 del artículo l 5 de
la Ley 142 de 1994, aquí demandado, con el que guarda una unidad inescindible, de
suerte que si se presen tase una inexequibilidad de la disposición legal, la norma
reglamentaría no sabría, no podría subsistir, en ninguna de sus partes, por
sustracción de materia.