LOS RECURSOS PROCESALES

APUNTES DE CLASES.
PROFESOR: RODRIGO CERDA SAN MARTIN.
2008
 CAPITULO I: MEDIOS DE IMPUGNACION Y RECURSOS.

1.- El debido proceso y la impugnación.

1.1.- El debido proceso.

La Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 3 inciso 5°, consagra en nuestro
ordenamiento el derecho fundamental a un debido proceso, derecho de carácter adjetivo y genérico que
involucra un conjunto de garantías procesales, cuyo cumplimiento cabal permite predicar del procedimiento
su necesaria condición de racional y justo.
Dentro de los componentes del debido proceso encontramos el deber de los tribunales de motivar y
fundar sus resoluciones y el derecho de las partes para impugnar esas decisiones.

1.2.- La impugnación de los actos del procedimiento.

Sabemos que el procedimiento está constituido por un conjunto concadenado de actos procesales, en
el orden establecido por la ley, que van desde la demanda, por regla general, hasta la sentencia definitiva,
como forma normal de término de un juicio. Cada uno de esos actos tiene una finalidad u objetivo y deben
desarrollarse conforme a reglas jurídicas determinadas.
Las infracciones a las reglas de procedimiento pueden consistir en el mero incumplimiento de una
norma procesal de rango legal o constituir la afectación de una garantía procesal, componente del justo y
racional proceso. En ambos casos el sistema procesal contempla ciertos mecanismos de corrección, que
normalmente operan a petición de parte, en cuyo caso hablamos propiamente de medios de impugnación, pero
también pueden operar de oficio por el tribunal.
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares o injustos se habrá incurrido en una
incorrección o defectuosidad en el actuar procesal que debe ser corregido. Las partes y, eventualmente, el
tribunal que constatan estas incorrecciones o defectos, pueden ejercer su poder de impugnación, lo primeros,
y de corrección, el segundo.
Desde el punto de vista procesal los sistemas de impugnación son distintos respecto de las
resoluciones y de las actuaciones judiciales. Estas últimas se impugnan directamente a través del incidente de
nulidad procesal. Por excepción las actuaciones se pueden impugnar en forma directa mediante algunos
recursos, principalmente el recurso de casación en la forma, el cual no se interpone en contra de la actuación
judicial, sino que en contra de la resolución que se dictó en un procedimiento viciado por los defectos que se
hubieren generado con motivo de la práctica u omisión de determinadas actuaciones judiciales.
Por su parte, las resoluciones judiciales se impugnan a través de la interposición de los
correspondientes recursos. Sin embargo y a pesar de que los recursos tienen por objeto impugnar las
resoluciones que resuelven el conflicto, existe durante toda la tramitación del procedimiento una clara
vinculación entre las resoluciones que se dictan y el proceso mismo.

2
 En el presente trabajo concentraremos nuestra atención en los medios de impugnación, que para el
profesor Fernando Orellana consisten en la acción y efecto de atacar, combatir, contradecir o bien refutar un
acto judicial, un documento público o privado, un informe de peritos, una resolución judicial, entre otros, con
la finalidad de obtener su enmienda, revocación o invalidación. Añade que, por lo anterior, podemos concluir
que la impugnación es una institución que comprende toda acción destinada a obtener el saneamiento del
defecto del cual adolece un acto procesal.1
Para Manuel Ortells los medios de impugnación, en un sentido restringido, son todos aquellos
instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial para
provocar su reforma o anulación o declaración de nulidad.2
Así las cosas, los recursos procesales, que constituirán el objeto de nuestro estudio, son una especie
de medio de impugnación, quizás el de mayor importancia práctica, por su frecuencia y alcances, pero no los
únicos. También constituyen medios de impugnación: el incidente de alzamiento de medidas precautorias; la
oposición respecto de la actuación decretada con citación; el incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80
CPC); la oposición de tercero (art. 234 inciso penúltimo CPC); el juicio ordinario posterior a la sentencia en
las querellas posesorias (art. 581 CPC); la renovación de la acción ejecutiva (art. 477 CPC); la revisión de las
sentencias firmes.
Para Hernando Devis Echandía el concepto de impugnación es genérico y comprende todo medio de
ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo o
por otro posterior.3
La “acción ordinaria de nulidad” se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico como un
medio para obtener la invalidación de una sentencia, no siendo posible jamás iniciar un proceso de lato
conocimiento que persiga semejante objetivo. Así se anuncia desde el Mensaje del CPC, que señala como
único camino para dicho fin la casación.
En cuanto al fundamento de la impugnación, se entrega a las partes la facultad legal de atacar las
resoluciones judiciales, pues los jueces son seres humanos y pueden errar al efectuar los juzgamientos fácticos
y al aplicar las normas procesales y sustantivas a las situaciones concretas. Sin embargo, esta facultad de
recurrir, que es componente del debido proceso, tiene límites temporales y materiales que procuran
compatibilizar ese anhelo de corrección de los errores con la necesidad de certeza jurídica, generándose, en su
oportunidad la inmutabilidad de las resoluciones a través de la institución de la cosa juzgada.
A los conceptos tradicionales de error in procedendo (error de forma), que se da cuando se hace una
errónea interpretación y aplicación de la norma procesal, y error in iudicando (error de fondo), que procede
por errónea interpretación y aplicación de la ley material, podemos agregar el error in cogitando, que incide
en los déficit al momento de fundar y motivar las decisiones, especialmente relevante en los contextos
probatorios de sana crítica.
1
ORELLANA, FERNANDO “Manual de Derecho Procesal. Recursos Procesales” Tomo IV, Editorial
Librotecnia, segunda edición, Santiago junio de 2008, página 10.
2
Citado por Fernando Orellana, ob cit., páginas 10 a 12.
3
Citado por Jorge Correa Selamé en “Recursos Procesales Penales”, Lexis Nexos, Santiago junio 2005,
página 5.

3
 Señala el profesor Cristian Maturana que al existir la posibilidad cierta de error o injusticia en las
resoluciones judiciales, la justicia del caso concreto queda mejor garantizada si el propio juez que dictó la
resolución puede revisarla (mediando petición del interesado perjudicado); y además, las garantías aumentan
cuando el nuevo examen de la cuestión ya decidida se confía a un tribunal distinto, de jerarquía superior y
generalmente colegiado, que tiene facultades para sustituir por otra la decisión impugnada pronunciada por el
inferior. Agrega que los recursos aparecen como salvaguarda de los intereses particulares, tanto de las partes,
como del propio juez. Así es, ya que si resulta fácil comprender como la parte afectada por el posible error
recurre a la impugnación en busca de la remoción de la resolución injusta, respecto al órgano jurisdiccional, la
posibilidad existente de que otro tribunal superior pueda revisar su sentencia genera una saludable presión –
no coactiva – sobre los jueces inferiores, que les impulsa a analizar todos los aspectos de la cuestión que
deben resolver, y a motivar sólidamente la resolución que en definitiva adopten. 4
Además del error al momento de decidir, el gravamen o perjuicio (insatisfacción) que la resolución
produce a las partes es un motivo de índole subjetivo o psicológico que sirve de fundamento a los recursos,
así como también lo constituye la unificación de la jurisprudencia.
En síntesis, los fundamentos de los recursos tienen una índole subjetiva y objetiva. El primero es de
naturaleza psicológica y no es otra cosa que la expresión jurídica del instinto de conservación en lo que a la
defensa de los derechos de la persona y de sus bienes atañe. El fundamento objetivo, en cambio, es de índole
social y mira más bien al interés de la comunidad que al del individuo y radica en la necesidad social de
remediar la desviación jurídica en que puede incurrir la autoridad. Por último, al decir de Carnelutti, en último
término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.
De ahí que los recursos constituyen instrumentos procesales destinados a subsanar los errores que
puedan cometerse en el pronunciamiento de una resolución judicial o en el procedimiento en que ésta se
formó y cumplen, además, el objetivo de mitigar las insatisfacciones que pueden experimentar las partes.

2.- El derecho de impugnación.

Los medios de impugnación son instrumentos legales para atacar, reformar o anular actuaciones
procesales y resoluciones judiciales, es decir, se trata de un derecho establecido por la ley que procura la
corrección y regularidad de dichas actuaciones y resoluciones.
Para Rocco el derecho de impugnar la sentencia no es otra cosa que la facultad, comprendida en el
derecho de acción y de contradicción en un juicio, de obtener ante un oficio jurisdiccional jerárquicamente
superior, o en casos excepcionales y establecidos de manera taxativa en la ley, ante el mismo oficio
jurisdiccional que ha emitido la primera sentencia, un nuevo examen de una controversia que ha sido objeto
de un juicio precedente. Pero no se puede hablar de un derecho de impugnar sentencias, por cuanto se trata de
una facultad comprendida en el derecho, más general, de acción o de contradicción en juicio.5

4
En el apunte denominado “Los Recursos”, publicado por el Departamento de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, julio de 2003, páginas 1 y 2.
5
Citado por Fernando Orellana, ob cit, página 12.

4
 Indica Fernando Orellana que en cuanto a la naturaleza jurídica de este derecho la doctrina se divide
en dos grandes bandos.
Unos sostienen que el derecho de impugnación constituye una nueva acción de naturaleza
constitutiva, la cual está destinada a eliminar los efectos jurídicos producidos en un proceso en el cual se
interpone la impugnación, por lo tanto es distinta la acción, la pretensión y la resistencia inicial de dicho
proceso.
Otros, en cambio, nos señalan que es necesario distinguir para calificar la naturaleza jurídica, según
el medio de impugnación se dirija o no contra sentencias firmes.
De manera que resulta obvio, en un primer término, que el derecho de impugnar resoluciones de
dirección procesal no puede separarse del contenido del derecho de acción, que las partes ejercen
continuamente durante el proceso.
En cuanto al derecho a impugnar las sentencias finales, parece lógico distinguir el caso de que éstas
sean firmes y supongan, por lo tanto, la terminación del proceso, y el de que no hayan adquirido firmeza. En
el segundo supuesto, aquel derecho no es distinto de la acción inicial. En el primero, es decir, en los casos de
revisión, rescisión de sentencias dictadas en rebeldía y otros medios de impugnación de la cosa juzgada, el
derecho de impugnación sí que puede concebirse como una nueva acción o pretensión de carácter
constitutivo.
Siguiendo al profesor Orellana podemos decir que el derecho de impugnación presenta las siguientes
características:6
a).- Se trata de un derecho consagrado en la Carta Fundamental y desarrollado en las leyes de
procedimientos.
b).- Es un derecho de carácter subjetivo, por cuanto sólo pueden ejercerlo la parte que ha sufrido un
agravio o perjuicio por la dictación de una resolución judicial.
c).- Se trata de un derecho que precluye, ya que debe ser ejercido dentro del plazo u oportunidad
procesal que indique la ley. Esto se traduce en la necesidad de establecer un límite en el tiempo para el
ejercicio de este derecho, o de lo contrario, las resoluciones no lograrían alcanzar el carácter de cosa juzgada,
por lo tanto el avance del proceso no sería posible ni la litis lograría llegar a una solución definitiva.

3.- Los recursos procesales.

3.1.- Concepto.
El profesor Fernando Orellana explica en su obra que, desde el punto de vista etimológico, la
expresión recursos proviene del latín recursus, que significa “la vuelta o retorno de alguna cosa”. Agrega que,
jurídicamente, la misma palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia,
como medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso. En definitiva, sostiene que los recursos
procesales son medios de impugnación, actos jurídicos procesales, de parte o de terceros para solicitar la

6
Ob cit., página 14.

5
enmienda o nulidad de una resolución judicial no firme, que causa agravio o gravamen, solicitándole al
mismo tribunal o al superior jerárquico que resuelva el asunto conforme a derecho. 7
El profesor Cristian Maturana, por su parte, define el recurso como el acto jurídico procesal de parte
o de quien tenga legitimación activa para actuar, mediante el cual impugna una resolución judicial, dentro del
mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha
causado con su dictación. Acto seguido agrega, que es un medio técnico que ejerce una parte dentro del
proceso en que se dictó una resolución para la impugnación y subsanación de los errores de que
eventualmente puede adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por
el juez que la dictó o por otro de superior jerarquía.8
El mismo autor expresa que, en general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho
a recurrir, cuya naturaleza es estrictamente procesal y que es uno de los varios que surgen de la relación
jurídica procesal. Añade, que se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier
título y condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio.
Para el profesor Gonzalo Cortez los recursos procesales son un tipo o clase de medio de impugnación
a través de los cuales se pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una
resolución que aun no ha alcanzado firmeza. Se hacen valer dentro del mismo proceso en el que fue
pronunciada la resolución y su objetivo apunta a que dicha resolución sea modificada o anulada en razón de
resultar perjudicial a quien interpone el recurso.9
Añade el mismo autor que los recursos procesales constituyen el medio de impugnación por
antonomasia y se caracterizan por estar referidos a resoluciones que aun no han alcanzado firmeza, incidiendo
de esta manera en un proceso pendiente y prolongando esta pendencia. El recurso se interpone contra una
resolución que no ha producido el efecto de cosa juzgada formal, por lo que el proceso no ha terminado, sino
que continua en su estado de recurso, correspondiente a la misma acción que se intentó. De ahí que, a
diferencia de otros medios de impugnación, el recurso es un medio de pasar a otro grado de la jurisdicción, sin
romper la unidad del proceso.

3.2.- Los recursos y la estructura orgánica del ente jurisdiccional.

El sistema de recursos procesales implementado en un Estado debe ser coherente con la estructura
orgánica de los tribunales. Resulta interesante, en este aspecto, el análisis efectuado por Mirjan Damaska,
quien distingue entre los modelos jerárquicos y paritarios, esto es, diseños ideales hacia los cuales tienden las
estructuras judiciales de los Estados.10
Así para el ideal jerárquico resulta obvia la conexión entre el ordenamiento vertical del poder y la
revisión de las resoluciones judiciales. Como consecuencia de lo anterior, la etapa de revisión no se concibe

7
Ob cit., página 15.
8
Ob cit, página 3.
9
Gonzalo Cortez Matcovich “El Recurso de Nulidad”, editorial LexisNexis, Santiago – Chile, segunda
edición, noviembre de 2006, página 4.
10
DAMASKA, MIRJAN “Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago abril de 2000, páginas 87 a 90 y 104 a 107.

6
como un evento extraordinario, sino como una secuela de la adjudicación original que se debe esperar en el
curso normal de los hechos. Cuando la revisión es rutinaria, también es normal posponer la ejecución de la
decisión original hasta que ha hablado el poder superior. La revisión jerárquica no sólo es regular sino
también extensa. Hay pocos aspectos de las sentencias del tribunal inferior que sean inmunes a la supervisión:
hecho, derecho y lógica son todos juego limpio para el escrutinio y la posible corrección. En dicho contexto,
tiene sentido requerir del inferior que establezca claramente sus decisiones y el porqué; además, una vez que
ha resuelto, el episodio procesal conducido ante él llega a su final: las correcciones de su decisión, si son
necesarias, sólo pueden ser hechas por los superiores. Las revisiones simultáneas de un juicio por diferentes
estratos de poder violan el sentido jerárquico de orden y rango.
La gran significación atribuida al “control de calidad” por superiores en una organización jerárquica
inevitablemente desvirtúa la importancia de la toma de decisiones original, la que adquiere un aura de
provisionalidad. Ello explica que un sistema de apelación regular y extendido sea visto como una garantía
esencial de una administración de justicia limpia y ordenada, o como componente esencial de los “debidos
procesos” personales.
En un aparato horizontal de justicia, propia de un ideal paritario, el hecho de que las decisiones
originales sean presumiblemente las finales, no implica que sean aplicadas de manera inmediata. Sin nadie
para vigilar sus espaldas, el órgano decisorio puede resolver provisional o condicionalmente: puede cambiar
de parecer. Por esto, una posibilidad de alterar las decisiones es inducir al juez a revisar su decisión o permitir
una nueva audiencia. Las mociones para reconsiderar son tan normales y prevalentes en el aparato paritario de
poder como las peticiones para una apelación superior en las organizaciones judiciales jerárquicas. Otra
posibilidad es que las partes afectadas aprovechen las relaciones horizontales entre los funcionarios del ideal
paritario, e intenten frustrar la aplicación de las decisiones que son inmunes al ataque “directo”. Sin esperar
que los procedimientos con una salida anticipada desfavorable lleguen al final de su curso, estas personas
pueden instituir otra acción, siguiendo más o menos el mismo asunto ante otro funcionario con la esperanza
que la segunda decisión, esta vez favorable, anule los efectos de la primera.
Pese a los instrumentos que permiten la modificación de decisiones es característico de los procesos
de un solo nivel de poder que los aparatos procesales diseñados para la rectitud de las decisiones (control de
calidad), precedan más que sigan a la decisión inicial. Sólo en este temprano punto los actores procesales
sienten que tienen un control real de las cosas; malamente pueden permitirse esperar a ver si un error procesal
puede afectar de manera negativa el veredicto final, o en el caso afirmativo, confiar en persuadir
posteriormente al juez para que cambie de opinión. Un traspié procesal temprano puede requerir que un juicio
sea abortado y que el procedimiento vuelva a empezar.
El proceso legal acaba casi siempre con el pronunciamiento de la decisión por el juez de primera
instancia. Lejos de ser una secuela regular del juicio, o una etapa posterior del proceso normalmente
anticipada, la revisión de superior es de naturaleza extraordinaria e independiente. En razón de lo anterior,
tiene sentido tratar el juicio original como cosa juzgada y permitir su ejecución. La apelación esporádica es
una base que sirve para postergar la ejecución. También parece apropiado dejar que el juicio en el tribunal

7
conduzca de inmediato a una diversidad de efectos colaterales. Como no se ha descartado realmente la noción
fundamental de que el juicio en un tribunal acaba con el proceso penal, la revisión de una absolución se
percibe como injusta, como una amenaza nueva o doble, antes que como una simple continuación del
procedimiento original. Además, cuando se anula una sentencia desfavorable, en muchos sentidos el nuevo
juicio es considerado independiente, un nuevo proceso, antes que parte de un proceso en curso.
En este sistema híbrido, pero básicamente paritario, las sentencias sólo podrán impugnarse cuando el
presunto juez de última instancia haya fallado de manera tan grave que su decisión sea hasta cierto punto
perversa y su jurisdicción, si la tiene, esté perdida. Si fuese posible cambiar las decisiones sobre la sencilla
base de que puedan ser erróneas, desde luego la revisión dejaría de ser un remedio excepcional. Un retoño de
esta práctica de limitar la decisión es que a los jueces de primera instancia difícilmente se les pedirá que
proporcionen justificaciones claras y profundas de sus hallazgos. Cuando la revisión es esporádica y limitada
a los errores más notables, normalmente bastan razones fragmentarias y concluyentes. Otra consecuencia de
esta situación es que cuando se da, la revisión asume un carácter indirecto: antes de verificar lo adecuado de
las decisiones razonadas, la autoridad superior intenta reconstruir lo que se decidió en realidad, y especula
sobre la posibilidad de si un juez razonable hubiese llegado al resultado impugnado por el apelante.

3.3.- Requisitos o elementos de los recursos.

La admisibilidad de los recursos depende del cumplimiento de determinados requisitos o elementos
que deben concurrir copulativamente, son los siguientes:11
a).- El recurso debe estar contemplado en la ley, determinando el tribunal que debe conocer de
él y el procedimiento que debe seguirse para su resolución.
En lo que respecta a la legalidad del medio de impugnación, las partes y terceros legitimados sólo
pueden recurrir en contra de una resolución judicial cuando el legislador les haya otorgado expresamente tal
arbitrio, en caso contrario será inadmisible por improcedente.
En cuanto al tribunal que conozca y resuelva, la CPR en su artículo 77 dispone que una ley orgánica
constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la
pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. Esa ley es el Código
Orgánico de Tribunales, texto normativo que regula, de un modo general, los tribunales competentes para
conocer de los recursos, sin perjuicio de lo que se establezca en leyes especiales.
Finalmente, en lo que dice relación con la ritualidad que debe seguirse para su tramitación y
decisión, se estará a lo preceptuado en los Códigos Procesales de común aplicación y en leyes especiales,
siempre bajo el estándar de un justo y racional procedimiento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 N° 3
inciso 5° de la CPR.
b).- Debe tratarse de un acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para
actuar.

11
Fernando Orellana, ob cit., páginas 17 y 18; Cristian Maturana, ob cit., páginas 5 y 6.

8
 Se trata de un acto procesal unilateral de parte sometido a las formalidades que en cada caso
disponga la ley adjetiva, so pena de inadmisibilidad.
Las partes del juicio están legitimadas para recurrir de las decisiones judiciales, sin embargo, además
de ellas, pueden hacerlo también los que podrían haber sido parte en el procedimiento en que se pronunció la
sentencia, como los terceros interesados, de acuerdo a lo señalado en el artículo 24 del CPC. En el ámbito
procesal penal reformado, atentos a lo dispuesto en el artículo 352 del CPP, pueden recurrir el Ministerio
Público y los demás intervinientes agraviados por la resolución, sólo por los medios y en los casos
expresamente establecidos.
Acota el profesor Maturana que, por no tratarse de actos de parte, no constituyen recursos
determinados actos que llevan a cabo de oficio los órganos jurisdiccionales, ya sea como motivo de la
interposición deficiente de un recurso, como ocurre en la casación en el fondo de oficio, o con motivo de la
dictación de una resolución judicial y respecto de la cual el tribunal superior conociendo posteriormente,
puede conducir a su invalidación oficiosa por estimar que se han incurrido en vicios en el proceso o en su
dictación como ocurre en la casación en la forma de oficio o en graves faltas o abusos que conducen al
ejercicio de las facultades disciplinarias.12
c).- La existencia de un agravio o perjuicio para el recurrente.
Comenta Fernando Orellana que este requisito ya se encontraba en las Partidas, al expresar: “ Alzar
se puede todo ome libre de juicio que fuese dado contra él si se sintiere por agraviado”.13
Agrega este autor que el perjuicio o gravamen debe ser personal de quien lo intente, es decir, quien
recurre debe ser perjudicado por la sentencia, sin que pueda llevarse a cabo a nombre de terceras personas.
La resolución impugnada debe ser agraviante para la parte que recurre, gravamen o perjuicio que se
manifiesta en su parte dispositiva y no en la considerativa, pues es en aquella parte en la cual el tribunal se
pronuncia acerca de las peticiones de las partes.
El agravio puede existir no sólo respecto de una parte, sino que respecto de todas las partes en el
proceso con motivo de la dictación de una resolución judicial, puesto que ella en su parte dispositiva puede no
haber acogido íntegramente las peticiones de todas éstas. En tal caso, la sentencia causará agravio o perjuicio
a ambas partes, y las dos se encontrarían facultadas para recurrir.
Ese tipo de resoluciones, que perjudican a ambas partes, son las que generan la posibilidad de la
adhesión del recurso, según veremos más adelante.
En el ámbito civil, en los juicios de hacienda, el artículo 751 del CPC contempla en forma específica
los casos en que una sentencia definitiva causa agravio o perjuicio a una de las partes, esto ocurre cuando: a)
la sentencia no acoge totalmente la demanda (agravio para demandante); b) la sentencia no acoge totalmente
la reconvención (agravio para el actor reconvencional); c) la sentencia no desecha en todas sus partes la
demanda (agravio para el demandado), y d) la sentencia no desecha en todas sus partes la reconvención
(agravio para demandado reconvencional).

12
Ob cit., página 7.
13
Ob cit., página 18.

9
 En consecuencia, no tiene interés en recurrir, la parte que ha obtenido entera satisfacción de su
pretensión principal y cuestiones accesorias. Si una parte obtiene sentencia favorable pero el tribunal no
condena en costas a la otra parte, la primera tiene derecho a impugnar la resolución judicial para que la parte
vencida sea condenada en costas.
d).- La existencia de una resolución judicial que pueda ser impugnable, dentro del mismo
proceso.
El derecho al recurso no es más que una derivación del derecho de acción que se ha ejercido dentro
del mismo proceso en que se dictó la resolución. Existe una relación de todo a parte entre la acción y el
recurso, siendo éste el medio para que la parte continúe con su actividad dentro del proceso a través de una
nueva etapa, para los efectos de obtener la dictación de una resolución que resuelva el conflicto. En este
sentido se podría señalar que el recurso no es más que el medio para pasar de una a otra fase del proceso, sin
romper la unidad de éste.
La doctrina mayoritaria entiende que con la interposición de un recurso no se genera un proceso, sino
que a lo sumo se abre una nueva fase dentro del mismo procedimiento. El recurso no supone un proceso
diferente, sino que en él se desarrolla el derecho de accionar para poner en ejercicio la jurisdicción dentro de
la fase procesal correspondiente, sin que se rompa la unidad del proceso a través del cual se obtendrá la
solución del conflicto.
De otro lado, por razones de certeza jurídica, se establecen límites para el ejercicio del derecho a
recurrir, debiendo hacerse efectivo dentro de un plazo fatal. Se busca equilibrar los valores en juego: por un
lado, velar por la recta aplicación del derecho o la actuación de la ley, evitando los errores en el juzgamiento,
y por otro lado, dirimir de un modo cierto el conflicto, con fuerza de cosa juzgada.
En palabras del maestro Chiovenda “Para proveer a la certeza de la esfera jurídica de los litigantes,
dando un valor fijo y constante a las prestaciones, la organización jurídica quiere que la actividad
jurisdiccional se desarrolle una sola vez (aunque ordinariamente con la posibilidad de varios grados).
Aplicando la ley del mínimo medio, tiende al máximo resultado con el mínimo empleo de actividad; entre las
ventajas de la certeza jurídica y los datos de los posibles errores del juez en el caso concreto concede
predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los términos para impugnar una sentencia, ésta deviene
definitiva, y de ahí deriva que la declaración de la voluntad de la ley que ella contiene deviene indiscutible y
obligatoria para el juez en cualquier juicio futuro. Por lo tanto, la cosa juzgada contiene en sí misma la
preclusión de cualquier cuestión futura. La institución de la preclusión es la base práctica de la eficacia de la
sentencia; quiere decir que la cosa juzgada substancial (obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por
presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones). 14
De allí que el recurso se interpone siempre en contra de una resolución que no ha producido cosa
juzgada formal, puesto que se trata de un proceso que no ha terminado por restarse una fase recursiva, por lo
que continúa pendiente. El término del proceso se produce por la cosa juzgada formal, la que se genera con la
preclusión de los recursos en contra de la resolución que decide el conflicto.

14
Citado por Cristian Maturana, ob cit., página 11.

10
 e).- la revisión de la resolución impugnada.
El objeto que se persigue mediante el recurso es la eliminación del agravio generado en la resolución,
lo que puede lograrse mediante su reforma o a través de su nulidad.
Se persigue la reforma de una resolución, cuando ella ha sido dictada cumpliendo los requisitos
legales, pero se estima por la parte recurrente que en ella no se ha resuelto en forma justa, de acuerdo con lo
solicitado dentro del proceso. Así ocurre con los recursos de reposición y apelación.
Se persigue la nulidad o invalidación de una resolución, cuando ella ha sido dictada sin darse
cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, requiriéndose su invalidación por las causales específicas
previstas por el legislador para los efectos de eliminar el agravio que se le ha causado con su dictación. Así
ocurre con los recursos de casación de forma y de fondo y de nulidad en el sistema procesal penal reformado.

3.4.- Fuentes de los recursos.

3.4.1.- La Constitución Política de la República.

La Carta Fundamental constituye fuente directa e indirecta de los recursos procesales.
Actúa como fuente directa respecto de todos aquellos recursos – acciones constitucionales -
establecidos en su texto, dentro de los cuales podemos mencionar la acción de protección, contenida en el
artículo 20 de la CPR, la acción de amparo, regulada en el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, y la
acción de reclamación por privación de la nacionalidad, del artículo 12.
Actúa como fuente indirecta mediante el establecimiento de normas que se vinculan a instituciones
generales del derecho procesal, dentro de las cuales están los recursos. Dentro de las bases de la
institucionalidad, desde el artículo 7° se deduce que el sistema de recursos forma parte de la limitación de la
órbita de las funciones de los distintos organismos del Estado, y de los derechos y deberes constitucionales, de
acuerdo a lo indicado en el artículo 19 N° 3 y 7, y artículos 76 y 77, se desprende: a) que la Constitución
consagra el debido proceso legal, donde los recursos velan por la justicia y racionalidad de las resoluciones;
b) que se asegura el derecho a la libertad y seguridad individual, protegidos directamente por las acciones
constitucionales ya mencionadas; c) que los tribunales tienen la facultad de conocer las causas y dentro de
esta facultad se entienden incorporados los recursos procesales; y d) al señalar que una Ley Orgánica
Constitucional regulará la organización y atribuciones de los tribunales, reglamenta indirectamente el sistema
de recursos, al otorgar las competencias necesarias para el conocimiento de los respectivos arbitrios
correctivos.

3.4.2.- El Código Orgánico de Tribunales.

También actúa como fuente directa o indirecta de los recursos procesales.
Como fuente directa, por cuanto señala los tribunales que van a conocer de los diversos recursos
devolutivos, siendo éstos las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. Se constata aquí una aplicación del
principio jerárquico de los tribunales, pues según la naturaleza del recurso y la instancia en que se conoce,

11
ellos son de competencia del tribunal superior jerárquico del que dictó la resolución que se impugna por vía
de apelación, casación o nulidad, la única salvedad la encontramos en este último medio de impugnación
cuando se esgrime la causal genérica contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP en que la Corte Suprema
conoce de un recurso deducido en contra de una sentencia definitiva dictada por un tribunal de juicio oral en
lo penal o juez de garantía. Además reglamenta el recurso de queja (artículos 545 y siguientes del COT) por
falta o abuso en la dictación de las resoluciones de carácter jurisdiccional (sentencia definitiva o interlocutoria
que ponga fin al juicio o haga imposible su justificación), pudiendo importar la modificación de la resolución
impugnada y conllevar, además, la aplicación de una medida disciplinaria al juez o jueces que la hubieren
pronunciado.
Como fuente indirecta, en tanto el artículo 276 del COT establece el recurso de reposición en
carácter administrativo, que procede sólo respecto de las resoluciones que versan sobre la calificación de los
jueces, como también la apelación por la misma causa.

3.4.3.- El Código de Procedimiento Civil.

Reglamenta inorgánicamente los recursos procesales propiamente tales, al hacer mención de ellos en
su Libro I (disposiciones comunes a todo procedimiento) y en su Libro III (procedimientos especiales).
Para el profesor Fernando Orellana, sin duda que la intención del legislador de establecer los
recursos procesales en el Libro I, es que éstos se hagan aplicables a todo procedimiento de carácter general y
especial que se contemple en el Código, salvo que exista una norma expresa en contrario. 15
En cuanto a los recursos que contempla y reglamenta se encuentran los siguientes: reposición
(artículo 181 CPC), aclaración, rectificación y enmienda (artículo 182 CPC), apelación (186 y siguientes
CPC), de hecho, de casación (Título XIX del Libro III CPC) y de revisión (Título XX del Libro III CPC).

3.4.4.- El Código de Procedimiento Penal.

Este cuerpo normativo emplea el mismo sistema del CPC, pero con mucho menor reglamentación.
En el Libro I establece las disposiciones generales para el juicio criminal. Dentro de éste, el sistema
de tratamiento de los recursos no es igual que en el CPC. La mayor diferencia la encontramos en el recurso de
apelación, ya que en el Código de Procedimiento Penal el recurso de apelación, y los recursos en general, no
están reglamentados en forma orgánica. Existen normas dispersas a lo largo del Libro I e incluso se
reglamenta la apelación en forma especial dentro de la sentencia definitiva en los artículos 510 y siguientes.
Sin perjuicio de ello, el Código de Enjuiciamiento Criminal reglamenta habitualmente la apelación en forma
casuística al referirse a diversas resoluciones.
En el Libro II regula el recurso de casación en la forma y en el fondo en los artículos 535 y
siguientes. Lo hace con una modalidad trascendental ya que son normas especiales respecto de las normas
civiles de casación. Por lo tanto, la estructura básica aplicable del recurso de casación en materia penal es la
del CPC, salvo las modificaciones que introduce el Código de Procedimiento Penal.

15
Ob cit., página 21.

12
 En el Libro III, reglamenta en su Título VII la revisión de las sentencias penales condenatorias firmes
por crímenes y simples delitos, empleando en varios de sus preceptos la voz “recurso”, en circunstancias que
se trata de una verdadera acción extraordinaria de nulidad.16

3.4.5.- El Código Procesal Penal.

Este cuerpo legal realiza una regulación orgánica de los recursos en su Libro III, contemplando en su
título I las Disposiciones Generales aplicables en la interposición de cualquier recurso, salvo norma especial
diversa; en el Título II reglamenta el recurso de reposición; en el Título III regula el recurso de apelación; en
el Título IV regula el recurso de nulidad, y en el párrafo III del Título VIII del Libro IV regula la acción de
revisión de sentencias condenatorias firmes.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en diversas disposiciones del CPP se
contemplan disposiciones especiales respecto de la procedencia del recurso de apelación y, además, se
contempla la existencia de una acción de amparo ante el juez de garantía (artículo 95 CPP).
La forma en que se regulan los recursos en el nuevo sistema procesal penal es la que sigue: en primer
lugar, se rigen por las reglas especiales contempladas para cada recurso en el CPP; en segundo lugar, se
aplican las reglas generales contenidas en el Título I del Libro III del CPP; en tercer lugar, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 361 del CPP, rigen supletoriamente las reglas del Título III (Del Juicio Oral) del
Libro II del CPP; finalmente, en atención a lo señalado en el artículo 52 del CPP, podrán aplicarse, también
supletoriamente, las disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del CPC, en cuanto no se
opusieren a lo estatuido en el CPP o en leyes especiales. En razón de lo último, estimamos procedente en esta
materia la aclaración, rectificación o enmienda.
Por último y aún cuando el CPP nada dice, deben entenderse aplicables las acciones constitucionales,
especialmente la de amparo, y el recurso de queja.

3.5.- Clasificación de los recursos.

Los recursos procesales se han clasificado tradicionalmente desde tres puntos de vista: según la
finalidad que persiguen, según el tribunal ante el cual se interponen y cuál es el que falla o resuelve y según
su procedencia en contra de una mayor o menor cantidad de resoluciones judiciales.
Existen, además, otras clasificaciones que también serán analizadas.

3.5.1.- Recursos procesales según la finalidad que persiguen.

En esta primera categoría podemos distinguir los siguientes:
a).- Recursos de nulidad.
Dentro de esta clase de recursos encontramos la revisión de sentencias condenatorias firmes, los
recursos de casación en la forma y en el fondo y el recurso de nulidad del sistema procesal penal.
b).- Recursos de enmienda.

16
En este sentido Cristian Maturana, ob cit., página 17.

13
 Dentro de esta clase encontramos los recursos de reposición y apelación.
c).- Recursos (acciones) que tienen por finalidad proteger las garantías constitucionales.
Dentro de esta clase de medios de impugnación encontramos las acciones constitucionales de
protección, de amparo de la libertad personal y seguridad individual y de amparo económico.
d).- Acciones que persiguen la declaración de ciertas y determinadas circunstancias.
Dentro de esta clase de medios de impugnación encontramos la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
e).- Recursos que tienen por fin ejercer la función disciplinaria.
Dentro de esta clase encontramos el recurso de queja.

3.5.2.- Recursos procesales según el tribunal ante el cual se interponen y cuál es el que falla o
resuelve el correspondiente recurso.
Dentro de esta categoría podemos distinguir los siguientes:
a).- Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna,
siendo el mismo tribunal quien falla o resuelve.
Dentro de esta clase encontramos el recurso de aclaración, rectificación y enmienda, y el recurso de
reposición. A esta clase de recursos se les denomina “de retractación”.
b).- Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna,
siendo el superior jerárquico quien falla o resuelve.
Dentro de éstos encontramos el recurso de apelación, el recurso de casación y el recurso de nulidad
del nuevo sistema procesal penal.
En el caso de los jueces árbitros, el tribunal superior jerárquico para los efectos de la interposición de
un recurso de queja es la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 63 N° 2 del COT).
c).- Recursos que se interponen directamente ante el tribunal llamado a resolverlos.
Dentro de éstos encontramos el recurso de hecho, el de revisión y el de queja.

3.5.3.- Recursos procesales según su procedencia en contra de una mayor o menor cantidad de
resoluciones judiciales.
Dentro de esta clasificación podemos distinguir entre los llamados recursos ordinarios y
extraordinarios.
a).- Los recursos ordinarios.
Son aquellos que proceden contra la mayoría de las resoluciones judiciales y respecto de los cuales el
legislador no ha establecido alguna causal específica, de manera tal que se posibilita su interposición por el
hecho de existir un perjuicio o gravamen causado por una resolución.
Dentro de este tipo de recursos podemos mencionar la reposición y la apelación en materia civil,
pues en el nuevo sistema procesal penal procede en contra de ciertas y determinadas resoluciones
pronunciadas por el juez de garantía (artículos 352, 364 y 370 del CPP).

14
 b).- Los recursos extraordinarios.
Son aquellos que proceden contra ciertas y determinadas resoluciones judiciales, y respecto de los
cuales el legislador ha establecido causales específicas.
Dentro de esta categoría encontramos el recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo, el
recurso de revisión y el recurso de queja. También podemos incluir en esta clase al recurso de apelación y
nulidad en el sistema procesal penal reformado.

3.5.4.- Recursos procesales según la fuente de la cual emanan.

Dentro de esta clasificación podemos distinguir las acciones constitucionales, como el amparo, la
protección, la inaplicabilidad y la reclamación por pérdida de nacionalidad, y los recursos legales, que se
encuentran establecidos en los diversos Códigos y leyes.

3.5.5.- Recursos procesales según la resolución objeto de la impugnación.

De acuerdo a esta clasificación los recursos se dividen en principales e incidentales.
a).- Recurso principal, es aquel que se interpone contra una resolución que resuelve el conflicto de
relevancia jurídica sometido al conocimiento del tribunal respectivo, así por ejemplo el recurso de apelación
procede por regla general contra las sentencias definitivas.
b).- Recurso incidental, es aquel que se interpone contra aquellas resoluciones que no resuelven el
conflicto, por ejemplo la reposición con apelación subsidiaria contra la sentencia interlocutoria de prueba.

3.5.6.- Recursos procesales devolutivos y no devolutivos.

Los recursos devolutivos son aquellos cuya resolución o fallo corresponde al tribunal superior
jerárquico del que dictó la resolución impugnada. Al tribunal superior se le denomina tribunal ad quem,
mientras que el tribunal que dicta la resolución recurrida se denomina tribunal a-quo. Son de este tipo los
recursos de apelación, de queja y de casación.
Los recursos no devolutivos son aquellos cuya tramitación y resolución corresponde al mismo
tribunal que dictó la sentencia que se impugna. Es de este tipo el recurso de reposición.

3.5.7.- Remedios y recursos procesales.

Se les llama recursos a aquellos medios de impugnación que tienen efectos devolutivos, como la
apelación y la casación. Mientras que los remedios son todos los que no tienen efecto devolutivo, como la
reposición.

3.5.8.- Recursos procesales principales y por adhesión.

En esta distinción nos encontramos frente a un mismo tipo de recurso, existiendo únicamente
diferencia temporal respecto al momento de su planteamiento.

15
 El recurso principal es el que se plantea primero y el recurso de adhesión aprovecha la interposición
del principal, por la parte contraria. Procede la adhesión en la apelación y en el recurso de nulidad en materia
penal.

3.6.- Principios que rigen los recursos en nuestro ordenamiento jurídico.

Las grandes directrices u orientaciones de carácter procesal que inspiran los recursos en nuestro
sistema son: el principio de legalidad, el principio de jerarquía, el principio de doble instancia, el principio de
preclusión y el principio dispositivo.

3.6.1.- El principio de legalidad.

Sólo la Constitución o la ley pueden establecer los mecanismos de impugnación de las resoluciones
judiciales. Las partes no pueden crear recursos procesales, sí pueden renunciar a ellos.

3.6.2.- El principio de jerarquía.

Esta directriz se aplica preferentemente para determinar cuál es el tribunal competente para conocer
del recurso, existiendo escasas excepciones señaladas expresamente por la ley.
La regla general indica que es competente para conocer de un recurso procesal el tribunal superior
jerárquico de aquél que pronunció la resolución que se impugna. Hacen excepción a esta regla el recurso de
reposición, que es conocido por el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada, y el recurso de nulidad
en materia penal, en los casos en que es conocido por la Corte Suprema.
Coherente con lo anterior, en nuestro país existe una organización jerárquica de los tribunales de
justicia, la cual se encuentra constituida por tribunales inferiores y superiores, los primeros compuestos por
los jueces y tribunales letrados y los segundos por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

3.6.3.- El principio de la doble instancia.

Tanto en materia civil como en el antiguo procedimiento penal, el legislador establece como regla
general el principio de la doble instancia para la garantía del debido proceso. En materia civil tal orientación
se encuentra supeditada a la importancia pecuniaria del asunto o negocio. Excepcionalmente, los asuntos de
relevancia jurídica se conocen y fallan en única instancia.
La segunda instancia es ejercida normalmente por las Cortes de Apelaciones y, excepcionalmente,
por la Corte Suprema.
El fundamento de la doble instancia se encuentra en el deseo de evitar resoluciones injustas o
arbitrarias, además de satisfacer el afán de todo litigante de poder hacer revisar las resoluciones que le causen
algún agravio o perjuicio.
En el nuevo sistema procesal penal, la regla general la constituye la única instancia, dado que no es
procedente el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral
conocido por el tribunal penal colegiado y en el juicio oral simplificado, conocido por los jueces de garantía.

16
Además se establece que el aludido recurso sólo procede respecto de la sentencia definitiva que se dicta en el
procedimiento abreviado y en determinadas resoluciones dictadas por los jueces de garantía.

3.6.4.- El principio de preclusión.

Por regla general los recursos procesales deben deducirse dentro de una oportunidad o plazo fatal, de
modo que si ellos se deducen transcurrida que sea dicha oportunidad, serán declarados inadmisibles por
haberse extinguido o precluido la facultad por el solo ministerio de la ley.
Para los efectos de deducir los recursos se establecen por regla general plazos de días, que son
individuales y no comunes para las partes. Sin embargo, excepcionalmente existen casos en los cuales el
legislador más que un plazo contempla un instante preciso para deducir el recurso, como ocurre en el nuevo
proceso penal con el recurso de reposición en contra de las resoluciones dictadas en audiencias orales, en las
cuales éste es procedente solo si no hubiere precedido un debate, debiendo deducirse el recurso tan pronto se
dictaren (artículo 363 CPP).
Por otra parte, debemos tener presente que en los recursos se presenta otra modalidad muy
importante de preclusión, como es aquella denominada consumación, consistente en que la facultad de
recurrir se agota o extingue cuando ella se ha ejercido. En consecuencia, deducido que sea un recurso se agota
la posibilidad de ejercer ese medio de impugnación, cualquiera fueren los motivos que se hubieren omitido en
la interposición del recurso primitivamente deducido.
Una clara consagración de este principio lo encontramos en el recurso de casación respecto del cual
se establece que interpuesto el recurso no podrá hacerse variación de ningún género. Por consiguiente, aun
cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia
recaerá únicamente sobre las causales alegadas en tiempo y forma (artículo 774 del CPC).

3.6.5.- Principio dispositivo.

Los recursos procesales son medios de impugnación que por regla general funcionan o se ponen en
movimiento por iniciativa de las partes, de manera que si éstas no reclaman del vicio que le causa perjuicio,
éste queda subsanado.

3.7.- Fines u objetivos de los recursos procesales.

Para Fernando Orellana los fines u objetivos que persiguen los recursos son tres: la nulidad de una
resolución, su enmienda y otros objetivos, atendida la naturaleza del recurso. 17

3.7.1.- Nulidad de una resolución.

En nuestro sistema existen dos tipos de recursos que tienen por objeto dejar sin efecto una resolución
judicial, cuando se ha dictado con prescindencia de sus requisitos de validez, nos referimos a la casación, en

17
Ob cit., páginas 37 y 38.

17
sus dos facetas de forma y de fondo, y a la nulidad en materia penal. Esto es sin perjuicio de la acción de
revisión de las sentencias condenatorias firmes.

3.7.2.- Enmienda de una resolución.

La enmienda de una resolución se refiere a su modificación, ya sea total o parcial. En nuestro sistema
el recurso de enmienda por excelencia es el recurso de apelación, sin perjuicio de la reposición.

3.7.3.- Objetivos que persiguen los recursos atendiendo a su naturaleza jurídica.

Los recursos conocidos por los tribunales en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, tienen por
objeto perseguir la enmienda o nulidad de la resolución que se impugna. Mientras que los recursos (acciones)
que conocen los tribunales en ejercicio de sus facultades conservadoras, tienen por objeto que el órgano
jurisdiccional declare una determinada situación, la que procede para el amparo o protección de las garantías
constitucionales frente a cualquier acto ilegal o arbitrario que las vulnere.

3.8.- Facultades en virtud de las cuales se conocen los distintos recursos.

Por regla general los tribunales de justicia conocen de los recursos procesales por medio de sus
facultades jurisdiccionales, así ocurre con los recursos de reposición, apelación, de hecho, revisión, casación y
de nulidad en materia penal.
No obstante lo anterior, los tribunales no sólo gozan de facultades jurisdiccionales, sino también de
otras facultades en virtud de las cuales éstos pueden conocer de otros recursos procesales, se trata de las
facultades conservadoras, disciplinarias y económicas.
En ejercicio de las facultades conservadoras los tribunales conocen de los recursos de amparo,
protección y amparo económico.
En ejercicio de las facultades disciplinarias, los tribunales conocen de los recursos de queja y queja
propiamente tal.
En ejercicio de las facultades económicas los tribunales conocen del recurso de aclaración,
rectificación o enmienda.

3.9.- Recursos procesales y resoluciones judiciales.

Se trata de relacionar los recursos procesales con las resoluciones judiciales, por cuanto nuestro
legislador establece un recurso para cada tipo de resolución, según su naturaleza jurídica.
Señala el profesor Maturana que la vinculación entre recursos y resoluciones es muy importante, ya
que la naturaleza jurídica de estas últimas determina la procedencia de los primeros. Agrega que la ley
muchas veces soluciona los posibles problemas de determinación de la naturaleza jurídica de una determinada
resolución mencionando expresamente los recursos que proceden en su contra, situación que acontece en la
regulación de los recursos en el nuevo sistema procesal penal. Por otra parte, dicha vinculación es importante

18
para la procedencia del recurso, porque el legislador señaló que determinado recurso procede sólo frente a
determinadas resoluciones.18

3.9.1.- Sentencia definitiva.

En contra de este tipo de resolución, cuando se ha dictado en primera instancia procede por regla
general el recurso de apelación y en forma extraordinaria el recurso de casación, si operan las causales y se
cumplen los requisitos señalados por la ley.
En materia civil y penal no procede el recurso de reposición en contra de las sentencias definitivas.
Sin embargo, en la Ley de Quiebras la resolución que declara la quiebra, llamada sentencia definitiva, es
susceptible de reposición.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la única instancia, dado que no es
procedente el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el
procedimiento simplificado. Además, se establece como principio general la improcedencia del recurso de
apelación en contra de las resoluciones dictadas por el tribunal oral en lo penal y respecto de las sentencias
dictadas pronunciadas por un juez de garantía sólo es procedente la apelación en el procedimiento abreviado.
Contra las sentencias definitivas también son procedentes los recursos de queja y de revisión, bajo
las causales y condiciones previstas por la ley.

3.9.2.- Sentencias interlocutorias.

En este tipo de resoluciones debemos distinguir los recursos que proceden en materia civil y en
materia penal.
En materia civil, el recurso que procede por regla general contra este tipo de resoluciones es la
apelación. También proceden los recursos de casación y queja, cuando ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación, y de reposición en los casos expresamente previstos por la ley.
En materia penal, en el antiguo procedimiento, el recurso propio de las sentencias interlocutorias es
la reposición. En el nuevo sistema procesal penal se contempla la misma regla, pero debe distinguirse para
determinar la oportunidad de su interposición entre las que se dictan dentro o fuera de las audiencias orales.

3.9.3.- Autos y decretos.

El recurso propio de este tipo de resoluciones es la reposición, y sólo en forma excepcional en contra
de ellas procede la apelación.

3.9.4.- Otras situaciones especiales.

Mención especial efectuaremos respecto de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio
o hacen imposible su prosecución.

18
Ob cit., página 33.

19
 El artículo 64 del C de PP establece como regla general la apelabilidad de estas resoluciones y el
artículo 766 del CPC dispone excepcionalmente el recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de
ellas. Por su parte, el artículo 370 letra a) del CPP señala que son apelables las resoluciones que ponen
término al procedimiento, hacen imposible su prosecución o lo suspenden por más de treinta días.
Según el profesor Maturana la jurisprudencia ha querido restringir la aplicación de los recursos de
casación en la forma y en el fondo respecto de las sentencias interlocutorias, esto debido a que la mayoría de
esas resoluciones, dictadas en los juicios ordinarios son de segundo grado, esto es, aquellas que resuelven
sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Ninguna de estas sentencias pertenece a las de tercera clase de las cuales estamos hablando, es decir, de
aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Es por esto que debemos quedarnos
con las sentencias interlocutorias de primera clase para poder dilucidar en que casos proceden las de tercera
clase. Serán por lo tanto, interlocutorias de tercera clase, aquellas que fallan un incidente del juicio,
estableciendo derechos a favor de las partes.19
Agrega el autor citado que, sin embargo, debemos desechar multitud de cuestiones accesorias,
porque muchas de las sentencias interlocutorias no ponen término al juicio o hacen imposible su continuación,
pero en cambio establecen derechos a favor de las partes. Por ejemplo, la sentencia interlocutoria que resuelve
sobre las tachas, denegándolas, establece derechos a favor de las partes, pero no pone término al juicio o hace
imposible su continuación.
Por lo tanto, la interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación se refiere a
incidentes especiales que pueden tener por su naturaleza la característica de establecer derechos permanentes
a favor de las partes.
A continuación analizaremos algunas resoluciones específicas para delimitar la procedencia del
recurso de casación.
a).- La nulidad procesal, la resolución que rechaza la nulidad no es una sentencia interlocutoria que
ponga término al juicio. La que acoge la nulidad tampoco le pone término al juicio, debiendo el tribunal
establecer el estado en que queda el procedimiento. De modo que no se trata de una sentencia interlocutoria
que ponga término al juicio, sino que determina la etapa a partir de la cual debe éste reiniciarse.
b).- Abandono del procedimiento, la resolución que acoge este incidente hace perder el
procedimiento e impide la continuación del juicio, por lo tanto es una sentencia interlocutoria que establece
derechos permanentes a favor de las partes y hace imposible su prosecución, resultando procedente a su
respecto el recurso de casación.
La sentencia que rechaza el abandono del procedimiento no es una sentencia interlocutoria y no pone
término al juicio o hace imposible su continuación, por lo que no es procedente en su contra el recurso de
casación.
c).- Incidente de incompetencia, si por la vía de la excepción dilatoria se acoge la incompetencia
absoluta de un tribunal habrá que interpretar la voz “juicio” referido al procedimiento en que se dicta y por lo

19
Ob cit., página 31.

20
tanto se trataría de una interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, lo que
haría procedente en su contra el recurso de casación.
El predicamento anterior es compatible con la consideración de la incompetencia del tribunal como
primera causal de casación formal.
d).- Resolución que se pronuncia sobre medidas precautorias, la jurisprudencia ha sido vacilante
en cuanto a la calificación de la naturaleza de esta resolución. Sin embargo, en este caso nunca nos
encontraremos en un juicio sino que ante un incidente y, por lo tanto, nunca va a tener influencia la resolución
de la precautoria en cuanto a la prosecución del juicio o procedimiento en que ella se decreta o rechaza.

3.10.- Los recursos procesales y el estado de las resoluciones judiciales.

En este punto debemos distinguir entre los diversos estados en que se pueden encontrar las
resoluciones, esto es: pendientes, que causan ejecutoria, firmes o ejecutoriadas y sentencias de término.

3.10.1.- Resoluciones pendientes.

Si los plazos para recurrir se encuentran en curso, no se pueden cumplir las resoluciones judiciales.
Ahora, si se encuentra pendiente el fallo de un recurso interpuesto, debemos distinguir: a) Si por
disposición de la ley los recursos no impiden el cumplimiento de la resolución, ésta se transforma en una
resolución que causa ejecutoria, como ocurre, por ejemplo, con el recurso de apelación concedido en el solo
efecto devolutivo; b) Si la ley prohíbe la situación anterior, no se podrá cumplir la sentencia, la cual necesita
llegar al estado de ejecutoria para su cumplimiento.

3.10.2.- Resoluciones que causan ejecutoria.

Como ya señalamos, son aquellas que pueden cumplirse no obstante la interposición de recursos en
su contra.
Así ocurre con el recurso de apelación cuando es concedido en el solo efecto devolutivo. En virtud
de este efecto subsisten dos tribunales competentes: el tribunal de primera instancia para cumplir la sentencia
y el tribunal de segunda instancia que conoce y falla de la apelación. La competencia del tribunal de primer
grado es condicional, es decir, depende de que el tribunal de segunda instancia confirme la sentencia apelada.
Si la resolución del tribunal de segundo grado revoca la resolución apelada se produce una suerte de ineficacia
de lo actuado en el intertanto por el tribunal a quo, que más que nulidad es una “resolución” (en sentido civil),
al haber fallado la condición prevista, de confirmación del fallo.
En el caso de los recursos de casación en el fondo y en la forma, por regla general, no suspenden el
curso del juicio, por lo tanto las sentencias respecto de las cuales se han deducido son sentencias que causan
ejecutoria.
En el nuevo proceso penal, la regla general para todos los recursos se encuentra contemplada en el
artículo 355 del CPP al disponer que la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión

21
(causan ejecutoria), salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere
expresamente lo contrario.

3.10.3.- Sentencias firmes o ejecutoriadas.

Se encuentran en este estado una vez que han sido notificadas a las partes si no procede recurso
alguno en contra de ellas; en caso contrario, procediendo recursos, quedarán ejecutoriadas desde que se
notifique el decreto que la manda cumplir una vez que terminen los recursos deducidos o desde que
transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos sin que se hayan
hecho valer por las partes (artículo 174 del CPC).
En contra de estas resoluciones procede el recurso de revisión.

3.10.4.- Sentencia de término.

Este tipo de sentencia se vincula a dos conceptos: la instancia y los recursos. En la actualidad, dentro
del CPC no hay elementos para poder configurar esta clase de resolución judicial, salvo la alusión que se
efectúa en el artículo 98 a propósito de la acumulación de autos, pues la referencia que efectuaba el artículo
153 en materia de abandono de procedimiento fue eliminada.
Pero el C de PP en su artículo 359 permite configurar este concepto y afirmar que sentencia de
término es aquélla que pone fin a la última instancia del juicio. En consecuencia, son de este tipo las
sentencias de única instancia y las sentencias de segunda instancia.
Para los efectos de determinar si es posible cumplir una sentencia de término habrá que estarse a si
los recursos que se deducen en contra de ella impiden o no que cause ejecutoria, de conformidad a lo señalado
precedentemente.

3.11.- Recursos procesales y plazos.

Los recursos procesales deben deducirse dentro de los plazos establecidos por el legislador y solo en
forma excepcional éste no establece plazos sino una oportunidad procesal para deducirlos.
La vinculación entre los plazos y los recursos resulta relevante para poder determinar el estado
procesal de una resolución judicial, ya que por regla general éstas se encontrarán ejecutoriadas una vez
transcurridos los plazos señalados por la ley para recurrir.
Como situaciones especiales a este respecto podemos mencionar las siguientes:
a).- El recurso de aclaración, rectificación o enmienda, donde no existe un plazo fijo para su
interposición, pues a través de él se pretende obtener una corrección formal de la resolución y no una de
fondo.
b).- El recurso de reposición extraordinario, que procede contra autos y decretos, no tiene
limitación de tiempo, siempre que se hagan valer nuevos antecedentes (artículo 181 inciso 1º del CPC). Su

22
fundamento es que este tipo de resoluciones judiciales no produce la excepción de cosa juzgada (artículo 175
del CPC).
c).- El recurso de revisión en materia penal, donde no existe un plazo para su interposición, e
incluso puede ser deducido por los herederos en salvaguarda de la memoria del condenado. La razón de esto
obedece al bien jurídico protegido por medio de este recurso, como lo es la memoria de un sujeto que hubiere
muerto o el castigo injusto al que se vio sometido a él, tiene mayor valor que el establecimiento de un plazo
determinado y fatal.
En este caso, la justicia y la seguridad jurídica se contraponen, optando el legislador por el primer
principio.

3.12.- Recursos procesales y sus efectos.

En este punto nos referiremos a los efectos que causa la interposición de los recursos frente al
cumplimiento de las resoluciones judiciales.
a).- Recurso de aclaración, rectificación o enmienda. De acuerdo a lo previsto en el artículo 183
del CPC, el tribunal tiene la facultad de suspender o no el cumplimiento del fallo de acuerdo a la naturaleza de
la reclamación.
b).- Recurso de reposición. Debemos distinguir entre la materia civil y penal. En la primera, no hay
norma expresa respecto del cumplimiento de los autos y decretos una vez deducido el recurso, pero como el
artículo 181 inciso 1° del CPC señala que tales resoluciones se cumplirán cuando se encuentren firmes,
debemos entender que la reposición suspende su cumplimiento mientras no sea fallada.
En tanto la reposición sea resuelta de plano como lo dispone la ley no resulta relevante esta
suspensión; sin embargo, en la práctica judicial, se suele conferir traslado a la contraria respecto de la
solicitud de reposición, lo que hace relevante la determinación anterior.
En el antiguo proceso penal el artículo 56 del C de PP solucionó el problema señalando que la
reposición no tiene efectos suspensivos. Otro tanto sucede en el nuevo proceso penal, donde se declara como
regla general que los recursos no suspenden la ejecución de las resoluciones impugnadas, salvo que se trate de
una sentencia definitiva condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario (art. 355 CPP).
c).- Recurso de apelación. Este arbitrio procesal se puede conceder en el solo efecto devolutivo o
bien en ambos efectos, esto es, devolutivo y suspensivo. En el primer caso, no se suspende la ejecución de la
resolución impugnada durante la tramitación del recurso, a menos que se conceda una orden de no innovar
por la Corte de Apelaciones respectiva. En el segundo caso, como su nombre lo dice, el efecto suspensivo
“suspende” la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo del asunto, lo que impide el
cumplimiento de la resolución apelada.
d).- Recurso de hecho. En este punto debemos distinguir entre el verdadero y el falso recurso de
hecho.
En el verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal, esto es, cuando se ha
interpuesto un recurso de apelación legalmente procedente y se deniega su otorgamiento, el fallo se cumple de

23
inmediato, por cuanto no existe recurso de apelación. Sin embargo, por disposición del artículo 204 inciso
final del CPC se puede pedir y decretar orden de no innovar.
En el falso recurso de hecho, esto es, cuando se ha concedido una apelación que es legalmente
improcedente o se ha concedido erradamente en cuanto a sus efectos, también se puede provocar el
cumplimiento de la sentencia (salvo que la apelación se haya concedido equivocadamente en ambos efectos),
pudiendo ello evitarse a través de la respectiva orden de no innovar.
e).- Recurso de casación. Por regla general la casación no suspende el cumplimiento de las
resoluciones impugnadas, salvo en los casos que la ley lo señala expresamente.
En el antiguo procedimiento penal existe una amplia remisión al CPC. Sin embargo, respecto de los
efectos de la casación en una sentencia de término produce la suspensión de su cumplimiento cuando se trata
de una sentencia condenatoria, pero si es absolutoria, el procesado debe ser puesto en libertad, aunque penda
el recurso.
f).- Recurso de queja. Por regla general la interposición de este recurso no suspende el
cumplimiento de la resolución impugnada, ya que la suspensión de sus efectos se producirá únicamente a
través de la concesión de una orden de no innovar.
g).- Recurso de revisión. En materia civil este medio de impugnación, por regla general, tampoco
suspende el cumplimiento del fallo impugnado y, sólo en forma excepcional, en vista de las circunstancias y a
petición del recurrente, habiéndose oído previamente al Ministerio Público Judicial y rendido fianza, se
suspenderá su ejecución (artículo 814 CPC). En el nuevo proceso penal ocurre algo similar, pues de acuerdo
al artículo 477 del CPP la solicitud de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta
anular. Con todo, si el tribunal lo estima conveniente, en cualquier momento del trámite, podrá suspender la
ejecución de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales a
que se refiere el Párrafo 6° del Título V del Libro Primero.
h).- Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El procedimiento continúa no obstante su
interposición, pudiendo la sala respectiva del Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus facultades
privativas, ordenar la suspensión.
i).- Reclamación por pérdida de la nacionalidad. Este recurso por el solo hecho de ser interpuesto
suspende los efectos de la resolución o acto impugnado.
j).- Recurso de amparo. El fallo de amparo dictado por la Corte de Apelaciones respectiva es
apelable ante la Corte Suprema. Si es favorable al recurrente, la apelación procede en el solo efecto
devolutivo, de manera que no se suspende el cumplimiento del fallo. Si es desfavorable, la apelación se
concede en ambos efectos, suspendiendo el cumplimiento del fallo.
k).- Recurso de amparo económico. El legislador no señala nada al respecto, pero por tratarse de
una facultad conservadora del tribunal, éste podrá ordenar que no se siga adelante con los actos que infringen
la garantía constitucional del artículo 19 N° 21.
l).- Recurso de protección. Por regla general su interposición no afecta al acto ilegal o arbitrario que
vulnera una garantía constitucional de las mencionadas en el artículo 20 de la CPR. Sin embargo, la Corte de

24
Apelaciones respectiva puede adoptar en forma inmediata las providencias que estime necesarias o pertinentes
para reestablecer el imperio del derecho y asegurar a la persona afectada (facultad cautelar).

25
 CAPITULO II: RECURSOS DE ACLARACION, RECTIFICACION O ENMIENDA Y DE
REPOSICION.

4.- RECURSO DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA.

4.1.- Concepto.
Para Cristian Maturana “es el acto jurídico procesal del mismo tribunal que dictó una sentencia
definitiva o interlocutoria, quien actuando de oficio o a requerimiento de alguna de las partes del proceso,
procede a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia”. 20
Alejandro Espinosa y Jorge Correa lo definen como aquel medio que concede la ley a las partes para
obtener que el mismo tribunal que dictó la resolución aclare los puntos oscuros o dudosos, salve las omisiones
o rectifique los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparecen de manifiesto en la
sentencia.21
Esta institución debe relacionarse con el desasimiento del tribunal, principio en cuya virtud
notificada a alguna de las partes una sentencia definitiva o interlocutoria no puede el tribunal que la dictó
alterarla o modificarla en manera alguna.
El desasimiento importa una verdadera preclusión (por consumación) respecto del juez, dado que
pronunciada y notificada su sentencia a una cualquiera de las partes ha cumplido con su deber esencial de
administrar justicia, concluye su actividad jurisdiccional respecto del objeto de la litis y ya no puede sustituir
o modificar su decisión, respecto de la cual queda enteramente desligado.
Pues bien, la aclaración, rectificación o enmienda opera como una excepción al desasimiento del
tribunal, pudiendo éste efectuar las aclaraciones y correcciones que sean necesarias, siempre, claro está, que
no se altere el sentido de lo decidido.
Obedece, en consecuencia, a razones de economía y celeridad procesal, evitando que las partes deban
recurrir a un tribunal superior para subsanar errores de fácil y rápida corrección por el mismo juez que
pronunció la sentencia.

4.2.- Reglamentación.
La aclaración, rectificación o enmienda se encuentra reglamentada en los artículos 182 a 185 y 190,
esto es, en el Título XVII del Libro I, del CPC y en el artículo 55 del C de PP.
En el nuevo proceso penal no se regula este mecanismo, salvo por lo dispuesto en el artículo 97 del
COT respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema en relación con el recurso de nulidad. Sin
embargo, dado que entendemos que este arbitrio no importa un recurso propiamente tal, sino tan solo el mero
ejercicio de una facultad para el tribunal, de oficio o a requerimiento de parte, en relación con aspectos
meramente formales y no en cuanto a la voluntad manifestada en la resolución, postulamos su aplicación en el
20
Ob cit., página 52.
21
Citados por Fernando Orellana, ob cit., página 49.

26
nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, atentos a lo previsto en el artículo 52 del CPP, al encontrarse
contemplada la aclaración, rectificación o enmienda en el Libro I de ese cuerpo legal. Además, si se
contempla en el COT respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema respecto de un recurso de
nulidad, no se aprecia la razón por la cual no habría de regir ella respecto de las resoluciones que pronuncian
los otros tribunales que intervienen en el sistema penal reformado.

4.3.- Naturaleza jurídica.

De acuerdo a lo manifestado por el profesor Cristian Maturana, sobre este particular se han
sustentado en la doctrina básicamente dos posiciones:22
a).- Para algunos, entre los cuales cabe mencionar a Podetti, Couture, Barrios de Angelis y Vescovi,
la aclaración, rectificación y enmienda tiene naturaleza jurídica de recurso, puesto que tiende a modificar una
sentencia, incluyendo un punto sobre el cual no ha habido un pronunciamiento claro o no resulta entendible
por la parte. De acuerdo con ello, la aclaración se conforma a la función de los recursos, partiendo de un
concepto amplio de éstos.
b).- Para otros, entre los cuales cabe mencionar a Cernelutti, Sentis Melendo, Clariá Olmedo y, en
nuestro país, Marcos Libedinsky, Juan Bustos y Jorge Mera, la aclaración, rectificación o enmienda no tiene
la naturaleza jurídica de recurso, sino que de una acción de mera declaración de certeza que constituye un
incidente en el proceso de formación de la sentencia.
Se afirma lo anterior, en primer término, porque no cumple con los fines del recurso, no se pretende a
través de ella la revocación o rescisión de la resolución para sustituirla por otra, subsanando un error de fondo
o de contenido, sino que sólo se persigue reparar una mera deficiencia de expresión contenida en el fallo. No
se busca modificar la voluntad declarada en la sentencia, sino que enmendar la forma en que se ha
manifestado esa voluntad.
De otro lado, el recurso por definición es un acto jurídico procesal de parte y en el caso de la
aclaración, rectificación o enmienda puede ser ella materializada de oficio por el tribunal.
Además, no existe el agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer valer un recurso,
pudiendo cualquiera de las partes, agraviada o no, requerir la determinación del exacto sentido y alcance de la
sentencia. Si tuviera la naturaleza jurídica de un recurso, sólo podría ser interpuesto por la parte perjudicada
con la dictación del fallo.
Por otra parte, no existe un plazo para su ejercicio, lo que obviamente conduce a negarle el carácter
de recurso dado que en tal caso no podría pasar la sentencia en autoridad de cosa juzgada de acuerdo a lo
previsto en el artículo 174 del CPC. Todo recurso tiene establecido por la ley un plazo u oportunidad para su
interposición, so pena de preclusión de la facultad.
Finalmente, la aclaración puede ser ejercida contra sentencias ejecutoriadas, lo que no podría ocurrir
tratándose de un recurso.

22
Ob cit., páginas 52 a 54.

27
 4.4.- Objetivos de esta acción.
Como observa el profesor Maturana, nuestra jurisprudencia ha fijado los objetivos y límites de esta
23
acción. Así la Corte Suprema ha señalado que la aclaración, rectificación y enmienda es una facultad cuyo
ejercicio debe encuadrarse dentro de los objetivos procesales, es decir, permitir al sentenciador en los casos en
que el fallo resulte de difícil interpretación que lo aclare en forma tal que haga posible su cumplimiento, ya
que este ha sido el objeto del litigio y la aludida facultad no tiene otra limitación que la de no alterar la
decisión de la sentencia principal en términos de que por la aclaración se llegue a contrariar la cosa juzgada
que de ella emane (SCS 5.11.1943 R.D.J. T. XLI Sec. 1. P. 311).
Para que proceda este mecanismo de corrección debe existir en el fallo una evidente incertidumbre
que está basada en ciertas omisiones del mismo. Debe haber de parte del órgano jurisdiccional una voluntad
resolutiva que se ha manifestado inadecuadamente, pues el fin de la aclaración es evidenciar en forma
definitiva y perfectamente inteligible dicha voluntad. Al aclarar una sentencia se revela su verdadero sentido y
alcance, sin que el juez pueda modificar o alterar su decisión, ya que se ha producido el desasimiento.
En resumen, los objetivos de la aclaración, rectificación o enmienda son los siguientes:
a).- Aclarar puntos oscuros o dudosos, es decir explicar el real contenido de la declaración de
voluntad indicada en la sentencia, de manera que coincida lo querido y lo expresado por el juez.
Sólo se trata de corregir la expresión y no modificar el alcance o contenido de la sentencia.
b).- Salvar omisiones, esto es, llenar los vacíos de la sentencia respecto de peticiones que fueron
formuladas por las partes oportunamente y en forma dentro del proceso.
Obviamente, debe tratarse de errores involuntarios del tribunal y no de una omisión por una
pretensión que resulta denegada.
El medio que el legislador ha establecido para los efectos de impugnar un fallo que no resuelve el
asunto controvertido o que contiene decisiones contradictorias es el recurso de casación en la forma, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 768 N° 5 y 7 en relación, el primero de ellos, con el N° 6 del artículo 170,
todos del CPC.
c).- Rectificar errores de copias, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en la sentencia, esto es, corregir o enmendar los errores materiales que pueden haberse cometido
en el texto de la sentencia como manifestación de un acto de voluntad.
Para poder corregir estos errores es necesario que aparezcan de manifiesto en él, que resulten
ostensibles, pues en caso contrario lo que se estaría persiguiendo sería modificar la voluntad real manifestada
en el fallo.
Así por ejemplo, el error numérico en que incurre la sentencia en su parte dispositiva al señalar que
el demandado debe pagar una cantidad mayor de la que acepta en sus considerandos, puede rectificarse por
esta vía.
En materia penal, de acuerdo al artículo 55 del C de PP, se pueden rectificar los errores en la
determinación del tiempo que el imputado ha permanecido detenido o en prisión preventiva.

23
Ob cit., página 54.

28
 4.5.- Titulares de esta acción y oportunidad para ejercerla.
La aclaración, rectificación o enmienda puede ser planteada por cualquiera de las partes o efectuada
por el tribunal de oficio.
Las partes, sean demandantes o demandados, pueden hacer uso de esta facultad en cualquier
momento, la ley no les ha señalado un plazo u oportunidad para su ejercicio, aun cuando se trate de sentencias
firmes o de fallos respecto de los cuales hubiere otro recurso pendiente (artículo 185 CPC).
La razón para no establecer un plazo u oportunidad a las partes radica en que a través de ella no se
persigue alterar lo resolutivo de la sentencia y con ello atentar contra la autoridad de cosa juzgada, en el
evento de encontrarse firme.
En el caso del tribunal, puede efectuar la corrección de oficio, pero dentro del plazo de cinco días
contados desde la primera notificación de la sentencia (artículos 182 y 184 CPC). Para algunos ello
comprende los tres objetivos señalados precedentemente; en cambio, para don Marcos Libedinsky la facultad
se limita a la rectificación de errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en la sentencia, sin que puedan, de manera oficiosa, aclarar puntos oscuros o dudosos o bien salvar
omisiones que existieran en el fallo. Para así afirmarlo se basa en la historia fidedigna del establecimiento de
los preceptos respectivos, en la claridad del texto del artículo 184 que se refiere sólo a la rectificación de los
errores mencionados en el artículo 182, y en el carácter restrictivo que debe darse a la interpretación de aquel
precepto legal atendido su carácter doblemente excepcional: al principio de desasimiento del tribunal, por una
parte, y al de la pasividad de los jueces por la otra.24

4.6.- Resoluciones susceptibles de esta acción.

Procede contra sentencias definitivas o de sentencias interlocutorias (artículo 182 CPC), no importa
que estas sentencias sean de única, primera o segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema. Ello es así
pues sólo estas resoluciones producen el desasimiento del tribunal.
En cuanto a los autos y decretos, tienen un recurso propio: el de reposición. Sin embargo, podría
estimarse que procedería en forma oficiosa por parte del tribunal, según lo previsto en el artículo 84 del CPC,
ya que éste permite que el tribunal pueda corregir de esa manera cualquier defecto formal del procedimiento.
En el nuevo proceso penal ello tiene un efecto más restringido, ya que, de acuerdo al artículo 163 del
CPP, el tribunal debe poner en conocimiento del interviniente la existencia del vicio, para que éste lo haga
valer, a menos de tratarse de los casos previstos en el artículo 160 del mismo cuerpo legal, en cuyo evento el
tribunal puede de oficio realizar la declaración de nulidad.

4.7.- Tramitación.
La aclaración, rectificación o enmienda se presenta ante el mismo tribunal que dictó la resolución y
es ese mismo tribunal el encargado de resolverla (recurso por vía de retractación).

24
Citado por Fernando Orellana, ob cit., página 53.

29
 De conformidad a lo establecido en el artículo 183 CPC, frente a la solicitud respectiva puede el
tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite, de plano, o bien después de haber oído a la contraparte,
dándole tramitación incidental.

Lo anterior es sin perjuicio de que el tribunal pueda hacer la rectificación de oficio, según ya hemos
señalado.

En cuanto al efecto que genera la presentación de esta solicitud, el mismo precepto otorga al tribunal
la facultad para decidir si suspende o no la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia, según la
naturaleza de la reclamación. En consecuencia, si la parte desea que su petición de aclaración genere la
suspensión deberá solicitarlo y exponer los motivos que lo ameriten, siendo facultad privativa del tribunal
acceder o no a ella.

Por el hecho de su interposición no suspende el plazo para apelar (artículo 190 CPC), por lo tanto, si
se desea apelar la resolución que se pide corregir, es necesario hacerlo en forma independiente de la
aclaración, rectificación o enmienda.

4.8.- Recursos que proceden en su contra.

De conformidad al artículo 190 del CPC el fallo que resuelve acerca de la solicitud de aclaración,
rectificación o enmienda es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal
que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.
Como ya señalamos, el plazo para apelar no se suspende por la interposición del recurso de
rectificación, aclaración o enmienda.
Expresa Fernando Orellana que, de acuerdo a lo señalado en los artículos 181 a 185 del CPC, en
relación con el artículo 158 del mismo cuerpo legal, es bastante discutible que proceda, en contra de la
resolución que falla esta acción, el recurso de reposición.25

5.- EL RECURSO DE REPOSICIÓN.

5.1.- Concepto.
Para el profesor Orellana es aquel acto jurídico de parte legitimada, que tiene por objeto impugnar
autos y decretos y, en forma excepcional, sentencias interlocutorias que causen un agravio, pudiendo el
mismo tribunal que dictó las resoluciones, en virtud de esta impugnación, modificarlas o enmendarlas. 26
Agrega que la doctrina extranjera lo denomina “revocatoria” o como un verdadero “remedio”, su raíz
etimológica proviene del latín “repositio”, reponer, que consiste en colocar el proceso en el mismo estado en
que se hallaba con anterioridad al pronunciamiento de la resolución impugnada. En el antiguo Derecho
25
Ob cit., página 56.
26
Ob cit., página 57.

30
Romano no se estableció su estudio, ya que sus primeros indicios los encontramos en las siete partidas,
específicamente en la partida número tres.27
Por su parte Cristian Maturana lo define como el acto jurídico procesal de impugnación, que emana
exclusivamente de la parte agraviada, y que tiene por objeto solicitar al mismo tribunal que dictó la resolución
que la modifique o deje sin efecto.28
Señala este mismo autor que la reposición tiene una gran trascendencia, puesto que es el recurso que
se interpone durante toda la tramitación del asunto, tanto en materia civil y penal, con el objeto de corregir los
vicios en que se pudieran incurrir durante ella con motivo de la dictación de los autos y decretos. Se busca
evitar la pérdida de tiempo y los desembolsos pecuniarios que implica interponer un recurso ante el tribunal
superior jerárquico, por lo tanto, su fundamento se relaciona con el principio de economía procesal y de
celeridad.

5.2.- Reglamentación.
El recurso de reposición se encuentra regulado en los artículos 181, 189, 201, 212, 319 y 780 del
CPC; 56 del C de PP; 362 y 363 del CPP, sin perjuicio que en este último tipo de procedimiento son también
aplicables las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en los artículos 352 a 361 del
Código respectivo.

5.3.- Características.
Las principales características que presenta el recurso de reposición son las siguientes:
a).- Es un recurso de retractación y no devolutivo, puesto que se interpone ante el tribunal que dictó
la resolución que se impugna y para que lo resuelva el mismo.
b).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.
c).- Es un recurso ordinario, puesto que procede en materia civil en contra de la generalidad de los
autos y decretos y en materia penal, en el antiguo y nuevo proceso, en contra de la generalidad de los
decretos, autos y sentencias interlocutorias.

5.4.- Clasificación.
En materia civil se puede clasificar entre reposición ordinaria, extraordinaria y especial.
a).- Reposición ordinaria. Es aquella que procede contra autos y decretos, dentro del plazo de cinco
días contados desde la notificación (artículo 181 inciso 2° CPC). Se deduce sin necesidad de aportar otros
antecedentes distintos a los que ya se encuentran en el proceso.
b).- Reposición extraordinaria. Es aquella que procede contra autos y decretos, pero para poder
deducirse se deben hacer valer nuevos antecedentes. En este recurso, el legislador no ha señalado un plazo
para su interposición, por lo tanto se habla de una oportunidad procesal para deducirlo.

27
Ob cit., páginas 57 y 58.
28
Ob cit., página 60.

31
 Señala el artículo 181 inciso 1° del CPC “Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán
desde que adquieran este carácter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para
modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan”.
Respecto de la expresión nuevos antecedentes se ha resuelto que se trata de elementos existentes al
momento de la dictación de la resolución judicial, pero que eran desconocidos para el tribunal. Se trata,
entonces, de la presentación de nuevos hechos jurídicos que no estuvieron en conocimiento del tribunal al
momento de dictar la resolución que se impugna; no basta que se esgriman nuevos argumentos, sino
antecedentes que eran desconocidos por el juez.
c).- Reposición especial. Es aquella que procede contra las sentencias interlocutorias que
expresamente señala la ley, adquiriendo un carácter doblemente excepcional. Ya que no sólo existe diferencia
en cuanto a la sentencia contra la cual procede, sino que también existe diferencia en cuanto al plazo para su
interposición, el cual es de tres días, por lo tanto menor al ordinario.
En los procedimientos orales, como ocurre en materia penal, se distingue entre la reposición en
audiencia y fuera de ella. En el primer caso, el recurso debe deducirse en la misma audiencia, tan pronto se
pronunciaren y de forma verbal, resolviéndose por el tribunal de inmediato y oralmente; sólo serán admisibles
de reposición las resoluciones cuando no hubieren sido precedidas de debate (artículo 363 CPP). Respecto de
las resoluciones dictadas fuera de audiencia, el recurso debe interponerse por escrito, dentro de tercero día y
debe ser fundado (artículo 362 CPP).

5.5.- Resoluciones contra las cuales procede.

Para los efectos de analizar esta materia es menester distinguir lo que acontece en materia civil y
penal.

5.5.1.- En el procedimiento civil.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 181 del CPC, el recurso de reposición procede en contra de los
autos y decretos.
El recurso propio de las sentencias interlocutorias, en este tipo de procedimiento, es el recurso de
apelación (artículo 187 CPC). No obstante, en forma excepcional procede el recurso de reposición, dentro de
tercero día, en contra de las siguientes sentencias interlocutorias:
a).- La resolución que recibe la causa a prueba (artículo 319 inciso 3° CPC).En este caso también
procede el recurso de apelación en forma subsidiaria, dentro de tercero día.
b).- La resolución que cita a las partes para oír sentencia definitiva, después de vencido el plazo que
las partes tienen para formular observaciones a la prueba (artículo 432 CPC).
Por su parte, la citación para oír sentencia que se dicta una vez concluido el período de discusión y
de conciliación obligatoria, es apelable directamente (artículo 326 inciso 1° CPC), por tratarse de un caso en
que explícita o implícitamente se está denegando el trámite de recepción de la causa a prueba, a menos que las
partes hubieren solicitado que se falle el pleito sin más trámite.

32
 c).- La resolución del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 201 inciso 2° del CPC, por haberse interpuesto fuera de plazo, respecto de una
resolución inapelable, por no ser fundada o no contener peticiones concretas.
d).- La resolución del tribunal de alzada que declara desierto el recurso de apelación, por no haber
comparecido el apelante dentro de plazo (artículo 201 inciso 2° CPC).
e).- La resolución que declara prescrita la apelación (artículo 212 CPC).
f).- La resolución que declara inadmisible el recurso de casación (artículos 778 y 781 CPC).
g).- La resolución que declara inadmisible el recurso de casación en el fondo, por manifiesta falta de
fundamento (artículo 782 CPC).
h).- La resolución que rechaza la solicitud o petición para que la Corte Suprema conozca en pleno del
recurso de casación en el fondo (artículo 782 CPC).
i).- La resolución que declara inadmisible el recurso de queja (artículo 549 letra a) del COT).
Finalmente, debemos señalar que el recurso de reposición no es procedente en contra de la sentencia
definitiva.

5.5.2.- En el procedimiento penal.

Tanto en el antiguo como en el nuevo procedimiento penal el recurso de reposición adquiere una
mayor importancia que en materia civil. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 56 del C de PP “de
las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos puede pedirse reposición al juez que los
pronunció”, aconteciendo lo mismo en el nuevo proceso penal, conforme a lo señalado en los artículos 362 y
363 del CPP.
Se amplía entonces su procedencia, de un modo general, en contra de las sentencias interlocutorias.

5.6.- Titular del recurso.

El titular del recurso es el sujeto legitimado, esto es, el demandante, el demandado o un tercero
interesado que ha sufrido un agravio o perjuicio con la dictación de la resolución judicial objeto de la
impugnación.
En el nuevo proceso penal, dentro de las disposiciones generales aplicables a los recursos, se
establece expresamente que “podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y
los demás intervinientes agraviados por ellas (artículo 352 CPP).

5.7.- Oportunidad procesal para deducir el recurso de reposición.

5.7.1.- En materia civil.

Debemos distinguir entre las diversas clases de reposiciones existentes:

33
 a).- En la reposición ordinaria, esto es, aquella que procede ordinariamente contra los autos y
decretos, el plazo es de cinco días.
b).- En la reposición extraordinaria, es decir, aquella que impugna autos y decretos y en que se hacen
valer nuevos antecedentes, no existe plazo para la interposición del recurso.
Para el profesor Maturana lo anterior debe entenderse a la luz del principio de preclusión, según el
cual las facultades procesales se extinguen en la medida que se hubiere agotado o atravesado algunas de las
etapas contempladas para el avance del procedimiento. De acuerdo con ello, no sería posible concebir que
encontrándose el proceso ante la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, se
interpusiera una reposición en contra de una resolución pronunciada en primera instancia invocando nuevos
antecedentes. En este sentido la jurisprudencia ha limitado la interposición de la reposición con nuevos
antecedentes, asimilándola a los incidentes, de acuerdo a los artículos 84 y 85 del CPC, de modo que si los
nuevos antecedentes se relacionan con los trámites esenciales del procedimiento, puede presentarse la
reposición sin límite de tiempo, y en caso contrario, debe interponerse tan pronto lleguen tales antecedentes a
conocimiento de la parte y mientras esté pendiente aún la ejecución de lo resuelto. 29
c).- En la reposición especial, esto es, cuando procede excepcionalmente en contra de algunas
sentencias interlocutorias el plazo es de tres días.
Todos estos plazos se cuentan desde la notificación de la resolución respectiva, que por regla general
se hará por el estado diario, sin perjuicio de la notificación por cédula en algunos casos.

5.7.2.- En materia penal.

En el procedimiento penal antiguo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 56 inciso 2° del C de PP
“la reposición sólo puede pedirse dentro de tercero día”.
En el nuevo proceso penal es preciso distinguir dos situaciones:
a).- El recurso de reposición de las resoluciones dictadas fuera de audiencia, debe interponerse dentro
de tercero día.
b).- El recurso de reposición de las resoluciones dictadas dentro de una audiencia, debe promoverse
tan pronto se dictaren. En este caso nos encontramos más que con un plazo, con un instante preciso para
deducir el recurso de reposición, de modo que la preclusión de la facultad para recurrir se produce en el
mismo momento en que con posterioridad a la dictación de la resolución se realiza otra actuación que no sea
la de haberse repuesto la resolución por parte del interviniente agraviado con ella.

5.8.- Forma de deducir el recurso de reposición.

En materia civil el recurso de reposición debe interponerse por escrito y, aunque el legislador no lo
señala expresamente, debe ser fundado, señalando la resolución en contra de la cual se deduce. Terminará
solicitando que se acoja la reposición, dejando la resolución sin efecto o modificándola en la forma que sea
procedente.

29
Ob cit., páginas 64 y 65.

34
 Es posible deducir el recurso de apelación en forma subsidiaria para el evento que sea rechazada la
reposición. Ello acontecerá si la reposición se deduce en contra de un auto o decreto que altere la
sustanciación del juicio o recae sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley (artículo 188
CPC); se deduce en contra de la resolución que recibe la causa a prueba (artículo 319 CPC) o se trata de
alguna otra sentencia interlocutoria que hace procedente la reposición y ella hubiere sido dictada por el
tribunal de primera instancia (artículo 187 CPC).
En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de
reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de
reposición cumpla con ambas exigencias (artículo 189 inciso 3° CPC).
Si no se deduce la apelación subsidiaria para el evento de ser rechazada la reposición no será posible
apelar con posterioridad, puesto que la resolución que rechaza la reposición es inapelable con posterioridad.
En el antiguo procedimiento penal, el inciso 2° del artículo 56 del C de PP establece que la
reposición para ser admitida deberá estar siempre fundada, constituyendo esta condición un requisito de
admisibilidad del recurso. En cuanto a la apelación subsidiaria, dispone el inciso 4° de la misma norma que
cuando la reposición se interponga respecto de una resolución que también es susceptible de apelación y no se
deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposición sea denegada, se entenderá que la parte
renuncia a la apelación.
En el nuevo procedimiento penal, para determinar la forma en que debe ser interpuesto el recurso
de reposición debemos distinguir si la resolución se ha dictado dentro o fuera de una audiencia oral que se
siga ante un juzgadote garantía o un tribunal oral en lo penal. Así, la reposición interpuesta en contra de una
resolución dictada fuera de una audiencia oral debe ser interpuesto por escrito y en forma fundada; por su
parte, el recurso de reposición en contra de una resolución dictada en una audiencia oral, debe ser interpuesto
verbalmente y tan pronto se hubiere dictado la resolución, pudiendo fundarse muy someramente la solicitud
de reposición formulada (artículo 363 CPP).
5.9.- Tramitación y efectos del recurso de reposición.

5.9.1.- En materia civil.

Debemos distinguir según los tipos de reposición:
a).- La reposición ordinaria se resuelve de plano, es decir, sin más trámite, por tanto no procede
una tramitación incidental (artículo 181 inciso 2° CPC). Al resolverse de este modo, la interposición del
recurso no suspende otros plazos, como ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 190 del CPC, en que el
plazo para apelar no se suspende por la solicitud de reposición.
Esta forma de resolver guarda perfecta armonía con la tramitación prevista para los incidentes,
puesto que al no hacerse valer nuevos antecedentes en la reposición ordinaria todos los antecedentes constan
en el proceso y en tal caso corresponde que la cuestión accesoria se resuelva de plano, según lo establecido en
el artículo 89 del CPC.

35
 En este caso, como la resolución debe ser resuelta de plano y la ley nada dice, la interposición del
recurso de reposición no suspende la ejecución de la resolución en contra de la cual se deduce.
b).- En la reposición extraordinaria el CPC no ha señalado una tramitación especial, por ello el
tribunal debe recurrir a las reglas del incidente ordinario, dando traslado a la contraria para que exponga lo
que convenga a sus intereses.30
En cuanto a los efectos de su interposición, se sostiene que suspende el cumplimiento del auto o
decreto en contra del cual se dedujo, desde su presentación y hasta que el tribunal lo falle. Dicha tesis se
sustenta en lo previsto en la primera parte del inciso 1° del artículo 181 del CPC, el cual dispone que “los
autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran ese carácter…”. Un auto o decreto no
se encontrará firme para ser ejecutado mientras penda el recurso reposición; o sea, sólo fallado el recurso de
reposición será posible llevar a cabo la ejecución del auto y decreto, puesto que si se hubiere deducido
apelación subsidiaria deberá ella concederse en el solo efecto devolutivo (artículo 194 N° 2 CPC).
c).- En la reposición especial es preciso analizar los distintos casos en que procede:
* Si se hace valer contra la resolución que recibe la causa a prueba, se resuelve de plano o en forma
incidental, según lo estime el tribunal (artículo 319 CPC). En la práctica se acostumbra dar traslado de la
petición a la parte contraria.
En cuanto a los efectos, la interposición del recurso de reposición suspende el cumplimiento de la
resolución que recibe la causa a prueba mientras éste no sea resuelto.
* En cuanto al resto de las sentencias interlocutorias, como el legislador nada indica al respecto, se
puede concluir que debe resolverse de plano, pero nada obsta a que se resuelva por la vía incidental.

5.9.2.- En materia penal.

En el antiguo procedimiento penal, el inciso 3° del artículo 56 del C de PP establece como regla
general que el tribunal se pronunciará de plano sobre la solicitud de reposición.
Excepcionalmente, el tribunal “podrá” darle la tramitación de un incidente proveyendo traslado
respecto de ella, así ocurrirá en los siguientes casos:
a).- Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria.
b).- Si se ha deducido el algún asunto cuya complejidad aconseje oír a la otra parte.
Respecto de estas excepciones debemos tener presente que ellas son facultativas y que la
complejidad del asunto sólo se refiere a los autos y decretos, puesto que respecto de las interlocutorias la sola
naturaleza jurídica de la resolución permite al tribunal otorgarle a la reposición la tramitación de un incidente.
En cuanto a los efectos de la reposición, el inciso final del citado artículo 56 señala que este recurso
no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución proceda también la apelación en este
efecto y ella hubiere sido también interpuesta.
En el nuevo sistema procesal penal, para determinar la tramitación y efectos del recurso debemos
distinguir si se deduce en contra de una resolución dictada dentro o fuera de una audiencia oral.

30
En este sentido Cristian Maturana ob cit., página 67 y Fernando Orellana ob cit., página 64.

36
 En el primer caso, la reposición debe ser tramitada verbalmente, de inmediato, debiendo
pronunciarse de la misma manera el fallo (artículo 363 CPP). Además, debemos recordar que si respecto del
asunto sobre el cual recae el pronunciamiento ha precedido debate el recurso de reposición es improcedente.
En consecuencia, deducido el arbitrio, el tribunal debe escuchar oralmente a la otra parte y, con lo que ella
exponga, resolver la petición también verbalmente.
De acuerdo con ello, la reposición deducida no produce el efecto de suspender la audiencia, sino que
esta continúa en forma ininterrumpida una vez que sea fallada la reposición.
Ahora, si el recurso se ha deducido en contra de una resolución dictada fuera de audiencia, la regla
general es que el tribunal se pronuncie de plano respecto de ella (artículo 362 inciso 2° CPP).
Excepcionalmente, el tribunal “podrá” darle la tramitación de un incidente proveyendo traslado respecto de
ella, en el caso de haberse deducido en un asunto cuya complejidad aconseje oír a los demás intervinientes.
En cuanto a los efectos que genera la reposición respecto de la resolución recurrida, el inciso final
del artículo 363 del CPP consagra la regla general al disponer que la reposición no tendrá efecto suspensivo.
Excepcionalmente lo tendrá cuando contra la misma resolución procediere también la apelación en este
efecto.

5.10.- Fallo del recurso de reposición y recursos que proceden en su contra.

Las resoluciones judiciales que se pronuncien sobre el recurso de reposición pueden acoger (positiva)
o rechazar (negativa) la petición.
Expresa el profesor Cristian Maturana que acerca de la naturaleza jurídica de la resolución que falla
la reposición se han formulado diversas tesis:31
Para una primera tesis la resolución que falla la reposición mantiene la naturaleza jurídica de la
resolución en contra de la cual se interpuso.
Para una segunda tesis la resolución que falla la reposición es un auto o decreto.
Para una tercera tesis la resolución que falla la reposición sería una sentencia interlocutoria.
Esta última posición resulta discutible, pues no se trataría de una sentencia interlocutoria de primera
clase, ya que la reposición no tiene el carácter de un incidente, de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema.
Tampoco es posible concebirla, en la mayoría de los casos, como el pronunciamiento acerca de un trámite
que ha de servir de base para la dictación de un auto o decreto. En consecuencia, es prácticamente imposible
concebir que una resolución que falla una reposición en contra de un auto o decreto se convierta en una
sentencia interlocutoria.
Para determinar los recursos que proceden en contra de la resolución que falla la reposición debemos
distinguir si ella es positiva o negativa.
Si el recurso de reposición es acogido, en contra de esta resolución procede la apelación por la
parte agraviada, lo que se desprende a contrario sensu del artículo 181 inciso 2° del CPC. Entonces el

31
Ob cit., página 72.

37
legitimado activo para recurrir en contra de la resolución que falla acogiendo la reposición es la contraparte, o
sea la que no interpuso dicho recurso.
Si se hubiere interpuesto el recurso de apelación en forma subsidiaria, éste no le será concedido
puesto que al acogerse la reposición se elimina el agravio que motivó la interposición de la apelación
subsidiaria y que se dedujo para el caso de no ser acogida la reposición (artículos 181 inciso 2° y 319 inciso
final CPC).
Si el recurso de reposición es rechazado, dicha resolución es inapelable, sin perjuicio de la
apelación de la resolución originalmente reclamada, si este último recurso es procedente. En tal caso la
apelación debió ser interpuesta en forma subsidiaria a la reposición y para el caso de que ésta sea rechazada,
ya que la solicitud de reposición no suspende el plazo para apelar.
Sin perjuicio de lo señalado hay casos en que el legislador ha establecido expresamente qué pueden
hacer las partes frente a la resolución que se pronuncia sobre la reposición. Así en el artículo 326 del CPC se
establece que la resolución que acoge la reposición del artículo 319 es apelable en el sólo efecto devolutivo.
En el artículo 432 del CPC se señala que la resolución que se pronuncia sobre la reposición intentada en
contra de la resolución que citó a las partes para oír sentencia es inapelable. Lo mismo se produce en el caso
del artículo 778 en que es inapelable la resolución que se pronuncia sobre la reposición de aquella que declaró
inadmisible la casación.

38
 CAPITULO III: DEL RECURSO DE APELACION.

6.- Cuestiones generales.

Como indica Fernando Orellana, en toda decisión de un juicio existe la posibilidad de error. Siendo,
como son, tantos y de diversa índole los elementos que entran en juego en una controversia judicial,
adquiriendo el tribunal el conocimiento de la cuestión en su mayor parte por la actividad de las partes
interesadas que pueden incurrir en omisiones o errores, nada de extraño puede tener entonces que, aun sin
malicia ni ignorancia, puedan lesionar la justicia los que están precisamente encargados de administrarla
correctamente. La falibilidad humana no es atributo del cual estén exentos los miembros del Poder Judicial. 32
Agrega que es necesario atenuar o disminuir las posibilidades de errores y tal es lo que se persigue
mediante el sistema de la doble instancia, según el cual la causa no está definitivamente terminada con la
sentencia del primer juez, sino que, la parte que se considera agraviada por ella lo solicita, debe recorrerse un
segundo estado y sufrir un nuevo examen y una nueva decisión del juez de apelación jerárquicamente superior
al primero.
En similar sentido se pronuncia el profesor Cristian Maturana al afirmar que la apelación es la
institución contemplada por el legislador para los efectos de permitir la materialización en nuestro
ordenamiento jurídico de la doble instancia, esto es, que la resolución de un conflicto sea visto en dos
oportunidades y a través de dos tribunales distintos.33
En razón de lo anterior el artículo 188 del COT dispone que un asunto puede ser conocido y resuelto
en única instancia, primera instancia y segunda instancia. En la única instancia, la decisión del asunto es
inapelable; en la primera instancia, la decisión del asunto es apelable, y en segunda instancia, el tribunal
superior conoce y falla del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia pronunciada en primera
instancia.
Opera aquí el principio de jerarquía o grado, establecido en el artículo 110 del COT como una regla
general de competencia, según la cual una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior
para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior
que debe conocer del mismo asunto en la segunda instancia.
Esta regla de la jerarquía o grado tiene el carácter de orden público y no puede ser modificada por la
voluntad de las partes. De allí que se establece que la prórroga de la competencia sólo procede en primera
instancia (artículo 182 COT).
La existencia de la doble instancia se corresponde con el ideal jerárquico sobre el cual se estructura
el Poder Judicial y con las formas procesales escritas, propias del sistema procesal civil, justificándose en las
siguientes razones:
a).- El recurso de apelación posibilita que los tribunales superiores enmienden los agravios causados
a las partes en la sentencia dictada por los tribunales inferiores.

32
Ob cit., página 71.
33
Ob cit., página 75.

39
 b).- El recurso de apelación permite a las partes contar con un medio para los efectos de requerir a
los tribunales superiores que enmienden las omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber incurrido
por cualquier causa en el fallo de la primera instancia.
c).- La existencia del recurso de apelación conduce a que los tribunales de primera instancia actúen
con un mayor celo en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales para la resolución de los conflictos al
saber anticipadamente que sus superiores, a través del recurso, podrán reparar los errores e injusticias que
ellos cometan en la dictación de las resoluciones.
d).- El recurso de apelación permite que la resolución de los conflictos se ajuste en mayor medida a
la seguridad y acierto, al ser éste resuelto en la segunda instancia por una pluralidad de jueces que cuentan
con una mayor preparación, experiencia y criterio que la de los inferiores que pronunciaron la decisión en
primera instancia.
Por el contrario, la existencia de la doble instancia ha sido cuestionada, prefiriendo la única instancia,
por las razones siguientes:
a).- Tanto el tribunal de primera como el de segunda instancia pueden cometer errores e injusticias;
b).- Si la resolución de un asunto ofrece mayor garantía de seguridad y acierto por el conocimiento
del mismo por dos tribunales, estas cualidades aumentarían en caso de ser conocido el asunto en más de dos
instancias;
c).- Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia de una mayor experiencia y
preparación para la solución del conflicto, sería recomendable entregar a ellos la resolución del asunto;
d).- La existencia de dos instancias hace parecer que la primera es inútil, hace incurrir en mayores
desembolsos a las partes y es una ostensible pérdida de tiempo, y
e).- Si los fallos con que terminan las dos instancias son contradictorios, se resta autoridad a la cosa
juzgada, pues las partes tendrán dudas acerca de cuál de las dos resoluciones es la injusta.
Como tendremos oportunidad de estudiar más adelante, en el nuevo sistema procesal penal el recurso
de apelación y, por ende, la doble instancia son excepcionales, sin alterar con ello el denominado “derecho al
recurso” que, en materia criminal, se cumple con la revisión de la sentencia condenatoria. En efecto, se
contempla una apelación restringida sólo respecto de determinadas resoluciones que se dictan por el juez de
garantía y la improcedencia de este medio de impugnación respecto de las resoluciones que se dictan por el
tribunal de juicio oral en lo penal. Entonces, la apelación deja de ser concebida como un recurso amplio, de
carácter jerárquico, en que el tribunal tiene amplitud de conocimiento sobre todos los aspectos del proceso de
primera instancia, porque se trata de una concepción completamente contraria a la idea de un juicio oral,
inmediado y contradictorio.

7.- Concepto y origen.

40
 Para Fernando Orellana el recurso de apelación es aquel acto jurídico procesal de parte agraviada y
por el cual se solicita al tribunal superior jerárquico que enmiende con arreglo a derecho la resolución dictada
por el tribunal inferior.34
Etimológicamente la palabra apelación proviene del vocablo latino “apellatio”, que significa
llamado, petición extrema, y cuya raíz es “apello” o “apellare” que quiere decir llamar, citar. También se ha
dicho que proviene del latín “appellationis”, que implica dirigirse o recurrir a alguien.
El profesor Maturana, teniendo en consideración lo dispuesto en los artículos 186 del CPC y 54 bis
del C de PP, define el recurso de apelación como el acto jurídico procesal de la parte agraviada o que ha
sufrido un gravamen irreparable con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual solicita al
tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerárquico con el objeto de que
éste la enmiende con arreglo a derecho.
Históricamente se pueden distinguir cuatro etapas en esta materia:
a).- En el período de la monarquía aparecen sus primeros vestigios, cuyo reconocimiento lo
encontramos en la probocatio ad populum y en la intercessio. El objetivo de la apelación en este período era
que los agraviados con una resolución de tipo penal emanada del monarca podía dejarse sin efecto recurriendo
al pueblo para obtener su suspensión o revocación.
b).- En el período dominado por Augusto Octavio la apelación logró establecerse en forma
organizada por medio de la ley Julia Judiciaria.
c).- En el período dominado por Justiniano la apelación adquirió su fisonomía definitiva por medio
del Digesto, subsistiendo durante la Edad Media.
d).- La etapa de la legislación española, donde los primeros antecedentes los encontramos en el fuero
juzgo - se permitía “apellar” ante el rey para que revisara la sentencia del “iudex” – sin perjuicio que también
ya había sido reconocido por el Derecho Canónico.
Las partidas dieron el nombre de alzada a este recurso (Partida 3ª, Ley Primera, Título 23). El Título
23 específicamente se refería a “las alzadas que hacen las partes cuando han sido agraviadas en los juicios que
se siguen contra ellos”.

8.- Reglamentación.

8.1.- En materia civil.

El recurso de apelación se encuentra orgánicamente reglamentado en sus diversos aspectos en el
Título XVIII del Libro I, artículos 186 a 230 del CPC.
Existen también otras disposiciones a lo largo del CPC referentes a la apelación en cuanto a la
determinación de la competencia del tribunal de segunda instancia (artículos 160 y 692), en cuanto a la forma
de concederse el recurso (307, 319, 326, etc.), en cuanto a la tramitación que debe darse al recurso en la

34
Ob cit., página 71.

41
segunda instancia, y para establecer la improcedencia de la interposición en contra de determinadas
resoluciones.

8.2.- En el antiguo proceso penal.

No existe una regulación orgánica del recurso de apelación. En los aspectos generales el C de PP
regula el recurso de apelación en los artículos 54 bis, 55, 56, 57, 59, 60 y 61, ubicados dentro del Libro I
“Disposiciones Generales Relativas al Juicio Criminal”.
Por otra parte, en el Título VIII del Libro II del C de PP, artículos 510 a 532, se reglamenta el
recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva penal de primera instancia.
Además, existen dispersas a lo largo del C de PP una serie de disposiciones en las cuales se
establecen plazos especiales para recurrir (artículos 316 y 366), se contempla la concesión específica del
recurso respecto de determinadas resoluciones (artículos 283, 316, 366, 443, etc.), se contemplan normas
acerca de la tramitación de algunas apelaciones (415), la forma específica en que deben otorgarse algunas
apelaciones (artículos 283, 305 bis A, 316, 366, 443 inciso 2°, etc.), y la improcedencia de la apelación en
contra de resoluciones específicas (artículos 401, 443 inciso 1°, 455, etc.).

8.3.- En el nuevo proceso penal.

Se efectúa una regulación orgánica de los recursos, contemplándose en el Título I del Libro III del
CPP, titulado Disposiciones Generales, los principios que rigen para todos los recursos; y en el Título III del
Libro III, titulado “Recurso de Apelación”, se regula orgánicamente este medio de impugnación.
Sin perjuicio de ello, encontramos dispersas a lo largo del Código diversas disposiciones que regulan
el recurso de apelación respecto de diversas resoluciones, pudiendo citar a modo de ejemplo los artículos 115,
120, 149, 158, 237, 239, 247, 253, 271, 277, 362, 414, 418, 427 y 450.

9.- Fundamento y objeto de la apelación.

El fundamento de este medio de impugnación es evitar los errores judiciales, haciendo que un mismo
asunto sea visto en dos oportunidades diferentes y por distintos tribunales, es decir, por el tribunal de primera
y de segunda instancia respectivamente.
Para Carnelutti la función de la apelación está en someter la litis o el negocio a un segundo examen
que ofrezca mayores garantías que el primero y lo esencial es que se trata de un examen reiterado, que
permite evitar los errores, suplir lagunas en que eventualmente se incurrió en el examen anterior. 35
En cuanto al objeto de la apelación, el artículo 186 del CPC dispone que consiste en obtener que el
tribunal superior enmiende, con arreglo a derecho, una resolución emanada de un tribunal inferior. Por lo
tanto, se trata de un recurso de enmienda que persigue la modificación total o parcial de la decisión apelada,
con el objeto de eliminar el agravio producido con su dictación.

35
Citado por Fernando Orellana, ob cit., página 74.

42
 De lo dicho se observa que el objeto de la apelación excede la mera enmienda o modificación de la
decisión de primer grado, pues a través de este recurso se puede obtener incluso el reemplazo total de la
misma, en fundamentos y sentido.
Comenta el profesor Maturana que en la legislación y la doctrina se han establecido diversos
sistemas de apelación para los efectos de que el tribunal de alzada efectúe la revisión del fallo de primera
instancia, distinguiéndose entre la apelación plena, la apelación revisora y un sistema ecléctico. 36
En el sistema de apelación plena, el recurso de apelación se configura como una repetición del
proceso ante el tribunal de segunda instancia. De acuerdo con ello, la prueba en segunda instancia debe ser
admitida sin otras limitaciones que las que hubieren existido para su rendición en la primera instancia, y tanto
respecto de la fundamentación del recurso como al apelado que comparece se le debe permitir manifestar
todo aquello que estimen oportuno para defender sus intereses, pudiendo incluso modificar las pretensiones y
excepciones que hubieren hecho valer en la primera instancia de acuerdo a los nuevos hechos y las pruebas
que rindan en la segunda instancia.
El sistema de la apelación plena amplía las facultades del tribunal de alzada y el de las partes,
versando la resolución de la apelación sobre las pretensiones, excepciones, hechos y pruebas existentes al
momento de fallarse la apelación.
Este sistema ha sido criticado porque se minimizaría el contenido de la primera instancia, dejándola
reducida a una etapa procesal previa de poco valor, y además, permitiría una segunda instancia de un gran
volumen de discusión y prueba que perturbaría las funciones del tribunal superior y rompería con el sistema
de la inmediación al delegar la función de recepción de las pruebas en uno de sus miembros o en el tribunal de
primera instancia. Por otra parte, este sistema implicaría la ruptura de la doble instancia, puesto que el tribunal
superior se pronunciaría en única instancia respecto de las nuevas pretensiones o excepciones hechas valer en
esta etapa.
En el sistema de apelación limitada o revisora, se considera que la función de la segunda instancia no
es la de repetir el proceso en que se dictó la resolución objeto de impugnación, sino que la de revisar lo
actuado por el juez de primera instancia para comprobar la corrección del fallo pronunciado por éste. La
resolución objeto de la apelación es el eje sobre el cual gira la segunda instancia, puesto que al ser aquella un
resumen de todo lo acaecido en la primera instancia, permitirá a través de un examen el revisar lo actuado en
esa fase del proceso. El tribunal de alzada sólo puede entrar a considerar en la segunda instancia las peticiones
formuladas por el apelante en su escrito de interposición del recurso, y la resolución del tribunal de alzada se
encuentra limitada por dichas peticiones y por los que las partes hubieren pedido y probado ante el tribunal de
primera instancia. La prueba en la segunda instancia es aceptada en forma excepcional. En este sistema rige
plenamente la regla tantum appellatum quantum devolutum, por cuanto el tribunal superior sólo va a poseer
competencia para conocer de aquello que le ha sido sometido a su conocimiento en virtud de la apelación.

10.- Características.

36
Ob cit., página 89.

43
 Las características del recurso de apelación son las siguientes:
a).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia.
b).- Por regla general se trata de un recurso ordinario, en tanto procede en contra de la generalidad de
las resoluciones judiciales y para su interposición basta como causal de procedencia la concurrencia del
perjuicio o agravio.
Sin embargo, en el nuevo proceso penal ha dejado de tener tal calidad, pues su aplicación es mucho
más restringida, pasando a constituir un recurso extraordinario, que procede contra resoluciones que dicta el
juez de garantía en los casos expresamente previstos por la ley (artículo 370 CPP), declarándose la
improcedencia de la apelación contra las resoluciones que dicta el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
(artículo 364 del CPP).
c).- Es un recurso de enmienda, que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución
impugnada, para que la conozca y falle el tribunal superior jerárquico respectivo.
d).- En tanto recurso ordinario, tiene una causal genérica denominada “agravio”.
e).- Constituye la segunda instancia en nuestro ordenamiento jurídico, lo que supone que el tribunal
que conoce de él puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo a las peticiones concretas formuladas por
las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones.
f).- En materia civil, procede tanto en asuntos contenciosos como no contenciosos, según lo establece
el artículo 822 del CPC.
g).- Es una facultad procesal renunciable. El recurso de apelación puede renunciarse en forma
expresa o tácita.
En forma expresa y anticipada antes del inicio del proceso o dentro de éste y antes de la dictación de
la resolución recurrible. Esta facultad de las partes se deduce de lo establecido en el inciso 2° del artículo 7°
del CPC, el cual exige que el mandatario judicial cuente con facultades especiales para los efectos de
“renunciar los recursos o términos legales”.
En forma tácita, si de deja transcurrir el plazo fatal sin interponer el recurso. Jurisprudencialmente se
ha resuelto que la renuncia tácita se encuentra comprendida dentro de las facultades ordinarias o esenciales
del mandato judicial, a que alude el artículo 7° inciso 1° del CPC. En este caso, lo que realmente se produce
es la extinción de la facultad procesal de apelar por preclusión, al no ser ejercida dentro del plazo fatal.
En el nuevo proceso penal, el artículo 354 del CPP establece que los recursos – entre ellos la
apelación - podrán renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren. Si
bien se acepta la renuncia ella no puede ser anticipada, esto es, efectuada con antelación a la notificación de la
resolución.
En cuanto a la renuncia tácita, del tenor del inciso 3° del artículo 362 del CPP se desprende su
procedencia: “Cuando la reposición se interpusiere respecto de una resolución que también fuere susceptible
de apelación y no se dedujere a la vez este recurso para el caso de que la reposición fuere denegada, se
entenderá que la parte renuncia a la apelación”.

44
 11.- Titular del recurso de apelación.
En materia civil el sujeto legitimado para interponer la apelación debe ser parte directa o indirecta
(terceros interesados: excluyentes, independientes o coadyuvantes) en el juicio y que haya sufrido un agravio
con la resolución que pretende impugnar.
En el antiguo proceso penal, artículo 54 inciso 2° del C de PP, se concede esta facultad al Ministerio
Público Judicial, órgano que puede también recurrir a favor del inculpado o procesado. Además, el artículo 67
N° 8 del mismo texto legal le concede al inculpado el derecho de apelar de la resolución que niegue lugar al
sobreseimiento o sobresea sólo temporalmente, a pesar de no ser parte técnicamente.
En el nuevo proceso penal el artículo 352 del CPP establece que podrán recurrir en contra de las
resoluciones generales el Ministerio Público y los demás intervinientes agraviados por ellas, a su vez el
artículo 12 del mismo cuerpo legal precisa que son intervinientes el fiscal, el imputado, su defensor, la
víctima y el querellante.
Para Couture el agravio es “la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral”, 37 es decir, la
resolución objeto del recurso debe negar lugar a todo o parte de lo solicitado o dar lugar, en todo o parte, a lo
solicitado por el contendiente. El interés de las partes por apelar surge, precisamente, por el hecho de la
derrota, total o parcial.
En consecuencia, una resolución puede causar agravio no sólo a una de las partes del proceso, sino a
todas ellas, lo que acontecerá, por ejemplo, cuando se da lugar parcialmente a la demanda, en cuyo caso tal
decisión causará agravio al demandante en la parte en que no se dio lugar a la demanda y al demandado en la
parte que se dio lugar a ella. En una hipótesis como la descrita, podrán deducir recurso de apelación tanto el
demandante como el demandado.
Por el contrario, si de da lugar totalmente a lo pedido por una de las partes, ella no podrá deducir
recurso de apelación en contra de la resolución al no experimentar agravio alguno con su dictación.
En materia civil el concepto de agravio fluye de lo establecido en los artículos 186 y 216, inciso 2°,
del CPC. En el antiguo proceso penal, el artículo 54 del Código respectivo, establece que “en general, el
derecho a recurrir en contra de una resolución judicial corresponde al agraviado por ella”.

12.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de apelación.

Para analizar adecuadamente este aspecto es preciso distinguir la materia de que se trata.

12.1.- Resoluciones apelables en materia civil.

En este tipo de asuntos son apelables directamente todas las sentencias definitivas y las sentencias
interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso
(artículo 187 CPC).

37
Citado por Fernando Orellana, ob cit., página 77.

45
 Por regla general los autos y decretos no son apelables (artículo 188, primera parte, CPC).
Excepcionalmente se concede este recurso respecto de autos y decretos, pero en forma subsidiaria de la
reposición y para el evento que ella no sea acogida, así ocurre el los siguientes casos:
a).- Cuando alteran la sustanciación del procedimiento. Así ocurriría, por ejemplo, con la primera
providencia en el procedimiento sumario que, en vez de citar a las partes a un comparendo, confiere
simplemente traslado, o cuando el tribunal en el procedimiento ordinario de mayor cuantía, en vez de proveer
el traslado para la réplica, ordena recibir la causa a prueba.
b).- Cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Como
sucedería, por ejemplo, si el tribunal cita a las partes a una audiencia de conciliación, en circunstancias que no
es procedente por no admitir la transacción el objeto del juicio (artículo 312 CPC).

12.2.- Resoluciones apelables en materia penal.

12.2.1.- En el antiguo proceso penal.

En este ámbito, la regla general señala que son apelables todas las resoluciones, cualquiera que sea
su naturaleza, en tanto causen gravamen irreparable (artículo 54 bis del C de PP). Además, el legislador
establece expresamente la procedencia del recurso de apelación en contra de las siguientes resoluciones
específicas:
a).- Las sentencias definitivas de primera instancia;
b).- Las sentencias interlocutorias de primera instancia, pero siempre que pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación.
c).- Las demás resoluciones en contra de las cuales la expresamente concede este recurso.
En cuanto a la forma de interponer la apelación, respecto de las sentencias definitivas de primera
instancia, el recurso debe ser interpuesto en forma directa y respecto del resto de las resoluciones surge un
problema de carácter interpretativo, discutiéndose si puede ser deducido directamente o en forma subsidiaria
de la reposición y para el evento de ser ella desechada.
Del tenor literal del inciso 4° del artículo 56 del C de PP podría desprenderse que la apelación debe
ser interpuesta en subsidio de la reposición y para el evento de ser ella denegada y de no hacerlo así, se
entiende que la parte renuncia a la apelación.
El profesor Maturana piensa que tratándose de las sentencias interlocutorias de primera instancia que
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y de las demás resoluciones en que se concede
expresamente la apelación, procede que el recurso de apelación se interponga en forma directa y no en
subsidio de la reposición. Añade que si nos atenemos a la apelación contemplada respecto de la resolución
que deniega la libertad provisional, la que decreta el sobreseimiento y la que se pronuncia acerca de un
artículo de previo y especial pronunciamiento dilatorio, podremos apreciar que el legislador no contempla

46
dentro de esa tramitación el recurso de reposición y parte del supuesto que al apelación se ha interpuesto en
forma directa.38
En cambio, respecto de las resoluciones que sean apelables según la regla general, la apelación
debería ser interpuesta en subsidio de la reposición, puesto que este es el procedimiento contemplado por el
legislador para tal efecto.

12.2.2.- En el nuevo proceso penal.

El recurso de apelación es procedente sólo respecto de las resoluciones que expresamente señala el
legislador, contemplando a mayor abundamiento una regla general de improcedencia del recurso de apelación
en contra de todas las resoluciones que se pronuncian por un tribunal oral en lo penal.
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el juez de garantía, el artículo 370 del CPP
establece que serán apelables en los siguientes casos:
a).- Cuando pongan término al procedimiento, hagan imposible su prosecución o lo suspendieren por
más de treinta días, y
b).- Cuando la ley lo señalare expresamente.
Dentro de estos casos podemos señalar los siguientes:
• La resolución que declara inadmisible la querella (artículo 115 CPP).
• La resolución que declare el abandono de la querella (artículo 120 CPP).
• La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva, siempre
que ella hubiere sido pronunciada en una audiencia (artículo 149 CPP); regla que es aplicable a
los casos en que esas resoluciones se pronuncien en una audiencia respecto de otras medidas
cautelares conforme a lo previsto en el artículo 150 del CPP.
• Las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares reales, sin distinguir en este
caso si se han pronunciado en una audiencia o no (artículo 158 CPP).

• La resolución que se pronuncia acerca de la suspensión condicional del procedimiento (artículo

237 CPP).
• La resolución que revocare la suspensión condicional del procedimiento (artículo 239 CPP).
• La resolución que decretare el sobreseimiento definitivo de la causa, en caso que el fiscal no
compareciere a la audiencia de cierre o se negare a declarar cerrada la investigación, luego de
haber sido apercibido en tal sentido por el juez de garantía, por haber transcurrido el plazo
otorgado al efecto (artículo 247 CPP).

• La resolución que declara el sobreseimiento definitivo o temporal (artículo 253 CPP).

• La resolución pronunciada en la audiencia de preparación de juicio oral sobre las excepciones de

incompetencia, litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente (artículo 271
CPP).

38
Ob cit., página 82.

47
 • La resolución pronunciada en la audiencia de preparación de juicio oral que excluye prueba del
Ministerio Público, por provenir de diligencias declaradas nulas u obtenidas con inobservancia
de las garantías fundamentales. Esta decisión sólo puede ser apelada por el ente persecutor
(artículo 277 CPP).
• La sentencia definitiva dictada por el juez de garantía en el procedimiento abreviado (artículo
414 CPP).
Recordemos que respecto de las resoluciones que se pronuncian por el tribunal de juicio oral en lo
penal, se establece como regla general su inapelabilidad (artículo 364 CPP).
De acuerdo al Mensaje del nuevo CPP la apelación no resulta, en general, compatible con el sistema
reformado. La primera razón de ello dice relación con la contradicción entre la forma de tramitación de ese
recurso y la centralidad del juicio oral. En efecto, la vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento
fáctico de la sentencia provenga de la apreciación directa de las pruebas que los jueces obtienen del juicio
(inmediación), de modo que su revisión por parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman
conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su centralidad confiriéndosela, en cambio, a la tramitación
del recurso de apelación. Entonces, con la finalidad de mantener la centralidad del juicio se propone que éste
sea conocido por un tribunal colegiado de tres miembros, con lo que se obtiene que la sentencia sea objeto de
una decisión colectiva, minimizándose la posibilidad de errores.
Con posterioridad, en la discusión parlamentaria, se fundó esta decisión de única instancia en las
siguientes razones: a) Le eliminación del recurso de apelación no infringía los Tratados Internacionales, dado
que éstos contemplan sólo la posibilidad de revisión por los tribunales superiores por cualquier medio y no
consagran la existencia de un recurso de apelación; lo que se suple al establecer un recurso de nulidad amplio,
que tiende a obligar a un nuevo juicio cuando no se han respetado las garantías procesales y los trámites que
indica el CPP; b) El establecimiento del recurso de apelación implicaría que el tribunal que realmente tomaría
la decisión sería el de alzada con el mérito de la lectura de las actas de los registros del juicio oral, con lo cual
el sistema procesal penal dejaría de tener como centro al juicio oral y pasaría a transformarse en cuanto a su
decisión definitiva por la vía de la apelación en un procedimiento escrito, y c) La consagración del juicio oral,
conocido por un tribunal colegiado integrado por componentes de la más alta calidad, asegura una pronta y
justa decisión del conflicto, lo que no hace aconsejable para el cumplimiento de esos objetivos contemplar
una nueva revisión por otro tribunal colegiado por la vía del recurso de apelación.
Finalmente, se contempla la procedencia del recurso de apelación respecto de las siguientes
resoluciones:
a).- Aquella que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la petición de desafuero, siendo
competente para conocer del recurso la Corte Suprema (artículo 418 CPP);
b).- Aquella que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la querella de capítulos, siendo
competente para conocer del recurso nuestro máximo tribunal, y
c).- Aquella que se pronunciare sobre la extradición pasiva por un Ministro de la Corte Suprema,
apelable para ante el Tribunal Supremo (artículo 450 CPP).

48
 12.3.- Razones de improcedencia del recurso de apelación.
Como ya señalamos, la regla general es la procedencia de la apelación, de modo que en caso de duda
debe concederse este recurso. A continuación analizaremos los casos en que la ley expresamente declara la
improcedencia del medio de impugnación y las razones que conducen a tal determinación.
a).- La cuantía del asunto, pues de acuerdo a lo señalado en el artículo 45 N° 1 del COT los jueces
de letras conocerán en única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10
Unidades Tributarias Mensuales.
No obstante, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 45 N° 2 letra g) y 50 N° 2 del COT,
que llaman a conocer dichos asuntos en primera instancia si en ellos intervinieren personas aforadas.
b).- La naturaleza del asunto, en tanto esta característica ha llevado al legislador a declarar que
ciertas resoluciones judiciales sean inapelables.
Así ocurre en materia civil con la resolución que se pronuncia acerca de la habilitación de día y hora
para la práctica de una actuación judicial (artículo 60 CPC); las resoluciones que se dicten en las materias a
que se refiere el artículo 90 del CPC respecto de los incidentes; la resolución que rechaza la reposición, de
acuerdo a lo establecido en el inciso 2° del artículo 181 del CPC; la que dispone la práctica de una diligencia
probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término
probatorio (artículo 326 del CPC).
En el antiguo proceso penal, sucede por ejemplo con las siguientes resoluciones: la que ordena las
diligencias accediendo a la petición de las partes formuladas dentro del plazo legal luego de cerrado el
sumario (artículo 401 del C de PP); la que acoge un artículo de previo y especial pronunciamiento perentorio
formulado en la contestación de la acusación (artículo 443 inciso 1° del C de PP); la resolución que decrete o
rechace una diligencia probatoria en el plenario criminal (artículo 455 del C de PP).
En el nuevo proceso penal el recurso de apelación solo es procedente en los casos que la ley
contempla, sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento se señalan expresamente casos de resoluciones
inapelables: artículos 115, inciso final, 258, inciso final, 271, inciso final, 364 y 399 del CPP.
c).- La naturaleza jurídica de la resolución. Conforme a lo ya manifestado, en materia civil no es
procedente la apelación en contra de los autos y decretos cuando ordenen trámites necesarios para la
substanciación del juicio.
En el antiguo proceso penal, los decretos, autos y sentencias interlocutorias que no pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación, no son apelables si con su dictación no se causa un gravamen
irreparable.
En el nuevo proceso penal son inapelables desde esta perspectiva las resoluciones pronunciadas por
un tribunal de juicio oral en lo penal (artículo 364 del CPP) y la sentencia definitiva dictada en el
procedimiento simplificado (artículo 399 del CPP).
d).- La instancia en la cual se dicta la resolución, ya que las resoluciones que se dicten durante la
tramitación de la segunda instancia son inapelables. Excepcionalmente, son apelables las resoluciones

49
pronunciadas por un tribunal de segunda instancia que tengan por objeto resolver acerca de su competencia
(artículos 209 del CPC y 57 del C de PP).
e).- El tribunal que pronuncia la resolución. Así las resoluciones que se pronuncien por la Corte
Suprema son inapelables puesto que se trata del Tribunal Supremo dentro de la estructura jerárquica de los
tribunales en nuestro país y no existirá, obviamente, un superior que pueda conocer de la apelación (artículos
209 del CPC y 57 del C de PP).
En el nuevo proceso penal, son inapelables las resoluciones pronunciadas por un tribunal oral en lo
penal (artículo 364 CPP).

13.- Tribunales que intervienen en el recurso de apelación.

El recurso de apelación se debe interponer ante el tribunal que dictó la resolución impugnada (a-quo),
para que él sea conocido y resuelto por el tribunal superior jerárquico (ad-quem).
En consecuencia, en el recurso de apelación intervienen dos tribunales:
a).- El tribunal que dictó la resolución que se impugna y ante el cual se interpone el recurso de
apelación. Así se desprende de lo prescrito en los artículos 196 y 203 del CPC, los que se refieren a los errores
en que pueden incurrir el tribunal a-quo al conceder o denegar una apelación para los efectos de presentar el
recurso de hecho.
En el antiguo proceso penal, el artículo 59 del C de PP establece expresamente que “el recurso
deberá entablarse ante el mismo tribunal que hubiere dictado la resolución, y éste lo concederá o lo negará
según lo estime procedente”.
En el nuevo proceso penal, el artículo 365 del CPP dispone que “el recurso de apelación deberá
entablarse ante el mismo juez que hubiere dictado la resolución y éste lo concederá o lo denegará”.
Los tribunales a-quo pueden ser los siguientes:
* Jueces letrados de primera instancia;
* Cortes de Apelaciones;
* Tribunal unipersonal de excepción;
* Jueces árbitros.
b).- El tribunal superior jerárquico, que conoce y falla la apelación. Ello es así de acuerdo con la
regla del grado o jerarquía, contemplada en el artículo 110 del COT y del propio objeto que persigue el
recurso de apelación, esto es, que el tribunal superior enmiende con arreglo a derecho la decisión del tribunal
inferior (artículo 186 del CPC).
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución dictada por
el juez de garantía es conocida en segunda instancia por la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 63 N° 3
letra b) del COT).
Los tribunales ad-quem pueden ser:
• Cortes de Apelaciones;
• Corte Suprema;

50
 • Corte Marcial;
• Tribunal arbitral.

14.- Plazo para la interposición del recurso.

14.1.- Regla general.

De acuerdo al artículo 189 del CPC el recurso de apelación debe interponerse en el término fatal de
cinco (5) días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso.
Por su parte, el artículo 55, inciso 1°, del C de PP dispone que todo recurso contra una resolución
judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare un término especial para deducirlo.
El artículo 366 del CPP establece un único plazo para deducir el recurso de apelación, esto es, dentro
de los cinco días siguientes a al notificación de la resolución impugnada.

14.2.- Sentencia definitiva.

En materia civil, en contra de las sentencias definitivas, cualquiera sea el proceso en que ellas se
hubieren pronunciado y a falta de norma especial contraria, el plazo fatal para interponer el recurso de
apelación es de diez (10) días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso (artículo 189
inciso 2° CPC).
La razón por la cual se contempló la ampliación de este plazo para apelar se encuentra en la
obligación que estableció el legislador de fundar el recurso de apelación, exigiendo que se señalen las razones
de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Este requisito que es
común a todo recurso de apelación, tratándose de las sentencias definitivas justifica la referida ampliación del
plazo, atendiendo la complejidad que puede revestir la redacción del escrito que de cumplimiento a ellos, lo
que tratándose de los recursos interpuestos en contra del resto de las resoluciones será de menor dificultad en
cuanto a su cumplimiento.
Esta ampliación del plazo a diez días no rige en los procedimientos en que las partes sin tener la
calidad de letrados litiguen personalmente y la ley faculte la interposición verbal del recurso de apelación. En
estos casos el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en contrario, y ello
obedece a que en estos procesos no es necesario deducir el recurso de apelación en forma fundada (artículo
189 inciso 3° CPC).
En el antiguo proceso penal, el artículo 510 del C de PP establece que toda sentencia puede ser
apelada por cualquiera de las partes, dentro de los cinco días siguientes al de la respectiva notificación, la que
no requiere ser fundada.
En el nuevo proceso penal el plazo para apelar es de cinco días (artículo 366 CPP), debiendo hacer
presente que el recurso de apelación debe ser fundado y que sólo es procedente en contra de la sentencia
definitiva que se dicta en el procedimiento abreviado.

51
 14.3.- Apelación subsidiaria de la reposición.
En los casos en que sea procedente la interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria de
la reposición y para el evento que ella sea rechazada, el recurso de apelación deberá ser interpuesto
conjuntamente con la reposición y dentro del plazo que la ley contempla en cada caso para deducir este último
recurso.

14.4.- Plazos especiales de apelación.

Dentro de los plazos u oportunidades especiales para deducir el recurso de apelación podemos
mencionar los siguientes:
a).- El plazo de 24 horas para deducir el recurso de apelación en contra de la resolución que se
pronuncia acerca del recurso de amparo;
b).- El plazo de 15 días para deducir el recurso de apelación en contra del laudo y ordenata (artículo
664 y 666 del CPC);
c).- La apelación en contra de la resolución que deniegue la libertad provisional, que debe ser
deducida por el procesado en el acto de la notificación (artículo 366 del C de PP).

14.5.- Características del plazo para apelar.

En materia civil podemos señalar las siguientes:
a).- Es fatal, ya que el derecho para apelar se extingue indefectiblemente con el transcurso de del
término legal (artículo 64 CPC).
b).- Es un plazo legal, establecido por el legislador en forma expresa.
c).- Es improrrogable, pues la ley no permite su prórroga.
d).- Es un plazo individual, ya que corre por separado para cada parte desde el momento de su
notificación.
e).- Es un plazo de días hábiles, discontinuo, por lo tanto, se suspende durante los días feriados, salvo
que el tribunal por motivos fundados o calificados exprese lo contrario.
f).- No admite suspensión por la interposición de la aclaración, rectificación o enmienda; sin
embargo, en forma excepcional se suspende cuando fallece una de las partes que obraba por sí misma en el
juicio.
En materia penal se presentan las mismas características, salvo en lo que respecta a la continuidad
del plazo, pues no se suspende durante los feriados (artículos 44 del C de PP y 14 del CPP).

15.- Forma de deducir el recurso de apelación.

15.1.- En materia civil.

De conformidad a lo establecido en el inciso 1° del artículo 189 del CPC, el recurso de apelación
debe ser presentado por escrito y deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y

52
las peticiones concretas que se formulan. Agrega el precepto, en su inciso 3°, que en aquellos casos en que la
apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario
fundamentar ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas
exigencias.

15.1.1.- El recurso debe interponerse por escrito.

Esa es la regla general, sin embargo, excepcionalmente, en los procedimientos o actuaciones para las
cuales la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en forma verbal, siempre que someramente se señalen los
fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá
dejarse constancia en el acta respectiva (artículo 189 inciso 3°, parte final, CPC).

15.1.2.- La apelación debe ser fundada en los hechos y en el derecho.

El requisito consiste en que el recurrente señale los motivos y razones que apoyan eficazmente su
impugnación, conteniendo una crítica concreta y razonada de la resolución que se desea enmendar. Deberán
indicarse, entonces, los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyan a la sentencia.
En el escrito de apelación deberán puntualizarse los errores de hecho y de derecho y la injusticia de
las conclusiones del fallo, mediante el uso de una argumentación fundada y concreta sobre los errores de la
decisión impugnada. En consecuencia, no se cumplirá con el requisito en estudio si se realizan meras
afirmaciones genéricas, argumentos vagos o confusos, o la mera expresión de disconformidad.
La doctrina nacional sugiere la realización de una crítica verdadera, concreta y sin vaguedades de la
sentencia; no se trata de un problema de extensión o brevedad, sino de precisión, de determinación, de
claridad. Ello implica un estudio serio, crítico y exhaustivo de la sentencia, indicándose los agravios que
causa al apelante la resolución y como se los obviaría con una decisión diferente. 39

15.1.3.- La apelación debe contener peticiones concretas.

Esta exigencia está relacionada con la competencia del tribunal de alzada para conocer y resolver el
recurso de apelación. A través de las peticiones concretas se materializa el principio latino “tantum devolutum
apellatum”, en cuanto a que el tribunal de alzada solo puede conocer de los puntos que se encuentren
comprendidos en las peticiones concretas formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto de otros.
De acuerdo a lo establecido en los artículos 768 N° 4 y 5 del CPC, el tribunal ad-quem debe fallar
todos los puntos sometidos a su decisión por el apelante, pero sin extenderse a puntos no comprendidos en el
recurso, so pena de nulidad por casación formal bajo las causales de falta de decisión del asunto controvertido
o ultrapetita. Ello sin perjuicio de las facultades excepcionales contenidas en los artículos 208 y 209 del CPC,
para conocer de cuestiones no contenidas en el fallo apelado.

39
Mario Mosquera y Marcos Libedinski, citados por Cristian Maturana, ob cit., página 95.

53
 Las peticiones concretas, entonces, tienen la virtud de otorgar competencia al tribunal de alzada para
resolver en el sentido por ellas indicado, estando vedado, por regla general, pronunciarse sobre aspectos no
sometidos a su decisión.
¿Cuándo una petición es “concreta”?
En términos generales podemos señalar que las solicitudes contenidas en el recurso de apelación
deben ser precisas y determinadas, coherentes y concordantes con los fundamentos de hecho y de derecho
expresado en el cuerpo del escrito.
Por ejemplo, si el demandado ha perdido totalmente en el juicio, será petición concreta la solicitud de
revocación de la sentencia condenatoria y, en su lugar, se rechace ésta en todas sus partes.
Por el contrario, si en la sentencia se rechazó la demanda en todas sus partes, será petición concreta
en la apelación del actor la solicitud de revocación de la sentencia absolutoria y, en su lugar, se acoja la
demanda en todas sus partes.
Si la demandante obtuvo sólo en parte, la petición de la apelación será concreta si solicita que se
confirme la decisión, con declaración que se de lugar a la demanda íntegramente.
Ahora, si en el escrito de apelación el recurrente se limita a pedir que se revoque la sentencia
apelada, sin indicar concretamente en qué sentido debía modificarse el fallo y cual era la resolución que se
solicitaba que se dictara en su reemplazo, no hay petición concreta sobre la cual pueda pronunciarse el
tribunal.
No basta la simple solicitud de revocación de la resolución impugnada, debiendo agregarse la
consecuencia que para el apelante debe deducirse de esa revocación. El recurrente debe decir siempre,
concreta y específicamente, sin vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe modificarse tal
resolución.
De otro lado, el apelante no es libre para formular las peticiones concretas, debiendo encuadrarlas
necesariamente dentro de las acciones y excepciones hechas valer en la primera instancia. Excepcionalmente,
puede oponer en la segunda instancia las excepciones anómalas, que no se hubieren hecho valer en primera,
contempladas en el artículo 310 del CPC. Tratándose de la nulidad absoluta que aparezca de manifiesto en el
acto o contrato, el recurrente puede hacerla presente en su apelación para que el tribunal la declare de oficio,
el que si la acoge no incurrirá en ultrapetita al estar facultado por el legislador para proceder en esa forma.

15.1.4.- Sanción por incumplimiento de los requisitos de la apelación.

La sanción que se contempla para la apelación que no de cumplimiento a los requisitos de ser
fundada en los hechos y en el derecho o de no contener peticiones concretas es la declaración de oficio de
inadmisibilidad, tanto por el tribunal de primera o de segunda instancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo
201 del CPC.

15.2.- Requisitos de la apelación en el antiguo proceso penal.

No se exige que el recurso contenga fundamentos de hecho y de derecho ni peticiones concretas.

54
 En el caso de la apelación de la sentencia definitiva, el legislador se limita a señalar que al notificarse
al sentenciado se el comunique su derecho de apelar y si así lo hace debe dejarse constancia de ese sólo hecho
en el proceso. Si el procesado manifiesta reservarse el recurso, puede apelar con posterioridad dentro del
plazo legal en forma verbal o por escrito (artículos 505 y 510 del C de PP).
Similar ritualidad se contempla respecto de la apelación contra la resolución que le niega la libertad
provisional, con la salvedad que debe ser interpuesta verbalmente en el acto de la notificación.

15.3.- Requisitos de la apelación en el nuevo proceso penal.

En el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal se retoma el carácter formal del recurso al establecer
que debe ser deducido por escrito, con indicación de sus fundamentos y las peticiones concretas que se
formularen (artículo 367 del CPP).
Los fundamentos que se tuvieron en cuenta para establecer estas exigencias, según lo indicado en el
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
consistieron en que se “estimó acertada esta norma porque evita la presentación de recursos sin fundamentos
y facilita su resolución en segunda instancia”.

16.- Efectos de la apelación y formas de concesión del recurso.

16.1.- Efectos de la apelación.

El recurso de apelación comprende los efectos devolutivo y suspensivo. Explica el profesor Orellana
que esta distinción proviene del Derecho Canónico, según el cual la apelación es por esencia devolutiva y
suspensiva por naturaleza. Agrega que ya en la antigua Roma la jurisdicción residía en el príncipe y los jueces
la ejercían como delegados suyos, de tal manera que al tener por objeto la apelación reparar los agravios que
la sentencia ocasionaba al apelante, la interposición del recurso impedía su cumplimiento porque la
jurisdicción del juez quedaba en suspenso al devolverla al príncipe en cuyo nombre la ejercía. Más tarde, el
Derecho Canónico, al advertir que en ciertos casos de urgencia la suspensión del cumplimiento de la sentencia
podría ocasionar perjuicios irreparables, mandó que en ellos se devolviera la jurisdicción sin suspenderse la
ejecución. Desde entonces la apelación fue devolutiva por esencia y suspensiva por naturaleza, de manera que
el efecto suspensivo no puede existir por sí solo, ya que requiere del efecto devolutivo.40

16.1.1.- El efecto devolutivo.

El efecto devolutivo es aquel en virtud del cual se otorga competencia al tribunal superior jerárquico
para conocer y fallar el recurso de apelación, pudiendo resolver acerca de la reforma o enmienda del fallo
impugnado.

40
Ob cit., páginas 85 y 86.

55
 Este efecto es de la esencia del recurso de apelación y siempre se encuentra comprendido respecto de
toda apelación, puesto que es el que otorga la competencia al tribunal superior para fallar el recurso; es el que
da paso a la segunda instancia.
Para el profesor Maturana el tema del efecto devolutivo debe conectarse con el sentido histórico de la
jurisdicción. Así autores como Carnelutti y Guasp han señalado que si se concibe la jurisdicción como una
facultad que emana del poder soberano y que éste va transmitiendo o delegando sucesivamente en los órganos
inferiores, se comprende que el acto por el cual el órgano jurisdiccional deja de conocer de un asunto por
remitir dicho conocimiento a un órgano superior, sea considerado como devolución de la jurisdicción y, en
consecuencia, este efecto se denomine efecto devolutivo.41
El efecto devolutivo se encuentra constituido por una serie de manifestaciones, a saber:
a).- La sumisión al superior, hace cesar los poderes del juez a-quo, el que queda desprendido o
desasido de la jurisdicción.
b).- El superior asume la facultad plena de revocación de la sentencia recurrida, dentro de los límites
del recurso. Sus poderes consisten en la posibilidad de confirmar íntegramente el fallo, de confirmarlo en una
parte y revocarlo en otra, y de revocarlo íntegramente.
c).- La facultad se hace también extensiva a la posibilidad de declarar improcedente el recurso en los
casos que se haya otorgado por el inferior.
Para Eduardo Couture tales poderes tienen dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in pejus
y aquella derivada del principio de la personalidad de la apelación.

16.1.2.- El efecto suspensivo.

El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la competencia del tribunal inferior para
seguir conociendo la causa (artículo 191 inciso 1° del CPC), no pudiendo cumplirse la resolución impugnada
hasta que no sea resuelto el recurso interpuesto en su contra.
Para el profesor Fernando Orellana la razón de esta suspensión de competencia la encontramos en el
objeto mismo de la apelación, ya que si pretende subsanar una injusticia cometida en un fallo, es natural que
se suspendan los efectos hasta que el tribunal superior jerárquico lo revise. 42
El efecto suspensivo no es de la esencia del recurso de apelación, puesto que sólo se comprende
respecto de algunas resoluciones judiciales.
En virtud de este efecto, si el tribunal de primera instancia continuara actuando dentro del
procedimiento, todo lo obrado por éste adolecería de nulidad por falta de competencia al encontrarse ella
suspendida. No obstante lo anterior, tal suspensión no es total, puesto que el tribunal a-quo puede entender de
todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve competencia, especialmente, en las
gestiones a que de origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y en las que se
hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente (artículo 191 inciso 2°
del CPC).
41
Citados por Maturana, ob cit., página 99.
42
Ob cit., página 89.

56
 Por otra parte, el efecto suspensivo impide que la resolución apelada sea cumplida mientras no sea
resuelto el recurso de apelación por el tribunal de segunda instancia, sin perjuicio de poder mantener la
suspensión en caso de deducirse en contra del fallo de segunda instancia el recurso de casación (artículo 773
del CPC).
Esta prohibición de cumplimiento que conlleva el efecto suspensivo no dice relación sólo con las
sentencias de condena, sino que también impide que produzcan sus efectos las sentencias meramente
declarativas o constitutivas.

16.2.- Formas en que puede ser concedido el recurso.

El recurso de apelación puede ser concedido en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos.

16.2.1.- Concesión del recurso en ambos efectos.

En este caso va a existir solo un tribunal competente para seguir conociendo del asunto, esto es, el
tribunal de segunda instancia quien, en virtud del efecto devolutivo, conocerá y resolverá el recurso.
El tribunal de primera instancia no puede seguir conociendo del asunto por encontrarse suspendida su
competencia hasta la resolución del recurso de apelación, sin perjuicio de las facultades de actuación
excepcionales que contempla el artículo 191 inciso 2° del CPC.
En materia civil, la concesión del recurso en ambos efectos constituye la regla general, de acuerdo a
lo previsto en el artículo 195 del CPC: “Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la
apelación deberá otorgarse en ambos efectos”. Además, el artículo 193 del mismo texto legal establece:
“Cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y
el suspensivo”, lo que significa que si el tribunal a-quo provee el escrito de apelación concediéndola sin
señalar los efectos en los cuales ella es otorgada, debe entenderse que comprende ambos efectos.
No obstante esta regla general sólo es nominal, en razón de la cantidad de excepciones contenidas en
el artículo 194, ya citado; porque respecto de las sentencias definitivas se establece en diversos
procedimientos del CPC su concesión en el sólo efecto devolutivo; y porque esta es la forma de concesión del
recurso respecto de las resoluciones que se ha contemplado en los procedimientos establecidos en leyes
especiales dictadas con posterioridad.
En definitiva los casos de mayor aplicación práctica en que procede el otorgamiento de la apelación
en ambos efectos son:
a).- La apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio ordinario;
b).- La apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y sumario, cuando sea
deducida por el ejecutante o demandante;
c).- La apelación de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento incidental, cuando sea
deducida por el demandante.
En el antiguo proceso penal, el artículo 60 del C de PP dispone al respecto que “Por regla general,
la apelación se concederá en ambos efectos, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario para casos

57
determinados, o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigación a causa
del recurso. En tales casos, la apelación será otorgada en el solo efecto devolutivo”.
En el nuevo proceso penal, la regla general es la inversa, esto es, normalmente se concederá la
apelación en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos. En efecto, el artículo 368 del CPP expresa que
“la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo
contrario”, lo que ocurre, por ejemplo en los casos previstos en los artículos 277 y 414 de dicho texto
normativo, relativos a la apelación del auto de apertura y de la sentencia definitiva en el procedimiento
abreviado.

16.2.2.- Concesión del recurso en el solo efecto devolutivo.

En esta hipótesis nos encontraremos con dos tribunales competentes para conocer del asunto. El
tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, tendrá competencia para los efectos de
pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto y el tribunal a-quo, para seguir conociendo de la
causa hasta su terminación, incluida la ejecución de la sentencia definitiva (artículo 192 inciso 1° del CPC).
La apelación que se concede en el solo efecto devolutivo genera las denominadas “sentencias que
causan ejecutoria”, esto es, aquellas que pueden ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su
contra.
En estas situaciones, todo lo obrado por el tribunal de primera instancia, una vez concedida la
apelación, está sujeto a una especie de condición resolutoria, ya que si el tribunal de alzada confirma la
resolución, todo lo actuado ante el tribunal a-quo es válido y quedará a firme de pleno derecho; en cambio si
el ad-quem revoca la decisión, todo lo obrado ante el tribunal de primer grado en cumplimiento de ese fallo es
nulo, debiendo retrotraerse el procedimiento al estado en que se encontraba la causa antes de la concesión del
recurso.
En palabras del profesor Maturana, la sentencia pronunciada por el juez inferior sujeta a
impugnación, está provista desde el primer momento de las condiciones para vivir de una manera estable,
pero sujeta a perder esta originaria eficacia por la verificación del evento consistente en la emanación de una
nueva sentencia del tribunal superior que la modifique o revoque.43
En materia civil, los casos en que procede conceder la apelación en el solo efecto devolutivo son los
siguientes:
a).- De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios (artículo
194 N° 1 del CPC). Situación aplicable únicamente a las sentencias definitivas, pues el resto de las
resoluciones que se dicten en esos procedimientos, de ser apelables, lo serán en el solo efecto devolutivo por
efecto del N° 2 del artículo 194 del CPC.
b).- De los autos, decretos y sentencias interlocutorias (artículo 194 N° 2 del CPC). Este numeral fue
introducido por la Ley 18.705, ampliando notablemente la concesión del recurso en este efecto, incluso
comprende los casos señalados en los numerales 3 y 4, quedando sin sentido su mantención.

43
Ob cit., página 102.

58
 Es en virtud de este numeral que la regla general contemplada en el artículo 195 del CPC ha quedado
reducida al máximo, puesto que ella solo podrá ser aplicable a las sentencias definitivas y siempre que el
legislador no haya establecido una norma especial contemplando su concesión en el solo efecto devolutivo.
En consecuencia, cualquiera que sea el procedimiento o el sujeto que interponga el recurso,
tratándose de decretos, autos o sentencias interlocutorias, éste deberá ser concedido en el solo efecto
devolutivo.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que pueden contemplarse normas especiales que
contemplen la concesión del recurso de apelación en ambos efectos respecto de decretos, autos y sentencias
interlocutorias.
c).- De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme,
definitiva o interlocutoria;
d).- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias;
e).- De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto
devolutivo. Por ejemplo, en el caso de las sentencias definitivas podemos citar los artículos 550, 606, 614 y
691 del CPC.
En el antiguo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 60 del C de PP procede el
otorgamiento de la apelación en el solo efecto devolutivo en los siguientes casos:
a).- Cuando la ley lo disponga expresamente para casos determinados. Así sucede en las situaciones
mencionadas en los artículos 283, 316, 366, 397 y 443 del C de PP.
b).- Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere entorpecerse la investigación a causa
del recurso de apelación cedido en ambos efectos.
En el nuevo proceso penal, como regla general se contempla que la apelación debe ser concedida en
el solo efecto devolutivo.

16.2.3.- La orden de no innovar.

Ante la ampliación de los casos en que el recurso de apelación procede en el solo efecto devolutivo,
el legislador en la reforma introducida por la ley 18.705 introdujo la posibilidad de solicitar la orden de no
innovar en este tipo de medio de impugnación, mediante la agregación de dos incisos en el artículo 192 del
CPC.
Para Fernando Orellana, en términos generales, la orden de no innovar es aquella institución procesal
que puede ejercer el recurrente en aquellos casos en que el tribunal superior esté conociendo de un recurso de
hecho, de queja o de apelación en el solo efecto devolutivo.44
La finalidad que se persigue con el ejercicio de este mecanismo procesal es suspender el
cumplimiento de la resolución impugnada mientras pende el recurso.

44
Ob cit., página 90.

59
 Los requisitos de procedencia de la orden de no innovar son los que siguen:
a).- Que se hubiere concedido una apelación en el solo efecto devolutivo, pues si se hubiere
concedido en ambos efectos la orden de no innovar sería innecesaria, al estar suspendida la competencia del
tribunal a-quo mientras pende la apelación.
b).- Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar ante el tribunal de alzada. No
procede de oficio por el ente jurisdiccional, norma que se enmarca dentro del principio dispositivo.
En la ley no se señala una oportunidad procesal para ejercer esta facultad, por lo que se ha sostenido
que la orden de no innovar en la apelación puede ser solicitada ante el tribunal de alzada desde la concesión
del recurso en el solo efecto devolutivo, aunque no se encuentren los antecedentes de éste ante ese tribunal y
hasta la vista de la causa del recurso de apelación.
Distinta opinión tiene el profesor Alfredo Pfeiffer, quien afirma que la orden de no innovar debe
formularse una vez que la Corte esté conociendo del recurso, esto es, una vez ingresado éste en Secretaría y
declarado admisible, pues sólo en esa hipótesis el Tribunal de alzada tiene competencia para ello y cuenta con
los antecedentes necesarios para resolver con conocimiento de causa. 45
c).- Que el tribunal de alzada dicte una resolución fundada al concederla, de lo que se
desprende, a contrario sensu, que si se rechaza la orden de no innovar no se exige tal fundamentación.
Entonces, el tribunal ad-quem debe señalar los motivos o razones que justifican la concesión de la
suspensión, precisando el alcance de tal concesión.
Advierte la ley que los fundamentos que se señalen por el tribunal de alzada para justificar la orden
de no innovar no constituyen causal de inhabilidad conforme a lo establecido en el artículo 192 inciso 2°,
parte final, del CPC.
Los efectos de la orden de no innovar respecto de la resolución impugnada pueden consistir en: a)
la suspensión de sus efectos; b) la paralización del cumplimiento de la resolución, y c) restringir tales efectos,
especificando su alcance a determinadas actuaciones dentro del proceso. Además, en el evento de acogerse la
orden de no innovar, la sala respectiva conocerá y fallará el recurso de apelación interpuesto (radicación),
gozando éste de preferencia en su vista y fallo.
La tramitación de la orden de no innovar se rige por lo señalado en el artículo 192 inciso final del
CPC, vale decir, la petición respectiva será distribuida por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las
salas en que esté dividida; la sala sorteada resolverá en cuenta acerca de la solicitud. La sala acogerá la orden
de no innovar cuando estime que la apelación tiene sustento fáctico y jurídico suficiente, en caso contrario
denegará la petición.
En materia penal, no existen normas especiales que regulen la orden de no innovar para el evento
que la apelación se conceda en el sólo efecto devolutivo, ello es así tanto en el antiguo sistema procesal como
en el reformado, sin embargo, de acuerdo al artículo 43 del C de PP y 52 del CPP, las normas recién
estudiadas por ser comunes a todo procedimiento y encontrarse ubicadas en el Libro I del CPC, resultan
aplicables.

45
Citado por Fernando Orellana, ob cit., página 94.

60
 17.- Tramitación del recurso de apelación.
Para estudiar este aspecto procesal distinguiremos la ritualidad a seguir ante el tribunal a-quo y
aquella otra establecida para el tribunal ad-quem.

17.1.- Tramitación en primera instancia.

Los trámites de la apelación en primera instancia son: la concesión del recurso; la notificación de la
resolución que concede o deniega el recurso; el depósito de dinero para fotocopias o compulsas, si es
concedido en el solo efecto devolutivo; y la remisión del proceso o de las fotocopias al tribunal de alzada.
A continuación nos ocuparemos de cada uno de estos aspectos.

17.1.1.- La concesión del recurso.

En materia civil, interpuesto el recurso de apelación por la parte agraviada ante el tribunal a-quo,
éste debe dictar una resolución pronunciándose acerca de su admisibilidad o inadmisibilidad, concediéndolo o
denegándolo, respectivamente.
Para los efectos de emitir dicho pronunciamiento, que constituye el primer control de admisibilidad,
el tribunal de primera instancia debe tener en cuenta los siguientes aspectos:
a).- Si la resolución impugnada es que aquellas respecto de las cuales la ley estima procedente el
recurso;
b).- Si el recurso de apelación se ha interpuesto dentro de plazo legal;
c).- Si el recurso de apelación contiene fundamentos de hecho y de derecho (en materia civil y en el
nuevo proceso penal);
d).- Si el recurso de apelación contiene peticiones concretas.
El artículo 201 del CPC obliga expresamente al tribunal de primera instancia a efectuar este control
de admisibilidad, el que sólo debe recaer sobre los aspectos formales y no de fondo del recurso. Así por
ejemplo, el control respecto de los fundamentos de hecho y de derecho deberá recaer acerca de si ellos se
contienen en el recurso de apelación y no acerca de si los fundamentos mencionados son procedentes o
improcedentes respecto del fondo del asunto.
El tribunal deberá pronunciarse de plano respecto de la admisibilidad del escrito de apelación
presentado, dictando una resolución en la cual podrá conceder el recurso o denegarlo.
En contra de esa resolución que concede o deniega el recurso de apelación cabe la interposición del
recurso de hecho, no así el recurso de reposición, ya que el legislador lo ha regulado respecto de la
admisibilidad de la apelación en segunda instancia (artículo 201 inciso 2° CPC). Excepcionalmente,
tratándose de los casos en que es procedente el falso recurso de hecho, por haberse concedido una apelación
improcedente o de modo errado en cuanto a sus efectos, procede en contra de la resolución que concede la
apelación el recurso de reposición.

61
 En el antiguo proceso penal, también cabe que el tribunal de primera instancia efectúe el control de
admisibilidad para conceder o denegar el recurso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 59 del C de PP, pero
éste debe recaer solo acerca de los aspectos referentes a la procedencia según la naturaleza jurídica de la
resolución impugnada y el plazo, pero no acerca de los fundamentos y peticiones concretas que no rigen
respecto a la apelación en esta materia.
En el nuevo proceso penal, el tribunal de primera instancia debe efectuar un control de
admisibilidad del recurso acerca de los mismos elementos y en la misma forma que la contemplada respecto
del procedimiento civil, conforme a lo previsto en el artículo 367 del CPP que prevé que el tribunal de
primera instancia debe determinar si concede o deniega el recurso interpuesto, lo que lleva implícito el
examen de admisibilidad de los requisitos de procedencia establecidos por el legislador.

17.1.2.- Notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de apelación.

Esta resolución se debe notificar a las partes por el estado diario, de acuerdo a lo previsto en el
artículo 50 del CPC.
La importancia de esta notificación, en materia civil, radica en los siguientes aspectos:
a).- Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia civil.
La resolución del tribunal de primera instancia que concede el recurso de apelación y el transcurso
del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal ad-quem, constituye el emplazamiento en
segunda instancia, trámite de carácter esencial cuya omisión da lugar a casación formal (artículo 768 N° 9, en
relación al artículo 800 N° 1 del CPC).
El primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia se verifica ante el tribunal a-quo y
el segundo elemento se cumple ante el tribunal ad-quem. En efecto, como veremos más adelante, ingresados
los antecedentes ante este último tribunal, el Secretario certificará este hecho en el proceso, comenzando a
correr el plazo contemplado en el artículo 200 del CPC para que las partes comparezcan en la segunda
instancia.
En el antiguo proceso penal, el emplazamiento para la segunda instancia se encuentra constituido
por un solo elemento, a saber, la notificación que se efectúa en primera instancia de la resolución que se
pronuncia concediendo el recurso de apelación. En esta materia, el recurso se ve ante el tribunal ad-quem sin
esperar la comparecencia de las partes (artículos 63 y 510 del C de PP).
En el nuevo proceso penal, el emplazamiento para la segunda instancia se constituye por los
siguientes elementos:
1.- La notificación de la resolución que concede el recurso de apelación;
2.- La notificación de la resolución del tribunal de alzada que fija el día y la hora de la audiencia en
que será visto el recurso de apelación, y
3.- La vista de la causa el día y hora fijado.

62
 La falta de comparecencia de uno o más de los recurrentes a dicha audiencia dará lugar a que se
declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. No ocurre lo mismo con la incomparecencia de uno
o más de los recurridos, pues en este caso se procede en su ausencia (artículo 358 inciso 2° CPP).
b).- A partir de dicha notificación comienza a correr el plazo para interponer el verdadero recurso de
hecho (cuando no se ha concedido una apelación que legalmente es procedente), atento a lo señalado en el
artículo 203 del CPC.
c).- A partir de su notificación comienza a correr el plazo para que el apelante de cumplimiento a su
obligación de depositar dinero para fotocopias o compulsas, en caso de haberse otorgado la apelación en el
solo efecto devolutivo, de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 297 del CPC.
En el antiguo proceso penal, también es aplicable la notificación de la resolución por el estado
diario como ocurre en materia civil, sin perjuicio de la necesidad de notificar personalmente a los
representantes del Ministerio Público Judicial o al procesado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del
C de PP.
La notificación de dicha resolución tiene importancia por constituir el único elemento del
emplazamiento para la segunda instancia en materia penal, dado que no cabe la comparecencia de las partes
como trámite necesario para su vista, conforme lo señalado en el artículo 63 del C de PP.
También a contar de la notificación de esta resolución ha comenzado a correr el plazo para recurrir
de hecho (artículo 62 C de PP).
En esta materia no se exige el depósito de dinero para compulsas o fotocopias (artículo 61 del C de
PP).
En el nuevo proceso penal, la notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de
apelación debe ser notificada a las partes, ya sea a través de alguna de las formas especiales y más expeditas
que contempla la ley o a través del estado diario (artículos 27, 28, 31 y 32 CPP; 50 CPC).
Esta notificación es importante por las siguientes razones:
a).- Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia.
En el nuevo proceso penal, en el recurso de apelación es requisito que se notifique a las partes por el
tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencia a que deban comparecer, como trámite necesario para su
vista, de conformidad a lo prevenido en el artículo 361 del CPP que se remite a las normas del juicio oral.
Entonces debe fijarse día y hora de la audiencia, notificando a los intervinientes conforme a lo señalado en los
artículos 281 y 325 del CPP.
Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se realizará la vista del recurso de apelación, la
falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del
recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder en su
ausencia (artículo 358 inciso 2° CPP).
b).- A partir de la notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que se pronuncia
concediendo o denegando el recurso de apelación interpuesto comienza a correr el plazo de tres días para

63
interponer el recurso de hecho ante el tribunal de alzada en contra de la resolución que deniega el recurso de
apelación o lo concede en forma errada (artículo 369 CPP).
c).- No es necesario depositar dinero para fotocopias o compulsas, en su caso, pues concedido el
recurso es obligación del tribunal a-quo remitir al tribunal ad-quem copia fiel de la resolución y de todos los
antecedentes necesarios para un acabado pronunciamiento del recurso (artículo 371 CPP).

17.1.3.- Depósito de dinero para fotocopias o compulsas.

En materia civil, es necesario que se obtenga una copia del expediente en los casos en que se
conceda la apelación en el solo efecto devolutivo, pues, como ya vimos, en este caso el tribunal a-quo
mantiene competencia para seguir conociendo del asunto. Entonces, como son dos los tribunales que conocen
del negocio, se necesitan dos expedientes sobre la misma cuestión.
La fotocopias o compulsas (copias dactilográficas) de las piezas del expediente se remitirán al
tribunal de alzada para que conozca del recurso o quedarán en el inferior para que continúe conociendo de la
causa.
Al conceder el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, el tribunal debe determinar las
piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar
conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la
resolución del recurso, en los demás casos (artículo 197 inciso 2° CPC). En consecuencia, si la resolución
apelada es la sentencia definitiva, al tribunal superior se remitirá el expediente original, dejando las fotocopias
o compulsas en el tribunal a-quo; por el contrario, si la resolución apelada es de naturaleza diversa a la
sentencia definitiva, se remitirán al tribunal superior las fotocopias o compulsas, dejando el expediente
original en el tribunal de primer grado.
El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretaría del tribunal a-quo la cantidad de
dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas.
Dicha obligación debe ser cumplida por el apelante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la
resolución que le concede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. El secretario del tribunal
deberá dejar testimonio de esta circunstancia en el expediente, señalando la fecha y el monto del depósito.
Si el apelante no cumple con la obligación señalada precedentemente el tribunal, de oficio, decretará
la deserción del recurso. El inciso final del artículo 197 del CPC incurre en una impropiedad al establecer
como sanción el desistimiento (que es la renuncia expresa del recurso efectuada por el apelante) y no la
deserción (que es el modo de poner término al recurso en los casos en que no se cumple una gestión ordenada
por la ley).
En el antiguo proceso penal, la obligación de sacar las compulsas en los casos en que se concede
una apelación en el solo efecto devolutivo no pesa sobre el apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el
tribunal y confeccionadas por el secretario dentro del plazo que el tribunal establezca, el que no puede
exceder de cinco días.

64
 En consecuencia, no puede declararse desierto el recurso por incumplimiento del artículo 197 del
CPC. Al efecto el artículo 61 del C de PP expresa “Si el recurso fuere concedido el en solo efecto devolutivo,
el juez ordenará según convenga a la rapidez y eficacia del proceso, su elevación en original, dejando las
copias indispensables para continuar la tramitación, o bien la remisión de las compulsas necesarias para el
conocimiento del recurso”.
“Las compulsas serán hechas por la secretaría. Para confeccionarlas, podrán adicionarse copias
mecanografiadas, fotocopiadas o reproducidas de otra manera semejante, que estén en poder del tribunal o
proporcionen las partes, de escritos, documentos o de otras piezas del proceso, siempre que dichas copias se
encuentren debidamente autentificadas por el secretario. El juez señalará un plazo para hacer las compulsas, el
que no podrá exceder de cinco días”.
“En los casos a que se refiere este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 197 del Código
de Procedimiento Civil”.
“En uno y otro caso se adoptarán las medidas necesarias para que se mantengan en secreto los
antecedentes reservados”.
En el nuevo proceso penal, rige el mismo principio respecto del sujeto encargado de remitir los
antecedentes necesarios para el pronunciamiento sobre el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el
artículo 371 del CPP.

17.1.4.- Remisión del expediente o de fotocopias al tribunal superior.

En materia civil, la regla general es que la remisión del proceso se hará por el tribunal inferior al día
siguiente de la última notificación.
En el caso que fuere necesario sacar las fotocopias o compulsas por haberse concedido la apelación
en el solo efecto devolutivo, podrá ampliarse este plazo por todos los días que, atendida la extensión de las
copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal (artículo 198 CPC).
La obligación de remisión del proceso recae en el tribunal, por lo que no cabe que se establezca
apercibimiento alguno o sanción al apelante para los efectos de franquear el proceso.
Con la remisión del expediente al tribunal de segunda instancia, precluye la facultad de adherirse a la
apelación en primera instancia (artículo 217 inciso 1° del CPC).
En el antiguo proceso penal, en los artículos 61 y 512 del C de PP se contemplan básicamente las
mismas normas que en materia civil.
En el nuevo proceso penal, no se contemplan normas sobre la materia, por lo que son aplicables
aquellas contempladas al respecto en el recurso de apelación en materia civil, de acuerdo a la remisión que se
efectúa al Libro I del CPC desde el artículo 52 del CPP.

17.2.- Tramitación en segunda instancia.

17.2.1.- En materia civil.

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 Los trámites que se contemplan en este caso son: a) la certificación del ingreso del expediente en
secretaría; b) La declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso; c) La comparecencia de las
partes; d) La primera resolución que se dicta en la segunda instancia; e) La adhesión a la apelación; f) Las
notificaciones; g) Los incidentes; h) La prueba; i) Los informes en derecho; j) La vista de la causa; k) Los
modos de término de la apelación.
a).- Certificación de ingreso del expediente.
Llegado el expediente a la secretaría del tribunal de alzada, el secretario de dicho tribunal procederá
a certificar su ingreso en el expediente o en las compulsas remitidas, dejando testimonio de la fecha de
ingreso de los antecedentes al tribunal ad-quem; además, anotará la causa en el libro de ingreso
correspondiente, asignándole un número de rol.
El texto del certificado será más o menos el siguiente: “Certifico: que este recurso ingresó a
Secretaría de esta Corte bajo el rol N°……”, a continuación firmará el Secretario, previa indicación del lugar
de emisión del testimonio y de la fecha del mismo.
La importancia de este certificado radica en que desde su emisión comienza a correr el plazo que las
partes tienen para comparecer a segunda instancia.

b).- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación.

Efectuada la certificación de ingreso del expediente a la Corte, este tribunal debe proceder a efectuar
un examen, en cuenta, acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso (artículo 213 CPC). Este
análisis se refiere a los mismos aspectos formales examinados por el tribunal a-quo (artículo 201 CPC), sin
entrar al fondo del asunto. En todo caso, la parte apelada puede solicitar la declaración pertinente verbalmente
o por escrito (artículo 201, inciso 1°, parte final CPC).
Los resultados de este estudio pueden ser los siguientes:
a).- Declarar desde luego inadmisible el recurso, por que la resolución impugnada no es de aquellas
respecto de las cuales la ley lo concede; es extemporáneo o no contiene fundamentos ni peticiones concretas
(artículo 213 inciso 2° CPC).
Ejecutoriada esta resolución, el tribunal debe ordenar devolver el expediente al tribunal inferior para
el cumplimiento del fallo (artículo 214 CPC).
b).- Si el tribunal tiene dudas acerca de la admisibilidad del recurso, puede ordenar traer los autos en
relación sobre este punto (artículo 213 inciso 2° CPC).
c).- Si el recurso cumple las exigencias legales, el tribunal ad-quem lo declarará admisible, en cuenta
o en relación, según las definiciones precedentes, y le dará la tramitación que en derecho corresponda.
Aquí debemos distinguir dos situaciones:
Si la apelación se interpuso contra una sentencia definitiva, el tribunal dictará la resolución “autos en
relación” o “en relación”, que implica la vista formal del recurso (artículo 214 CPC).

66
 Si la apelación se dedujo contra otro tipo de resoluciones, debemos subdistinguir: si las partes dentro
del plazo de cinco días solicitan alegatos, se dicta la resolución “en relación”; en cambio, si las partes no los
solicitan, la resolución que se dicta es “dése cuenta en la sala respectiva”
De la resolución que se dicte en esta materia (de admisibilidad) por el tribunal de alzada podrá
pedirse reposición dentro de tercero día (artículo 201 inciso 2° CPC).

c).- Comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia.

Una vez ingresado el expediente al tribunal de alzada comienza a correr el plazo para comparecer a
dicha instancia.

Plazo para comparecer.

El plazo para comparecer es, por regla general, de cinco días y se cuenta desde la certificación de
ingreso del expediente a la secretaría del tribunal ad-quem (artículo 200 CPC). Debemos destacar esta
situación, donde un plazo legal comienza a correr desde una actuación diversa a la notificación, como ocurre
en la generalidad de los casos.
Dicho plazo se amplía legalmente, de acuerdo a las siguientes reglas:
* Si el tribunal inferior funciona dentro de la comuna del tribunal superior, el plazo para comparecer
es de 5 días.
* Si el tribunal inferior funciona fuera de la comuna del tribunal superior, pero dentro de su territorio
jurisdiccional, el plazo es de 8 días, esto es, los 5 días originales más el aumento de otros 3 días, contemplado
en el artículo 258 inciso 2° del CPC.
* Si el tribunal inferior funciona fuera del territorio jurisdiccional del tribunal superior, el plazo para
comparecer es de 8 días más el aumento que determine la tabla de emplazamiento. Lo que podría suceder en
una hipótesis de subrogación de una Corte de Apelaciones por otra.
Se trata de un plazo legal, fatal, de días hábiles, común e improrrogable. Su transcurso constituye el
segundo elemento del emplazamiento en la segunda instancia. Dentro de él las partes pueden no sólo
comparecer sino también solicitar alegatos respecto de la apelación deducida en contra de cualquiera
resolución que no sea sentencia definitiva y para adherirse a la apelación en segunda instancia. Además,
constituye el plazo dentro del cual las partes deben deducir el falso recurso de hecho (artículo 196 CPC).

Forma de comparecer.
Las partes en la segunda instancia deben comparecer en la forma establecida en el artículo 398 del
COT y 202 del CPC, esto es, personalmente o representado por abogado habilitado o por procurador del
número. Si se trata de litigante rebelde, sólo puede comparecer representado por abogado habilitado o
procurador del número, situación que debemos entender limitada respecto del apelado rebelde solo al
procurador del número, de acuerdo a lo establecido en el artículo 202 del CPC. Ante la Corte Suprema no se

67
puede comparecer personalmente, sino que solo representado por abogado habilitado o procurador del
número.
La forma de comparecencia en la segunda instancia no está sujeta a ninguna formalidad, por lo que
las partes pueden comparecer realizando cualquier diligencia que importe una manifestación de la intención
de hacerse parte en el recurso de apelación.
El profesor Cristian Maturana señala las siguientes formas que suelen usarse en la práctica: 46
* Presentando un escrito haciéndose parte en el recurso de apelación;
* Notificándose en la Corte de Apelaciones de la primera resolución que se dicte por el tribunal de
segunda instancia;
* Presentando un escrito en el cual se confiere poder a un procurador del número;
* Presentando un escrito solicitando alegatos respecto de una apelación interpuesta en contra de una
resolución que no revista el carácter de sentencia definitiva.

Sanción por no comparecencia en segunda instancia.

Si el apelante no comparece en la segunda instancia dentro del plazo legal, se declarará desierta la
apelación, pudiendo el tribunal proceder de oficio o a solicitud de parte, previa certificación del secretario. La
deserción producirá sus efectos respecto del apelante desde que se dicte y sin necesidad de notificación. De la
resolución precedente se podrá pedir reposición dentro de tercero día (artículo 201 CPC).
Si es el apelado quien no comparece a la segunda instancia, la sanción procesal es menos drástica,
pues se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las
resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se
pronuncien. El rebelde podrá comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del
número (artículo 202 CPC).

d).- Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia.

Según ya señalamos, ingresado el expediente al tribunal de alzada, éste debe examinar en cuenta su
admisibilidad, pudiendo acontecer alguna de las siguientes situaciones:
d.1.- Que el recurso de apelación sea considerado inadmisible, pudiendo declararlo así en cuenta
o después de haber mandado traer los autos en relación sobre este punto. Una vez declarado inadmisible el
recurso, el tribunal ad-quem dispondrá la devolución del expediente para el cumplimiento del fallo.
d.2.- Que el recurso de apelación sea considerado admisible. En este caso, para determinar el
contenido de la primera resolución debemos distinguir la naturaleza de la resolución impugnada.
d.2.1.- Si el recurso de apelación se dedujo en contra de una sentencia definitiva, el tribunal de
alzada debe proveer ordenando se traigan los autos “en relación” (artículos 199 y 214 CPC).

46
Ob cit., página 119.

68
 d.2.1.- Si el recurso se dedujo en contra de otra resolución distinta a la sentencia definitiva, el
tribunal ad-quem deberá dictar la primera resolución transcurrido el plazo que tienen las partes para
comparecer en segunda instancia, dentro del cual ellas pueden solicitar alegatos.
Si alguna de las partes pide alegatos dentro de plazo, el tribunal ordenará traer los autos “en relación”
(artículo 199 inciso 2° del CPC).
Si las partes no piden alegatos, vencido el plazo para comparecer en segunda instancia, el Presidente
de la Corte ordenará “dar cuenta” respecto del recurso; además, procederá a distribuir, mediante sorteo, la
causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal. Excepcionalmente, no se efectuará este sorteo en el
caso que la causa estuviere radicada en alguna sala de la Corte por haberse otorgado orden de no innovar.
La cuenta es una relación informal que el relator efectúa ante la sala, sin señalamiento específico de
día y hora. Al efecto, el inciso final del artículo 199 del CPC establece que las Cortes deberán establecer horas
de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.

e.- La adhesión a la apelación.

e.1.- Reglamentación.
Esta institución procesal se encuentra reglamentada en los artículos 216 y 217 del CPC.
Fernando Orellana señala que la adhesión a la apelación fue introducida por Justiniano, quien por
medio de la Ley 39 (Cód Apellat), permitió a la parte que no había apelado adherirse a la apelación del
adversario para pedir que se reforme la sentencia del tribunal inferior en lo que considere perjudicial a su
parte, así el que apela y el que se adhiere están en la misma situación, como si los dos hubiesen apelado.
Añade que la reforma de Justiniano modificó sustancialmente el principio de la personalidad del recurso de
apelación, vigente en esa época, por el de la comunidad del arbitrio procesal. 47
Según el profesor Maturana su origen se remonta a las postrimerías de la Edad Media y llegó a su
perfeccionamiento con la obra de los glosadores y de los canonistas. Se consideraba la consecuencia lógica y
necesaria del principio de comunidad de apelación, con el fin de borrar ante los litigantes toda desigualdad;
aún cuando se acepta que cuando el apelante delimitaba los puntos a que reducía su apelación, sólo en ellos
tenía lugar la comunidad de apelación, y los otros no podían ser revisados por el tribunal ad-quem. Agrega
que este instituto de la adhesión a la apelación tuvo acogida en las viejas leyes españolas, extendiéndose
posteriormente a la mayoría de los países hispanoamericanos, en el sentido de que aún en el caso que el
apelante hubiere limitado su recurso a determinados puntos, la adhesión de la otra parte le daba derecho a que
le revisara el fallo en lo demás, por lo cual la apelación devolvía la causa ad integro. 48

e.2.- Concepto.

47
Ob cit., páginas 106.
48
Ob cit., página 123.

69
 La adhesión a la apelación es la facultad que tiene la parte que no ha interpuesto directamente el
recurso de apelación para pedir la reforma de la sentencia en la parte que la estime gravosa el apelado
(artículo 216 inciso 2° CPC).
Expresa el profesor Fernando Orellana que la adhesión a la apelación es una excepción al principio
de que quien no apela a la sentencia la aprueba, y por lo tanto, queda firme. La adhesión es una apelación
derivada que se pospone en el tiempo en espera de ver qué es lo que hace la otra parte.49
Puede suceder que una de las partes no esté totalmente disconforme con el fallo, de modo que, en un
análisis de costo beneficio, opte por no recurrir privilegiando la oportunidad de la obtención del beneficio que
le reporta la decisión judicial; sin embargo, ante la apelación de la contraria, decida pedir la modificación de
esa resolución en la parte que le resulta gravosa.
La adhesión es una institución que solo juega en caso que se hubiera pronunciado una sentencia
mixta, o sea, que no ha acogido íntegramente la pretensión de una u otra parte o en que se han acogido
pretensiones de ambas partes rechazando otras, de manera que ambas experimentan un perjuicio con su
dictación.

e.3.- Fundamento.
La adhesión a la apelación permite que una parte que obtuvo un fallo que no le es enteramente
favorable se pueda conformar con ella, sin correr el riesgo que si la otra parte apela no pueda ese apelado con
posterioridad pedir también la reforma de ese fallo.
Si no existiera esta institución nunca cabría la conformidad con el fallo frente al riesgo que la otra
apelare, y siempre las partes deberían deducir la apelación.
Junto a la apelación principal, interpuesta originariamente por la parte a quien perjudica la
resolución, la ley permite otra apelación que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido la impugnación
primera, aprovechando la pendencia de ésta, la interpone en una oportunidad posterior.
Con la apelación principal se crea la expectativa de una posible reforma de la resolución apelada en
beneficio del apelante y en perjuicio del contrario; cabe la posibilidad, también aceptada, de que, en la medida
de que la resolución dictada en primera instancia cause un perjuicio a todas las partes, todas ellas apelen en
forma principal: en este caso la expectativa de reforma de la resolución impugnada existiría para todas ellas
por igual.
Sin embargo, puede darse el caso que una parte acepte el gravamen que le cause la resolución dictada
por el juez a-quo, pero bajo la condición de que ese perjuicio no pueda ser incrementado mediante la
substanciación del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, quien, además, gozaría del
beneficio que supone no arriesgar un perjuicio directo para sus intereses (refortatio in peius). Para evitar esto
se faculta a la parte que originariamente no apeló para que interponga su apelación cuando ya está
tramitándose la apelación de la otra parte.

49
Ob cit., página 105.

70
 e.4.- Naturaleza jurídica de la adhesión a la apelación.
En esta materia se han planteado dos tesis:
Una primera tesis que estima que la adhesión a la apelación es una apelación accesoria. Los que
sustentan está teoría señalan que la adhesión a la apelación se genera y mantiene siempre dentro del proceso
como accesoria a la apelación, de modo que si se produce el término de la apelación consecuencialmente se
genera también la extinción de la adhesión a la apelación.
Las razones que se esgrimen para sustentar esta posición son las siguientes:
i).- La adhesión a la apelación, como su propio nombre lo indica, va adherida a la apelación, es un
recurso accesorio a ella, siguiendo la suerte de lo principal.
ii).- La adhesión nace como consecuencia de la actitud del vencido. Si éste deduce apelación se
justifica la adhesión para el ganancioso, pero si cesa la posibilidad de modificar el fallo contra el ganancioso
por extinción de la apelación pierde su justificación la adhesión.
Esta sería la posición minoritaria en la doctrina y jurisprudencia.
La segunda tesis, mayoritaria, plantea que la adhesión a la apelación solo nace condicionada a la
existencia de la apelación, pero una vez materializada ella pasa a tener una existencia independiente a la
apelación, subsiste por sí sola como un recurso independiente. Sus partidarios sostienen que la adhesión a la
apelación requiere como presupuesto, para que ella sea procedente, que exista un recurso de apelación
pendiente al cual adherirse; sin embargo, una vez materializada en el proceso la adhesión, ella adquiere una
vida independiente a la apelación, de modo que si esta última termina dentro del proceso por cualquier causa
con ello no se afectará la existencia de la adhesión
Las razones que sustentan esta teoría son las que siguen:
i).- La definición que da la ley de la adhesión a la apelación no difiere fundamentalmente de la
apelación, salvo en cuanto a la condición inicial que se exige para que se pueda efectuar la adhesión (artículos
186 y 217 CPC).
ii).- La forma de deducir la adhesión a la apelación es igual a la apelación (fundamentos de hecho y
de derecho; peticiones concretas), lo que demuestra la existencia separada de ellas luego de materializadas en
el proceso. El Código la considera como una apelación autónoma.
La adhesión a la apelación no es una apelación adhesiva, puesto que la parte apelada no se adhiere al
recurso planteado por el apelante, sino que plantea su propio recurso.
Para Jaime Varela Aguirre, el concepto de reformar la sentencia en la parte que se estime gravosa,
que utiliza el inciso 2° del artículo 216, puede ser también comprensivo del todo o parte de la sentencia. Es
decir, la adhesión no necesariamente importa la revocación parcial de una sentencia. Por ende, no hay
diferencias de fondo entre apelar de una sentencia o adherirse a la misma. En ambos casos la enmienda que se
solicite del fallo puede ser íntegra o parcial.50

50
En su artículo “¿Apelación o Adhesión a la Apelación”, publicado en la Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado, Junio 2006 N° 15, página 189.

71
 iii).- La exigencia que se coloque la hora en los escritos de adhesión y desistimiento es por la vida
independiente que adquiere la adhesión luego de formulada, puesto que si el desistimiento de la apelación
siempre pusiere término a la adhesión carecería de objeto exigir este requisito.
iv).- El legislador contempla la comparecencia del apelado de la adhesión a la apelación en forma
independiente a la apelación, sancionando su omisión con la deserción de la adhesión a la apelación en forma
independiente a la apelación.
v).- El legislador contempla la prescripción de la adhesión a la apelación en forma independiente a la
apelación.
De acuerdo con ello, la adhesión a la apelación tendría una configuración autónoma e independiente
de la apelación principal, la que sólo reconoce su subordinación respecto de la apelación principal en lo
referente al momento procesal de su planteamiento: requiere la existencia de esa apelación para ejercer la
facultad.
Para Varela Aguirre la finalidad de la adhesión es eminentemente práctica y beneficia principalmente
al vencedor parcial de un litigio de primera instancia, en el sentido que le permite recurrir a la segunda
instancia solamente si cu contraparte apela primero, lo que no podrá saber hasta que se presente el respectivo
recurso. Agrega que, generalmente, el adherente a un recurso no recurriría a la segunda instancia,
conformándose con lo resuelto por el juez a-quo, si su contraparte tampoco lo hace. 51
En opinión de este autor la doctrina actual tiene una posición claramente mayoritaria al sostener que
ambos recursos tienen vida independiente, cita al efecto a Juan Carlos Muñoz Torres, en su obra “Recursos
Jurisdiccionales”,52 quien asevera que la adhesión es un “recurso propio, individual e independiente de la
apelación… su fundamento es un agravio que la resolución recurrida causa al adherente, agravio que debe ser
reparado por el tribunal superior y que no se corrige con el abandono, renuncia o deserción del apelante quien
por lo demás podría usar este mecanismo para evitar que la Corte aumente su agravio al tener que conocer y
fallar la adhesión”.
Del mismo parecer es don Guillermo Piedrabuena, según lo expresado en su obra “El Recurso de
Apelación y la Consulta” y citando a su vez al profesor Mario Mosquera, quien señalara en un seminario
organizado por el Colegio de Abogados que “Se ha mancomunado la apelación con la adhesión a la apelación
en todo. La adhesión a la apelación debe contener fundamentos de hecho, de derecho, y peticiones concretas,
Es decir, ahora el Código, rompiendo ya con cualquier discusión al respecto, lo considera como una
apelación; la autonomiza, prácticamente en forma total.53

e.5.- Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación.

Los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente esta institución son los siguientes:
i.- Que una de las partes haya interpuesto un recurso de apelación;
ii).- Que el recurso de apelación interpuesto se encuentre pendiente;

51
Ob cit., página 190.
52
Ediciones Jurídicas y Técnicas Juritec S.A., Santiago 2004.
53
Citados por Jaime Varela Aguirre, ob cit., página 191.

72
 iii).- Que la resolución de primer grado le cause agravio al apelado, y
iv).- Que el apelado manifieste en forma concreta y dentro de los plazos legales su intención de
adherirse a la apelación.

e.6.- Oportunidad para adherir a la apelación.

Según nos indica el artículo 217 del CPC, existen dos oportunidades en las cuales las partes pueden
adherir a la apelación, esto es, en primera y en segunda instancia.
En primera instancia, el apelado puede adherirse hasta antes de elevarse los autos al tribunal ad-
quem. En tal situación el apelante debe comparecer en segunda instancia dentro de los plazos legales.
En segunda instancia, el apelado se puede adherir dentro del plazo para comparecer ante el tribunal
ad-quem, según lo previsto en el artículo 200, plazo que por lo general es de 5 días, sin perjuicio del aumento
legal atendida la ubicación de los tribunales involucrados.
En ambas oportunidades, para que el apelado pueda adherirse a la apelación es necesario que se
encuentre vigente la apelación deducida por el apelante. De allí que el legislador disponga que no será
admisible la adhesión desde el momento en que el apelante haya presentado escrito de desistimiento del
recurso.
Para constatar la vigencia de la apelación al momento de presentarse la adhesión, excepcionalmente
se establece que en las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal
respectivo la hora en que se entreguen. Si bien no lo señala expresamente la ley, lo mismo debe suceder
cuando la apelación termine por deserción o prescripción.

e.7.- Formalidades del escrito de adhesión.

El escrito que contenga la adhesión a la apelación debe contener las siguientes formalidades:
i).- Debe fundarse fáctica y jurídicamente;
ii).- Debe contener peticiones concretas;
iii).- Debe cumplir los requisitos de todo escrito.
Si la presentación no cumple con estas condiciones puede ser declarada inadmisible (artículo 201
CPC).
Está facultado para adherirse al recurso de apelación todo aquel que sea apelado (las partes o terceros
interesados), si el fallo le causa algún agravio.

e.8.- Tramitación de la adhesión.

Al efecto el artículo 217 del CPC, en su inciso 1°, señala que se aplicará a la adhesión lo establecido
en los artículos 200, 201 y 211 del mismo cuerpo legal.
Si el escrito de adhesión se presenta ante el tribunal a-quo, éste deberá analizar si es oportuna, si es
fundada y si contiene peticiones concretas, efectuando la respectiva declaración. En el evento de estimarla

73
admisible, tendrá por adherido al apelado, naciendo su obligación de comparecer a la segunda instancia. Si no
comparece dentro del plazo legal, se declarará desierta la adhesión, previa certificación del secretario.
Si comparece dentro de plazo, pero deja transcurrir más de tres meses, en el caso de sentencias
definitivas, o más de un mes, en los demás casos, sin hacer gestión útil tendiente a la decisión, podrá
declararse prescrita la adhesión.
En el evento que el tribunal de primer grado declare inadmisible la adhesión a la apelación, el
adherente agraviado podrá recurrir de hecho, por cuanto la adhesión se equipara en todo a la apelación, lo que
hace aplicable los artículos 203 y siguientes del CPC. Además, la resolución del tribunal a-quo que rechaza o
deniega la apelación no puede ser pronunciada en única instancia.
Ahora, si el escrito de adhesión se interpone en segunda instancia, el tribunal ad-quem deberá
analizar en cuenta acerca de su admisibilidad, revisando los mismos aspectos ya señalados respecto de la
primera instancia.
Si se declara inadmisible la adhesión a la apelación por el tribunal de alzada, afirma Fernando
Orellana que procedería el recurso de hecho, pero ante la Corte Suprema.54
De estimar que la adhesión es admisible, se verá en cuenta o en relación, según las reglas ya
estudiadas para la apelación directa o inmediata.

e.9.- Efectos de la adhesión.

La declaración de admisibilidad de la adhesión produce los siguientes efectos principales:
i).- Se amplia la competencia del tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, para
conocer y fallar la causa, pudiendo ahora pronunciarse no sólo acerca de las peticiones concretas formuladas
por el apelante en su apelación principal, sino que debe además hacerse cargo de las peticiones concretas que
se han formulado en el escrito de adhesión a la apelación.
ii).- El apelado respecto de la apelación principal, se convierte en apelante respecto de la adhesión a
la apelación.
iii).- La apelación adhesiva una vez formulada sigue su propio curso y es independiente de la
apelación principal, de modo que una vez formulada ni el desistimiento de la apelación principal producirá la
terminación de la adhesión, debiendo ser siempre resuelta por el tribunal de segunda instancia, a menos que
termine ésta por la concurrencia de alguna de las causales que establece la ley.

f.- Las notificaciones en segunda instancia.

Las resoluciones que dicte el tribunal de alzada deben notificarse de acuerdo a lo indicado en los
artículos 50 y 221 del CPC, es decir, por el estado diario. Sin embargo existen situaciones en que ciertas
resoluciones se pueden notificar de distinta forma. Los casos de excepción son los siguientes:
i).- La primera resolución que se dicte en segunda instancia se debe notificar personalmente a las
partes.

54
Ob cit., página 112.

74
 ii).- El tribunal puede ordenar que las notificaciones se realicen en forma distinta al estado diario,
cuando lo estime conveniente (artículo 221 inciso final CPC).
iii).- La jurisprudencia ha resuelto que cuando el tribunal requiera la comparecencia de las partes,
dicha resolución se notificará por cédula, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 del CPC, norma que
tendría el carácter de especial.
iv).- En caso de incomparecencia del apelado las resoluciones no se le notificarán al rebelde,
produciendo sus efectos desde que se dicten (artículo 201 inciso final CPC).

g).- Los incidentes en la segunda instancia.

Dispone el artículo 220 del CPC que las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la
apelación, se fallarán de plano por el tribunal, o se tramitarán como incidentes. En este último caso, podrá
también el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver.
En cuanto a los recursos que pueden deducirse en contra del fallo que se pronuncia por el tribunal de
alzada acerca del incidente existen las siguientes reglas:
i).- Si la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza jurídica de un auto,
procederá en su contra el recurso de reposición.
ii).- Si la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza jurídica de sentencia
interlocutoria de primer grado, por regla general no será procedente el recurso de reposición.
Excepcionalmente, podrá deducirse reposición en contra de la sentencia interlocutoria del tribunal de alzada
que declara inadmisible el recurso de apelación (artículo 201 inciso 2° CPC); en contra de la resolución del
tribunal de alzada que declara desierto el recurso de apelación por falta de comparecencia (artículo 201 inciso
2° CPC); y en contra de la resolución que declara prescrita la apelación si aparece fundada en un error de
hecho (artículo 212 CPC).
iii).- De acuerdo al artículo 210 del CPC, las resoluciones que recaigan en los incidentes que se
promuevan en segunda instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán apelables.
Excepcionalmente, puede deducirse recurso de apelación en contra de la resolución del tribunal de
alzada, siempre que no sea la Corte Suprema, en la cual se declare su incompetencia para conocer del asunto
sometido a su conocimiento (artículo 209 CPC).

h.- La prueba en la segunda instancia.

Según Maturana la segunda instancia se encuentra concebida en nuestro Derecho con el carácter de
revisora de lo actuado en primera instancia, con el fin de comprobar la exactitud de lo actuado en aquella
etapa del procedimiento, y no como una fase renovadora del proceso, en la cual puedan volver a formularse
peticiones y rendirse pruebas distintas a las de primera instancia. 55

55
Ob cit., página 129.

75
 En razón de ello, el artículo 207 del CPC establece como regla general que en la segunda instancia
no se admitirá prueba alguna. Sin embargo, esta regla no es absoluta, reconociendo las siguientes
excepciones:
i).- Si se hacen valer en segunda instancia, antes de la vista de la causa, las excepciones anómalas de
prescripción extintiva, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda que consta en un antecedente
escrito, el tribunal ad-quem las debe tramitar como incidentes y se recibirán a prueba si lo estima necesario.
En este caso, las partes podrán rendir prueba dentro del incidente, sin perjuicio de ser ellas resueltas en única
instancia (artículos 207 y 310 CPC).
ii).- La prueba documental puede acompañarse en segunda instancia hasta antes de la vista de la
causa (artículos 207 y 348 CPC). Si se trata de instrumentos públicos, deben agregarse al expediente con
citación y la parte contraria tiene tres días para objetarlos. En el caso de los instrumentos privados, el plazo es
de seis días (artículo 343 CPC).
iii).- Las partes pueden solicitar la absolución de posiciones por una vez en segunda instancia y hasta
antes de la vista de la causa, y una vez más si se alegan hechos nuevos (artículos 207 y 385 CPC).
iv).- Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea considerada por el tribunal de
segunda instancia (artículo 413 CPC).
v).- El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver la práctica de alguna de las
diligencias que contempla el artículo 159 del CPC. Se debe dar conocimiento de ellas a las partes y el plazo
para hacerlas cumplir es de 20 días al igual que el plazo para dictar sentencia definitiva.
vi).- Es posible que el tribunal ordene como medida para mejor resolver la prueba testimonial,
siempre que respecto de ella se cumplan los siguientes requisitos:
• Que recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos;
• Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en primera instancia; y
• Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados por el tribunal como
estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.
Dándose todos estos requisitos, el tribunal señalará los hechos sobre que deba recaer la prueba
testimonial y abrirá un término especial por el número de días que fije prudencialmente, que no puede exceder
de 8 días. La lista de testigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada esa resolución por el
estado diario.
Para los efectos de que pueda decretarse esta medida para mejor resolver será necesario que las
partes señalen poseer la prueba testimonial, puesto que sin esa intervención será difícil que el tribunal tenga
conocimiento de esos testigos, los que deben además ser incluidos por las partes en las listas que presenten.

i).- Los informes en derecho.

76
 Siguiendo al profesor Fernando Orellana podemos decir que son prestaciones que se solicitan a
abogados especialistas externos, para que informen sobre una determinada situación jurídica, por existir dudas
acerca de un punto de derecho en el juicio.56
Se encuentran regulados, respecto de los tribunales de alzada, tanto en el CPC, artículos 228 a 230,
como en el COT, artículo 372 N° 6.
Señala el artículo 228 que los tribunales podrán mandar, a petición de parte, informar en derecho.
Facultad que se ejercerá en los aspectos jurídicos que revistan un cierto grado de complejidad y su mayor
influencia dependerá de la fundamentación de éste y del prestigio del informante.
En la práctica las partes acompañan estos informes cuando una Corte de Apelaciones conoce de un
recurso de casación o una apelación, o bien la misma Corte en estado de acuerdo puede solicitarlos de oficio.
De igual manera puede procederse cuando la Corte Suprema esté conociendo de algunos de los recursos de su
competencia.
El término para informar en derecho lo señala el tribunal y de acuerdo a lo indicado en el artículo
229, sin que pueda exceder de 60 días, salvo acuerdo de las partes.
El relator debe cotejar con el proceso los informes en derecho, y anotar bajo su firma la conformidad
o disconformidad que notare entre el mérito de éstos y los hechos expuestos (artículo 372 N° 6 del COT).
Un ejemplar impreso de cada informe en derecho, con las firmas del abogado y de la parte o de su
procurador y el certificado del relator se entregará a cada uno de los ministros y otro se agregará a los autos
(artículo 230 CPC).

j.- Manera como los Tribunales de Alzada conocen y resuelven los asuntos sometidos a su
decisión.

j.1.- Generalidades.
En nuestro país, los tribunales de alzada pueden conocer de los asuntos sometidos a su decisión en
Salas o en Pleno (artículos 66 inciso 1° y 95 inciso 1° del CPC).
Para estos efectos, es menester distinguir si el asunto sometido a la decisión de la Corte requiere o
no de tramitación antes de ser resuelto.
Si el asunto requiere de tramitación antes de ser resuelto, en las Cortes de Apelaciones dicha
tramitación corresponderá a la llamada Sala “Tramitadora”, que es la Primera Sala, cuando la Corte se
componga de más de una (artículo 70 inciso 1° COT). La Sala Tramitadora realiza esta labor a través de la
cuenta diaria que debe dar el Secretario (artículo 380 N° 1 COT) o un Relator (artículo 372 N° 1 del COT)
respecto de las solicitudes que fueren presentadas por los litigantes.
La Sala Tramitadora va ordenando la tramitación del proceso mediante resoluciones que son dictadas
con la concurrencia de todos sus miembros luego de tomar conocimiento de las solicitudes a través de la
cuenta. Con todo, las providencias de mera substanciación (decretos o proveídos, que tienen por objeto dar

56
Ob cit., página 115.

77
curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes) pueden ser
dictadas por un solo Ministro (artículo 70 inciso 2° COT).
Si el asunto no requiere de tramitación antes de ser resuelto o si la tramitación respectiva está
cumplida, la Corte debe entrar a resolver en Sala o en Pleno, según corresponda.
Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento “en cuenta” o “en relación”.
Conocerán y resolverán de la primera manera cuando el Relator o el Secretario ponga en conocimiento de la
sala los antecedentes necesarios sin formalidades especiales; y, en el segundo caso, la Sala respectiva
conocerá y fallará el asunto después de cumplir un conjunto de actos que reciben la denominación de “vista
de la causa” y que incluye la relación formal y pública de los antecedentes, efectuada por un Relator.
En consecuencia, la tramitación del asunto sometido a la decisión de la Corte debe necesariamente
concluir con una resolución que ordena “dése cuenta” o que ordena traer los “autos en relación”.
El problema consiste en saber cuándo la Corte debe resolver de una u otra manera, pues el artículo 68
del COT se limita a expresar que “las Cortes de Apelaciones resolverán los asuntos en cuenta o previa vista de
ellas, según corresponda”, sin señalar cuando debe procederse bajo alguna de esas modalidades. Para el
profesor Maturana una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico procesal permite concluir
como definición preliminar que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa, y que los
asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, económicas y conservadoras de los tribunales se resuelven
en cuenta. Ello sin perjuicio de algunas excepciones tales como las cuestiones relativas a la deserción del
recurso de apelación, órdenes de no innovar, sobreseimientos temporales y sentencias definitivas consultadas
sin informe desfavorable del Fiscal Judicial, que siendo de índole jurisdiccional se resuelven en cuenta; los
recursos de queja, que siendo de naturaleza disciplinaria que se fallan previa vista de la causa cuando el
tribunal así lo ordene; o como los recursos de amparo y protección, que emanan de las facultades
conservadoras y tienen señaladas tramitaciones especiales. 57
Las principales modificaciones respecto a asuntos jurisdiccionales que se ven en cuenta son los
siguientes:
i).- La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, a menos que
cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en segunda instancia, solicite alegatos. Vencido
este plazo, el tribunal de alzada ordenará traer los autos en relación, si se hubieren solicitado oportunamente
alegatos; de lo contrario, el Presidente de la Corte ordenará dar cuenta y procederá a distribuir, mediante
sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal.
Las Cortes deberán establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las
apelaciones que se vean en cuenta.
ii).- la consulta de la sentencia definitiva en el juicio de Hacienda se ve en cuenta para el solo efecto
de ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho (artículo 751 inciso 2° CPC).

j.2.- La vista de la causa.

57
Ob cit., página 131.

78
 La vista de la causa está regulada en los artículos 162 a 166 y 222 a 230 del CPC. Para Cristian
Maturana se trata de un acto complejo compuesto de varios actos, a saber: 58

• La notificación de la resolución que ordena traer los autos en relación;

• La fijación de la causa en tabla;

• La instalación del Tribunal;

• El anuncio;
• La relación, y
• Los alegatos.
No existe unanimidad para calificar estos actos como propios de la vista de la causa, pues se suele
afirmar que los dos o tres primeros son actos previos a la vista y que los dos o tres siguientes constituyen
propiamente la vista de la causa. Como sea, el hecho es que deben cumplirse con todos ellos para que la Corte
quede en condiciones de resolver el asunto.

j.2.1.- La notificación del decreto que manda traer los autos en relación.
Esta resolución debe ser notificada a las partes para que produzca los efectos legales pertinentes y,
desde ese momento, el asunto queda en estado de tabla, toda vez que se ha dado término a su tramitación.
En cuanto a la forma en que debe practicarse esta notificación debemos estarnos a lo dispuesto en el
artículo 221 del CPC.

j.2.2.- La fijación de la causa en tabla.

Las causas que queden en estado de tabla deben ser incluidas en ella para los efectos de su vista,
según el orden de la conclusión de su tramitación y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones
(artículo 162 inciso 1° del CPC). No obstante, existen ciertas causas que gozan de preferencia para su vista,
como ocurre con la deserción de recursos, alimentos provisionales, competencia, juicios sumarios y ejecutivos
(artículo 162 inciso 2° del CPC) y las que el tribunal, fundado en circunstancias calificadas, decida darles
preferencia. Además, gozan de preferencia para su vista los recursos de apelación en los cuales se hubiere
concedido orden de no innovar (artículo 192 inciso 3° del CPC).
De conformidad a lo establecido en el artículo 69 del COT corresponde al Presidente de la Corte
formar la tabla para la semana siguiente incluyendo las causas que se encuentren en estado de relación, esto
es, aquellas que hayan sido previamente revisadas y certificadas al efecto por el Relator que corresponda. Esta
obligación debe ser cumplida por el Presidente el último día hábil de cada semana, confeccionando una tabla
para cada día de la semana.
En las Cortes que consten de más de una Sala se formarán tantas tablas cuantas sea el número de
Salas y se distribuirán entre ellas por sorteo, en audiencia pública.

58
Ob cit., página 132.

79
 Se reservará necesariamente un día para la vista de las causas criminales y otro día distinto para
conocer las causas de familia, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal les acuerden. Sin
embargo, los recursos de amparo y las apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas
cautelares personales en su contra serán de competencia de la Sala que haya conocido por primera vez del
recurso o de la apelación, o que hubiere sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a
conocerlos.
Además, la ley señala que serán agregados extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de
su ingreso al tribunal, o el mismo día, en casos urgentes:

1°. Las apelaciones relativas a la prisión preventiva de los imputados u otras medidas cautelares
personales en su contra;

2°. Los recursos de amparo, y

3°. Las demás que determinen las leyes.

Se agregarán extraordinariamente, también, las apelaciones de las resoluciones relativas al auto de

procesamiento señaladas en el inciso cuarto, en causas en que haya procesados privados de libertad. La
agregación se hará a la tabla del día que determine el Presidente de la Corte, dentro del término de cinco días
desde el ingreso de los autos a la secretaría del tribunal.

De otro lado, las tablas deberán cumplir las exigencias establecidas en el artículo 163 del CPC, vale
decir, expresar el nombre de las partes, en la forma como aparece en la carátula del expediente, el día en que
debe verse y el número de orden que le corresponde. Además, en la práctica se suele agregar el número de la
Sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre del Relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso
mediante abreviaturas la materia de la vista de la causa. Finalmente, los Relatores en cada tabla deberán dejar
constancia de las suspensiones solicitadas por algunas de las partes o de común acuerdo y de la circunstancia
de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho (artículo 165 inciso final CPC).
Los errores, cambios de letras, alteraciones no sustanciales de los nombres o apellidos de las partes
no impiden la vista de la causa (artículo 165 inciso penúltimo CPC); teniendo en cuenta ello y la circunstancia
de encontrarse regida la vista de la causa por los principios de bilateralidad de la audiencia y de publicidad, se
puede concluir que los errores sustanciales, que se traducen en la pérdida de la individualidad de la causa y
que pueden producir la consiguiente indefensión, vician de nulidad el acto de fijar la causa en tabla.
También es necesario referirse aquí a la institución de la acumulación de recursos, regulada en el
artículo 66 inciso 2° del COT, que opera en caso de que ante una misma Corte de Apelaciones se encuentren
pendientes distintos recursos de carácter jurisdiccional que incidan en la misma causa, cualesquiera sea su
naturaleza, estos deberán acumularse y verse conjunta y simultáneamente en una misma Sala. La acumulación
deberá efectuarse de oficio, sin perjuicio del derecho de las partes a requerir el cumplimiento de esa norma.

80
 Por último, conforme lo previsto en el artículo 163 inciso 2° del CPC, una vez confeccionada la tabla
ella debe fijarse en un lugar visible, requisito que en la práctica se cumple fijando un ejemplar de la misma en
un fichero general y otro en la Sala respectiva. Además, con la ayuda de la informática, desde el Portal del
Poder Judicial en Internet se puede obtener esa importante información.

j.2.3.- La instalación del tribunal. El retardo o la suspensión de la vista de la causa.

La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido en la tabla, para cuyo efecto es
necesario que previamente se instale el tribunal. La instalación debe hacerla el Presidente de la Corte, quien
deberá hacer llamar, si fuere preciso, a los funcionarios que deban integrar cada Sala.
El Presidente debe levantar un acta de instalación, autorizada por el Secretario, en la que señalará el
nombre de los Ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la causa de la inasistencia. Una copia de
esta acta debe fijarse en la tabla de la correspondiente Sala (artículo 90 N° 2 COT).
Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediendo a la vista de las causas en el orden en
que aparecen en la tabla. Sin embargo, dicho orden puede verse alterado por la existencia de causas que
tengan preferencia para verse antes o cuando alguno de los abogados tiene otra vista o comparecencia. En
estos casos se dice que la vista de la causa “se retarda” (artículo 165 N° 1 CPC).
Las causas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista quedó interrumpida en el
día anterior y que, en consecuencia, debe continuarse al día siguiente, y las llamadas “causas agregadas”, esto
es, causas que gozan de una preferencia especial que permite que sean agregadas a la tabla y en los primeros
lugares; así ocurre, por ejemplo, con la libertad provisional y las acciones constitucionales de amparo y
protección.
La vista de la causa puede suspenderse por las causas razones que señala la ley. En consecuencia,
existen motivos calificados previstos por el legislador que autorizan que la causa no se vea el día fijado para
ese efecto, postergando su vista para la semana siguiente, por regla general. La suspensión puede fundarse en
alguna de las situaciones previstas en el artículo 165 del CPC, a saber:

1º. Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente, o la continuación de la vista
de otro pleito pendiente del día anterior;

2º. Por falta de miembros del tribunal en número suficiente para pronunciar sentencia;

3º. Por muerte del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione por sí en el
pleito.

En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por quince días contados desde la notificación al
patrocinado o mandante de la muerte del abogado o del procurador, o desde la muerte del litigante que obraba
por sí mismo, en su caso;

81
 4º. Por muerte del cónyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado defensor,
ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista;

5º. Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de común acuerdo los procuradores o los abogados
de ellas.

Cada parte podrá hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse este
derecho hasta por dos veces, cualquiera que sea el número de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda.
La suspensión de común acuerdo procederá por una sola vez.

El escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado hasta las doce horas del día hábil
anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo será rechazada de plano. La
sola presentación del escrito extingue el derecho a la suspensión aun si la causa no se ve por cualquier otro
motivo. Este escrito pagará en la Corte Suprema un impuesto especial de media unidad tributaria mensual y
en las Cortes de Apelaciones de un cuarto de unidad tributaria mensual y se pagará en estampillas de
impuesto fiscal que se pegarán en el escrito respectivo.

El derecho a suspender no procederá respecto del amparo;

6º. Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el mismo día ante
otro tribunal.

El presidente respectivo podrá conceder la suspensión por una sola vez o simplemente retardar la
vista, atendidas las circunstancias. En caso que un abogado tenga dos o más vistas en el mismo día y ante el
mismo tribunal, en salas distintas, preferirá el amparo, luego la protección y en seguida la causa que se
anuncie primero, retardándose o suspendiéndose las demás, según las circunstancias; y

7º. Por ordenarlo así el tribunal, por resolución fundada, al disponer la práctica de algún trámite que
sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la causa. La orden de traer algún
expediente o documento a la vista, no suspenderá la vista de la causa y la resolución se cumplirá terminada
ésta.

Las causas que salgan de tabla por cualquier motivo volverán a ella al lugar que tenían.

j.2.4.- El anuncio.
Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no hayan de verse
serán anunciadas antes de comenzar la relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán
señalarse aquellas causas que no se verán durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia se prorrogará,
si fuere necesario, hasta ver la última de las causas que resten en la tabla (artículo 222 CPC).

82
 En la práctica, al inicio de la audiencia el Presidente de la Sala y el Relator respectivo “despejarán la
tabla”, determinando las causas que no se verán por las razones ya indicadas y, en conjunto con los demás
miembros, señalarán los asuntos que no alcanzarán a verse por falta de tiempo, para lo cual tendrán en cuenta
la complejidad de los asuntos sometidos a su conocimiento, la cantidad de abogados que se hayan anunciado
personalmente para alegar y el tiempo que hayan señalado al efecto. Hecho lo anterior, el Relator, en su
condición de ministro de fe, confeccionará un documento, denominado “anuncio” donde se deja constancia de
las causas que no se verán ese día.

j.2.5.- La relación.
Antes de proceder a la vista propiamente tal, que se inicia con la relación, se debe avisar este hecho
mediante la colocación en un lugar conveniente del respectivo número de orden de la causa en la tabla, el cual
se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto.
Antes de empezar la relación, el relator tiene que cumplir con ciertas obligaciones previas:
1°. Si el tribunal se integrara por miembros que no pertenezcan a su personal ordinario, el Relator
hará saber sus nombres a las partes o a sus abogados para que puedan hacer valer las implicancias y
recusaciones que correspondan. En estos casos el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer
día, suspendiéndose en el intertanto la vista de la causa (artículo 166 CPC);
2°. El Relator debe dar cuenta al tribunal de todo vicio u omisión sustancial que notare en el proceso
(artículos 373 COT y 222 CPC). En esta situación es posible que el tribunal ordene que se complete la
tramitación de la causa, de este modo saldrá en “trámite” y se suspenderá su vista, aunque reservándose el
número de orden.59
Al respecto debemos tener presente que de acuerdo al N° 7 del artículo 165 del CPC cuando se trata
de traer algún expediente o documento a la vista, no se suspenderá la vista de la causa y la resolución se
cumplirá terminada ésta. El ideal es que el Relator se haya percatado durante su estudio de la necesidad de
tales antecedentes, conforme lo establecen los artículos 372 N° 3 del COT y 69 del CPC;
3°. El Relator debe dar cuenta al tribunal de las faltas o abusos que pudieran dar lugar al ejercicio de
las facultades disciplinarias (artículo 373 COT).
Hecho lo anterior procederá a relatar la causa. La relación consiste en la exposición verbal, pública,
completa y sistemática del asunto sometido al conocimiento del tribunal colegiado, su finalidad es informar
suficientemente a sus miembros de modo tal que queden en condiciones de resolver.
Por imperativo de publicidad la relación debe efectuarse en presencia de los abogados de las partes
que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar. No se permitirá el ingreso a la sala de los abogados
una vez comenzada la relación. Los Ministros pueden formular preguntas o hacer observaciones al Relator,
las que en caso alguno podrán ser consideradas como causales de inhabilidad (artículo 223 inciso 1° CPC).
En el antiguo proceso penal, si uno o más abogados no tienen derecho a conocer el proceso o de un
cuaderno reservado de éste, no podrán presenciar la relación (artículo 63 inciso final del C de PP).

59
Auto Acordado de la Corte Suprema de 12 de agosto de 1963.

83
 j.2.6.- Los alegatos.
Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados para el ejercicio de la
profesión en defensa de los intereses de la parte que representan. No obstante, los postulantes que estén
realizando su práctica para obtener el título de abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial, podrán
hacer tales defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales a favor de las personas patrocinadas por esas
entidades. Para estos fines el representante de la Corporación deberá otorgar al postulante un certificado que
lo acredite como tal (artículo 527 COT).
Los alegatos se efectúan inmediatamente después de la relación y podrán realizarlos únicamente los
abogados y egresados habilitados que se hayan anunciado personalmente ante el Relator.
Durante los alegatos, el Presidente de la Sala podrá invitar a los abogados a que extiendan sus
argumentaciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso, pero esta invitación no
obstará a la libertad del profesional para el desarrollo de su exposición. Una vez finalizados los alegatos y
antes de levantar la audiencia, podrá también pedirles que precisen determinados puntos de hecho o de
derecho que se consideren importantes (artículo 223 inciso 5° CPC).
Está prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer en dicho acto tales defensas
(artículo 226 CPC). Sin embargo, al término de la audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del
tribunal una minuta de sus alegatos (artículo 223 inciso 6° CPC).
Sólo puede alegar un abogado por cada parte (artículo 225 CPC). Deber alegar en primer término el
abogado del recurrente y a continuación el del recurrido, sin perjuicio de que ambos posteriormente puedan
hacer uso de la palabra solamente para rectificar errores de hecho, sin poder replicar en lo concerniente a
puntos de derecho (artículo 223 inciso 3° CPC). Si son varios los apelantes, alegarán los abogados en el orden
que hayan interpuesto las apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrán por el orden
alfabético de aquéllos.
La duración de los alegatos de cada abogado se limitará a media hora. El tribunal a petición del
interesado, podrá prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente (artículo 223 inciso 4° CPC). En
los recursos de casación las alegaciones se limitarán a una hora y ante la Corte Suprema a dos en los de
casación en el fondo. En los demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones solo podrán durar
media hora. El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duración de las
alegaciones. Con todo, si se tratara de una materia distinta de la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo
por simple mayoría (artículo 783 CPC).
En el antiguo proceso penal, el tribunal puede resolver las apelaciones y consultas relativas a la
libertad provisional sin oír el alegato del abogado del inculpado o del procesado, si después de escuchada la
relación no lo estima necesario para concederla (artículo 63 Bis A del C de PP).
Concluidos los alegatos, el Presidente de la Sala declarará terminada la vista de la causa.

84
 La vista de la causa es un trámite de suma importancia y de allí que la ley la considere un “trámite o
diligencia esencial”, cuya omisión puede acarrear la nulidad del fallo por vicio de casación en la forma
(artículo 768 N° 9 en relación con el artículo 800 N° 6 del CPC). La vista de la causa suele asimilarse a la
citación para oír sentencia en primera instancia, y se dice que ella constituye la citación para oír sentencia en
segunda instancia.
Terminada la vista de la causa, ésta puede ser fallada de inmediato o puede quedar en acuerdo;
quedarán en este último estado en los siguientes casos:
i).- Cuando se decrete una medida para mejor resolver (artículo 227 del CPC);
ii).- Cuando el tribunal manda, a petición de parte, informar en derecho; y
iii).- Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor estudio de ella.
En estos casos, las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a 30 o 15 días, según si la
causa ha quedado en acuerdo a petición de varios o un Ministro (artículo 82 del COT) y tratándose de causas
penales deben ser falladas en un plazo de 6 días que se prorrogará hasta 20 días si uno o más de los jueces lo
pidiere para estudiar mejor el asunto (artículo 526 inciso 2° del C de PP).
Si la causa no fuere despachada inmediatamente, el Relator deberá anotar en el mismo día de la vista
los nombres de los jueces que hubieren concurrido a ella (artículo 372 N° 4 del COT), a esa constancia se la
denomina “nota de acuerdo”, indicándose en ella, además, el Ministro que redactará la decisión.
Del mismo modo, el Relator anotará el nombre de los abogados que hayan alegado en la causa, así
como también la circunstancia de no haber comparecido aquél que se anunció personalmente para alegar, para
los efectos de perseguir, eventualmente, su responsabilidad disciplinaria.

j.3.- Los acuerdos en las Cortes de Apelaciones.

Toda decisión requiere de un proceso intelectual previo de análisis, selección de información y
determinación del sentido de la resolución, trabajo preliminar que resulta más complejo en el caso de los
tribunales colegiados. En este caso, el proceso debe ser estudiados por diversas personas y pueden existir
discrepancias entre ellas respecto de algunas de las diversas etapas previas que han de recorrerse para arribar a
la formulación del juicio lógico que resuelva el conflicto. Así algunos podrán estimar que los hechos en que
se fundamenta la pretensión del demandante se encuentran probados y otros que ello no acontece; unos
podrían otorgar al hecho establecido el carácter de un contrato y el resto negárselo, etc.
A fin de precaver los inconvenientes que pueden suscitarse ante un tribunal colegiado respecto del
estudio de los antecedentes del proceso y dar una solución a las diversas discrepancias que pudieran
plantearse en la determinación de las premisas previas que servirán de base para el pronunciamiento de la
sentencia por esta clase de tribunales, nuestro COT ha establecido las normas sobre los acuerdos.
Esta importante materia se encuentra regulada en los artículos 72 a 89 del COT, de la siguiente
manera:
Personas que intervienen en los acuerdos.

85
 No pueden tomar parte en el acuerdo los jueces que no hubieren concurrido a la vista de la causa
(artículo 75 del COT). Esta regla es una manifestación del principio de inmediación, pues lo que el sistema
desea es que el juez tome un contacto directo con la información proporcionada en la vista por el Relator y el
debate argumental producido por las partes.
Si algún juez ha cesado en sus funciones o se encuentra física o moralmente imposibilitado para
intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta obligación (artículo 79 del COT).
Si antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los jueces que concurrieron a la
vista de la causa se procederá a ver de nuevo el negocio (artículo 77).
Si uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara por enfermedad, se
procederá a una nueva vista de la causa si no pudiera dicho juez comparecer dentro de los 30 días siguientes
o dentro del plazo menor que convinieran las partes (artículo 78 del COT).
No será necesaria la nueva vista de la causa, en las tres hipótesis precedentes, cuando el fallo fuere
acordado con el voto conforme de la mayoría total de los jueces que concurrieron a la vista (artículo 80 del
COT).
Forma de alcanzar el acuerdo.
Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayoría absoluta de votos conformes, por un número de
miembros que no sea inferior al mínimo señalado en cada caso por la ley (artículos 81 y 72 del COT).
Los acuerdos se forman a través de un procedimiento reglamentado en los artículos 83 y 84 del COT,
esto es:
i).- Primero se resuelven las cuestiones de hecho;
ii).- A continuación se resuelven las cuestiones de derecho;
iii).- Las cuestiones previas se pueden resolver parcialmente;
iv).- Las resoluciones parciales se toman como base para dictar la resolución final;
v).- Se vota en orden inverso a la antigüedad, el último voto será siempre el del Presidente de la Sala,
y
vi).- Hay acuerdo cuando existe mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un
fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda, esto es, cuando hay
mayoría legal sobre la parte dispositiva de la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y/o de
derecho que sirven de fundamento a la parte resolutiva del fallo.
La discordia de votos.
Durante la formación de un acuerdo puede producirse discordia de votos, sea porque hay empate, sea
porque hay dispersión de votos.
En materia civil, los artículos 86 y 87 del COT establecen:
i).- Que debe votarse cada opinión separadamente excluyéndose la que reúna menor número de
sufragios y repitiéndose la votación hasta que se tenga la mayoría legal;
ii).- Que si dos o más opiniones reúnen el menor número de sufragios, debe votarse cuál de ellas
debe ser excluida, y

86
 iii).- Que si no es posible aplicar estas reglas deben llamarse tantos Ministros cuantos sean necesarios
para que cualquier opinión forme mayoría quedando el tribunal constituido en todo caso por un número impar
de miembros. En estos casos se procederá a una nueva vista de la causa y si ninguna opinión obtuviere
mayoría legal, se limitará la votación a las opiniones que hubieren quedado pendientes al momento de
llamarse a los nuevos jueces.
En materia penal, el artículo 74 del COT dispone que si con ocasión de conocer alguna causa en
materia criminal, se produce una dispersión de votos entre los miembros de la Corte, se seguirá las reglas
señaladas para los tribunales de juicio oral en lo penal. Por su parte, el artículo 19 inciso 4° del mismo cuerpo
legal expresa que, cuando existiere dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia o la
determinación de la pena si aquélla fuera condenatoria, el juez que sostuviere la opinión más desfavorable al
condenado deberá optar por alguna de las otras. Ahora, si se produjere desacuerdo acerca de cuál es la
opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del Presidente de la Sala.

j.4.- Formalidades posteriores al acuerdo.

Con arreglo a lo prescrito en los artículos 85 y 89 del COT, una vez que hay acuerdo debe procederse
a la designación de un Ministro redactor de la sentencia, por medio de una resolución que se notificará a las
partes. En la práctica existe un turno para ese efecto.
El Ministro redactor deberá entregar el proyecto de sentencia conforme a lo acordado y el Secretario
certificará el hecho de la entrega. Los Ministros deberán suscribir la sentencia dentro del tercer día.
En la sentencia deberá indicarse el nombre del Ministro redactor y los nombres de los Ministros que
han sostenido una opinión contraria. En el libro de acuerdos se consignarán los votos disidentes y sus
fundamentos, y las razones especiales de algún miembro de la mayoría que no hubieren quedado en la
sentencia, denominadas “prevenciones”.

17.2.2.- Tramitación de la segunda instancia en el antiguo proceso penal.

Centraremos nuestra atención en la apelación de la sentencia definitiva, cuya reglamentación se
encuentra en los artículos 513 y siguientes del C de PP.

a.- Ingreso del expediente.

Elevados los autos por el tribunal de primera instancia al tribunal de alzada, el Secretario debe
certificar el ingreso del expediente, anotándolo en el libro de ingreso y asignándole un número.

b.- Examen de admisibilidad.

Ingresados los autos, la Corte se pronunciará en cuenta sobre la admisibilidad del recurso. Si nota
algún defecto mandará subsanarlo y si encuentra mérito para declararlo inadmisible o extemporáneo, lo hará
desde luego o mandará traer los autos en relación sobre este punto.

87
 c.- Comparecencia de las partes.
En el recurso de apelación en materia penal la comparecencia de las partes es facultativa, de modo
que no cabe la deserción de ella por incomparecencia.
El artículo 63 del C de PP establece al efecto que los recursos de apelación y casación se verán ante
los tribunales que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no
tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en materia penal lo dispuesto en el artículo 200 del
CPC.
La sanción por falta de comparecencia consiste en que “no se notificará a las partes que no hayan
comparecido a la instancia las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto de ellas
desde que se pronuncien”.

d.- Observaciones de las partes.

Si no se hubiere declarado la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso, los autos permanecerán
en la secretaría del tribunal de alzada por el plazo fatal, común y continuo de seis días contados desde el
ingreso del expediente para que las partes formulen observaciones respecto de la sentencia de primera
instancia.
Dentro de este plazo fatal, el apelado puede adherirse a la apelación de acuerdo a lo establecido en el
inciso final del artículo 513 del C de PP.
La adhesión a la apelación dentro de este plazo de seis días sólo es procedente en materia penal
respecto de las sentencias definitivas de primera instancia y las interlocutorias del mismo grado que pongan
término al juicio o hagan imposible su continuación (artículo 54 bis C de PP).

e.- Vista al Fiscal Judicial.

Transcurrido el plazo para formular observaciones, se debe proveer vista al Fiscal Judicial, quien
tiene para emitir su informe un plazo de seis días, ampliable si el proceso tuviere más de 100 fojas con un día
más por cada 25 fojas que excedan del número indicado; pero, en ningún caso podrá ser mayor de 15 días.
Conviene prevenir que la remisión que efectúa el artículo 513 al artículo 402, debe entenderse hecha
al actual artículo 401, puesto que el primero se encuentra actualmente derogado.
El Fiscal Judicial en su dictamen puede pedir:
i).- Que se confirme o apruebe el fallo de primera instancia;
ii).- Que se revoque el fallo de primera instancia; o
iii).- Que se modifique a favor o en contra del procesado.
Sin perjuicio de este informe sobre el fondo, el Fiscal puede también solicitar que se practiquen
aquellas diligencias cuya omisión note y que tiendan al esclarecimiento de algún hecho importante.
La Corte en su fallo debe hacerse cargo de las observaciones y conclusiones formuladas por el Fiscal.

f.- Traslado de la opinión o dictamen desfavorable del Fiscal Judicial.

88
 Si la opinión del Fiscal fuere desfavorable al procesado, se dará traslado de ella a los procesados que
hubieren comparecido por el término fatal y común de seis días.
Si el dictamen no fuere desfavorable al procesado o éste no hubiere comparecido no procede que se
de traslado de ese informe al reo.

g.- La prueba en la segunda instancia penal.

g.1.- Prueba documental.

Antes de ser notificado el decreto de “autos”, podrán los interesados presentar loa documentos de que
no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren podido proporcionarse hasta entonces, jurando que así es
verdad.
El tribunal mandará agregar esos documentos al proceso con citación de las demás partes, quienes
podrán deducir las objeciones que tengan contra ellos en el término de tercero día. El escrito de objeciones se
agregará al proceso con conocimiento de las partes (artículo 515 C de PP).

g.2.- Absolución de posiciones.

Antes de la citación para sentencia, podrán las partes ponerse posiciones sobre hechos diversos de
aquellos que hubieren sido materia de otras posiciones en el curso del juicio. Dichas posiciones serán
absueltas ante el Ministro que la Corte designe o ante el juez a-quo, si el tribunal así lo determinare por el
procesado bajo simple promesa de decir verdad; y bajo juramento por los demás interesados (artículo 516 C
de PP).

g.3.- Recepción de la causa a prueba en segunda instancia y rendición de la testimonial.

Las partes, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, pueden pedir que esta se reciba a prueba
en segunda instancia en los siguientes casos (artículo 517 C de PP):
i).- Cuando se alegare algún hecho nuevo que pueda tener importancia para la resolución del recurso,
ignorado hasta el vencimiento del término de prueba en primera instancia; y
ii).- Cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante por causas ajenas a su
voluntad, con tal que dicha prueba tienda a demostrar la existencia de un hecho importante para el éxito del
juicio.
El solicitante del nuevo término probatorio en la segunda instancia además de señalar las causas que
justifican la recepción de la causa a prueba debe nombrar a los testigos de que piensa valerse (artículo 520 del
C de PP).
Si la petición de recepción de la causa a prueba no apareciere a primera vista justificada, el tribunal
dispondrá que se tenga presente para resolverla después de la vista de la causa. Apreciados entonces los
motivos en que se funda la solicitud, resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. La denegación será
fundada y se la dictará al fallar el negocio (artículo 518 C de PP).

89
 Si el tribunal de segunda instancia acuerda recibir la causa a prueba, deberá dictar una resolución en
la cual deberán contenerse las siguientes menciones (artículo 519 C de PP):
• La recepción de la causa a prueba;
• La fijación del término probatorio, sin que pueda extenderlo a más de la mitad del concedido por
la ley para la primera instancia; y
• Debe determinar los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba.
Desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, cada una de las otras partes,
distintas del solicitante, deberá presentar dentro de tercero día la lista de sus testigos, individualizándolos
completamente y expresando la residencia de cada uno de ellos. Sólo se examinarán los testigos
comprendidos en la solicitud de recepción de la causa a prueba y en las listas de testigos presentadas por las
partes (artículo 520 C de PP).
La prueba testimonial será recibida por el Ministro del tribunal que sea comisionado o por el juez a-
quo a quien el tribunal juzgare conveniente cometerla (artículo 521 C de PP).
Las pruebas de las tachas de los testigos deberá ser rendida dentro del término probatorio. Si se
quisieren acreditar las tachas mediante la prueba testimonial, deberá presentarse la lista de éstos al menos 24
horas antes del examen y se mandará poner inmediatamente en conocimiento de las otras partes (artículo 522
C de PP).
Vencido el término probatorio, el secretario certificará este hecho en el proceso y la prueba rendida
por cada una de las partes, y con la cuenta que diere el Relator, el tribunal dictará el decreto de “autos en
relación” (artículo 523 C de PP).

h.- Autos en relación.

Evacuada la vista del Fiscal Judicial si ella no fuere desfavorable al procesado o éste no hubiere
comparecido, o transcurrido el plazo de 6 días para que el procesado evacue el traslado respecto del informe
desfavorable o certificado el vencimiento del término probatorio, si se hubiere recibido la causa a prueba en
segunda instancia, el tribunal deberá proveer “autos en relación” (artículo 523 C de PP).
Notificadas las partes que hayan comparecido del decreto de autos, la causa será inscrita en el rol de
las que estén para tabla y colocada en ésta tan pronto como le llegue el turno. Si el tribunal ejerce otra
jurisdicción a más de la criminal, dará preferencia en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier
otro orden (artículo 524 C de PP).

i.- La vista de la causa.

En la vista de la causa se aplican las reglas generales establecidas en el COT y en el CPC. Sin
embargo, es menester hacer presente que en la vista de las apelaciones penales y durante los alegatos, la Corte
por intermedio de su Presidente, podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier
punto de hecho y de derecho comprendido en el proceso, pero esa invitación no constituirá una obligación
para los defensores (artículo 526 C de PP).

90
 17.2.3.- Procedencia y tramitación de la consulta de la sentencia definitiva en el antiguo proceso
penal.
La tramitación señalada para la apelación de la sentencia definitiva en la segunda instancia se aplica
íntegramente respecto de la consulta (artículo 534 C de PP), con la salvedad de que ellas se ven en cuenta.
No obstante, si el informe del Fiscal Judicial es desfavorable al procesado o si cualquiera de las partes pide
alegatos, dentro de los 6 días siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretaría de la Corte,
deberán traerse los autos en relación.
Si la Corte funciona dividida en Salas, la consulta será vista por la que resulte sorteada por el
Presidente.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 533 del C de PP, es procedente la consulta de las sentencias
definitivas penales de primera instancia que no fueren revisadas por el respectivo tribunal de alzada, en los
casos siguientes:
i).- Cuando la sentencia condenatoria imponga pena de más de un año de presidio, reclusión,
confinamiento, extrañamiento o destierro o alguna otra superior a éstas;
ii).- Cuando el fallo condenatorio aplique diversas penas que, sumadas excedan de un año de
privación o de restricción de libertad, debiendo en uno y otro caso, considerarse consultable el fallo respecto
de todos los delitos sancionados;
iii).- Cuando el fallo, sea condenatorio o absolutorio, hubiere sido dictado en un proceso que verse
sobre delito a que la ley señale pena aflictiva.

17.2.4.- Tramitación en segunda instancia de la apelación y consulta de sobreseimiento

definitivo en el antiguo proceso penal.
Las Partes se consideran emplazadas para la segunda instancia con la notificación de la resolución
del tribunal a-quo que concede la apelación u ordena el trámite de la consulta, en su caso.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 414 del C de PP, es procedente la consulta del
sobreseimiento definitivo pronunciado en primera instancia, si no se hubiere apelado, en los casos siguientes:
i).- Cuando el juicio versa sobre delito que la ley castiga con pena aflictiva;
ii).- Cuando hubiere sido dictado contra la opinión del Ministerio Público Judicial.
Concedida la apelación u ordenada la consulta del sobreseimiento el tribunal debe elevar los
antecedentes al superior jerárquico para su conocimiento y fallo. Sin embargo, si el sobreseimiento fuere
parcial, no se llevará a efecto la consulta sino hasta que se eleven los autos por alguna apelación o consulta de
la sentencia definitiva. Pero si hubiere procesado preso no procesado por otro delito, respecto de quien se
hubiere mandado sobreseer, se hará inmediatamente la consulta y se elevará copia de los antecedentes que se
refieran al reo.
Ingresada la apelación o consulta de sobreseimiento, la Corte deberá oír la opinión del Fiscal
Judicial, proveyendo “vista al Fiscal”.

91
 El Fiscal Judicial en su dictamen puede informar:
i).- Que se conforma con el sobreseimiento, en cuyo caso propondrá su aprobación;
ii).- Que no se encuentra conforme con el sobreseimiento, en cuyo caso por estimar que existe mérito
para continuar la causa, pedirá que se revoque el sobreseimiento y se continúe con la tramitación de la causa,
elevándola a Plenario:
iii).- Que se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere que deben evacuarse otras
diligencias además de las practicadas, las cuales deberá indicar con la debida precisión.
Evacuado el informe del Fiscal y sin más trámite, tratándose de los recursos de apelación deducidos
en contra de cualquier sobreseimiento y de la consulta de sobreseimiento definitivo, se deberá proveer “autos
en relación”, colocándose la causa en tabla.
En la vista de la causa, las partes podrán exponer verbalmente lo que convenga a su derecho.

17.2.5.- Tramitación en segunda instancia de la apelación en el nuevo proceso penal.

En el nuevo proceso penal se, se contempla un procedimiento general respecto del recurso de
apelación y no existe el trámite de la consulta.
La reglamentación especial de este recurso procesal la encontramos en el Título III del Libro III del
CPP; a falta de norma especial son aplicables las reglas generales contenidas en el mismo cuerpo legal para
los recursos, Título I del Libro III; a falta de ambas, se aplican supletoriamente las normas relativas al juicio
oral, contenidas en el Título III del Libro II del CPP; finalmente, son aplicables las normas comunes a todo
procedimiento, previstas en el Libro I del CPC, conforme a lo previsto en el artículo 52 del CPP.
En general los trámites que se contemplan respecto del recurso de apelación en segunda instancia en
el nuevo proceso penal son los siguientes:
a.- Certificado de ingreso del expediente;
b.- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso;
c.- Primera resolución que se dicta en la segunda instancia;
d.- La adhesión a la apelación;
e.- La prueba;
f.- La vista de la causa.

a.- Certificado de ingreso del expediente.

En la segunda instancia el Secretario del tribunal de alzada debe estampar en la carpeta remitida por
el tribunal a-quo u obtenida desde el sistema informático, un certificado que acredita la fecha de ingreso de
los antecedentes ante el tribunal ad-quem y, además, deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso de
recursos de apelación que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al proceso un número de rol, distinto
del que fue asignado en primera instancia.

92
 Dentro de los elementos a remitir por el tribunal a-quo se encuentra una copia fiel de la resolución
impugnada y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el
recurso (artículo 371 CPP).

b.- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.

Ingresado el recurso a la Corte se abrirá un plazo de 5 días para que las demás partes solicitaren que
se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito (artículo 382 CPP).
Transcurrido dicho plazo el tribunal ad-quem se pronunciará en cuenta acerca de la admisibilidad del
recurso (artículo 383 inciso 1° CPP). Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos que debió
examinar el tribunal a-quo, esto es, que la resolución sea apelable y que el arbitrio haya sido interpuesto
dentro de plazo; además, que contenga fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas (artículo
383 inciso 2° CPP).
Del examen el tribunal superior puede encontrar mérito para considerar inadmisible o extemporáneo
el recurso, pudiendo optar por hacer la declaración desde luego o mandar traer los autos en relación acerca de
la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso (artículo 52 CPP, en relación con el artículo 213 CPC).
Si el recurso se ha deducido respecto de una resolución que la ley señala como susceptible de
apelación, dentro de plazo, conteniendo fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas, debe ser
admitido a tramitación.
En cuanto a la comparecencia de las partes no hay exigencia legal, como ocurre en materia civil; sin
perjuicio de ello, como veremos más adelante, la falta de comparecencia del recurrente el día fijado para la
vista del recurso trae aparejada como sanción el abandono del recurso, en tanto la ausencia del recurrido no
impide que sea visto el recurso sin su presencia (artículo 358 inciso 2° CPP).

c.- Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia.

Ingresados los antecedentes al tribunal ad-quem y transcurrido el plazo de 5 días, el tribunal podrá
dictar alguna de las siguientes resoluciones:
i).- Que el recurso de apelación es inadmisible, disponiendo la devolución de los antecedentes para el
cumplimiento de la resolución.
ii).- Que el recurso de apelación sea declarado admisible, en cuyo caso debe fijar el día y hora de la
audiencia para el conocimiento y resolución del recurso (artículo 358 CPP).

d.- La adhesión a la apelación.

En el nuevo proceso penal sólo se refieren a esta institución procesal los artículos 354 y 382 del CPP.
El primer precepto dentro de las reglas generales aplicables a los recursos procesales y el segundo ubicado
dentro de las normas especiales relativas al recurso de nulidad.

93
 Para Cristian Maturana la adhesión a la apelación es procedente dentro de los 5 días de ingresado el
expediente ante el tribunal de alzada, debiendo cumplir con los mismos requisitos que el recurso de apelación.
60

El efecto del desistimiento de la apelación no afecta a los que se hubieren adherido al recurso de
apelación (artículo 354 inciso 2° CPP).

e.- La prueba en segunda instancia.

No se contempla la posibilidad de rendir prueba ante el tribunal de alzada en el recurso de apelación,
lo que fluye claramente de la historia del artículo 359 del CPP, que sólo la dejó restringida al recurso de
nulidad

f.- Vista de la causa.

Señala el artículo 358 inciso 1° del CPP que la vista de la causa se efectuará en una audiencia
pública.
La vista de la causa es un trámite complejo compuesto de varios actos, que pasamos a analizar a
continuación.

f.1.- La notificación del decreto que dispone la vista pública.

El tribunal ad-quem, al declarar admisible el recurso de apelación determinará su inclusión en la
tabla correspondiente, indicando el día y hora en que será visto.

f.2.- La inclusión de la causa en tabla.

Como ya tuvimos oportunidad de señalar, corresponde al Presidente de la Corte formar la tabla para
la semana siguiente, obligación que debe cumplir en el último día hábil de cada semana, cumpliendo con las
exigencias establecidas en el artículo 163 del CPC.

f.3.- La instalación del tribunal. El retardo y la suspensión de la vista de la causa.

La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido en la tabla, para cuyo efecto es
menester que el Presidente de la Corte, previamente, instale el Tribunal en los términos ya estudiados para la
vista en materia civil.
Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediendo a la vista de las causas.
No puede suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si
fuere necesario, se interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la Sala jueces no
inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se alcanzare, con los jueces que
conformaren ese día el tribunal, el mínimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella
(artículo 356 CPP).

60
Ob cit., páginas 147 y 148.

94
 En cuanto a la posibilidad de suspensión por otros motivos, las causales genéricas contenidas en el
artículo 165 del CPC presentan algunas limitaciones, es así como los recursos penales no pueden suspenderse
por las razones previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 de la citada norma.
En consecuencia, no alterará la vista de una causa penal el examen de los asuntos colocados en lugar
preferente o la continuación de una vista pendiente del día anterior. En este evento, al confeccionar la tabla o
disponer la agregación extraordinaria de recursos o determinar la continuación para el día siguiente de un
pleito, la Corte adoptará las medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su labor
(artículo 357 inciso 2° CPP).
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista de la causa por
muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida
dentro de los 8 días anteriores al designado para la vista del recurso.
Si no hay personas privadas de libertad en la causa, la vista sólo podrá suspenderse en los
siguientes casos:
i).- Si lo solicitare el recurrente;
ii).- Si lo solicitaren todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común acuerdo.
Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio
de un escrito que deberá presentarse hasta las 12.00 horas del día hábil anterior a la audiencia
correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de 72 horas antes de
la vista, caso en el cual la suspensión podrá solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia (artículo 357
inciso final CPP).

f.4.- El anuncio y los alegatos.

El artículo 358 inciso 3° del CPP dispone que la audiencia pública se iniciará con el anuncio, tras el
cual, sin mediar relación, se otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del
recurso, así como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitirá intervenir a los recurridos y
finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto
de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.
En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá formular preguntas a los
representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto
específico de la cuestión debatida. Hecho lo anterior, el Presidente de la Sala declarará concluido el debate,
debiendo el tribunal pronunciar sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a
conocer a los intervinientes en la misma audiencia.

17.3.- Modos de terminar el recurso de apelación.

El recurso de apelación puede terminar por diversos modos.
La manera normal y directa por la cual se termina el recurso de apelación es mediante la dictación
de la resolución que se pronuncia acerca de él modificando, revocando o confirmando la sentencia

95
impugnada, de primera instancia. Esta forma de término corresponde al propósito que se persigue por el
apelante desde su interposición, vale decir, la revisión del fallo de primera instancia por el tribunal de alzada.
La manera anormal o indirecta de poner término al recurso de apelación corresponde a situaciones
en que este arbitrio procesal termina durante su tramitación sin que el tribunal de alzada revise el fallo de
primera instancia. Así ocurre con la deserción, la prescripción y el desistimiento del recurso de apelación. No
se considera aquí la inadmisibilidad del recurso de apelación, por cuanto ella se refiere a casos en que es
improcedente darle existencia al medio de impugnación.
Finalmente, existen medios anormales indirectos que ponen término al recurso de apelación, como
consecuencia de la conclusión del proceso mismo en su totalidad. Como sucede con el abandono del
procedimiento, el desistimiento de la demanda y la transacción, avenimiento y conciliación; y en los procesos
por delitos de acción penal privada es aplicable el abandono de la acción.
A continuación analizaremos estos distintos modos de poner término al recurso de apelación.

17.3.1.- La sentencia de segunda instancia.

La sentencia de segunda instancia es el medio directo y normal de poner término al recurso de
apelación, por lo tanto, concluida la vista de la causa y practicadas las medidas para mejor resolver, en su
caso, el tribunal queda en situación de dictar sentencia.

a.- Extensión de la competencia del tribunal ad-quem.

Respecto del fallo de apelación, es necesario distinguir la extensión de competencia que tiene el
tribunal de alzada para decidir el recurso, según las diversas materias.

a.1.- Regla general.

El artículo 160 del CPC establece la extensión de competencia que constituye la regla general en
nuestro derecho, aplicable al juicio ordinario de mayor cuantía y a todos aquellos procedimientos en los
cuales no existe una norma diversa.
En virtud de esta regla la Corte de Apelaciones sólo puede pronunciarse acerca de las cuestiones de
hecho y de derecho que se hubieren discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las
cuales se hubieren formulado peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso de apelación.
De este modo, si el tribunal ad-quem se pronuncia sobre cuestiones de hecho y de derecho que no
hayan sido discutidas y resueltas en primera instancia, dicha sentencia adolece del vicio de casación formal
denominado ultrapetita, pues ha fallado más allá de lo pedido (artículos 170 N° 6 y 768 N° 4 CPC).
En consecuencia, el primer grado de competencia del tribunal de segunda instancia se encuentra
delimitado a las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren discutido y resuelto por la sentencia del
tribunal a-quo.

96
 No obstante lo anterior, el legislador ha señalado situaciones en las cuales el tribunal de segunda
instancia puede pronunciarse sobre cuestiones de hecho y de derecho que no han sido debatidas ni resueltas
por el tribunal inferior, a saber:
i).- el tribunal ad-quem se puede pronunciar sobre aquellas cuestiones incompatibles con lo resuelto
en el fallo de primera instancia (artículo 208 CPC). Por ejemplo: si el demandado opone las excepciones de
nulidad y de pago, el tribunal de primera instancia debe pronunciarse sólo sobre una de ellas, por ser
incompatibles ambas excepciones. De esta forma, será el tribunal de segunda instancia el que se pronunciará
sobre la excepción, respecto de la cual el tribunal inferior no se haya pronunciado por ser incompatible.
ii).- El tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones que la ley lo faculta en
forma expresa para actuar en forma oficiosa (artículo 209 CPC). Por ejemplo, la nulidad absoluta de un acto o
contrato que aparezca de manifiesto (artículo 1683 CC).
En todo caso debemos advertir que si una de esas declaraciones consiste en la incompetencia del
tribunal, podrá apelarse de la resolución ante el tribunal superior jerárquico, salvo que la declaración sea
hecha por la Corte Suprema.
iii).- Conociendo de un recurso de apelación, el tribunal ad-quem puede casar en la forma, de oficio,
el fallo de primera instancia, cuando aparezca de manifiesto un vicio que de lugar a ella (artículo 775 CPC).
Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuera la ultrapetita, la omisión de
requisitos de la sentencia, la cosa juzgada, o contener decisiones contradictorias, el tribunal de segunda
instancia no sólo debe casar el fallo de primera instancia, sino que acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
Si nos encontramos en presencia de otros vicios de casación diversos, el tribunal de segunda
instancia que case de oficio se debe limitar a invalidar el fallo, determinando el estado en que queda el
proceso, remitiéndolo para su conocimiento al tribunal de primera instancia no inhabilitado que corresponda.
iv).- El tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de apelación, si advirtiere que el fallo de
primera instancia adolece del vicio consistente en la omisión de pronunciamiento acerca de una acción o
excepción que se haya hecho valer en el juicio, puede limitarse a ordenar al juez de la causa que complete la
sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso de
apelación (artículo 775 inciso final CPC).
En el nuevo proceso penal se contempla este grado de competencia, al señalarnos el artículo 360
inciso 1° del CPP que el tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes
formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no
planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en el artículo recién
citado y en el artículo 379 inciso 2°.
Los casos de excepción son los siguientes:
i).- La posibilidad de extender la decisión favorable a quien no haya recurrido, mediante declaración
expresa formulada por el tribunal en tal sentido, la que puede efectuar siempre que ella no se basare en
fundamentos que fueren personales y favorecieren exclusivamente al recurrente; y

97
 ii).- Se puede anular de oficio el juicio y la sentencia por la concurrencia de alguna de las causales
absolutas de nulidad previstas en el artículo 374 del CPP.

a.2.- Regla especial en el juicio sumario.

Otra extensión de competencia se encuentra contemplada en el procedimiento sumario, en virtud del
artículo 692 del CPC, el tribunal de alzada puede pronunciarse a favor del recurso de apelación, sobre todas
las cuestiones debatidas en primera instancia, aun cuando no hayan sido resueltas por el tribunal inferior, pero
es necesario que exista solicitud de parte, no puede hacerlo de oficio.
Comenta el profesor Maturana que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sustentado diversos
criterios en cuanto a la forma en que debe materializarse “la solicitud de parte”. Hay fallos que sostienen que
la sola interposición del recurso de apelación importa o implica dicha solicitud; en cambio, otros fallos, han
sostenido que para que el tribunal pueda ejercer esa facultad es menester que exista una petición expresa de la
parte en ese sentido.61
Esta competencia del tribunal ad-quem en el procedimiento sumario es mucho mayor o más amplia
que la del tribunal de alzada en el procedimiento ordinario, ya que el tribunal se puede pronunciar sobre todas
aquellas cuestiones que no hayan sido resueltas en el fallo apelado. Esta situación implica que la causal de
ultrapetita se encuentra más restringida, teniendo por consiguiente una menor aplicación.

a.3.- Regla especial en el antiguo proceso penal.

El artículo 527 del C de PP, a propósito de la apelación de la sentencia definitiva en el juicio
ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, dispone que “el tribunal de alzada tomará en
consideración y resolverá las cuestiones de hecho y de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas
en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia”.
Luego, su inciso 2° establece que “si la sentencia de primera instancia omite considerar o resolver las
acciones y excepciones civiles, el tribunal de alzada deberá resolverlas de oficio o a petición de parte”.
Esta norma constituye el grado más amplio de competencia del tribunal de segunda instancia
conociendo del recurso de apelación, puesto que en él no es necesario que las cuestiones fácticas y jurídicas
hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera instancia, sino que basta con que ellas sean
pertinentes y se hallen comprendidas en la causa. De allí que la ultrapetita tenga una concepción más
restringida en esta materia, configurándose sólo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos con los
que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa (artículo 541 N° 10 C de PP).
En cuanto a la competencia relativa a la acción civil deducida en sede penal, si bien el tribunal puede
pronunciarse de oficio respecto de las acciones y excepciones civiles omitidas por el tribunal a-quo, se
requiere que las partes las hayan hecho valer en el proceso, y no sólo que ellas sean pertinentes y se hallen
comprendidas en la causa, como ocurre con la cuestión penal.

61
Ob cit., página 154.

98
 b.- Prohibición de la reforma en perjuicio del apelante.
Afirma el profesor Maturana que, en materia civil, tiene plena aplicación el principio “Tantum
devolutum quantum apellatum”, en el ámbito del efecto devolutivo, que otorga competencia al tribunal de
alzada para conocer de la segunda instancia todo aquello que en virtud del recurso de apelación es elevado al
conocimiento del tribunal de alzada.62
En consecuencia, la delimitación de la competencia del tribunal de alzada se determina por el
apelante en las peticiones concretas que debe formular al presentar el escrito de apelación. El recurrente
reclamará obviamente los extremos de la sentencia que le son perjudiciales, únicos sometidos al conocimiento
del tribunal ad-quem, el resto de los aspectos de la sentencia recurrida, que no han sido objeto del recurso,
quedan firmes.
Ello significa que el tribunal de segunda instancia no puede:
i).- Otorgar al apelante más de lo que hubiere solicitado en su recurso de apelación.
ii).- Resolver el recurso de apelación modificando el fallo de primera instancia en contra del
apelante, sin que se encuentre legalmente facultado para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicación del principio dispositivo en materia civil y como concreción de
éste, a través de los principios de congruencia y del tantum devolutum quantum appellatum, se proscribe de la
apelación civil la reformatio in peius, reforma en perjuicio o reforma peyorativa.
Para Cristian Maturana la reforma en perjuicio es aquella regla impuesta al órgano jurisdiccional de
apelación como impedimento para agravar o hacer más gravosa al condena, o restringir las declaraciones más
favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante. 63
De esta manera el tribunal de alzada sólo puede resolver dentro de los límites perjudiciales de la
sentencia que, a juicio del apelante, hayan sido sometidos a su conocimiento. Lo más que puede hacer el
tribunal ad-quem es dictar una sentencia que desestime las peticiones del recurrente; por su parte, el apelado
únicamente puede solicitar el mantenimiento de la resolución apelada.
La prohibición de reformar la sentencia impugnada en perjuicio del apelante dice relación tanto con
una modificación cualitativa como cuantitativa desfavorable a sus intereses. Existirá una modificación
cualitativa en perjuicio de los intereses del apelante cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar, hacer o
no hacer en su contra, que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada; en cambio, existirá una
modificación cuantitativa cuando se aumente el monto de las obligaciones que debe cumplir, determinadas en
la sentencia impugnada.
Desde una perspectiva histórica, la reforma en perjuicio significa la consagración del sistema de la
personalidad del recurso, frente al sistema de la comunidad.
En el derecho justinianeo cuando se concibe que la finalidad del proceso es la realización de la
justicia en interés público y no satisfacer exclusivamente el interés de las partes del litigio, el tribunal tiene
libertad para reformar el fallo apelado en lo favorable al recurrente y, además, en su contra y en beneficio de
la contraria, cuando lo estime necesario conforme a derecho y a la justicia. Por ello, el recurso interpuesto por
62
Ob cit., página 155.
63
Ob cit., página 156.

99
cualquiera de las partes se entiende en beneficio común o de ambas, y el tribunal ad-quem puede y debe
revisar la resolución en todos sus aspectos, modificándola en lo que no se ajuste a la ley, sin que importe en
beneficio de cual de las partes se haga.
En el derecho intermedio, como consecuencia de un criterio privatista, se partió del principio
dispositivo en forma rigurosa, dejando en manos de las partes la defensa de sus intereses. De esta forma, se
acude a la ficción de que quien no apela consiente en lo adverso de la decisión e impone el tribunal superior la
prohibición de reformar la resolución en esa parte. Además, con la figura de la adhesión a la apelación, la
parte no apelante concurre a adherirse al recurso ante el superior para que éste pueda revisar y modificar la
parte del fallo que le sea desfavorable, y por lo tanto favorable al apelante.
El Derecho Francés y otros muchos Códigos recogieron esta orientación y con ello el principio de la
prohibición de la reforma en perjuicio. En nuestro sistema, en el reino castellano, el problema se encontraba
íntimamente ligado con el tema de la congruencia procesal, entendida como la diferencia entre lo pedido y lo
resuelto en la sentencia.
Para la doctrina procesal moderna y, dentro de ella, especialmente Lorca Navarrete, toma como
punto de referencia para la construcción de la fundamentación jurídica de la prohibición de la reformatio in
peius el juego de los principios de rogación y congruencia. En este sentido y conectado con la actividad
dispositiva de la parte recurrente, en ningún caso podrá concederse por el tribunal ad-quem más de lo pedido;
la sentencia debe ser congruente entre lo rogado y lo resuelto por el tribunal de alzada. Ello significa no poder
agravar la situación del recurrente en aquello que él no ha pedido en forma expresa. Esta prohibición de
reforma en perjuicio comporta una limitación del objeto del proceso ante el tribunal ad-quem, como
consecuencia de que en su actividad no se examinan cuestiones no consentidas por el recurrente, ya que
respecto de ellas se produce el efecto de cosa juzgada. 64
La prohibición en estudio decae en aquellos casos en que no hay un apelante único, como ocurre en
el caso de apelaciones planteadas por ambas partes y en el evento de la adhesión a la apelación. En estas
situaciones se produce un incremento del alcance devolutivo del recurso, ampliando los poderes de decisión
del tribunal de alzada. La cosa juzgada no afecta aquellos extremos sobre los cuales funda su impugnación la
parte contraria o el apelante adherido.
La sanción procesal establecida por el incumplimiento de esta prohibición es la nulidad (casación)
por vicio de ultrapetita, puesto que su fallo otorgaría más de lo pedido por las partes o se extendería a puntos
no sometidos a su resolución, a menos que exista ley que lo faculte para actuar de oficio.
Distinta es la situación en el antiguo proceso penal, pues las solicitudes que formulan las partes no
limitan la competencia del tribunal de segunda instancia, puesto que ella se extiende a todas las cuestiones
pertinentes y que se hallen comprendidas en la causa, haya recaído discusión o no respecto de ellas y se hallen
o no comprendidas en el fallo de primera instancia (artículo 527 C de PP). Además, en esta materia recibe
plena aplicación el principio de la reforma en perjuicio, en cuya virtud la apelación puede volverse en contra

64
Maturana, ob cit., página 157.

100
del apelante, modificándose en la segunda instancia el fallo pronunciado en primera en su perjuicio (artículo
528 C de PP).
Cosa similar sucede en el recurso de casación en el fondo en atención a lo señalado en el artículo 548
del C de PP.
Por su parte, en el nuevo proceso penal retoman vigencia los principios señalados respecto del
procedimiento civil. En efecto, no se puede otorgar al apelante más de lo que hubiere solicitado en su recurso
de apelación, lo que se materializa en las peticiones concretas (artículo 360 inciso 1° CPP), con la sola
excepción de la extensión de la decisión más favorable a quien no ha recurrido si ella no se basa en
fundamentos personales que sólo benefician al recurrente (artículo 360 inciso 2° CPP).
Entonces, no se puede resolver el recurso de apelación modificando el fallo de primera instancia en
contra del apelante, sin que se encuentre facultado el tribunal para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicación del principio dispositivo en el nuevo proceso penal y como
concreción de los principios de congruencia y de tantum devolutum quantum appellatum, se proscribe la
reforma en perjuicio (artículo 360 inciso 3° CPP).

c.- La apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra.

En materia civil, por regla general en caso que exista pluralidad de partes activas o pasivas, la
apelación interpuesta por una sola parte activa no favorece, en caso de ser acogida, al resto de las partes
activas que no hubieren apelado. Entonces, por regla general, la sentencia civil de segunda instancia no tiene
un efecto extensivo para favorecer a las partes que no hubieren apelado.
En el antiguo proceso penal, en cambio, el legislador contempló expresamente el efecto expansivo
del fallo de segunda instancia respecto a las partes que no hubieren apelado, pero sólo respecto de la cuestión
penal, con el objeto de evitar la existencia de fallos contradictorios.
Al efecto el artículo 528 bis del C de PP dispone que “si uno de los varios procesados por el mismo
delito ha entablado el recurso contra la sentencia, la decisión favorable que se dicte aprovechará a los demás
en cuanto a los fundamentos en que se base no sean exclusivamente personales del apelante, debiendo el
tribunal declararlo así expresamente”. En su inciso segundo agrega “también favorecerá al procesado en su
responsabilidad penal el recurso de un responsable civil cuando en virtud de su interposición se establezca
cualquiera situación relativa a la acción penal de que deba seguirse la absolución del procesado, aunque éste
no haya apelado el fallo desfavorable de primera instancia”.
En el nuevo proceso penal, el inciso 2° del artículo 360 del CPP reitera el concepto contemplado en
el inciso 1° del artículo 528 bis, recién transcrito.

d.- El sentido de la sentencia y sus requisitos formales.

En esta materia debemos recordar que la sentencia de segunda instancia es dictada por un tribunal
colegiado, razón por la cual resultan plenamente aplicables las normas señaladas respecto de los acuerdos,

101
cuyo incumplimiento puede dar lugar a la interposición del recurso de casación en la forma por las causales
contempladas en los artículos 768 N° 1, 2 y 3 del CPC y 541 N° 6, 7 y 8 del C de PP.
Para determinar la forma que debe cumplirse respecto de la sentencia de segunda instancia debemos
distinguir si ésta es confirmatoria, modificatoria o revocatoria.

d.1.- Sentencia confirmatoria.

Es aquella que pronuncia el tribunal de alzada y por medio de la cual se mantiene todo lo resuelto en
primera instancia.
Si la sentencia de segundo grado es de este tipo y la de primera de confirma cumple con todos los
requisitos del artículo 170 del CPC o 500 del C de PP, ella sólo deberá cumplir con los requisitos comunes de
toda resolución judicial (artículo 170 inciso 2° del CPC).
Por el contrario, si la sentencia de primera instancia que se confirma en todas sus partes no reúne
todos los requisitos del artículo 170 del CPC, el fallo de segunda instancia deberá contener parte expositiva,
considerativa y resolutiva de acuerdo a lo previsto en el inciso 2° del mismo precepto. Sin embargo, en la
práctica los tribunales de segunda instancia se limitan a complementarla, agregándole lo que le falta y la
confirman.
Ahora, si la sentencia de primera instancia hubiere incurrido en el vicio de no pronunciarse acerca de
una acción o excepción hecha valer, la sentencia de segunda instancia no podrá subsanar el vicio, sino que
deberá remitir el expediente al tribunal de primera instancia para que complemente su fallo (artículo 776
inciso 2° del CPC) o casar de oficio la sentencia (artículo 786 inciso final del CPC).

d.2.- Sentencia modificatoria o revocatoria.

La sentencia modificatoria es aquella en que el tribunal de alzada acoge en parte el recurso de
apelación, introduciendo adiciones o efectuando supresiones a lo resuelto por el tribunal de primera instancia,
reemplazando, por lo tanto, parcialmente el contenido de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y
los fundamentos necesarios para respaldar dicha decisión.
La sentencia revocatoria es aquella en que el tribunal de alzada acoge íntegramente el recurso de
apelación, dejando sin efecto la totalidad de la parte resolutiva y los considerandos que le sirven de
fundamento contenidos en el fallo de primera instancia, reemplazándolos por otros conforme a derecho.
Si la sentencia de primera instancia reúne todos los requisitos del artículo 170 del CPC, la de
segunda instancia revocatoria o modificatoria basta con que haga referencia a la parte expositiva contenida en
la de primera instancia y que contemple los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la revocación o
modificación que se efectúa respecto de la parte resolutiva de la de primera instancia (artículo 170 inciso 2°
del CPC).
En materia civil y penal, sistema antiguo, la sentencia de segunda instancia se notifica por el estado
diario. Sin embargo, el cúmplase de la de segunda instancia se debe notificar en persona al procesado y no a
sus representantes (artículo 505 C de PP).

102
 e.- Efectos de la sentencia revocatoria en el procedimiento.
Este aspecto resulta especialmente relevante en lo relativo a la apelación concedida en el solo efecto
devolutivo. Si la sentencia de primer grado es revocada o modificada el procedimiento debe retrotraerse total
o parcialmente al estado que tenía al pronunciarse la resolución impugnada. Todo lo obrado con posterioridad
ante el tribunal a-quo se encuentra bajo la condición resolutoria de acogerse el recurso deducido. La ineficacia
de lo obrado con posterioridad a la concesión del recurso no requiere de declaración judicial expresa que así
lo reconozca, ya que la propia naturaleza del recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo
implica que lo actuado con posterioridad ante el tribunal a-quo está condicionado a lo que se resuelva por el
tribunal de alzada.
Si el recurso de apelación es desechado por el tribunal de alzada, confirmando la resolución
impugnada, todo lo actuado por el tribunal inferior con posterioridad a la dictación de la resolución
impugnada va a quedar a firme, por no haberse producido el evento que condicionaba su eficacia provisional.
Ahora, si el recurso de apelación es acogido en todo o parte, los efectos de esta decisión variarán
según se trate de las partes del pleito o de terceros.65
Respecto de las partes, lo obrado durante la tramitación del recurso quedará sin efecto,
restableciendo las cosas al estado anterior al pronunciamiento de la resolución impugnada. La ejecución de lo
resuelto en la resolución de primer grado tiene el carácter de provisional, al estar sujeta a una condición
resolutoria cuyo cumplimiento importa la extinción del derecho otorgado por la decisión de primera instancia.
Tratándose de terceros que han celebrado actos y contratos de los que resulten derechos
definitivamente constituidos, en virtud del principio general del Derecho Procesal chileno de “relatividad de
las resoluciones judiciales”, en cuya virtud los efectos de estas decisiones jurídicas sólo alcanza a las partes
del juicio, se puede sostener que no es exigible su cumplimiento respecto de terceros ajenos al procedimiento,
a quienes no les empece lo resuelto por no haber litigado sobre el particular (artículos 3° del CC y 234 CPC).
Como las apelaciones en lo devolutivo no suspenden los efectos de lo resuelto (causan ejecutoria),
permiten gozar del derecho concedido desde que es otorgado en primera instancia; pero si bien la sentencia
revocatoria de segunda instancia retrotrae los hechos al estado anterior, ello sólo será así en tanto no afecten
derechos de terceros legítimamente adquiridos en el intertanto.
En consecuencia, el restablecimiento de las cosas al estado anterior al pronunciamiento de la
resolución impugnada sería impracticable en todos aquellos casos en que, en el tiempo intermedio, una de las
partes hubiera contratado con un tercero enajenando la cosa o el derecho que por la resolución de primera
instancia se le otorgó: el tercero podría desentenderse de la sentencia que acogió el recurso, desconocerla y no
acatarla, puesto que él no ha sido parte en el juicio.
De todos modos revocada la sentencia en cuya virtud una de las partes se había creído dueña y, en
ese carácter, enajenó la cosa o el derecho por ella otorgada, resulta que la enajenación debe reputarse de cosa
o derecho ajeno, desde que por la revocatoria se ha extinguido.

65
Cristian Maturana, ob cit., páginas 102 y siguientes.

103
 Recordemos que la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores y, como se ha dicho, a consecuencia de la sentencia revocatoria de segunda instancia queda nulo
todo lo obrado con posterioridad a la resolución apelada en lo devolutivo, de modo que el contendiente
ganancioso podrá reivindicar su derecho de parte de ese tercero, en tanto no lo haya adquirido por
prescripción.

17.3.2.- Medios indirectos que ponen término al recurso de apelación.

a.- La deserción del recurso.

Para el profesor Maturana es aquella sanción de carácter procesal que provoca el término del recurso
de apelación en el procedimiento civil, por no haber cumplido el apelante con ciertas cargas establecidas por
el legislador.66
Por su parte, Fernando Orellana señala que es aquella situación procesal, que opera respecto del
apelante que no cumple con las exigencias establecidas en la ley, es decir, no cumple con las cargas
procesales, provocando el término de la apelación.67
Para analizar las causales por las cuales procede la deserción es preciso distinguir entre primera y
segunda instancia:
i).- En primera instancia, procede la deserción cuando el apelante, en los casos en que se concede la
apelación en el solo efecto devolutivo, no entrega el dinero necesario para cubrir el valor de las fotocopias o
compulsas, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que concede el recurso (artículo
197 del CPC).
Comenta el profesor Orellana que el artículo 197 del CPC, en su inciso final, al referirse a esta
sanción comete una impropiedad, ya que habla de “desistimiento”, mientras que el efecto es la “deserción”. 68
En este evento el apelado presentará un escrito solicitando que se declare la deserción del recurso, al
cual provee el tribunal disponiendo la certificación del Secretario en orden a no haberse dado cumplimiento
oportuno y satisfactorio de la carga. Con el mérito de ese certificado, el tribunal debe resolver de plano esa
solicitud.
En contra de la resolución que acoge la deserción procede el recurso de apelación, por tratarse de una
sentencia interlocutoria y el de casación en la forma, por ser de aquellas que ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación.
En cambio, en contra de la resolución que rechaza la deserción procede el recurso de apelación, al no
ser una interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de deserción, por cuanto la carga de efectuar
todos los trámites para la confección material de las fotocopias o compulsas radica en el Secretario del

66
Ob cit., página 160.
67
Ob cit., página 120.
68
Ob cit., página 120.

104
tribunal y expresamente se señala que no recibe aplicación lo dispuesto en el artículo 197 del CPC (artículo
61 C de PP).
En el nuevo proceso penal, tampoco es aplicable esta sanción, pues la obligación de remitir copia
fiel de la resolución y de los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el
recurso recae en el juez de primer grado que lo hubiere concedido ((artículo 371 CPP).
ii).- En segunda instancia, opera esta institución cuando el apelante no comparece ante el tribunal
de alzada dentro del plazo fatal de cinco días, ampliable en la forma prevista en el artículo 200 del CPC,
contados desde el ingreso de los antecedentes en el tribunal ad-quem.
La tramitación consiste en que el tribunal de oficio o a petición de parte, con el certificado del
Secretario, se pronuncie acerca de la deserción.
En contra de esta decisión procede el recurso de reposición dentro de tercero día (artículo 201 CPC),
además, procede el recurso de casación, por tratarse de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio
o hace imposible su continuación.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable esta hipótesis de deserción, por cuanto el apelante no
tiene la carga de comparecer ante el tribunal superior, estableciéndose que las apelaciones se verán sin esperar
la comparecencia de las partes (artículo 63 del C de PP), sin que reciba aplicación el artículo 200 del CPC.
En el nuevo proceso penal, tampoco se contempla esta sanción procesal, sin perjuicio de ello se
contempla la figura del abandono del recurso, que se produce cuando el recurrente no concurre a alegar el
día de la vista de la causa (artículo 358 inciso 2° CPP).
La declaración de deserción del recurso produce el término anticipado de éste, de modo que la
sentencia impugnada va a quedar firme, si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere procedente su
revisión efectiva a través de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la apelación no obstante haberse
declarado su deserción y pronunciara sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la
forma por la causal contemplada en el N° 8 del artículo 768 del CPC.

b.- El desistimiento del recurso de apelación.

Para Maturana es el acto jurídico procesal del apelante por medio del cual renuncia expresamente al
recurso de apelación que hubiere deducido en contra de alguna resolución en el proceso. 69
El legislador no se ha encargado de regular expresamente esta institución procesal, no obstante
contemplarse su existencia en los siguientes artículos del CPC:
i).- En el artículo 217, al señalar que la adhesión a la apelación no será admisible desde el momento
en que se hubiere presentado un escrito para desistirse de la apelación, debiendo colocarse en ambos escritos
por el Secretario del tribunal la hora de presentación; y
ii).- En el artículo 768 N° 8, al establecer que procede la casación en la forma en contra de las
sentencias dadas en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.

69
Ob cit., página 161.

105
 El desistimiento del recurso de apelación puede producirse tanto en primera como en segunda
instancia, aún cuando se haya producido la vista y alcanzado el acuerdo. Además, es procedente también en
materia penal (sistema antiguo), sin perjuicio de la consulta de la resolución si no se hubiere ella revisado por
el tribunal de alzada en los casos en que ella es procedente.
Para los efectos de desistirse del recurso de apelación no es necesario que el mandatario judicial
posea de facultad expresamente conferida por parte del mandante, puesto que se contempla como facultad
especial sólo la de desistirse en primera instancia de la acción deducida y la de renunciar a los recursos, como
acto abdicativo anticipado (artículo 7° inciso 2° CPC).
El escrito de desistimiento debe ser resuelto de plano por el tribunal y la declaración del mismo
produce el término anticipado del recurso. En consecuencia, la sentencia impugnada por el recurso de
apelación va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos, planteado adhesión a la
apelación o no fuere procedente su revisión a través del trámite de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la apelación no obstante haberse
declarado su desistimiento y pronunciara sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación
en la forma por la causal contemplada en el N° 8 del artículo 768 del CPC.
En el nuevo proceso penal, la renuncia y el desistimiento de los recursos se regula expresamente en
el artículo 354 del CPP.

c.- La prescripción del recurso de apelación.

Es la sanción procesal que genera la terminación del recurso de apelación por la inactividad de las
partes durante el plazo que establece la ley.
Es una institución similar al abandono de procedimiento, donde el transcurso del tiempo sin hacer
gestión alguna para que el recurso se resuelva produce la consecuencia jurídica.
Las normas sobre prescripción del recurso de apelación, contenidas en el artículo 211 del CPC, son
aplicables a los recursos de casación de acuerdo a lo prescrito en el artículo 779 del mismo cuerpo legal.
Los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la prescripción de la apelación por
parte del tribunal son los siguientes:
i).- Inactividad de las partes. Estas deben efectuar todas aquellas gestiones necesarias para que se
lleve a efecto y quede en estado de fallarse la apelación. Por lo tanto, sólo se considerarán las gestiones útiles,
conducentes a que la apelación termine de forma normal.
No obstante, es necesario tener presente que la inactividad se refiere a la omisión de algún trámite
que corresponda a las partes cumplir, pero no a la inactividad que se hubiere generado por causas ajenas a su
voluntad, cualquiera sea el tiempo que transcurra. Por ejemplo, si en la causa se ha decretado el decreto “en
relación”, como la inclusión de la causa en tabla es una actividad que no depende de las partes, sino del
tribunal, no será procedente la prescripción.
ii).- Transcurso del plazo. Para que sea procedente declarar la prescripción es menester que
transcurra el plazo de inactividad de las partes que establece el legislador, cuya extensión depende de la

106
naturaleza jurídica de la resolución impugnada, esto es, 3 meses respecto de las sentencias definitivas y 1 mes
respecto de las sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Es un plazo de meses que no se suspende por la interposición de días feriados (artículo 66 CPC).
iii).- Solicitud de parte. La prescripción del recurso de apelación no puede ser declarada de oficio
por el tribunal, debiendo proceder a petición de parte, sea el apelante o el apelado.
La prescripción del recurso de apelación se interrumpe por cualquier gestión útil y adecuada que se
haga en la instancia antes de alegarla, para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de ser resuelto.
Comenta el profesor Maturana que la jurisprudencia ha señalado que aún cuando hubiere
transcurrido totalmente el plazo de prescripción de la apelación, si antes de ser alegada se realiza cualquiera
gestión, se entiende interrumpido el plazo de prescripción. Añade que esta forma de concebir la interrupción
de la prescripción de la apelación la hace diferenciarse de la prescripción extintiva civil, en la cual la
interrupción debe necesariamente producirse antes del transcurso del plazo contemplado para que ella opere.
En consecuencia, la prescripción no podrá ser alegada si antes de presentarse la solicitud se efectúa cualquiera
gestión para que se produzca un avance en la tramitación de la apelación, aún cuando haya transcurrido el
plazo que se prevé por el legislador para que ella opere.70
De acuerdo a lo previsto en el artículo 211 del CPC, la prescripción de la apelación puede ser alegada
ante el tribunal de primera instancia o ante el de segundo grado, siendo competente para conocer y
pronunciarse acerca de la prescripción aquel tribunal ante quien se encuentre el expediente.
En cuanto a la tramitación de la solicitud de prescripción nada señala la ley, pero tratándose de una
cuestión accesoria, el tribunal de primera instancia podrá someterla a la tramitación incidental (artículo 89
CPC); y el de segunda, podrá resolverla de plano o darle tramitación incidental (artículo 220 CPC).
La resolución que acoge la prescripción es una sentencia interlocutoria de primera clase,
procediendo excepcionalmente en su contra el recurso de reposición dentro de tercero día, si aparece fundado
en error de hecho (artículo 212 CPC). Si la resolución se dictare en primera instancia, procederá la
interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria. Además, como se trata de una sentencia
interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, procederá en su contra el recurso
de casación de acuerdo a las reglas generales.
En contra de la resolución que rechaza la prescripción no procede la reposición por establecerse
ella sólo respecto de la resolución que admite la prescripción; y tampoco el recurso de casación, por no ser de
aquellas interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Por ende, sólo
procederá la apelación en el evento que dicha resolución se hubiere pronunciado por el tribunal de primera
instancia, puesto que la dictada por el de segunda es inapelable de acuerdo a lo establecido en el artículo 210
del CPC.
La declaración de prescripción del recurso de apelación produce el término de éste, quedando firme
la sentencia impugnada, si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere procedente su revisión por vía
de la consulta.

70
Ob cit, página 164.

107
 Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la apelación no obstante haberse
declarado su prescripción y pronunciara sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en
la forma por la causal contemplada en el N° 8 del artículo 768 del CPC.
En el antiguo proceso penal, la prescripción del recurso de apelación no tiene aplicación, por
resultar incompatible con su regulación. En el procedimiento penal no se contempla actividad alguna de las
partes en la segunda instancia par la vista de los recursos de apelación y casación, puesto que ellos son
conocidos por el tribunal de alzada sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes.
En el nuevo proceso penal, tampoco se contempla esta sanción procesal, aplicándose, en su caso, el
abandono del recurso conforme lo previsto en el artículo 358 inciso 2° del CPP.
Además de estos medios indirectos de poner término al recurso de apelación, es posible que se
genere el término de éste por vía consecuencial al operar alguna de las formas de poner término al
procedimiento en su totalidad, como el abandono del procedimiento, la transacción, el avenimiento, la
conciliación, el desistimiento de la demanda en materia civil; y el abandono de la acción, el desistimiento, la
transacción y el avenimiento en los delitos de acción penal privada.
También se pondrá término al recurso o más bien no comenzará éste cuando es declarado
inadmisible por el tribunal de primera o de segunda instancia, o cuando el tribunal superior declare no
proceder el recurso de apelación conociendo del falso recurso de hecho, por haberse concedido el recurso
cuando no era legalmente procedente, o bien cuando se declara de oficio su improcedencia (artículo 196
CPC).

18.- EL RECURSO DE HECHO.

18.1.- Concepto.
Siguiendo a los profesores Maturana y Orellana diremos que el recurso de hecho es aquel acto
jurídico procesal de parte que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarle
que enmiende con arreglo a derecho la resolución judicial que erróneamente pronunció en tribunal de primera
instancia respecto del recurso de apelación, al otorgarlo o denegarlo. 71
Agrega Fernando Orellana que su denominación proviene de la legislación española antigua, donde
la apelación se refería a los hechos, por lo tanto, si ésta era denegada afectaba a los hechos.
Es el tribunal a-quo el que decide inicialmente si admite o no a tramitación un recurso de apelación,
pues bien, en el ejercicio de dicha facultad puede cometer errores que perjudiquen a las partes, al negar
arbitrariamente el recurso o al concederlo de forma diversa a la señalada por la ley en cuanto a sus efectos. Es
por ello que se concede a las partes el derecho de recurrir ante el tribunal ad-quem para enmendar tales
errores.

18.2.- Reglamentación.

71
Ob cit., páginas 167 y 125, respectivamente.

108
 El recurso de hecho se encuentra regulado en los artículos 196 y 203 a 206, Libro I, Título XVII del
CPC y en el artículo 62 del C de PP.

18.3.- Características.
Las características del recurso de hecho son las siguientes:
a).- Es un recurso extraordinario, ya que procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia
por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él.
b).- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquél que dictó la resolución
impugnada, para que sea resuelto por el mismo, y
c).- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia.

18.4.- Causales de procedencia y clasificación.

El recurso de hecho sirve para impugnar la resolución pronunciada por el tribunal de primera
instancia al proveer el escrito de apelación, cuando se ha incurrido en alguno de los siguientes errores:
a).- No concede un recurso de apelación que legalmente es procedente (artículo 203 CPC), en cuyo
caso hablamos del verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal;
b).- Concede un recurso de apelación que no es procedente de acuerdo a la ley;
c).- Concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en
ambos efectos, y
d).- Concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto
devolutivo.
En estos tres últimos casos nos encontramos en presencia del llamado falso recurso de hecho
(artículo 196 CPC).

18.5.- Tramitación.

18.5.1.- Tramitación del verdadero recurso de hecho.

La parte legitimada para deducir el verdadero recurso de hecho es aquella que dedujo el recurso de
apelación procedente y que no le fue concedido por el tribunal de primera instancia.
Este tipo de recurso de hecho debe interponerse por escrito directamente ante el tribunal superior
jerárquico del de primera instancia que denegó la concesión de una apelación que era procedente (artículo 203
del CPC), por la propia parte o a través de un procurador del número o de un mandatario judicial habilitado
para comparecer ante el tribunal ad-quem.
El plazo para deducir este recurso es el que la ley concede para comparecer en segunda instancia,
contemplado en el artículo 200 del CPC, esto es, 5 días ampliables, contados desde la notificación de la
resolución del tribunal de primera instancia que denegó la apelación.

109
 Para los efectos de acreditar al tribunal de segunda instancia la procedencia y oportunidad del
recurso, así como la personería del que comparece interponiéndolo, en caso de ser el mandatario judicial,
deberá acompañar un certificado del Secretario del tribunal de primera instancia en el cual conste a lo menos
la dictación de la resolución que denegó el recurso y la fecha en que ella se notificó a la parte que lo deduce,
como también el carácter de mandatario judicial en el proceso de la persona habilitada que comparecerá a
interponerlo ante el tribunal de segunda instancia en representación del agraviado.
El tribunal ad-quem proveerá el escrito pidiendo informe al tribunal inferior sobre el asunto en que
ha recaído la negativa (artículo 204 del CPC). La ley no señala un plazo para evacuar dicho informe, pero en
la práctica se le señala un plazo breve, no superior a 8 días. Para ese efecto, el tribunal superior remitirá
conjuntamente con el oficio en el cual le solicita el informe una fotocopia del recurso de hecho deducido.
Además, el tribunal superior podrá ordenar al inferior la remisión del expediente, siempre que a su
juicio sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada respecto del recurso de hecho (artículo
204 inciso 2° del CPC).
Finalmente, es posible que el tribunal superior jerárquico, a petición de parte, ordene que no se
innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida (artículo 204 inciso 3° del CPC). La petición de
orden de no innovar será resuelta en cuenta y se mantendrá durante toda la tramitación del recurso de hecho.
Con el informe del tribunal recurrido el superior resolverá si es o no admisible el recurso (artículo
204 inciso 1° del CPC). Para el profesor Orellana este examen debe hacerse en cuenta. 72
Si lo declara inadmisible, comunicará esta decisión al tribunal inferior, devolviéndole el expediente,
en su caso (artículo 205 inciso 1° del CPC). En cambio, si es declarado admisible, el tribunal superior
ordenará al inferior la remisión del expediente, o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la tramitación
que corresponda (artículo 205 inciso 2° del CPC).
Aún cuando la ley no señala una ritualidad concreta a seguir una vez declarado admisible el recurso
de hecho, en la práctica, se dicta el decreto “en relación” y se coloca la causa en tabla para su vista.
En consecuencia, el tribunal de alzada conociendo el recurso de hecho puede resolver:
i).- Acogiéndolo, en cuyo caso debemos subdistinguir:
Si la apelación procede en ambos efectos, ordenará al inferior la remisión del proceso o lo retendrá si
se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda a la apelación. En dicho evento, todas las
actuaciones realizadas ante el tribunal de primera instancia, desde la resolución que no concedió el recurso de
apelación, quedarán sin efecto, siempre que sean una consecuencia directa e inmediata del fallo apelado
(artículo 206 del CPC). Ello no es más que una consecuencia de la falta de competencia que afecta al tribunal
de primer grado, en razón de haberse concedido la apelación en virtud del recurso de hecho en el efecto
suspensivo.
Si al acogerse el recurso de hecho se determina que la apelación debe ser concedida en el solo efecto
devolutivo, se ordenará al tribunal inferior que le remita las compulsas para los efectos de darle la tramitación
correspondiente al recurso de apelación, comunicándole la resolución que hubiere acogido el recurso de

72
Ob cit., página 129.

110
hecho. Ahora, si el expediente se encontrare ante el tribunal de segunda instancia, el recurrente deberá
solicitarle a éste que ordene sacar las compulsas respectivas, si así no lo hubiere realizado al acoger el recurso
de hecho. En este caso, el acogimiento del recurso de hecho no genera la nulidad de las gestiones realizadas
ante el tribunal de primera instancia luego de la negativa de éste a conceder la apelación, puesto que al
concederse en el solo efecto devolutivo se entiende que éste siempre tuvo competencia para continuar
tramitando el asunto. Ello es sin perjuicio de lo que suceda respecto de la apelación, puesto que si ella es
acogida podrá generarse la nulidad de las actuaciones realizadas ante el juez a-quo, que se encuentran
condicionadas a la suerte que corra el recurso.
ii).- Rechazándolo, en cuyo caso comunicará su decisión al tribunal inferior, devolviéndole el
expediente si se hubiere elevado durante la tramitación del recurso de hecho (artículo 205 inciso 1° del CPC).

18.5.2.- Tramitación del falso recurso de hecho.

Recordemos que el falso recurso de hecho es aquel que se interpone directamente ante el tribunal
superior jerárquico en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que concede un recurso de
apelación improcedente, concede una apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos, o
concede una apelación en ambos efectos debiendo concederlo en el solo efecto devolutivo, a fin de que ella se
enmiende de acuerdo con la ley (artículo 196 del CPC).
Para determinar la parte legitimada para recurrir debemos distinguir:
a).- La parte agraviada será el apelado si se concedió una apelación improcedente o se concedió una
apelación en ambos efectos debiendo concederse en el solo efecto devolutivo.
b).- En cambio, será agraviado el apelante si la apelación se concedió en el solo efecto devolutivo
debiendo concederse en ambos.
En todo caso, debemos hacer presente que dicha parte agraviada no sólo puede recurrir de hecho,
sino que también puede deducir recurso de reposición ante el tribunal que concedió el recurso (artículo 196
incisos 1° y 2° del CPC). En el evento que no se acoja la reposición, necesariamente deberá recurrir de hecho
ante el tribunal de alzada.
En el falso recurso de hecho, la parte agraviada debe deducir el arbitrio por escrito, ante el tribunal
ad-quem, dentro del plazo que establece el artículo 200 (artículo 196 inciso 1° del CPC), sin embargo la ley
no señala desde cuándo se cuenta, computándose en la práctica desde el ingreso de la apelación mal
concedida al tribunal de alzada. El recurso puede deducirlo la propia parte o a través de un procurador del
número o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el tribunal superior jerárquico.
En este caso no es necesario acompañar certificado alguno para acreditar al tribunal superior
jerárquico la procedencia y oportunidad del recurso, ni la personería del que comparece interponiéndolo, en
caso de ser el mandatario judicial, puesto que todos esos antecedentes constarán del recurso de apelación
ingresado, bastando tener éste a la vista.
Para el profesor Maturana, en razón de lo anterior, no es procedente que el tribunal superior
jerárquico pida informe al tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha concedido la apelación

111
de una determinada forma en la primera instancia. Tampoco procederá solicitar la remisión del expediente,
puesto que todos los antecedentes necesarios para dictar una resolución acertada constarán de la apelación
ingresada y que se deberá tener a la vista para su resolución. Añade este autor que no sería procedente el
otorgamiento de orden de no innovar, puesto que el tribunal superior jerárquico debe resolver el falso recurso
de hecho con la sola cuenta del relator, disponiendo de todos los antecedentes para decidir de inmediato. 73
El tribunal de alzada, conociendo en cuenta el falso recurso de hecho, puede resolver:
i).- Acogiéndolo, en cuyo caso declarará que la apelación es improcedente o que ella debe entenderse
concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, decisión que comunicará al tribunal inferior
para que siga conociendo de la causa.
En cambio, si el tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo acoge declarando que la
apelación debe entenderse concedida en ambos efectos y no sólo en el efecto devolutivo, lo comunicará al
tribunal inferior para que se abstenga de seguir conociendo de la causa.
En este último caso, quedarán sin efecto todas las actuaciones realizadas ante el tribunal de primera
instancia, desde la resolución que concedió el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo debiendo
concederlo en ambos. No existe norma expresa en ese sentido, pero no es más que una consecuencia de la
falta de competencia que afecta al tribunal de primera instancia, operando por analogía la misma razón
jurídica que en el artículo 206 del CPC.
ii).- Rechazándolo, en cuyo caso continuará tramitando la apelación en la forma en que hubiere sido
concedida e ingresará ante el tribunal de alzada, no siendo necesaria comunicación alguna al tribunal inferior.

18.6.- Facultades oficiosas del tribunal de segunda instancia.

El tribunal ad-quem se encuentra facultado, no obstante no haberse interpuesto el recurso de hecho,
para declarar de oficio sin lugar la apelación improcedente concedida por el tribunal de primera instancia
(artículo 196 inciso 2° del CPC). Esta norma se encuentra en perfecta armonía con lo prescrito en el artículo
205 del CPC, que faculta a los tribunales de alzada para efectuar el control de admisibilidad del recurso de
apelación una vez ingresado en la segunda instancia y declarar de oficio su inadmisibilidad en caso de no
haber sido ella interpuesta oportunamente, en la forma y contra una resolución de aquellas en que es
procedente de acuerdo a la ley.
No obstante, el tribunal de alzada no podrá de oficio efectuar ninguna declaración si se hubiere
incurrido en un error en cuanto a los efectos en que se concedió el recurso de apelación, puesto que no existe
norma alguna que rompa en este caso con el principio de pasividad de los tribunales.

18.7.- El recurso de hecho en el procedimiento penal.

En el antiguo proceso penal, el recurso de hecho se regula en una sola disposición, sin efectuar
distinción alguna entre el verdadero y falso recurso de hecho.

73
Ob cit., página 171.

112
 Señala el inciso 1° del artículo 62 del C de PP que “denegado el recurso, o concedido siendo
improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, pueden las
partes ocurrir de hecho ante el tribunal que debe conocer de la apelación, con el fin de que resuelva si ha lugar
o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo”.
El legislador procesal penal no estableció ninguna norma especial para la interposición del recurso,
por lo que deberá acudirse a la regla general establecida en el artículo 55 del C de PP, según la cual “todo
recurso contra una resolución judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare un término
especial para deducirlo”.
En cuanto a su tramitación se establece que el recurso de hecho se fallará en cuenta con los autos
originales, si están en la secretaría del tribunal o se pidieren para decidirlo, o con el informe del juez.
En el nuevo proceso penal, se regula el recurso de hecho también en una sola disposición,
señalándonos en el artículo 369 del CPP que “denegado el recurso de apelación, concedido siendo
improcedente u otorgado con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes podrán ocurrir de hecho,
dentro de tercero día, ante el tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y
cuales debieren ser sus efectos”.
Presentado el recurso, el tribunal de alzada solicitará, cuando correspondiere, los antecedentes
señalados en el artículo 371 y luego fallará en cuenta. Si acogiere el recurso por haberse denegado la
apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la
apelación.

113
 CAPITULO IV: EL RECURSO DE CASACION.

19.- Concepto.
Para el profesor Fernando Orellana el recurso de casación es aquel medio extraordinario que la ley
otorga a las partes para obtener la invalidación de una sentencia cuando se ha dictado en un procedimiento
viciado o con omisión de formalidades legales o cuando el tribunal ha infringido la ley decisoria del conflicto
al resolverlo.74
El mismo autor añade que es un recurso procesal que la ley otorga a las partes para obtener la
invalidación de una sentencia, cuando ésta ha sido dictada en un procedimiento vicioso o cuando el tribunal
ha infringido la ley decisoria del conflicto al resolverlo.
En cuanto a la raíz etimológica el mismo Orellana expresa que casación proviene de la forma verbal
latina “cassare”, que significa derogar, anular o deshacer algo y sus orígenes históricos se remontan al
derecho romano, pero es sin duda, luego de la Revolución Francesa (1789) que la casación se origina como
instituto jurisdiccional procesal, a través de la creación del Tribunal de Casación, el 27 de noviembre de 1790,
con competencia para casar las sentencias dictadas en última instancia cuando considere que contravienen
expresamente el texto de la ley. 75
Para el profesor Enrique Paillás la casación tuvo su origen en Francia. Su antecedente puede hallarse
en el Consejo Privado del Rey (Conseil des parties), que ha sido considerado como el tribunal de casación del
antiguo régimen. El Conseil des parties tenía en su comienzo el objeto de reprimir los actos de los
Parlamentos (tribunales semejantes a las Reales Audiencias de la monarquía española) que constituían un
atentado a la autoridad del soberano. Al producirse esa situación, ante él se presentaba una demanda que tenía
la sola finalidad de que se anulara la sentencia viciada (total o parcialmente, según que el vicio por el que se
producía la casación afectase a toda la sentencia o sólo a alguno de los extremos de la misma), dejando a los
órganos judiciales el oficio de poner una nueva sentencia en el lugar de la casada, cuando apareciese la
necesidad de ello. En la Ordenanza Civil de 1738 se encuentran muchas reglas que sirvieron posteriormente
para la elaboración del nuevo recurso.76
Agrega el mismo autor que la Revolución Francesa desarrollo una labor considerable, dio a toda la
nación un mismo derecho, suprimió las antiguas provincias y formó 83 departamentos, fijando una nueva
división administrativa. Fueron abolidos los privilegios, las jurisdicciones señoriales y la venalidad de los
oficios y se proclamó el principio de la separación de los poderes.
En este contexto se hizo necesario establecer un tribunal superior que asegurara la estricta
observancia de la ley y su correcta interpretación por la magistratura. En 1790 la Asamblea Constituyente
creó el Tribunal de Casación, que el senado consulto de 28 floreal del año XII llamó Corte de Casación. Se
reestructuró también toda la organización judicial.

74
Ob cit., página 133.
75
Ob cit., páginas 134 a 136.
76
Paillas Peña, Enrique “Las recientes reformas en materia de casación”, Gaceta Jurídica año 1995 N° 177,
Editorial Jurídica ConoSur Limitada, página 7.

114
 El recurso de casación fue establecido para examinar si las formas del procedimiento han sido
legalmente observadas y si el derecho fue aplicado correctamente, siendo ajeno a él entrar al estudio de los
hechos. Como decía el jurisconsulto Merling “juzgar injustamente y juzgar contra una ley expresa son dos
cosas enteramente distintas; y si la Corte puede y debe casar las sentencias que vayan contra la ley, no debe
jamás casar un fallo que sólo resuelva contra la razón, que no ofende más que principios – por universalmente
reconocidos que estén – que no hayan recibido del legislador el sello de su autoridad”.
Por eso es que se ha dicho que la Corte de Casación no ha sido instituida sino para examinar si las
decisiones judiciales están conformes con la ley, y no para establecer si están conformes con la justicia o la
verdad.
De lo anterior concluye el profesor Paillás que el objeto de la casación es decidir si las reglas de
derecho han sido bien aplicadas a los hechos y si aquellas reglas jurídicas han sido bien comprendidas, bien
interpretadas por el fallo contra el cual se recurre. Este rol de la Corte de Casación ha sido resumido en la
fórmula: la Corte de Casación no juzga el litigio, juzga la sentencia. Puede operar el recurso por haberse
infringido las formas del procedimiento (vicio in procedendo) o por haberse errado en la debida aplicación o
interpretación de la ley (vicio in iudicando).

20.- Reglamentación.
En materia civil el recurso de casación se encuentra reglamentado en el Título XIX, Libro III del
CPC, que comprende los artículos 764 al 808 inclusive. Los párrafos 1° y 4° del Título XIX son normas
comunes tanto respecto del recurso de casación en la forma como en el fondo, refiriéndose los párrafos 2° y
3° de ese Título sólo al primero de ellos.
En el antiguo procedimiento penal, los recursos de casación se encuentran reglamentados
separadamente, sin perjuicio de ser común a ambos el párrafo 1° del Título X del C de PP, que comprende los
artículos 535 a 540. El párrafo 2° se refiere al recurso de casación en la forma y el párrafo 3° al recurso de
casación en el fondo.
Además, existen disposiciones dentro del Libro I del C de PP referentes al recurso de casación como
ocurre con el artículo 63, sin perjuicio de remitirse, en lo que no se incompatible, a los párrafos 1° y 4° del
Título XIX del Libro III del CPC y a su artículo 798 (artículo 535 C de PP).
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia del recurso de casación, en
ninguna de sus dos modalidades, siendo reemplazado por el recurso de nulidad, que presenta algunas causales
y efectos similares a la casación, como tendremos oportunidad de resaltar al estudiar cada uno de ellos.

21.- EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

21.1.- Concepto.
Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener del tribunal superior jerárquico
la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los

115
requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la
ley establece.77

21.2.- Fundamento y objeto del recurso.

La ley ha establecido normas que determinan la forma de los actos procesales, y la manera como
éstos deben desenvolverse regularmente en el proceso, de este modo se pone el énfasis en que toda contienda
debe resolverse entre las partes, y sólo en el evento de que exista infracción a dichas normas procede la
aplicación de una especie de sanción, es decir, del recurso de casación en la forma.
Por lo tanto, el fundamento es obtener el respeto de las normas legales que determinan las formas del
procedimiento, tanto en lo que dice relación con la tramitación del asunto como en el pronunciamiento del
fallo.
En los últimos tiempos podemos constatar una reducción de las formas a aquellas indispensables
para garantizar los derechos de las partes en juicio, lo que nos parece acertado, pues las formas deben
constituir garantías y no encontrarse vacías de contenido, la forma por la forma ya no cuenta.
Consecuente con lo anterior, las formas intrascendentes no generan nulidad, así como tampoco serán
nulos los actos procesales que cumplen con su finalidad. Sucede que las nulidades en el proceso se encuentran
regidas por ciertos principios básicos, esto es, la legalidad, la trascendencia y la declaración judicial.
De acuerdo al principio de legalidad o especificidad no hay nulidad sin texto legal expreso ( pas de
nullité sans texte), a lo que debe agregarse que, siendo el principio la validez de los actos procesales y la
nulidad de los mismos la excepción, dichos textos legales deben ser interpretados restrictivamente.
Por su parte, el principio de trascendencia propugna que no hay nulidad sin perjuicio ( pas de nullité
sans grief). Es el reconocimiento de un Derecho Procesal no formalista, o con formas que son garantía de
derechos, no basta, en consecuencia, la sola infracción de la forma, si no se produce un perjuicio a la parte.
Como derivación de lo mismo encontramos el principio de que el acto con vicios de forma es válido si
alcanza los fines propuestos igualmente o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado
equivocadamente otro pero con mayores garantías. También se incluye dentro de este principio el de
trascendencia.
Finalmente, el principio de la declaración judicial, propugna que no hay nulidad sin sentencia que la
declare.
De otro lado, el objeto de la casación en la forma es invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados en la ley, por lo tanto lo que se persigue es el pronunciamiento del tribunal de
casación acerca de la validez de una determinada resolución judicial. Pero además por medio de este recurso
se puede obtener la modificación de la sentencia, tratándose de las causales N° 4, 5, 6 y 7 del artículo 768 del
CPC, ya que en estos casos el tribunal no sólo anula el fallo, sino que también debe dictar una sentencia para
la resolución del conflicto (artículo 786 inciso 3° del CPC).

77
Maturana, ob cit., página 180.

116
 21.3.- Características.
La casación en la forma se caracteriza por ser un recurso:
a).- Extraordinario, puesto que procede sólo en contra de algunas resoluciones judiciales y por las
causales que la ley expresamente establece.
b).- Que se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución impugnada (tribunal a-
quo), para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior jerárquico (tribunal ad-quem), de conformidad
a lo establecido en el artículo 771 del CPC.
c).- De derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su interposición y
tramitación, bajo sanción de inadmisibilidad.
d).- De conocimiento por los tribunales en uso de sus facultades jurisdiccionales.
e).- Que tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley (artículo 764
del CPC).78
f).- Que recorre en cuanto a su procedencia toda la jerarquía de los tribunales ordinarios de justicia.
g).- Que en su interposición procede en forma conjunta con la apelación respecto de las sentencias de
primera instancia; y con el recurso de casación en el fondo respecto de las sentencias de segunda instancia.
h).- Que sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el agravio no sólo con el
perjuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que además por el que le genera la causal que lo hace
procedente.
i).- Que no constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce de él no revisa todas las cuestiones
de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere
invocado en la interposición.
j).- Que no admite por regla general su renuncia anticipada, puesto que ello nos llevaría a los
procedimientos convencionales, contrariando las normas de orden público que los establecen.
Excepcionalmente, tratándose de los arbitrajes ante árbitros arbitradores se posibilita su renuncia
anticipada en el compromiso, pero jamás ella se va a extender a las causales de incompetencia y ultrapetita.
Dentro del proceso es factible su renuncia, pero en tal caso el mandatario judicial requiere de
facultades extraordinarias (artículo 7° inciso 2° del CPC).
k).- Que tiene como fundamento velar por el respeto de las formas del procedimiento establecidas
por el legislador y la igualdad de las partes dentro de él.

21.4.- Titular del recurso.

78
No obstante, puede lograrse a través de la casación en la forma no sólo la nulidad de la resolución
impugnada, sino también su modificación. Ello sucede cuando la casación en la forma se acoge por las
causales de ultrapetita, infracción al artículo 170, cosa juzgada y decisiones contradictorias, puesto que en tal
caso no se limita el tribunal superior a anular el fallo, sino que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista,
pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la ley para la resolución del conflicto (artículo
786 inciso 3° del CPC).

117
 Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda recurrir de casación en la forma son
los siguientes:
a).- Es necesario ser parte en el juicio donde se dictó la sentencia que se impugna.
b).- Quien lo deduce debe haber sufrido un agravio con la resolución del tribunal a-quo.
c).- El recurrente debe haber sufrido un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, esto es, la
privación de algún beneficio o facultad, por cuanto la nulidad de la sentencia sin perjuicio no opera (artículo
768 inciso penúltimo).
d).- Excepcionalmente, atendida la naturaleza del vicio, el recurso de casación en la forma debe ser
preparado, reclamando de éste mediante el ejercicio oportuno y en todos sus grados los recursos que establece
la ley (artículo 769 del CPC).

21.5.- Resoluciones en contra de las cuales procede.

De conformidad a lo establecido en el artículo 766 del CPC, el recurso de casación en la forma
procede contra las siguientes resoluciones judiciales:
a).- Sentencias definitivas.
b).- Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
c).- Sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con
excepción de aquellos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de
avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley 17.235, sobre Impuesto Territorial y los demás que
prescriban las leyes.
En forma excepcional procede contra las sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación, si se hubieren dictado en segunda instancia sin previo emplazamiento de la
parte agraviada o sin señalar el día para la vista de la causa.

21.6.- Plazo para su interposición.

En cuanto al plazo que nos da el legislador para deducir el recurso de casación en la forma debemos
realizar las siguientes distinciones:
a).- Si se intenta contra una resolución de primera instancia, el plazo es el concedido para el
recurso de apelación, lo que nos lleva a volver a distinguir: si es sentencia definitiva, el plazo para recurrir es
de 10 días y si se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su
continuación, el plazo para recurrir es de 5 días (artículo 770 inciso 2° CPC).
La casación formal se puede deducir conjuntamente con la apelación.
b).- Si se intenta contra una sentencia de única o segunda instancia, el plazo para deducir el
recurso es de 15 días (artículo 770 inciso 1° CPC).
En cuanto al cómputo del plazo, éste se cuenta desde la notificación de la sentencia contra la cual se
recurre.

118
 c).- Si se intenta contra una sentencia dictada en juicio de mínima cuantía, el recurso debe
interponerse en el plazo fatal de 5 días (artículo 791 del CPC).

21.7.- Causales del recurso de casación en la forma.

Como ya vimos el recurso de casación en la forma tiene el carácter de extraordinario y de derecho
estricto, de modo que procede sólo en los casos expresamente señalados por la ley. En materia civil es el
artículo 768 del CPC el que indica las causales de este arbitrio procesal.

21.7.1.- Clasificaciones de las causales.

Una primera clasificación distingue entre los vicios en que se incurre en la dictación de una
sentencia, dentro de los cuales se encuentran los numerales 1 a 8 del artículo 678 del CPC, y vicios cometidos
durante el procedimiento, que se encuentran contemplados en la causal N° 9 genérica.
Una segunda clasificación separa, por una parte, las causales que afectan al tribunal, como ocurre
con los tres primeros numerales del precepto aludido; aquellas que se refieren a la forma de la sentencia
impugnada, comprendiendo los numerales 4, 5, 6, 7 y 8; y aquellas causales que se refieren a la forma del
procedimiento, donde está la causal número 9, en relación con los artículos 795 y 800 del CPC.

21.7.2.- Análisis particular de las causales.

a).- Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en
contravención a lo dispuesto por la ley (artículo 768 causa 1ª del CPC).
Esta causal se refiere a dos situaciones diversas: la incompetencia del tribunal y la integración
viciosa del mismo.
La competencia del tribunal es uno de los elementos de validez del proceso, de modo que su
ausencia, esto es, la incompetencia genera lógicamente la nulidad del acto jurídico procesal realizado por el
tribunal incompetente, en este caso la sentencia definitiva o interlocutoria por él dictada.
La incompetencia del tribunal puede ser absoluta o relativa, por cuanto el legislador no distingue, sin
perjuicio de la prórroga de la competencia relativa.
En cuanto a la integración viciosa del tribunal sólo es aplicable a los tribunales colegiados, de
acuerdo a lo previsto en los artículos 215 y siguientes del COT.

b).- Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por el tribunal competente (artículo
768 causa 2ª del CPC).
Las implicancias y las recusaciones son inhabilidades personales que afectan a los jueces, de
tribunales unipersonales y colegiados, para conocer y fallar un determinado asunto, en procura del derecho de
las partes a ser juzgado por un tribunal imparcial.

119
 Las implicancias están constituidas por situaciones que afectan de una manera más intensa la
imparcialidad del tribunal, son de orden público, de modo que basta con que se actualicen en un juez para que
la sentencia que pronunció o a la que concurrió sea nula, sin necesidad de declaración previa.
Las recusaciones, en cambio, al estar constituidas por situaciones que afectan de un modo menos
intenso la imparcialidad del tribunal, son de orden privado, y por ello naturalmente renunciables. En
consecuencia, para que se configure la causal de casación es necesario que la recusación se haya hecho valer y
que se encuentre pendiente o se haya declarado judicialmente al momento en que se pronuncia la sentencia
que se trata de casar.

c).- Haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o
pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces
que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa (artículo 768 causa 3ª del CPC).
Esta causal se puede desglosar en cuatro situaciones:
i).- Haber sido acordada la sentencia por menor número de votos que el requerido por la ley.
Por regla general en los tribunales colegiados las sentencias deben acordarse por la mayoría de los
votos conformes de los miembros del tribunal (artículos 92 y 103 del COT).
ii).- Haber sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley.
Por regla general, la sentencia se debe dictar por tres jueces (artículo 168 del CPC).
iii).- Haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y
iv).- Haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la causa.
Estas dos últimas situaciones se encuentran contempladas en los artículos 75 y 76 del COT.

d).- Haber sido dada ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste
tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley (artículo 768 causa 4ª del CPC).
La decisión del tribunal debe ser congruente con las peticiones de las partes, por ello le está vedado
dar más de lo que se le pide por éstas, vicio que se denomina “ultrapetita”, o extenderse a puntos no
sometidos a su decisión, vicio llamado “extrapetita”.
Nuestra legislación no contempló la causal de la minispetita o infrapetita, situación en la cual el juez
en la sentencia concede menos de lo pedido.
Para determinar si se ha configurado esta causal es necesario comparar loa sentencia con el mérito
del expediente, especialmente los escritos principales del período de discusión.
No concurre el vicio en aquellos casos en que la ley manda o permite al tribunal proceder de oficio.

e).- Haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el
artículo 170 (artículo 768 causa 5ª del CPC).

120
 Para el profesor Maturana esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el
artículo 170 del CPC sólo se refiere a las sentencias definitivas. Formalmente, las sentencias interlocutorias se
encuentran reglamentadas en el artículo 171 del mismo cuerpo legal.79
Creemos, sin embargo, que puede aplicarse esta causal a las sentencias interlocutorias, en cuanto su
naturaleza exija la concurrencia de los requisitos de los números 4 y 5 del artículo 170 del CPC, relativos a la
fundamentación de la decisión, componente del debido proceso, todo en virtud de lo expresado en el artículo
171 del mismo cuerpo legal.

f).- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se
haya alegado oportunamente en el juicio (artículo 768 causa 6ª del CPC).
El legislador ha sido cuidadoso de la cosa juzgada como causal de casación de forma. En efecto, no
obstante el hecho que se parte de la base de la preparación del recurso, la ley insiste en que la cosa juzgada
haya sido alegada oportunamente. En el juicio ordinario de mayor cuantía, la cosa juzgada se puede alegar
como excepción dilatoria, como excepción perentoria y como excepción mixta o anómala.
La alegación oportuna de la cosa juzgada hace procedente el recurso de casación en la forma, y su
falta de alegación hace procedente el recurso de revisión (artículo 810 N° 4 del CPC).

g).- En contener decisiones contradictorias (artículo 768 causa 7ª del CPC).

Evidentemente la decisión única no puede ser contradictoria consigo misma, sólo las decisiones
múltiples de una misma sentencia pueden contradecirse y a ellas se refiere esta causal.
Para determinar la existencia de decisiones contradictorias es menester efectuar una comparación
entre las distintas decisiones que se contienen en la parte resolutiva del fallo entre sí y con el mérito del
expediente. Las decisiones son contradictorias cuando señalan sentidos opuestos, cuando una decisión afirma
lo que otra niega, o cuando no pueden cumplirse simultáneamente.

h).- En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida
(artículo 768 causa 8ª del CPC).
Como ya señalamos oportunamente, si el tribunal ha declarado por medio de una resolución firme la
deserción, prescripción o desistimiento del recurso de apelación, no puede seguir conociendo de él, pues la
sentencia que se dicte en este escenario es susceptible de casación formal.

i).- En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (artículo
768 causa 9ª del CPC).
Se trata de una causal de carácter genérico que otorga cierta amplitud a la enumeración taxativa
precedente.

79
Ob cit., página 184.

121
 Comprende dos tipos de situaciones:
i.1.- La omisión de un trámite o diligencia declarado esencial por la ley.
En este caso la ley distingue según se trate de única, primera o segunda instancia:
i.1.1.- Los trámites o diligencias esenciales en primera o única instancia son los que siguen
(artículo 795 del CPC):
* El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.
Recordemos que el emplazamiento se compone de dos elementos: la notificación de la demanda y de
la resolución que en ella recaiga, hecha en forma legal, y el plazo que se le concede al demandado para que se
defienda.
Tanto la comunicación eficiente como el derecho de defensa son componentes esenciales de un justo
y racional procedimiento.
* El llamado a las partes a conciliación, en los casos, en los casos en que corresponda conforme a
la ley.
El artículo 262 del CPC nos señala los casos en los cuales el llamado a conciliación es obligatorio, de
modo que si el juez no realiza tal convocatoria procede la casación formal.
* El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a la ley.
Procede recibir la causa a prueba cuando, a juicio del tribunal, hay en el pleito controversia acerca de
hechos sustanciales y pertinentes.
* La práctica de las diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión.
Por ejemplo si el tribunal no accede a una actuación probatoria indispensable para acreditar uno de
los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos y luego en la sentencia rechaza la respectiva pretensión
por falta de prueba, puede el litigante recurrir de casación en la forma en contra de esa sentencia.
* La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes con citación o
bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra quien se presenten.
Recordemos que los instrumentos públicos deben acompañarse a juicio con citación, lo que implica
que la parte contraria tiene un plazo de tres días para impugnarlos (artículo 342 N° 3 del CPC), mientras que
los instrumentos privados deben acompañarse con conocimiento y bajo apercibimiento de la parte respecto de
quien emanan, pudiendo la parte contraria, en su caso, objetarlos dentro del plazo de seis días (artículo 346 N°
6 del CPC).
* La citación (notificación) para alguna diligencia de prueba.
Para la eficacia de las actuaciones probatorias es preciso que se dé noticia de ellas a la contraria, pues
sólo de ese modo se permite el control necesario de la información que se introduce a juicio a través de los
diversos elementos de prueba.
* La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite.
Se trata de un trámite indispensable en los procedimientos contenciosos principales, en cuya virtud el
tribunal pone en conocimiento de las partes que está en condiciones de dictar sentencia y que ha comenzado a
correr el plazo legal para ello.

122
 i.1.2.- Trámites o diligencias esenciales en segunda instancia (artículo 800 del CPC):
* El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso.
Sabemos que el emplazamiento para la segunda instancia se compone de dos elementos: la
notificación de la resolución que concede el recurso de apelación y el plazo que se otorga a las partes para que
comparezcan ante el tribunal de alzada. La omisión o realización defectuosa de cualquiera de ellos es causal
de casación formal.
* La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes con la citación
o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.
Se refiere a las situaciones descritas en los artículos 342 N° 3 y 346 N° 6 del CPC, relativos a los
instrumentos públicos y privados respectivamente.
* La citación para oír sentencia definitiva (vista de la causa).
* La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el artículo 163.
* Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del artículo 795, cuando en la segunda instancia
proceda el trámite de recibir la causa a prueba, por haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207.

i.2.- La omisión de requisitos cuya falta trae como consecuencia legal la nulidad.
Comenta el profesor Maturana que esta segunda situación prácticamente no existe en Chile,
vinculada al recurso de casación, salvo el caso señalado en el inciso 3° del artículo 61 del CPC que señala “La
autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la
actuación”. Añade que esto configura la nulidad de una actuación judicial y no de una resolución. 80

21.8.- Limitaciones al recurso de casación en la forma.

Para el profesor Orellana son circunstancias cuya concurrencia obsta a que el recurso pueda ser
acogido, no obstante la efectiva existencia del vicio que se denuncia. Dentro de estas limitaciones
encontramos la preparación del recurso, la falta de perjuicio y la posibilidad de ordenar que se complete el
fallo.81

21.8.1.- La preparación del recurso.

La preparación del recurso de casación en la forma es un requisito de admisibilidad del mismo, que
consiste en la reclamación que debe haber efectuado el recurrente respecto del vicio que invoca al
interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley (artículo 769
inciso 1° del CPC).
Entonces, para que se entienda preparado el recurso en estudio es necesario que se reúnan las
siguientes condiciones copulativas:
80
Ob cit., página 185.
81
Ob cit., página 158.

123
 a).- Que se haya reclamado previamente del vicio preciso que constituye la causal por la cual se
interpone el recurso.
b).- Que dicho reclamo se haya verificado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los
recursos establecidos por la ley.
Para el profesor Maturana la voz “recursos” no se utiliza en esta norma en el sentido exclusivo de
acto jurídico procesal de impugnación, sino que en un sentido lato de todo expediente, arbitrio, medio o
facultad para reclamar del vicio.82
Por otra parte, se requiere una utilización oportuna e íntegra de todos los medios que establece la ley
para reclamar del vicio y no un ejercicio parcial o extemporáneo de ellos.
Así por ejemplo, si se requiere preparar el recurso de casación en la forma por incompetencia del
tribunal en el procedimiento ordinario civil, será menester que se oponga la excepción dilatoria; si ella es
rechazada, que se apele de tal resolución y si la apelación es denegada, que se recurra de hecho. De modo que,
denegado que sea el recurso de apelación, si el tribunal cuya competencia se impugnó dictó la sentencia
definitiva, el recurrente de casación formal ha preparado adecuadamente su recurso. Si hubiera dejado de
ejercer alguno de estos arbitrios el recurso no puede entenderse preparado.
c).- Que el reclamo del vicio sea efectuado por la parte que interpone el recurso de casación en la
forma. Se exige, en consecuencia, una diligencia de la parte específica que desea recurrir.
La preparación del recurso de casación en la forma tiene gran importancia, por cuanto es un
instrumento para resguardar la buena fe y lealtad en el proceso, que nos exige el sistema, al impedir que las
partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en
contra de la sentencia de acuerdo a la conveniencia que ésta tenga para sus intereses.

Excepciones.
Hay casos en que la ley no exige preparar previamente el recurso de casación en la forma para poder
deducirlo y estos son:
i.- Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se haya cometido la falta
(artículo 769 inciso 2° del CPC).
ii.- Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de
casar formalmente (artículo 769 inciso 2° del CPC).
Así sucede por ejemplo con la ultrapetita; omitir en la sentencia los requisitos del artículo 170 del
CPC; o al contener decisiones contradictorias.
iii.- Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia
(artículo 769 inciso 2° CPC).
iv.- Cuando el recurso de casación se interpone contra la sentencia de segunda instancia, por las
causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, aún cuando ella haga suya esos vicios al
mantenerlos en el fallo de primera instancia (artículo 769 inciso 3° del CPC).

82
Ob cit., página 187.

124
 Por la importancia que el legislador les asigna a las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones
contradictorias, se establece la improcedencia del requisito de preparación en análisis.
Por el contrario, si la sentencia de primera instancia contuviere cualquier otro vicio fuera de los tres
señalados y la sentencia de segunda instancia los hiciere suyos, será necesario para su admisibilidad que el
recurso de casación en la forma haya sido preparado previamente. Así por ejemplo, si la sentencia de primer
grado incurriere en el vicio de haber sido dictada con infracción al artículo 170 del CPC, deberá interponerse
en contra de ésta el recurso de casación en la forma para los efectos de poder, con posterioridad, recurrir de
casación formal en contra de la sentencia de segunda instancia que hubiere hecho suyo esos vicios al
confirmarla. En estos casos, el recurso de casación en contra de la sentencia de primera instancia constituye el
medio para preparar el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia.

Sanción por falta de preparación.

Para el profesor Maturana si bien el artículo 769 inciso 1° del CPC establece que la preparación del
recurso de casación en la forma constituye un requisito para que “pueda ser admitido el recurso”, después de
la dictación de la Ley 18.705 tal requisito no se encuentra dentro de aquellos que el tribunal a-quo (artículo
778 del CPC) y el tribunal ad-quem (artículo 781 del CPC) deben examinar para pronunciarse acerca de la
inadmisibilidad. Agrega que si el recurso no ha sido efectivamente preparado no podría decretarse su
improcedencia en el control de admisibilidad, pero si con posterioridad ser rechazado por improcedente por
el tribunal ad-quem, luego de producida la vista de la causa. 83 En similar sentido se pronuncia el profesor
Orellana.84
Modestamente discrepamos del parecer de los autores citados, toda vez que del artículo 769 inciso
1°, ya mencionado, es factible desprender, sin mayor dificultad, la sanción de inadmisibilidad del recurso, de
modo que, apenas se constate este déficit en la actuación previa del recurrente, debe declararse el efecto
jurídico procesal por el tribunal que corresponda sin mayor dilación, por motivos de economía procesal.
En todo caso, como la intensidad del control de admisibilidad es distinto, siendo más superficial ante
el tribunal a-quo y de mayor profundidad en el tribunal ad-quem, pues incluye también el estudio de los
requisitos establecidos en el artículo 772, incisos 2° y 3°, (artículo 781 inciso 1° del CPC), podemos sostener
que la inadmisibilidad del medio de impugnación fundado en falta de preparación sólo podrá ser declarada
por e tribunal ad-quem.

21.8.2.- La falta de perjuicio.

El perjuicio es condición básica de procedencia de toda nulidad (principio de protección), de modo
que si éste no concurre o no influye en lo dispositivo del fallo (principio de trascendencia), puede ser
rechazado. En consecuencia, aún cuando se confirme la existencia del vicio, no se acogerá el recurso, porque
el recurrente no se ha visto perjudicado (artículo 768 inciso 3° del CPC).

83
Ob cit., página 189.
84
Ob cit., página 161.

125
 Entonces, desde este punto de vista, para que proceda un recurso de casación en la forma es
indispensable que:
i.- El recurrente haya sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, y
ii.- El vicio de la sentencia recurrida haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

21.8.3.- La decisión de completarse el fallo.

Esta limitación se refiere a la situación prevista en el artículo 768 inciso final del CPC, ya que el
tribunal superior puede ordenar al inferior que complete el fallo, si la omisión que advierte es la falta de
pronunciamiento sobre alguna acción o excepción oportunamente hecha valer en el juicio.
Es decir, el tribunal ad-quem puede ordenar que el a-quo complete su fallo, cuando la sentencia
omite la decisión del asunto controvertido, que de acuerdo al artículo 170 N° 6 comprende todas las acciones
y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio.
En el evento de que el tribunal superior no haga uso de esta facultad, puede perfectamente proceder a
anular la sentencia recurrida, debiendo dictar al efecto una sentencia de reemplazo.

21.9.- Forma de interponer el recurso.

Como ya sabemos, el recurso de casación en la forma es un recurso de derecho estricto, sujeto, por
ende, a una serie de formalidades que deben ser rigurosamente cumplidas por el recurrente si pretende que sea
admitido y luego acogido.
El recurso se interpone por escrito y, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 772, incisos 2° y 3°, y
769 del CPC, debe reunir los siguientes requisitos:
a).- Los requisitos comunes a todo escrito.
b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, sin que el recurrente pueda
realizar cambios en este sentido durante la tramitación, recayendo la sentencia únicamente sobre las causales
y vicios alegados en tiempo y forma (artículo 774 del CPC). Se trata de una manifestación del principio de
preclusión, por consumación, en cuya virtud interpuesto el recurso por una determinada causal no procede
introducir en éste ninguna variación y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
c).- Debe mencionar la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.
d).- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador del número.
e).- Debe señalarse la manera en que se ha preparado el recurso de casación en la forma o las razones
por las cuales su preparación no es necesaria.

21.10.- Efectos de la concesión del recurso en el cumplimiento del fallo.

21.10.1.- Regla general.

126
 Por regla general el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia (artículo 773 inciso
1° del CPC). De modo que, normalmente, la sentencia impugnada de casación causa ejecutoria, o sea puede
pedirse su cumplimiento no obstante estar pendiente el recurso.

21.10.2.- Excepciones.
Excepcionalmente el recurso de casación suspende los efectos de la sentencia impugnada, lo que
acontecerá en los siguientes casos:
a).- Cuando el cumplimiento del fallo haga imposible llevar a efecto el que se dicte si se acoge el
recurso (artículo 773 inciso 1°, parte final, del CPC).
De acuerdo con esta regla, la ejecución de la sentencia se suspenderá cuando la que se haya de dictar
en su lugar en caso de acogerse el recurso, se haga imposible de cumplir o se produzca un daño de situaciones
jurídicas tan trascendentes que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo primitivo
anulado por vía de casación.
La calificación de encontrarse el fallo objeto del recurso de casación en esta situación corresponderá
al tribunal a-quo a petición del recurrente.
b).- Cuando el recurrente o la parte vencida en primera instancia solicita que no se lleve a cabo la
sentencia, mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas. Dicha petición produce el efecto de
suspender la ejecución del fallo (artículo 773 inciso 2° del CPC).
De inmediato la ley restringe este derecho, señalando que los demandados en el juicio ejecutivo, en
los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos no podrán pedir la suspensión de la ejecución
del fallo.
La solicitud de suspensión sólo puede formularla el recurrente conjuntamente con el recurso y en
solicitud separada, la que se agregará al cuaderno de fotocopias o compulsas que deberá remitirse al tribunal
que conocerá de la ejecución del fallo. Así el tribunal que dictó la sentencia impugnada de casación en la
forma se pronunciará de plano y en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la
caución.

21.11.- Tramitación del recurso de casación en la forma.

Al igual que en la apelación, distinguiremos para el estudio de la tramitación aquella que se sigue
ante el tribunal a-quo de la que debe observarse ante el tribunal ad-quem.

21.11.1.- Tramitación ante el tribunal a-quo.

Los trámites que comprenda la tramitación del recurso de casación en la forma ante el tribunal a-quo
son los siguientes:

a).- Examen de admisibilidad.

127
 Una vez presentado el recurso ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, éste procederá a
realizar un examen de admisibilidad respecto de los siguientes aspectos (artículo 776 del CPC):
i.- Si se interpuso dentro de plazo.
ii.- Si ha sido patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
Si el recurso se ha interpuesto ante un tribunal colegiado, el examen se realizará en cuenta.
Del estudio efectuado se pueden derivar dos tipos de resoluciones: la que declara admisible el
recurso o la que lo declara inadmisible.
Si el recurso de casación en la forma no cumple con las condiciones anotadas precedentemente, de
plazo y patrocinio, el tribunal a-quo lo declarará inadmisible sin más trámite. En contra de dicha resolución
procede el recurso de reposición, el que debe fundarse en un error de hecho y debe deducirse en el plazo de
tres días, pero la resolución que resuelve sobre este último será inapelable (artículo 778 del CPC).
Por el contrario, si el recurso cumple con los requisitos aludidos será declarado admisible por el
tribunal a-quo, ordenando que se proceda a sacar compulsas o fotocopias del expediente y dispondrá la
remisión de los autos originales al tribunal ad-quem y de las compulsas al tribunal que deba conocer de la
ejecución de la sentencia si hubiere lugar a ello.

b).- Confección de fotocopias o compulsas.

Si el tribunal a-quo declara admisible el recurso, debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o
compulsas de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del CPC; en consecuencia, el recurrente debe
consignar en la secretaría del tribunal el dinero necesario para ello, así el tribunal inferior estará en
condiciones de disponer la remisión del expediente original al tribunal ad-quem y de las compulsas al tribunal
que deba conocer de la ejecución de la sentencia si hubiere lugar a ello.
Existe un caso excepcional donde no es necesario sacar las compulsas o fotocopias, esto es, cuando
contra la misma sentencia objeto de la casación se hubiese interpuesto y concedido apelación en ambos
efectos (artículo 776 inciso final del CPC).

c).- Remisión del expediente al tribunal ad-quem.

Declarado admisible el recurso de casación en la forma, el tribunal a-quo deberá disponer que se
remitan los autos originales al tribunal superior (artículo 776 inciso 2° del CPC).
Al recurrente le corresponde franquear la remisión del proceso al tribunal superior. Si el recurrente
no franquea la remisión del expediente, podrá pedirse al tribunal se le requiera para ello, bajo apercibimiento
de tener por no interpuesto el recurso (artículo 777 del CPC).

21.11.2.- Tramitación ante el tribunal ad- quem.

128
 Los trámites que comprende la tramitación del recurso de casación en la forma ante el tribunal ad-
quem son los siguientes: a) certificado de ingreso del expediente; b) declaración de admisibilidad o
inadmisibilidad; c) comparecencia de las partes; d) designación de abogado patrocinante; e) la prueba ante el
tribunal ad-quem, y f) la vista de la causa.

a).- Certificado de ingreso del expediente.

Una vez elevado el expediente al tribunal superior, se debe certificar el ingreso del mismo por el
Secretario de la Corte.
En la tramitación del recurso de casación ante el tribunal ad-quem se aplica todo lo señalado respecto
del ingreso del expediente a propósito del recurso de apelación, puesto que el artículo 779 del CPC, se remite
a los artículos 200, 202 y al artículo 201 en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.

b).- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad.

Ingresado el expediente ante el tribunal ad-quem, éste debe revisar en cuenta los requisitos de
admisibilidad del recurso.
Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen que debe practicar el tribunal ad-quem son los
siguientes:
i.- Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;
ii.- Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
iii.- Si fue patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión;
iv.- Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso
por la causal que se invoca (artículo 781 inciso 1° del CPC);
v.- Si se ha preparado el recurso (artículo 769 del CPC). Recordemos que los profesores Maturana y
Orellana afirman que este requisito debe ser examinado en la vista.
Si se reúnen todas estas condiciones, el recurso será admisible y deberá dictarse el decreto “en
relación”.
Por el contrario, si el recurso no cumple con uno o más de estos requisitos de admisibilidad, el
tribunal ad-quem lo declarará sin lugar desde luego, por resolución fundada. En contra de esta resolución la
parte recurrente podrá deducir recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interpuesto dentro de tercero
día de notificada la resolución (artículo 781 inciso final del CPC).
También puede suceder que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de admisibilidad,
pero el tribunal estime posible una casación de oficio. En este caso se declarará la inadmisibilidad del recurso
y se dispondrá traer los autos en relación para la eventual casación oficiosa (artículo 781 inciso 3° del CPC).

c).- Comparecencia de las partes.

En la especie recibe plena aplicación todo lo señalado respecto de la comparecencia y deserción en el
recurso de apelación, por remitirse a esas normas el artículo 779 del CPC.

129
 d).- Designación de abogado patrocinante.
En los recursos de casación contra sentencias pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor
cuantía o de menor cuantía y en juicios especiales, es facultativo ahora designar abogado patrocinante ante el
tribunal ad-quem hasta antes de la vista del recurso, el que puede ser o no el mismo que lo patrocinó.
En la actualidad esta designación tiene carácter facultativo y la renuncia del patrocinante no produce
efecto alguno en su tramitación.
En las causas criminales en que el recurso esté patrocinado por abogado con domicilio fuera del radio
urbano de la ciudad asiento del tribunal ad-quem y haya sido deducido a favor del procesado preso, asumirá
su defensa el abogado que designe la Corporación de Asistencia Judicial respectiva.
El tribunal ad-quem al dar cumplimiento al examen de admisibilidad contemplado en el artículo 781
respecto de la casación en la forma y en el artículo 782 respecto de la casación en el fondo, si ordena traer los
autos en relación, dispondrá que esta resolución sea notificada por el receptor de turno al representante de la
Corporación de Asistencia Judicial para que, dentro de quinto día designe al abogado que asumirá la defensa
del recurso.
Esta obligación cesará en caso que el recurrente, antes de la vista del recurso, designe abogado
particular (artículo 803 del CPC).
Las partes pueden hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado
que no sea procurador del número, las observaciones que estime convenientes para el fallo del recurso
(artículo 783 inciso final del CPC).

e).- La prueba ante el tribunal ad-quem.

Si la causal alegada en el recurso de casación en la forma requiere de prueba, el tribunal abrirá para
rendirla un término que no exceda de 30 días (artículos 799 y 807 inciso 2° del CPC).
Tratándose del recurso de casación en el fondo, no se podrá admitir ni decretar de oficio para mejor
resolver pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio
en que haya recaído la sentencia recurrida (artículo 807 del CPC).

f).- La vista de la causa.

En esta materia se aplican las reglas establecidas para las apelaciones (artículo 783 del CPC).
La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora en los recursos de casación en
la forma y a dos horas en los de casación en el fondo, pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual
tiempo la duración de las alegaciones.

21.12.- Modos de terminar el recurso de casación en la forma.

130
 21.12.1.- Indirectos o anormales.
Son los que siguen:
a).- La deserción del recurso por no comparecer ante el tribunal ad-quem dentro del plazo legal
(artículo 779 del CPC).
b).- La deserción del recurso por no sacar las compulsas en el caso del artículo 776 del CPC.
c).- La deserción del recurso por no franquear el envío del expediente al tribunal ad-quem, una vez
que hubiere sido apercibido por el tribunal a-quo (artículo 777 del CPC).
d).- La prescripción del recurso de casación, en virtud de la remisión expresa que se efectúa al
artículo 211 por el artículo 779 del CPC.
e).- El desistimiento del recurso.
f).- Además, se extingue por los modos indirectos de poner término al proceso (desistimiento de la
demanda, abandono del procedimiento, etc.).

21.12.2.- Modo normal de terminación del recurso. El fallo de casación.

En lo que respecta al fallo del recurso de casación en la forma es menester analizar las actitudes que
puede asumir el tribunal, a saber:
a).- Existe una situación propia del recurso de casación en la forma, que es la facultad concedida por
la ley al tribunal antes de entrar a conocer del recurso.
De acuerdo al inciso final del artículo 768 del CPC “el tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar
al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de
pronunciamiento sobre alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el juicio”.
El tribunal ad-quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el fallo por la causal del N° 5
del artículo 768 del CPC y fallar el fondo del juicio, así como si el vicio se produjo durante la tramitación del
recurso.
b).- La otra situación dice relación con el fallo propiamente tal del recurso, la que puede consistir en
su rechazo.
En caso de rechazo del recurso se mantiene la resolución recurrida y no existe mayor problema.
c).- Finalmente, en el momento en que el tribunal está por fallar el recurso puede hacer una de las
siguientes cosas:
i.- Enviar el asunto al tribunal de primera instancia para que éste complete el fallo si no se ha
pronunciado sobre todas las acciones y excepciones hechas valer (artículo 768 inciso final del CPC).
ii.- Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto (artículo 786 inciso 3° del CPC), y
iii.- Pronunciarse derechamente sobre el recurso.
La primera situación ya fue comentada, sobre la casación de oficio nos ocuparemos más adelante,
por lo que nos referiremos al fallo del recurso propiamente dicho.

131
 El tribunal ad-quem, para determinar si acoge o rechaza el recurso, debe seguir los siguientes pasos
vinculados a la causal o causales invocadas:
• Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
• Analizar si los hechos invocados constituyen verdaderamente la causal invocada;
• Analizar si los hechos que configuran la causal invocada están suficientemente acreditados;
• Analizar si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la
invalidación de la sentencia;
• Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
Las últimas dos condiciones, señaladas en el inciso penúltimo del artículo 768 del CPC, son una
manifestación del principio de protección, en cuya virtud la nulidad sin perjuicio no opera.

21.13.- Situaciones especiales.

Existen situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro recurso conjuntamente con
el de casación en la forma.
21.13.1.- Casación en la forma interpuesta conjuntamente con apelación.
De acuerdo al artículo 798 del CPC, el recurso de casación en la forma contra la sentencia de
primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la
apelación y desechar la casación en al forma.
Cuando se dé lugar a la casación formal, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación. Ello
es así, pues con la casación se anula la sentencia de primera instancia y no puede haber apelación de una
resolución que ha dejado de existir.

21.13.2.- Casación en la forma interpuesta conjuntamente con casación en el fondo.

A este caso se refiere el artículo 808 del CPC, disponiendo que deben tramitarse y verse
conjuntamente, resolviéndolos en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de casación en la forma se tendrá por no interpuesto el de fondo.

21.14.- Efectos del fallo del recurso de casación en la forma.

Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denomina el reenvío del expediente, o sea la remisión
del expediente al tribunal que legalmente tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia.
Al efecto el artículo 786 del CPC señala que la misma sentencia que declare la casación determinará
el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente, no
inhabilitado.
No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo tribunal ad-quem quien dicte fallo
resolviendo el asunto, sin que exista una remisión del expediente al tribunal inferior. De conformidad al
artículo 768 inciso 3° del CPC ello acontecerá si el vicio que diere lugar a la invalidación fuere alguno de los
contemplados en las causales 4ª (ultrapetita), 5ª (Omisión de los requisitos del artículo 170), 6ª (cosa juzgada

132
alegada oportunamente) y 7ª (decisiones contradictorias). En estas hipótesis el tribunal, acto continuo y sin
nueva vista, pero separadamente, deberá dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regirá también en los casos del inciso 1° del artículo 776 del
CPC, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas.
Lo expuesto se basa en el principio de economía procesal, sin embargo vulnera el principio de doble
instancia, porque el tribunal ad-quem, al fallar el recurso de este modo generalmente lo hace en única
instancia.
El plazo para fallar la causa será de 20 días contados desde aquél en que terminó la vista (artículo
806 del CPC).

22.- La casación de forma de oficio.

22.1.- Concepto.
Comenta el profesor Maturana que el legislador ha comprendido que el juez no es un mero
observador en el proceso y por ello puede realizar actuaciones judiciales de oficio, sea invalidando actos o
enmendando el procedimiento cuando aparezca necesario.85
El mismo autor señala que el recurso de casación en la forma de oficio es la facultad otorgada
fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las
causales establecidas por la ley para el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber
interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes.

22.2.- Características.
Esta facultad procesal presenta las siguientes características:
a).- La casación de oficio es una aplicación del principio inquisitivo o de oficialidad en el CPC.
b).- Constituye una mera facultad de los tribunales superiores de justicia.
c).- Como no es un acto de parte, no necesita ser preparado.
d).- El tribunal puede casar de oficio en virtud de cualquiera de las causales del artículo 768 del
CPC, aunque el recurso de casación en la forma no se haya interpuesto o se haya intentado en virtud de otra
causal.
e).- Cuando el tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurídico procesal de parte de igual
carácter que pudo hacerse valer se tiene por no interpuesto.

22.3.- Requisitos.
Los requisitos miran fundamentalmente al medio o situación por la que el tribunal está conociendo
del asunto, a al existencia de un vicio que haga procedente la casación y de donde consta el vicio.

85
Ob cit., página 200.

133
 a).- Que el tribunal conozca del asunto por la vía de la apelación, consulta, casación, o en
alguna incidencia. Esta última expresión es inexplicable en la ley porque lo lógico es vincular siempre el
ejercicio de esta facultad a la competencia propia de los tribunales por la vía de los recursos. Entonces cabe
preguntarse ¿Cómo llega el tribunal superior de justicia a conocer de un incidente? Sino es en el contexto de
un recurso.
La jurisprudencia ha entendido que la expresión “alguna incidencia” comprende también el recurso
de queja.
b).- Que exista un vicio que autorice la casación en al forma, esto es, cualquiera de las causales
contempladas en el artículo 768 del CPC. Sin embargo, existe una excepción, tratándose de la causal 5ª de
dicho precepto, al establecer “Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o
excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa
que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del
recurso” (artículo 776 inciso 2° del CPC).
c).- Que los antecedentes del recurso manifiesten la existencia del vicio. El tribunal no puede
inventar el vicio, puesto que las causales están establecidas expresamente por el legislador.

22.4.- Procedimiento para que el tribunal case una sentencia de oficio.

En primer lugar, debe oírse a los abogados que concurren a alegar y el Presidente de la Sala debe
indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo.
El fallo que dicta el tribunal en la casación de oficio produce los mismos efectos que el fallo que
acoge el recurso de casación, promovido por las partes, a saber:
a).- Invalidez del fallo;
b).- Reenvío del expediente o de los antecedentes;
c).- Designación del tribunal competente y determinación del estado en que queda el asunto.
No obstante, también es procedente el artículo 786 del CPC, o sea, fallar sobre el fondo del asunto al
casar al sentencia de oficio por la concurrencia de las causales 4ª (ultrapetita), 5ª (omisión requisitos artículo
170), 6ª (cosa juzgada); y 7ª (decisiones contradictorias) del artículo 768 del CPC.

23.- El recurso de casación en la forma en materia penal.

23.1.- Norma de reenvío.

El artículo 535 del C de PP se remite específicamente a los párrafos I a IV de la casación civil.

23.2.- Diferencias entre la casación en la forma civil y penal.

23.2.1.- Plazo.

134
 El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia penal se interpone dentro
del plazo para apelar, igual que en materia civil, con la diferencia de que en materia penal los plazos son
continuos (artículo 536 bis C de PP). Si también se deduce el recurso de apelación, se entablarán ambos
conjuntamente a menos que se haya apelado en el acto de la notificación o que la ley establezca un plazo
inferior para alzarse, en cuyo caso la casación podrá presentarse por separado en el término de cinco días.

23.2.2.- Titular del recurso.

El concepto de parte que interpone el recurso se amplía. El legitimado para obrar es más amplio en
virtud del artículo 536 del C de PP, ya que puede interponerse por aquellos que aun si haber litigado se vean
comprendidos por la sentencia como terceros civilmente responsables.

23.2.3.- Efectos de la interposición del recurso en el cumplimiento del fallo.

En materia penal las sentencias condenatorias nunca pueden cumplirse mientras no adquieran el
carácter de cosa juzgada. De acuerdo con ello, siempre se suspende la sentencia en cuanto a su cumplimiento
mientras no trascurra el plazo para deducir el recurso de casación o no se haya fallado el recurso en caso de
haberse interpuesto. En cambio, las sentencias absolutorias se cumplen no obstante la interposición de los
recursos (artículo 539 del C de PP).

23.2.4.- Causales.
Las causales del recurso de casación en la forma están establecidas en el artículo 541 del C de PP.
Este precepto mezcal las causales de procedencia del recurso con los trámites esenciales del procedimiento y
no los diferencia, como lo hace el CPC.
Las causales del recurso de casación formal en materia penal son las siguientes:
1ª Falta de emplazamiento de alguna de las partes.
2ª No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido a alguna de las partes rendir la
suya o evacuar diligencias probatorias que tengan importancia para la resolución del negocio.
3ª No haberse agregado los instrumentos presentados por las partes.
4ª No haberse hecho la notificación de las partes para alguna diligencia de prueba.
5ª No haberse fijado la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el artículo 163 del CPC.
6ª Haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal manifiestamente incompetente, o no integrado
con los funcionarios designados por la ley.
7ª Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya
recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente.
8ª Haber sido acordada en un tribunal colegiado por menor número de votos o pronunciada por
menor número de jueces que el requerido por la ley ; o con la concurrencia de jueces que no hayan asistido a
la vista de la causa o faltando alguno de los que hayan asistido a ella.

135
 9ª No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley.
10ª Haber sido dada ultrapetita, esto es, extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieren sido
materia de la acusación y de la defensa.
11ª Haber sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada; y
12ª Haberse omitido, durante el juicio, la práctica de algún trámite o diligencia dispuestos
expresamente por la ley bajo pena de nulidad.
Además, cuando el recurso de casación en la forma se dirija contra la decisión civil, podrá fundarse
en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables y además en alguna de las causales 4ª, 6ª y 7ª del
artículo 768 del CPC.
En lo que respecta a la ultrapetita penal hay que hacer un alcance. En materia penal la incongruencia
es fáctica y no dice relación con la calificación jurídica de los mismos, por ello es que no hay ultrapetita si se
acusa por hurto y se condena por robo.
Consecuente con lo anterior la expresión “puntos” que emplea el numeral 10 se entiende como
“hechos”.

23.2.5.- En cuanto a la prueba.

El artículo 542 del C de PP establece que cuando la causa alegada necesitare de prueba, el tribunal
abrirá para rendirla un término prudencial, que no exceda de diez días. En tanto que en materia civil el
término de prueba es de hasta treinta días.

23.2.6.- En relación a la vista de la causa.

El artículo 543 del C de PP señala que la vista de la causa se hará de la misma forma que la del
recurso de apelación y el fallo se expedirá en el término fijado para dicho recurso.
Si se casa una sentencia interlocutoria, el C de PP no señala una tramitación especial por lo que hay
que aplicar las disposiciones del CPC, y la primera resolución será “autos en relación”.
La remisión del artículo 543 sólo se refiere a la apelación penal de la sentencia definitiva.

23.2.7.- Responsabilidad de los jueces.

En cuanto a la responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que se invalida, el artículo 545 del
C de PP establece que cuando el tribunal estimare que la falta de observación de la ley de procedimiento que
ha dado causa a la nulidad proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia anulada,
impondrá a éstos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de alguna otra medida correccional indicada por
la ley.
Si hay motivo para estimar que la contravención a la ley fue cometida a sabiendas o por negligencia
e ignorancia inexcusable, se ordenará someter a juicio al juez o jueces que se presuma culpables.
En el ámbito civil no existe una norma análoga.

136
 23.2.8.- Casación oficiosa en materia penal.
Respecto de la casación en la forma de oficio en materia penal, el artículo 544 del C de PP dispone
que la sentencia que se pronuncia sobre el recurso de casación en la forma expondrá brevemente las causales
de nulidad deducidas y los fundamentos alegados; las razones en cuya virtud el tribunal acepta una o rechaza
cada una de las causales deducidas; y la decisión que declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.
Aceptando una de las causales, el tribunal no necesita pronunciarse sobre las otras.
Cuando se acoge un recurso de casación en la forma por alguna de las causales 9ª, 10ª y 11ª del
artículo 541 del C de PP, el tribunal dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia
que crea conforme a la ley al mérito del proceso, pudiendo reproducir los fundamentos de la resolución
casada que en su concepto sean válidos para fundar la decisión.
Las mismas reglas se aplicarán si la sentencia es casada de oficio.
En los demás casos se procederá como lo ordena el artículo 786 del CPC.

23.2.9.- Causales de terminación del recurso.

En el recurso de casación en la forma penal no se aplican las siguientes causales:
a).- La deserción por no comparecencia, al establecerse en el artículo 63 del C de PP que las
apelaciones y los recursos de casación se verán ante los tribunales que deban conocer de ellos sin esperar la
comparecencia de las partes.
b).- La deserción del recurso por no sacar las compulsas, por no ser aplicable en el procedimiento
penal el artículo 197 del CPC (artículo 61 del C de PP). La obligación de franquear la remisión del proceso al
tribunal ad-quem le corresponde al tribunal a-quo (artículo 540 del C de PP).
c).- La prescripción del recurso de casación porque no es necesaria la comparecencia de las partes
para que éste se vea, de modo que su inactividad es irrelevante en este sentido.

24.- EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.

24.1.- Origen histórico.

El origen del recurso es explicado por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: 86
Los antecedentes más remotos de la casación en el fondo la configuran como una de las máximas
expresiones de la garantía del Estado de Derecho y de igualdad ante la ley. En efecto, ya la Ley
Visigothorum, publicada por el Rey Recesvinto en el año 654, contemplaba recursos contra el juez que
hubiere pronunciado una sentencia injusta por mero error. No obstante, su sustentación viene de la querella
nulitatis del Derecho Romano enriquecida con el correr de los siglos. Esta aparece en el siglo XIII y se
perfecciona en el siglo XV. Su origen surge de la combinación del Derecho Romano con el Derecho

86
STC de 1 de febrero de 1995, citada por Maturana, ob cit., página 206.

137
Germánico. Toma del primero la validez formal de la sentencia y del segundo la clara distinción entre nulidad
e injusticia del fallo por error de juicio.
Calamandrei expresa en su clásica obra sobre La Casación Civil – Tomo I, pág. 225 – que “Enseña
un maestro que, cuando la querella de nulidad del derecho común se ejercitaba porque la sentencia era contra
ius, la querella servía para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del juez y para impedirle
realizar obra de legislador: de manera que la querella en todo tiempo tuvo en sí un elemento político,
asociando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del interés general (ius constituciones). Los estatutos
italianos, especialmente los de Milán, Génova, Venecia y Florencia contenían normas sobre el error in
iudicando y su sanción. Su objetivo estaba encaminado a obtener la exacta observancia de la ley”.
En el Derecho francés, hacia el año 1000 la facultad jurisdiccional se fue radicando paulatinamente
en los señores feudales, quienes las ejercían a través de sus Cortes. Entre esa fecha y la Revolución Francesa
los monarcas, tratando de reivindicar sus prerrogativas fueron creando una superestructura judicial dedicada a
anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar sus decisiones. Este es el origen directo de las Cortes
de Casación y del recurso de casación. El Rey se transforma en Juez Supremo delegando tal facultad en su
propia Corte de Justicia.
De este modo, la palabra “cassation”, que originalmente tenía el significado genérico de anulación,
tomó el significado técnico y específico de aquella anulación que sólo el Rey podría llevar a cabo sobre una
sentencia por razones de índole política. La casación nace así como acto de soberanía legislativa, no
jurisdiccional.
Con la división en 1578 del Consejo del Rey en dos secciones, se estableció por primera vez un
tribunal de casación que era “Conseil privé” con facultad de conocer recursos de los particulares.
A partir de la Revolución Francesa se produce la independencia del Poder Judicial y se declara la
garantía de igualdad ante la justicia. Nace el tribunal de casación y el recurso de casación.
En Chile, el Mensaje del Código de Procedimiento Civil expresa: “La casación en el fondo introduce
en nuestra legislación una novedad reclamada por las necesidades de dar uniforme aplicación a las leyes. Se
ha limitado sólo a las sentencias de las Cortes de alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto
funcionamiento de los tribunales inferiores”. Igual alusión hace el código de Procedimiento Penal, en su
origen, en el proyecto de don Manuel Egidio Ballesteros. En la Comisión Revisora prevaleció el criterio que
introdujo dos modificaciones en el sistema: sólo se otorga por infracción de la ley penal y se establecen
causas taxativas.

24.2.- Objetivos del recurso de casación en el fondo.

Según el profesor Maturana, el fin primordial del legislador para establecer este recurso fue hacer
efectiva la garantía constitucional de la igualdad ante la ley. 87 En el mismo sentido el profesor Orellana agrega
que la ley se debe aplicar a todos por igual, lo que se obtiene al uniformar la jurisprudencia, es decir, la
finalidad de la casación en el fondo es conservar la uniformidad de la ley. 88
87
Ob cit., página 207.
88
Ob cit., página 173.

138
 Agrega este último autor que la doctrina le ha asignado a este medio de impugnación las finalidades
esenciales de defensa del derecho objetivo, por una parte, y la de unificación de la jurisprudencia, por otra.
La defensa del derecho objetivo, perseguida a través de la correcta aplicación de la ley en los fallos
de los tribunales es su finalidad primera, con ello se logra el imperio de los valores de la seguridad jurídica y
la igualdad ante la ley, lo que viene sino a realzar el carácter constitucional del recurso de casación en el
fondo.
La segunda finalidad de este arbitrio procesal es la unificación de la jurisprudencia en su rol
interpretativo, con el objeto de evitar la inseguridad y desigualdad que pueda surgir de los diversos criterios
de interpretación.
Si bien es cierto que el artículo 3° inciso 2° del CC dispone que “las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”, no lo es menos que a
través de los fallos que pronuncian los tribunales superiores de justicia, al interpretar los preceptos, fundan las
bases para que otro tribunal falle en un mismo sentido.
Ballesteros transcribe, al efecto, una notable y erudita intervención que le cupiera, en sesión de 27 de
agosto de 1874 a un diputado de apellido Tocornal, de la que se transcriben algunos párrafos: “la Corte de
Casación no es una jerarquía del poder judicial, porque jamás juzga ni debe juzgar cuestiones entre partes. Su
objeto es más elevado; tiene la misión de conservar la uniformidad de la lei en todo el país, para que no haya
una jurisprudencia en una Corte diversa en otra i que las cuestiones se resuelvan en tal o cual sentido, según el
tribunal donde se llevan”.
“Cita Tocornal a Dalloz, quien tras recordar que la Corte de Casación no es propiamente hablando,
un grado de jurisdicción ni una vía de recurso sino un remedio extremo que no puede tener por objeto sino el
mantenimiento de la lei i la uniformidad de la jurisprudencia”.89
Sin embargo el propósito implícito del legislador de obtener la uniformidad en la aplicación de la ley
a través del recurso de casación en el fondo no se ha hecho efectivo.
Para poder cumplir con el objetivo indicado es necesario un criterio unitario jurisprudencial, lo que
se cumplió en un principio al ser el recurso de competencia del Pleno de la Corte Suprema. Sin embargo, con
posterioridad la norma fue modificada, pasando a ser el recurso de casación en el fondo del conocimiento de
una Sala de la Corte, con lo cual el criterio se diversifica al tener cada Sala uno distinto, cosa que ha sido
demostrada en diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra jurisprudencia.
Con el fin de dar solución a este problema, en la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18
de febrero de 1995, se introdujeron dos modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico:
a).- Se estableció la distribución de la Corte Suprema en Salas especializadas, las que conocen de los
recursos de casación en la forma y en el fondo que se interpongan en las diversas materias (artículo 94 del
COT).
Esta norma es de gran importancia, puesto que, de acuerdo a lo establecido en el Auto acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre Distribución de los Asuntos en Salas, le corresponderá a una sola de ellas el

89
Raúl Tavolari, citado por Maturana, ob cit., página 207.

139
fallo de los recursos de casación en el fondo según la materia que se trate. Sin embargo, la medida referida no
permite asegurar con certeza la existencia en el futuro de una estabilidad en la uniformidad del criterio
jurisprudencial, pues la distribución de los Ministros en las salas por dos años, puede alterar el criterio que se
haya sustentado durante el período anterior, al cambiar la integración.
b).- Se posibilita que interpuesto un recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes pueda
solicitar, dentro del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad-quem, que el recurso sea conocido y resuelto
por el Pleno de la Corte Suprema. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que el Máximo Tribunal, en
fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.
De otro lado, el recurso de casación es un medio de impugnación eminentemente formalista y, al
serlo, lo normal respecto de su interposición es que haya sido declarado inadmisible por cualquiera omisión
de los requisitos legales. En definitiva, la mayoría de los recursos interpuestos eran desechados por cuestiones
meramente formales y no de fondo.
Con el fin de eliminar este carácter excesivamente formalista del escrito de interposición del recurso
se sustituyó el requisito de hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen
infringidas, la forma en que se ha producido la infracción y la manera como esta influye en lo dispositivo del
fallo, por la expresión del error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y el modo en que
esos errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida influyen en lo dispositivo del fallo.
Como contrapeso, para evitar la proliferación infundada de recursos de casación en el fondo, se
permite que la Sala de la Corte Suprema respectiva lo rechace de inmediato por adolecer de manifiesta falta
de fundamento, aun cuando reúna todos los requisitos formales, requiriéndose para ello la opinión unánime de
sus integrantes (artículo 782 inciso 2° del CPC). Norma que no es aplicable en el proceso penal respecto de
las sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad (artículo 535 inciso 2° C de PP).

24.3.- Concepto.
Para el profesor Maturana el recurso de casación en el fondo es un acto jurídico procesal de la parte
agraviada por determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte Suprema que las invalide por
haberse pronunciado con infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y que
las reemplace por otra resolución en que la ley se aplique correctamente. 90

24.4.- Características.
El recurso de casación en el fondo se caracteriza por lo siguiente:
a).- Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de determinadas resoluciones
judiciales y por una causal específica en materia civil, esto es, por haberse pronunciado la sentencia con una
infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
En materia penal es también un recurso extraordinario, dado que sólo procede contra determinadas
resoluciones judiciales, pero por las causales taxativas de infracción de ley penal que indica el legislador.

90
Ob cit., página 209.

140
 b).- Es un recurso de nulidad, por cuanto su objetivo es anular o invalidar una resolución judicial,
pero además persigue otro objetivo como es el reemplazo del fallo en que se cometió la infracción de ley por
otro en que ésta se aplique correctamente.
Entonces, cuando la Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo pronuncia dos
resoluciones: una sentencia de casación, en la que anula la resolución recurrida y un fallo de reemplazo, en el
que aplica correctamente el derecho.
c).- Es un recurso de competencia exclusiva de la Corte Suprema, quien lo conoce en Sala.
d).- Es un recurso de derecho estricto y eminentemente formalista, de modo que deben respetarse
rigurosamente sus requisitos formales, son pena de declararse su inadmisibilidad.
e).- El recurso se presenta directamente ante el tribunal que dictó la resolución casable para
ante la Corte Suprema.
El tribunal a-quo en el recurso de casación en el fondo es siempre una Corte de Apelaciones o un
Tribunal Arbitral de segunda instancia, compuesto por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros
conozcan de asuntos de competencia de dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carácter de tribunal a-quo algún tribunal especial, como ocurre, por
ejemplo, con los Tribunales Militares.
f).- No constituye instancia, porque la Corte no va a conocer de las cuestiones de hecho, sino que,
solamente de las de derecho (artículos 805 y 807 del CPC).
No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los hechos en el recurso de
casación en el fondo: cuando las leyes infringidas son de aquellas denominadas “reguladoras de la prueba”,
pero sólo en lo que respecta a los siguientes aspectos:
i.- Cuando se admite un medio probatorio no señalado por la ley;
ii.- Cuando no se admite un medio probatorio señalado por la ley;
iii.- Cuando se infringen las leyes que fijan el valor probatorio de los medios de prueba, y
iv.- Cuando se altera la carga de la prueba.
No puede invocarse como causal de casación en el fondo el hecho de que se haya infringido una ley
referente a la forma de hacer valer los medios de prueba.
g).- Es renunciable, sea expresa o tácitamente, dado que está concedido a favor de la parte
agraviada.

24.5.- Resoluciones en contra de las que procede el recurso.

El recurso de casación en el fondo procede respecto de las siguientes resoluciones judiciales (artículo
767 del CPC):
a).- Sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación.

141
 En las Actas de la Comisión Mixta se deja en claro que estos dos términos corresponden a
91
situaciones diferentes:
“Pone término al juicio una resolución interlocutoria que declara una deserción o prescripción, por
ejemplo, o en el caso en que incidentalmente se resuelve una cuestión que es materia de un juicio ordinario”.
“Hacen imposible la prosecución del juicio las resoluciones recordadas por los comentadores
españoles, sobre privilegio de pobreza, que sin resolver ni terminar el pleito, impiden de hecho proseguirlo al
litigante que carece de recursos. Se niega a una persona la personalidad jurídica para entrar al juicio, por no
haber sido aprobados sus estatutos conforme a la ley; en este caso nada se falla sobre el litigio mismo, pero no
puede seguirse adelante su tramitación. Tampoco podrá continuarse si se tratara de impugnar la legitimación
de un hijo y se objetara al demandante tener la falta de interés que el artículo 217 del Código Civil exige para
que se pueda ser oído, etc., etc., y esta objeción fuera aceptada como incidente previo”.
“En vista de estas consideraciones se aprobó el inciso en la forma indicada por el señor Rodríguez:
“Se concede contra las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su
continuación”.
El señor Vergara propone ampliar las disposiciones de este artículo a las resoluciones que fijan
alimentos provisionales. El señor Rodríguez cree que el recurso de casación como todo recurso
extraordinario, debe naturalmente restringirse y no acepta la indicación del señor Vergara por las razones que
ha insinuado anteriormente. Así lo acordó también la Comisión”.
De acuerdo con lo expuesto y con la historia de la ley, se han distinguido claramente dos categorías
de sentencias interlocutorias para los efectos de establecer la procedencia del recurso de casación en el fondo:
i.- En primer lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias que ponen término al
juicio, dentro de las cuales no cabe duda que nos encontraríamos con aquellas interlocutorias que se
pronuncian acerca de las formas anormales de terminación del proceso, las que no sólo ponen fin al proceso
en curso, sino que además, al constituir pronunciamiento sobre el fondo con fuerza de cosa juzgada, impiden
el planteamiento de otros procesos con el mismo objeto. En esta situación se encuentran las resoluciones que
acogen el desistimiento de la demanda o de la reconvención, la que aprueba un avenimiento, etc.
Sin embargo, también podemos encontrarnos con sentencias interlocutorias que ponen término al
proceso en curso, haciendo imposible su continuación, pero siendo posible instar seguidamente otro proceso
con idéntico objeto, sin que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada que emana de la resolución dictada
en el proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto término. En esta situación se encuentran las
resoluciones que acogen el abandono del procedimiento y las que declaran la incompetencia del tribunal. En
este caso, entendemos que también es procedente el recurso de casación puesto que la expresión “ponen
término al juicio” está referida al mismo proceso en que se dicta la resolución y no a posibles procesos
futuros. Además, la expresión juicio ha sido utilizada por nuestro legislador no como un sinónimo de proceso,
sino que de procedimiento a lo largo del CPC, y no cabe duda que esas resoluciones ponen término al
procedimiento, no obstante que con ellas no se resuelva el conflicto sometido a la decisión del tribunal.

91
Citada por Maturana, ob cit., páginas 210 y 211.

142
 ii.- En segundo lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias que hacen imposible la
prosecución del juicio, esto es, aquellas interlocutorias que sin resolver ni terminar el pleito, impiden de
hecho su continuación al litigante, sea por no reconocerle su capacidad o legitimación para actuar, por no
reconocerle los medios materiales para proseguir con el proceso, por no designarle el abogado o procurador
que le corresponda por mandato de la ley, etc.
En estos casos, el proceso debe quedar de hecho paralizado, puesto que con motivo de la dictación de
la sentencia interlocutoria se genera un obstáculo tal que impide a una de las partes poder seguir actuando en
el proceso, siendo bastante claros los ejemplos que al efecto se establecen en la propia historia de la ley.
Este requisito relativo a la naturaleza jurídica de la resolución casable en el fondo es común para la
materia civil y penal.

b).- Las sentencias deben tener el carácter de inapelables.

En consecuencia, si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolución declarando su incompetencia,
esa resolución no puede ser atacada por la vía de la casación. Asimismo, jamás podrán interponerse
conjuntamente los recursos de apelación y de casación en el fondo, por existir una evidente incompatibilidad:
si procede la apelación no procede la casación en el fondo.

c).- Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas por las Cortes de Apelaciones o
por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho, en los casos en que
estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.
Nunca puede interponerse el recurso de casación en el fondo contra una sentencia dictada en segunda
instancia por árbitros arbitradores.

24.6.- Titular del recurso.

La parte se entiende legitimada para intentar el recurso de casación en el fondo cuando a su respecto
concurren los siguientes requisitos:
a).- Ser parte en el juicio, y
b).- Ser parte agraviada, entendiéndose por tal aquella que ha resultado perjudicada por la sentencia y
por la infracción de ley en que se ha incurrido, la que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

24.7.- Causal que autoriza la interposición del recurso.

24.7.1.- En materia civil.

La causal es una sola: la infracción de ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo de
la sentencia (artículo 767 CPC).
A continuación analizaremos los distintos aspectos que involucra esta causal genérica.

143
 a).- Alcance del concepto “Ley”.
Nuestro Máximo Tribunal ha entendido el vocablo “ley” como comprensivo de las siguientes normas
jurídicas:
i.- La Constitución Política;
ii.- La ley propiamente tal;
iii.- Los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados internacionales;
iv.- La costumbre, en los casos en que la ley se remita a ella o en el silencio de la ley, cuando así
deba aplicarse;
v.- La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurídico nacional a través del
mecanismo del reenvío, y
vi.- La ley del contrato (artículo 1545 del CC).
Comenta el profesor Maturana que una parte de la doctrina considera que la ley del contrato, al ser
transgredida, es susceptible de servir como fundamento del recurso de casación en el fondo, cuando concurran
los demás requisitos legales. Agrega que un fundamento para sostener esta posición consiste en que los
contratos, en virtud del principio res inter alios acta, sólo afectan a las partes contratantes, las que se
encuentran sujetas por un vínculo obligatorio, a juicio del legislador similar sino igual al de una ley particular.
Pues bien, al resolverse un conflicto entre particulares lo que se está haciendo es, en materia contractual,
determinar quién infringió la ley y como, además, las sentencias por regla general sólo producen efectos
relativos, la transgresión sólo puede ser invocada por una de las partes contratantes. Una sentencia resuelve un
asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la de un contrato. Por lo demás, es la propia ley la que
le asigna esta fuerza al contenido de un contrato.92
Sin embargo, otra parte de la doctrina considera que la llamada “ley del contrato” no puede ser
atacada por la vía de la casación en el fondo. En todos los casos anteriores, es la autoridad pública y no la
voluntad de los particulares la que señala una norma que tiene un carácter obligatorio y general, a la que se le
denomina ley. El legislador civil, al señalar que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes no hizo sino indicar metafóricamente que su cumplimiento era obligatorio para éstos. 93
No quedan comprendidos los simples decretos, las resoluciones o reglamentos ni los autos acordados
de carácter discrecional.

b.- Naturaleza de la ley transgredida.

De partida debemos indicar que las leyes substantivas o materiales siempre son susceptibles de
casación en el fondo cuando son infringidas.
La duda surge respecto de la ley adjetiva ¿procede el recurso de casación en el fondo contra una
sentencia que infringe una ley procesal?
Al respecto la Corte Suprema ha sentado las siguientes bases:

92
Ob cit., página 213.
93
En este sentido Jorge López Santa María, citado por Maturana, ob cit., página 214.

144
 i.- Nunca procede el recurso de casación en el fondo contra una infracción de la ley procesal si esa
infracción es susceptible de invalidarse por vía del recurso de casación en la forma.
ii.- A fin de indicar qué leyes procesales pueden atacarse por el recurso en estudio, la jurisprudencia
ha procedido a clasificar las leyes procesales en:
Leyes ordenatoria litis, que son las que regulan las formas y el avance del procedimiento.
Leyes decisoria litis, que se caracterizan porque sirven para resolver la cuestión controvertida al ser
aplicadas, por ejemplo aquella que establece la triple identidad para los efectos de hacer valer la cosa juzgada.
En base a esta clasificación, la Corte Suprema ha establecido que sólo la infracción de ley procesal
“decisoria litis” posibilita la interposición del recurso de casación en el fondo.
Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal del recurso de casación en el fondo la
infracción de las leyes reguladoras de la prueba, en los aspectos antes analizados.
De acuerdo a los criterios jurisprudenciales, las causales de casación en el fondo por infracción de
leyes reguladoras de la prueba pueden consistir en:
• Alterar la carga de la prueba.

• Dar por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no admite para ello.

• Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido.

• Rechazar los medios de prueba admitidos por la ley.

c).- Manera de infringir la ley.

Desde esta perspectiva, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la infracción de ley puede
cometerse de tres maneras:
i.- En los casos de contravención formal de ley, o sea, aquellos en que el tribunal a-quo prescinde
de la ley o falla en oposición al texto expreso de la ley.
ii.- En los casos de errónea interpretación de la ley, esto es, cuando el tribunal a-quo da al
precepto un alcance diverso a aquel que debía darle aplicando las normas de interpretación de la ley que se
establecen en los artículos 19 a 24 del CC.
iii.- En los casos en que hay falsa aplicación de la ley, esto es, cuando la ley se aplica a un caso no
regulado por la norma o cuando el tribunal prescinde de la aplicación de la ley para los casos en que ella se ha
dictado. La Corte Suprema ha señalado que no sólo se infringe la ley que se aplicó erróneamente, sino que
también la que dejó de aplicarse y que regulaba verdaderamente el conflicto.

d).- Influencia substancial en lo dispositivo del fallo.

La infracción de ley influye substancialmente en lo dispositivo del fallo cuando la corrección del
vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva.
Comenta el profesor Maturana que esta condición tiene su origen en la historia legislativa. En efecto,
en la sesión 87, “El señor Gandarillas, con el propósito de impedir el que, por cualquier error o mala
apreciación de la ley, se eche mano a este recurso extraordinario, propone que se exprese que sólo da lugar al

145
recurso de casación en el fondo la infracción de ley cuando determina precisamente el sentido de la
sentencia”.94
Esta misma interpretación ha sido adoptada por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal.

24.7.2.- En materia penal.

El recurso de casación en el fondo procede por las causales taxativamente indicadas en el artículo
546 del C de PP, a saber:
1ª En que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una
pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la
participación que ha cabido al condenado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias
agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin al fijar la naturaleza y el grado de la
pena.
2ª En que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito, aplique la pena en
conformidad a esa calificación.
3ª En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.
4ª En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito un hecho que la ley pena como
delito, absuelva al acusado o no admita la querella.
5ª En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se haya incurrido en
error de derecho al admitir las excepciones indicadas en los números 2°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 433; o
al aceptar o rechazar en la sentencia definitiva, las que se hayan alegado en conformidad al inciso segundo del
artículo 434.
6ª En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de derecho al calificar las
circunstancias previstas en los números 2°, 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 408, y
7ª En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción influya
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En cuanto el recurso de casación en el fondo se dirija contra la decisión civil de la sentencia, regirá
lo dispuesto en el artículo 767 del CPC.
Más adelante estudiaremos en detalle cada una de estas causales.

24.8.- Limitaciones de la Corte Suprema al conocer y fallar el recurso de casación en el fondo.

24.8.1.- Intangibilidad de los hechos.

Como este arbitrio procesal no constituye instancia, la Corte Suprema no puede revisar las cuestiones
de hecho contenidas en el fallo del tribunal a-quo.
Esta limitación fluye claramente de lo dispuesto en los artículos 785 y 807 del CPC.

94
Ob cit., página 216.

146
 El primero de ellos obliga a la Corte Suprema a mantener los hechos de la causa cuando acoge el
recurso, “reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos
que hayan sido materia del recurso y a la parte del fallo no afectada por éste” (inciso 1°).
El artículo 807, inciso 1°, más categórico aún, señala que “en el recurso de casación en el fondo, no
se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”.
No obstante lo anterior, existe una sola causal de infracción de ley a través de la que la Corte
Suprema puede entrar a modificar los hechos del juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de aquellas
denominadas “reguladoras de la prueba”.
Para los efectos precedentes es preciso delimitar dos conceptos fundamentales: las cuestiones de
hecho y las cuestiones de derecho.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los acontecimientos de carácter
material que lo constituyen y sin los cuales no puede subsistir.
Por su parte, las cuestiones de derecho miran a la calificación jurídica de esos hechos y al
establecimiento de las consecuencias de derecho que se derivan de ello.

24.8.2.- Competencia de la Corte.

Otra limitación de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso dice relación con su
aspecto formal. En efecto, nuestro Máximo Tribunal se encuentra circunscrito por el escrito de formalización
del recurso, o sea, conocerá únicamente de la infracción de la ley que se hubiere reclamado en el referido
escrito.
Es por ello que el artículo 774 del CPC, en las disposiciones generales de la casación, señala que
“interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género”.
“Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que
haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma”.
24.9.- Tribunales que intervienen.
El recurso de casación en el fondo se interpone directamente ante el tribunal colegiado que dictó la
resolución que se impugna, para que sea conocido y fallado por la Corte Suprema (artículo 771 del CPC y 98
N° 1 del COT).

24.10.- Forma de interponerlo.

El recurso de casación en el fondo se interpone por escrito, el que deberá contener los siguientes
requisitos:
a).- Debe expresar en qué consiste él o los errores de derecho de la sentencia que se impugna,
señalando por qué se ha aplicado una ley que no corresponde, se dejó de aplicar para la resolución del caso
concreto la ley correspondiente, o se dio en la sentencia una interpretación o extensión a la ley que no
corresponde.

147
 b).- Debe señalar de qué modo él o los errores influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, o
sea, el recurrente debe demostrar que el tribunal, aplicando correctamente la ley, debió fallar a su favor y no
en su contra como lo hizo.
c).- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión que no sea
procurador del número.
d).- Cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.

24.11.- Plazo para interponerlo.

El recurso de casación en el fondo debe interponerse siempre dentro de los quince días siguientes a la
fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre (artículo 770 del CPC).
Si se deducen conjuntamente los recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de una
misma resolución, ambos recursos deben interponerse simultáneamente y en un mismo escrito.
Recordemos, además, que no procede la interposición conjunta de los recursos de casación en el
fondo y apelación, puesto que el primero sólo procede contra sentencias inapelables.

24.12.- Efectos de la interposición del recurso en el cumplimiento de la sentencia impugnada.

Los efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo son los mismos que en la casación
formal y se contemplan en el artículo 773 del CPC, ya analizado.

24.13.- Tramitación del recurso.

La tramitación del recurso de casación en el fondo es prácticamente la misma que en el recurso de
casación formal, con las modificaciones que pasamos a indicar.

24.13.1.- Tramitación ante el tribunal a-quo.

En primer lugar debemos hacer presente que el tribunal a-quo en esta materia es siempre un tribunal
colegiado, esto es, una Corte de Apelaciones o Tribunal Arbitral de árbitros de derecho, sin perjuicio que en
otros asuntos puede ser otro tribunal, como la Corte Marcial en materia de justicia militar.
De otro lado, no existen mayores diferencias con la tramitación ante el tribunal a-quo en el recurso de
casación en la forma.
Presentado el escrito ante el tribunal a-quo, éste debe efectuar el estudio de admisibilidad, el que se
realizará en cuenta. Este examen comprende los siguientes puntos:
i.- Si se interpuso dentro del plazo legal de 15 días, y
ii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
De este examen pueden ocurrir dos situaciones:
a).- Que el recurso sea declarado inadmisible sin más trámite, lo que sucederá si no cumple con
alguno de los requisitos señalados (artículo 778 del CPC). En contra de esta resolución procede reposición,
dentro de tercero día, fundado en un error de hecho.

148
 b).- Que el recurso sea declarado admisible, lo que sucederá cuando cumpla los requisitos señalados
en el artículo 776 del CPC. En la misma resolución el tribunal a-quo debe señalar las piezas del expediente
que deben compulsarse. El recurrente tendrá el plazo de 5 días, contados desde la notificación por el estado
diario de la aludida resolución judicial, para depositar ante el Secretario del tribunal los dineros para las
fotocopias o compulsas. Si el recurrente no cumple con este requisito, se produce la deserción del recurso sin
más trámite.
Obtenidas las compulsas o fotocopias, el recurrente tiene otra obligación procesal, esto es, franquear
la remisión del expediente, bajo sanción de tener por no presentado el recurso, si así lo solicita la parte
contraria o bien lo decreta el tribunal de oficio.

24.13.2.- Tramitación ante el tribunal ad-quem.

El tribunal ad-quem en esta materia es siempre la Corte Suprema, por ser éste el único tribunal que
tiene competencia para conocer de este medio de impugnación.

a).- Certificado de ingreso y comparecencia de las partes.

Elevado el expediente al Máximo Tribunal, su Secretario deberá certificar el ingreso del mismo.
Desde esta certificación las partes tienen el plazo legal para comparecer ante el tribunal ad-quem. Si el
recurrente no comparece se declarará su deserción, previa certificación. Sin perjuicio de solicitar su deserción
la parte recurrida. En contra de esta resolución judicial procede el recurso de reposición, dentro de tercero día.

b).- Petición de conocimiento del recurso por el Pleno de la Corte Suprema.

Dentro del plazo para comparecer las partes, tanto recurrente como recurrido, pueden solicitar al
Tribunal Supremo que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el Pleno de la Corte.
Esta solicitud debe efectuarse por escrito y utilizando como fundamento que la Corte Suprema en fallos
diversos ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (artículo 780
del CPC). Para los efectos de dar cumplimiento a este último requisito debiera señalarse por la parte
solicitante cuáles son los fallos de nuestro Tribunal Supremo que contienen las diversas interpretaciones en
materias de derecho objeto del recurso y adjuntarlos a la petición escrita o, al menos, citarlos con toda
precisión.
La oportunidad en que la Sala respectiva de la Corte Suprema debe pronunciarse acerca de la
solicitud es al efectuar el examen de admisibilidad del recurso. Finalmente, en contra de la resolución que se
pronuncia denegando la petición de vista del recurso por el Pleno procede el recurso de reposición, el que
debe ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución (artículo 782 inciso 4° del
CPC).

c).- Análisis de admisibilidad.

El estudio de admisibilidad por el tribunal ad-quem comprende:

149
 i.- Si la sentencia es susceptible de casación en el fondo.
ii.- Si el recurso se interpuso dentro del plazo legal de 15 días.
iii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
iv.- Si el recurso expresa en qué consiste él o los errores de derecho que presenta la sentencia
recurrida.
v.- Si el recurso señala de qué modo ese error o errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
En esta materia debemos tener presente que en el recurso de casación en el fondo no se contempla en
el artículo 782 del CPC, como ocurre respecto del recurso de casación en la forma en el artículo 781 del
mismo cuerpo legal, que si el recurso no cumple con uno o más de los requisitos de admisibilidad, pero se
estima posible una casación de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer los autos en relación para
poder ejercer esa facultad.
Para el profesor Maturana, esta situación de ser interpretada en forma literal, haría prácticamente
imposible que pudiere ejercerse la casación de oficio en el recurso de casación en el fondo contemplada en el
inciso 2° del artículo 785 del CPC.95

d).- Rechazo del recurso de inmediato por manifiesta falta de fundamento.

No obstante que el recurso reúna todos los requisitos de admisibilidad, la Sala puede rechazar el
recurso de inmediato, “in limine” (en el umbral), si en opinión unánime de sus integrantes, someramente
fundada, estima que adolece de manifiesta falta de fundamento (artículo 782 inciso 2° del CPC).
Que adolezca de manifiesta falta de fundamento es una cuestión que queda entregada en forma
exclusiva a la Sala de la Corte Suprema, en un análisis caso a caso. Por lo tanto no puede la parte recurrida
hacer solicitud al efecto y la Sala dar traslado a la recurrente, pues no estamos ante una cuestión incidental
dentro del proceso. En todo caso el legislador ha permitido el recurso de reposición dentro de tercero día.
Se trata de una especie de filtro o primera selección que debe realizar el órgano jurisdiccional
competente, para eliminar recursos ostensiblemente infundados y no merecedores de ser tomados en serio,
antes de que lleguen al examen de fondo, para el cual están reservados aquellos que se presentan con una
cierta apariencia de atendibilidad y con una cierta posibilidad de acogimiento.
La manifiesta falta de fundamento significa que, en opinión de los sentenciadores, no existe el error
de derecho en que se apoya el recurso y el ejercicio de esta facultad coincide con la que les otorga el artículo
772, en concordancia con el artículo 782 inciso 1°, ambos del CPC, para declarar inadmisible este medio de
impugnación.
En ambos casos se está controlando la misma situación, cual es la precisión por parte del recurrente
del error de derecho que a su juicio contiene la sentencia recurrida, el que en opinión unánime de la Sala no
tiene fundamento alguno. Son matices los que diferencian la facultad de declarar inadmisible o rechazar.

95
Ob cit., página 222.

150
 Para el profesor Marcos Libedinsky la determinación del preciso alcance de esta facultad requiere en
forma previa deslindar los conceptos de admisibilidad y fundabilidad de los recursos procesales. Al efecto cita
al tratadista Lino Enrique Palacio quien señala que “un recurso es admisible cuando posibilita el examen de
los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o
mérito de cuestiones sometidas al conocimiento del órgano competente. Es, en cambio, fundado cuando en
razón de su contenido substancial, resulta apropiado para la obtención de una resolución que reforme,
modifique, amplíe o anule la resolución impugnada”. De las nociones precedentes, se infiere que el examen
de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operación necesariamente preliminar con respecto del
examen de fundabilidad o estimabilidad, y que en un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de
los primeros descarta, sin más, la necesidad de un pronunciamiento sobre el mérito del recurso. 96
En otras palabras un recurso será admisible cuando reúna los requisitos formales exigidos por la ley
para que pueda tramitarse y resolverse posteriormente y será fundado cuando sus peticiones son acogidas en
definitiva, como consecuencia de que el tribunal acepta la tesis sobre el fondo invocada por el recurrente.
Un recurso puede ser declarado inadmisible al no poder entrar la Corte al examen del mismo por no
cumplir con los requisitos formales de procedencia. Después de un análisis extrínseco, formal el tribunal ad-
quem establece que la impugnación no es proponible. En cambio, en el caso de motivos infundados, aunque la
falta de fundamento aparezca de manifiesto, al primer golpe de vista para cualquiera, y no consienta
posibilidad de discusión, la Corte debe, sin embargo, entrar siempre al examen del fondo de los motivos del
recurso, para poder reconocer su falta de fundamento; en tal hipótesis, por tanto, no puede el recurso ser
declarado inadmisible, pero es rechazado de inmediato en virtud de un examen sumario permitido por la ley.
En la manifiesta falta de fundamentos, el examen sobre los motivos del recurso, abre el campo a una
investigación mucho más amplia de la que se exige para establecer si el recurso cumple sus condiciones
formales. Se sale, por lo tanto, del ámbito del juicio sobre la admisibilidad del arbitrio procesal para entrar en
el referente al mérito del recurso, a discutirse normalmente en audiencia pública, del modo ordinario. Es sólo
en consideración a la patente, evidente, falta de fundamento de los motivos que la ley autoriza a la Corte a
rechazar el recurso en cuenta.
Atendida la gravedad de la consecuencia jurídica asignada el legislador resguarda el adecuado uso de
la facultad a través de las siguientes limitaciones:
i.- El rechazo debe ser acordado por la opinión unánime de los miembros de la Sala respectiva,
exigencia poco habitual en nuestra legislación;
ii.- Que el recurso no sólo sea infundado, sino que ello ocurra en forma manifiesta, vale decir,
notoria, evidente, sin la menor duda;
iii.- Que la resolución desestimatoria sea, a lo menos, someramente fundada, pudiendo ella ser
impugnada por la vía de la reposición; y

96
Libedinsky Tschorne, Marcos “La Manifiesta Falta de Fundamento en el Recurso de Casación en el
Fondo”, Gaceta Jurídica, año 1995, N° 183, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, páginas 8 y 9.

151
 iv.- Que esta forma de proceder no es aplicable respecto de los recursos de casación en el fondo
penal interpuestos en contra de sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad (artículo
535 inciso 2° del C de PP).
En todo caso, el no ejercicio de esta facultad no impide que la Sala respectiva pueda con
posterioridad y luego de la vista del recurso proceder a su rechazo, en cuyo caso no regirá el quórum especial
que contempla el legislador cuando la facultad es ejercida “in limine”, en la cuenta de admisibilidad.

e).- Inclusión de la causa en tabla y vista del recurso.

Declarado admisible el recurso de casación en el fondo, la Sala respectiva ordenará traer los autos en
relación, debiendo procederse a su inclusión en tabla.
La vista de la causa se llevará a efecto de acuerdo a lo ya estudiado, pero los alegatos de las partes
pueden extenderse en este recurso hasta 2 horas, prorrogables por la unidad del tribunal (artículo 783 del
CPC).
Además, el alegato se encuentra restringido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el
recurso, prohibiéndose la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el Presidente lo autorice para
esclarecer la cuestión debatida (artículo 805 inciso 3° del CPC).
De acuerdo a lo establecido en el artículo 807 inciso 1° del CPC, las partes no pueden rendir prueba
en el recurso de casación en el fondo.
Por escrito y hasta la vista de la causa las partes pueden acompañar informes en derecho (artículo
805, incisos 1° y 2°, del CPC).
Finalizada la vista la Corte tiene un plazo de 40 días para dictar la sentencia de casación (artículo 805
inciso final del CPC).

24.14.- Formas de terminar el recurso de casación en el fondo.

24.14.1.- Medios anormales.

Los medios anormales directos de término del recurso de casación en el fondo son los siguientes:
a).- La deserción del recurso por falte de comparecencia.
b).- La deserción del recurso por no acompañar papel para las compulsas.
c).- La deserción del recurso por no haber franqueado la remisión del expediente.
d).- La declaración de inadmisibilidad del recurso.
e).- Rechazo “in limine” del recurso por manifiesta falta de fundamento.
f).- El desistimiento del recurso.
Los medios anormales indirectos de terminación del recurso de casación en el fondo son los que
siguen:
a).- El desistimiento de la demanda.
b).- El avenimiento.

152
 c).- La transacción.
d).- La conciliación.
e).- El abandono del procedimiento.

24.14.2.- El fallo del recurso

Es el modo normal de terminación de este medio de impugnación y para analizarlo debemos
distinguir según si es acogido o rechazado.
a).- La Corte rechaza el recurso. En este caso el expediente deberá devolverse a la Corte de
Apelaciones de origen o al tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho,
tribunales que, a su vez los remitirán al tribunal de primera instancia para el cumplimiento de la sentencia.

b).- La Corte acoge el recurso. En este caso debe invalidar la sentencia y acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, debe dictar una nueva sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los
hechos del proceso que han sido establecidos en el fallo recurrido. La primera se llama sentencia de casación
o nulidad, en tanto que la segunda se denomina sentencia de reemplazo.
En la sentencia de casación se procede a invalidar la resolución impugnada, dejando constancia que
el recurso se ha acogido, señalando la infracción de ley que se ha cometido, cómo se ha cometido y la forma
en que ella ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.
Acto continuo debe dictarse la sentencia de reemplazo, en la cual la Corte Suprema resuelve el
asunto controvertido aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho
contenidas en la sentencia recurrida. Lo anterior demuestra que el recurso de casación en el fondo no sólo es
un recurso de nulidad, sino que también persigue la modificación, enmienda o reforma del fallo que se
impugna.
La intangibilidad de los hechos sólo se ve alterada en el evento de estimar vulneradas las leyes
reguladoras de la prueba, en cuyo caso habrá de realizarse por el Tribunal de Casación tanto el juzgamiento de
hecho como de derecho, subsanando las infracciones de ley cometidas por el fallo recurrido. La modificación
será total o parcial según sea la influencia que la infracción de ley hubiera tenido, en lo dispositivo de la
sentencia impugnada.
En contra de la sentencia de casación no procede recurso alguno, salvo la aclaración, rectificación o
enmienda. Tampoco procede la acción de revisión (artículo 810 N° 4 inciso 2° del CPC).

24.15.- Casación en el fondo de oficio.

Esta institución se encuentra contemplada en dos artículos del CPC, a saber: el 785 inciso 2° y el 781
inciso 3°, por remisión del 782.
Para el profesor Orellana puede ser definida como aquel acto jurídico procesal de la Corte Suprema
que permite invalidar de oficio una sentencia definitiva inapelable o interlocutoria inapelable, y dictar una

153
sentencia de reemplazo cuando dicha resolución haya infringido la ley y esta infracción influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.97
Agrega el mismo autor, que la casación de fondo de oficio se caracteriza porque es una
manifestación del principio inquisitivo y sólo puede efectuarlo la Corte Suprema, en Sala o en Pleno. Sus
requisitos de procedencia son los que siguen:
a).- Que la Corte esté conociendo de un recurso de casación en el fondo, no de otros recursos
(artículo 785 del CPC).
b).- Que ese recurso sea declarado inadmisible (artículo 781, por remisión del artículo 782 del CPC).
c).- Que la sentencia recurrida sea una sentencia definitiva inapelable o interlocutoria que ponga
término al juicio inapelable, dictada por una Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral de derecho de
segunda instancia.
d).- Que la sentencia contenga una infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo del
fallo.
Cumpliéndose estos requisitos, debe la Corte casar de oficio y en la misma sentencia de casación
dejar constancia de esta circunstancia y sus motivos, para luego, acto seguido, pero en forma separada, dictar
sentencia de reemplazo.

25.- Recurso de casación en el fondo en materia penal.

25.1.- Concepto.
El recurso de casación en el fondo en materia penal es un medio de impugnación extraordinario y de
derecho estricto que la ley concede a la parte agraviada, para obtener la invalidación de una sentencia
definitiva inapelable o de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su
continuación, también inapelable, cuando han sido dictadas con alguno de los vicios establecidos por la ley y
tal infracción ha influido sustancialmente en la sentencia.
El carácter extraordinario del recurso de casación en el fondo penal es coherente con la
determinación de motivos precisos de procedencia del mismo, que inciden en tipos específicos de
resoluciones judiciales. Asimismo, lo es el hecho de que procede sólo una vez que se han agotado los recursos
ordinarios que la ley permite hacer valer contra la resolución que se impugna.
Como consecuencia de lo anterior, se trata de un recurso de derecho estricto, lo que significa que las
disposiciones legales pertinentes son materia de interpretación restrictiva, no pudiendo aplicarse por extensión
a casos no previstos por la ley.
La finalidad del recurso de casación es la defensa de la recta y genuina aplicación e interpretación de
la ley, corrigiendo la infracción de la misma en procura de una jurisprudencia uniforme.

97
Ob cit., página 186.

154
 Por lo tanto, sólo el error de derecho autoriza la casación en el fondo y éste se produce cuando existe
contravención de la ley, una falsa interpretación o una falsa aplicación de ella. En cambio, el error de hecho
no puede ser objeto de este arbitrio procesal.
La casación en el fondo no es una nueva instancia, no tiene por objeto considerar, por última vez,
todas las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en el litigio, sino que tiene por objeto examinar
solamente la cuestión de derecho, a efecto de comprobar por el simple estudio del fallo y de la ley, si ésta ha
sido o no bien aplicada por el tribunal de última instancia. Sin embargo, este principio del exclusivo examen
de derecho y de abstención respecto de los hechos ha evolucionado permitiendo discutir en casación, en
determinados casos, la exactitud de las declaraciones del juzgador acerca de los hechos de la causa. Esta
excepción se encuentra limitada a la violación de las leyes reguladoras de la prueba, o sea, cuando hay una
contradicción entre la prueba legal que consta en el proceso y los hechos que declara probados la sentencia.

25.2.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso.

Se aplican en esta materia las mismas reglas que en la casación de fondo en materia civil, vale decir,
sólo procede en contra de las sentencias definitivas inapelables y en contra de las sentencias interlocutorias
inapelables cuando pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
La casación en el fondo es un examen último que se practica después de estar definitivamente
terminada la controversia. Es sólo un examen crítico de la sentencia.

25.3.- Titular del recurso de casación en el fondo penal.

De acuerdo al artículo 536 del C de PP pueden interponerlo los que son parte en el juicio, y los que
aun sin haber litigado, sean comprendidos en la sentencia como terceros civilmente responsables. El actor
civil puede deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de sus pretensiones civiles.
En consecuencia existe una ampliación del titular del recurso en relación con la casación en el fondo
civil.

25.4.- Efectos de la interposición del recurso.

Para determinar los efectos que genera la interposición del recurso de casación respecto de la
ejecución de la sentencia impugnada es preciso distinguir si la decisión es condenatoria o absolutoria.
Si la sentencia de término es condenatoria, no tiene fuerza de cosa juzgada, mientras dura el plazo
para formalizar el recurso de casación. Si se interpone este recurso, mientras penda su conocimiento, la
sentencia impugnada queda en suspenso (artículo 539, incisos 1° y 2° del C de PP).
Tradicionalmente se entiende por sentencia de término aquella que pone fin a la última instancia del
juicio, en el caso de los litigios penales podrá serlo la de primera instancia, si respecto de ella no se deducen
los recursos procedentes y la de segunda instancia, con ocasión del ejercicio del recurso de apelación. Como
la casación no constituye instancia, la sentencia que en ella se dicte no es sentencia de término, sin embargo,

155
la interposición de dicho recurso suspende la ejecución de la sentencia condenatoria, por crimen o simple
delito, dictada por el tribunal de la instancia.
En el procedimiento de faltas el recurso de casación se encuentra proscrito (artículo 568 del C de
PP).
Si la sentencia de término es absolutoria, el recurso de casación no suspende su ejecución, por lo
mismo y, en su caso, el procesado será desde luego puesto en libertad (artículo 539 inciso final del C de PP).

25.5.- Causales del recurso de casación en el fondo penal.

Este medio de impugnación se encuentra restringido a causales taxativamente señaladas por la ley.
Comenta el profesor Waldo Ortúzar que el recurso de casación, en general, reconoce como razón de
ser y motivo único de su procedencia, la infracción de ley, y su finalidad específica es mantener el respeto de
ésta y asegurar su exacta observancia. Sin embargo, las numerosas formas que pueden presentar las
transgresiones de la ley, así como los diversos aspectos que revisten, indujeron al legislador a determinar los
casos en que estas infracciones constituyen motivo bastante de casación, con el propósito de resguardar el
principio fundamental que informa el recurso, en orden a su naturaleza excepcional y extraordinaria. 98
Agrega el mismo autor que todas las infracciones tipificadas pueden producirse en diversos
momentos de la actividad decisoria, y así tenemos que nuestro C de PP se ha preocupado de establecer estos
momentos y de señalar las resoluciones en que se manifiestan las infracciones. Se acostumbra a señalar, en el
camino que recorre el juzgador para llegar a la decisión, tres etapas bien conocidas: establecimiento de los
hechos, calificación jurídica de los mismos y determinación de las consecuencias jurídicas que derivan de
tales hechos.99
La naturaleza excepcional y extraordinaria del recurso dio origen al sistema de la enumeración
taxativa de los capítulos de casación. Ella misma le confiere a su reglamentación el carácter de derecho
estricto.
La doctrina concuerda en que no hay más causales de casación en el fondo en materia penal, fuera de
las que enumera perentoriamente el ya citado artículo 546. En el mismo sentido se pronuncia la
jurisprudencia.
A continuación analizaremos en detalle el artículo 546 del C de PP, estudiando los errores de derecho
específicos que contiene.

25.5.1.- Que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente
una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al
determinar la participación que ha cabido al condenado en el delito, ya al calificar los hechos que
constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin al fijar
la naturaleza y el grado de la pena (artículo 546 N° 1 del C de PP).

98
Waldo Ortúzar Latapiat “Las Causales del Recurso de Casación en el Fondo en Materia Penal”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, año 1958, página 7.
99
Ob cit., página 26.

156
 Comenta Ortúzar que en general esta causal, para todos y cada uno de los errores que señala, indica
como requisitos comunes que haya una imposición de pena más o menos grave que la designada en la ley y
que se acepte como buena la calificación del delito. Pero, en realidad, estas circunstancias que menciona la
ley, no constituyen requisitos de procedencia de la causal. Si se tomara como exigencia de esta causal la
imposición de una pena más o menos grave que la designada en la ley, no podrían invocarse los motivos de
casación por ella señalados en contra de una sentencia absolutoria, ni tampoco contra una condenatoria para
perseguir la absolución. Además, si así fuere, estaría totalmente fuera de lugar en esta causal un error relativo
a las eximentes.100
Entonces la causal procede tanto cuando se condena o absuelve en virtud de los errores que señala,
como cuando se aplica una pena más o menos grave que la designada en la ley, en razón, también, de los
errores que señala.
En esta causal la tipificación del hecho efectuada por el tribunal en la sentencia definitiva se ajusta a
la ley, o sea la labor de encuadre entre el tipo penal y el hecho concreto es acertada, sin embargo se comete un
error de derecho en los siguientes aspectos del juzgamiento:
a).- Al determinar la participación del procesado en el delito.
El error que se contempla aquí incide en la calificación jurídica de los hechos, pues el error en que se
incurra en el establecimiento de los hechos constitutivos de una participación es propio de la causal 7ª.
Sabemos que la participación punible de un procesado puede ser en calidad de autor, cómplice o
encubridor, en sus diversas modalidades jurídicas; entonces, se configurará esta causal, por ejemplo, cuando
se califique de autor a un imputado que, de acuerdo a una correcta interpretación de los hechos acreditados,
sólo corresponde que sea calificado como cómplice o encubridor, o cuando es considerado cómplice,
debiendo haber ser sido sindicado como encubridor.
El grado de participación punible constituye un factor de determinación de pena, razón por la cual la
calificación jurídica que se realice en ese sentido incidirá, por regla general, en la intensidad punitiva. En
efecto, al autor le corresponde la pena en abstracto contemplada por el legislador, al cómplice la misma pena
rebajada en un grado y al encubridor, con una rebaja de dos grados.
Se ha discutido si la falta absoluta de participación en susceptible de ser encuadrada dentro de esta
causal. Para Ortúzar esa es precisamente una de las hipótesis que comprende. 101 En contrario, numerosas
resoluciones de la Corte Suprema han señalado que la causal idónea para ello es la 7ª del artículo 546.
b).- Al calificar los hechos que constituyen circunstancias atenuantes o agravantes.
Las modificatorias de responsabilidad criminal, de acuerdo a las reglas de determinación de las
sanciones, implican, según su número y entidad, una mayor o menor penalidad, por lo mismo el error que se
cometa al calificar un hecho como atenuante o agravante puede producir una distorsión en la consecuencia
jurídico penal.
Aquí tampoco se puede impugnar la existencia de los hechos que constituyen o impiden configurar
una de estas circunstancias; para ello habrá que recurrir a la causal 7ª.
100
Ob cit., página 297.
101
Ob cit., página 300.

157
 La determinación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal no está entregada
al arbitrio o a la prudencia del juez, sino que el CP señala categóricamente los casos en que debe atenuarse o
agravarse la responsabilidad del procesado. Luego la ley ha señalado los supuestos fácticos que tienen la
virtud de configurar las circunstancias mencionadas, constituyendo, por tanto, su calificación una operación
de derecho que debe estar sujeta al control de la Corte de Casación. Además, debemos tener en cuenta que
hay determinadas modificatorias improcedentes respecto de determinados delitos.
c).- Al calificar las circunstancias eximentes de responsabilidad.
Las llamadas eximentes de responsabilidad constituyen sendas causales de justificación, que
excluyen la antijuridicidad (por ejemplo, la legítima defensa y el estado de necesidad) o causales de
exculpación, que excluyen la culpabilidad (por ejemplo, la inimputabilidad, la fuerza irresistible o el miedo
insuperable).
A diferencia de los casos anteriores, la consecuencia de la consideración o no de la eximente no
incide únicamente en una mayor o menor pena, sino que es más drástica al determinar la existencia o
inexistencia de un delito y, por ende, la aplicación o no de una pena.
Como ya dijimos, en esta causal, el juicio de tipicidad es correcto, incidiendo el error en la
consideración de las causales de justificación o exculpación.
d).- Al fijar la naturaleza y el grado de la pena.
Este error se comete en la última operación de la actividad decisoria, cual es la de determinación de
la pena en concreto y constituye la esencia de la sentencia penal. El juicio sobre la pena requiere la suma de
todos los elementos que deben concurrir en la decisión penal (313).
En este caso el error recae en las consecuencias jurídicas del delito, en primer lugar, en la
determinación de la naturaleza de pena, como si la ley sólo establece una pena pecuniaria y el tribunal aplica
al condenado una pena privativa de libertad; y, en segundo término, en la fijación del grado de la pena, como
si la ley establece una pena de presidio menor en su grado medio y el tribunal le aplica al sentenciado una
pena de presidio menor en su grado mínimo.
En cuanto al titular de esta causal, creemos que puede ser utilizada tanto por el sentenciado como por
la parte querellante.
Respecto de la resolución impugnada, los vicios recién analizados sólo pueden cometerse en una
sentencia definitiva.

25.5.2.- En que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito, aplique la pena en
conformidad a esa calificación (artículo 456 N° 2 del C de PP).
En razón del alcance del numeral precedente, creemos que la causal en análisis solo se refiere al
juicio de tipicidad, o sea al encuadre que el tribunal debe realizar entre el tipo penal y los hechos de la causa,
determinando un tipo diverso de aquel previsto por la ley en su correcto alcance. Por ejemplo, si el hecho es
calificado como hurto y en estricto rigor jurídico debió ser considerado como robo con fuerza en lugar no
habitado.

158
 No se trata de un problema de atipicidad, sino de incorrecta tipicidad, pues el considerar típico un
hecho que no lo es constituye en realidad la causal tercera del artículo 546 del C de PP.
El efecto jurídico que generará la sentencia que acoja la casación en el fondo por esta causal será la
determinación de una mayor o menor pena que la aplicada en la sentencia impugnada, en ningún caso la
absolución.
El motivo de casación en estudio comprende la etapa de desarrollo del hecho típico, pudiendo errar el
tribunal al momento de determinar si el suceso quedó tentado, frustrado o consumado.
Esta causal también puede ser utilizada indistintamente por el sentenciado o por el querellante, y el
error de derecho analizado sólo puede ser cometido en una sentencia definitiva condenatoria.

25.5.3.- En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considera como
tal (artículo 456 N° 3 del C de PP).
En este caso el tribunal ha calificado como típico un hecho que no reúne todos los requisitos de la
tipicidad objetiva y subjetiva, donde la única conclusión válida es la atipicidad de esos sucesos,
correspondiendo en definitiva la absolución del procesado. Como el hecho es lícito no corresponde que el
procesado sea condenado.
El tribunal creyó encontrar una norma penal que contiene el hecho, pero en realidad no hay ninguna
que lo contenga. El hecho es lícito y el tribunal lo ha calificado erróneamente como delito.
El titular de esta causal es el condenado penal y la resolución a impugnar será necesariamente una
sentencia condenatoria.

25.5.4.- En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito un hecho que la ley
pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella (artículo 456 N° 4 del C de PP).
También se trata de un error de tipicidad, donde la equivocación del tribunal consiste en concluir que
el hecho es atípico en circunstancias que la calificación ajustada a derecho es la tipicidad de los sucesos.
El juez concluye que no existe norma penal en la cual encuadrar los hechos acreditados, valorándolos
como lícitos, cuando en realidad existe una norma que los comprende.
La resolución impugnada puede ser tanto una sentencia definitiva como una sentencia interlocutoria
que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, lo que ocurrirá con aquella resolución que no
admita a tramitación la querella, de conformidad al artículo 102 inciso 1° del mismo cuerpo legal.
También puede incurrirse en un error de esta naturaleza cuando se sobresee definitivamente una
causa de conformidad a lo establecido en el artículo 408 N° 2 del C de PP, sin embargo tal situación ha sido
considerada expresamente en la causal 6ª del artículo 456 del mismo cuerpo legal.
El titular del recurso en este caso será la parte querellante, único agraviado con tales decisiones.

25.5.5.- En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se haya
incurrido en error de derecho al admitir las excepciones indicadas en los números 2°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°

159
del artículo 433; o al aceptar o rechazar en la sentencia definitiva, las que se hayan alegado en
conformidad al inciso segundo del artículo 434 (artículo 456 N° 5 del C de PP).
Son dos los momentos en que se puede configurar esta causal, en primer lugar, al pronunciarse el
tribunal de un modo preliminar, durante el plenario, admitiendo de las siguientes excepciones de previo y
especial pronunciamiento:
i).- La falta de personería del acusador.
ii).- La cosa juzgada.
iii).- El perdón de la parte ofendida.
iv).- La amnistía o el indulto.
v).- La prescripción de la acción penal.
vi).- La falta de autorización para procesar, en los casos en que sea necesaria con arreglo a la
Constitución o a las leyes.
En esta primera hipótesis el tribunal dictará una sentencia interlocutoria.
La segunda situación, consiste en la aceptación, en la sentencia definitiva, de las mismas
excepciones, salvo la primera, de conformidad a lo establecido en el artículo 434 inciso 2° del C de PP.
En ambos casos el recurrente será siempre el querellante y el reclamo incidirá en la calificación
jurídica de los hechos establecidos.

25.5.6.- En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de derecho al calificar las

circunstancias previstas en los números 2°, 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 408 (artículo 456 N° 6 del C de
PP).
La resolución a impugnar a través de esta causal es el respectivo sobreseimiento definitivo, en el cual
el tribunal cometió un error de derecho al calificar jurídicamente las siguientes circunstancias:
i).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito.
ii).- Cuando el procesado esté exento de responsabilidad en conformidad al artículo 10 del CP o en
virtud de otra disposición legal.
iii).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado por muerte del responsable,
amnistía, perdón del ofendido y prescripción de la acción penal.
iv).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a la responsabilidad penal.
v).- Cuando el hecho punible de que se trata haya sido materia de un proceso en que haya recaído
sentencia firme que afecte al actual procesado.
Se excluyen los sobreseimientos definitivos que tengan como fundamento los numerales 1° y 3° del
artículo 408 del C de PP, a saber: 1° Cuando en el sumario, no aparezcan presunciones de que se haya
verificado el hecho que dio motivo a formar la causa; y 2° Cuando aparezca claramente establecida la
inocencia del procesado.

160
 25.5.7.- En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción
influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia (artículo 456 N° 7 del C de PP).
El error de derecho se produce en este caso al momento de realizar el juzgamiento de los hechos, al
establecerlos en la sentencia; no sólo del hecho principal sino de las circunstancias del mismo, no sólo
respecto del hecho punible, sino también de la participación.
Para Ortúzar el establecimiento de cualquier hecho con violación de las leyes reguladoras de la
prueba e influencia substancial en lo dispositivo del fallo puede ser corregido por esta causal 7ª. Y esto se
refiere no sólo al aspecto positivo sino también al negativo, de manera que la exclusión de un hecho o de una
circunstancia vale tanto como la declaración expresa de la no existencia del hecho o la circunstancia excluida
de la declaración, y como la afirmación categórica o subentendida de un hecho o circunstancia no probados. 102
En cuanto el recurso de casación en el fondo se dirija contra la decisión civil de la sentencia, regirá
lo dispuesto en el artículo 767 del CPC.

25.6.- Influencia substancial en lo dispositivo del fallo.

Como ya lo indicamos, en general, para que proceda el recurso de casación en el fondo no sólo es
necesario que haya infracción de ley, sino que es preciso, también, que ésta influya substancialmente en lo
dispositivo del fallo (artículo 767 del CPC).
Se ha resuelto por nuestra jurisprudencia que concurre este requisito cuando la infracción de que se
trata determina, de un modo directo y preciso, la resolución en un sentido diverso a aquel en que se hubiere
pronunciado al no haberse incurrido en ella. Se precisa, entonces, que la infracción sea la causa única del
sentido de la resolución.
Cometa el profesor Ortúzar que en materia penal, al señalar el C de PP las causales de casación en el
fondo, lo ha hecho precisando la infracción e indicando de inmediato el resultado que debe producir en la
decisión, esto es, ha señalado, la misma ley, cuál debe ser la influencia que ha de producir la infracción en el
fallo para autorizar el recurso, o sea para constituir una causal del mismo.103
Agrega el mismo autor, que lo primero que se debe examinar al intentar un recurso, es el resultado de
la infracción que supone el agraviado; si este resultado figura en una causal, ya se puede contar con ella. En
términos generales, la influencia substancial en el fallo impugnado se revela porque se condenó, absolvió o se
sobreseyó injustamente, o porque se aplicó una pena distinta de la prevista en la ley, todo ello a consecuencia
de una infracción de ley o error de derecho.
Las situaciones posibles son las siguientes:
a).- Se condenó injustamente al acusado, o sea, debió absolverse.
Permiten recurrir por este motivo o exigen esta influencia las causales 1ª, 3ª, 5ª, segunda parte, y 7ª.
Para Ortúzar, en la causal 1ª pueden darse dos hipótesis en este sentido: en primer lugar, al no
estimar concurrente una circunstancia eximente de responsabilidad frente a hechos que legalmente la

102
Ob cit., página 113.
103
Ob cit., página 176.

161
constituyan; y, en segundo lugar, cuando se comete error al calificar como participación penada por la ley,
hechos que legalmente no la constituyen. 104
Sin embargo, podemos encontrar jurisprudencia abundante de la Sala Penal de la Corte Suprema que
resuelve que el error en la participación, que ha determinado una condena injusta se subsume en la causal 7ª.
En la causal 3ª la influencia está señalada en la misma, vale decir, la imposición de la pena,
cualquiera que sea. En esta situación la influencia es sencilla y evidente: de no existir la infracción la
sentencia no hubiera condenado, sino absuelto.
En la causal 5ª, segunda parte, la infracción debe producir el resultado necesario y preciso de que en
virtud de ella se rechace en la sentencia definitiva un artículo previo que se hubiere promovido como
excepción o defensa de fondo. Si la infracción que se denuncia no hubiere sido la causa determinante de este
rechazo y éste pudiera subsistir no obstante la corrección de la infracción, tal infracción no ejerce influencia
substancial. Pero si al no mediar la infracción, necesariamente debió acogerse el artículo y absolver, entonces
hay influencia substancial.
La causal 7ª revela su influencia en una condena injusta, cuando ésta se hubiere pronunciado
basándose esencialmente en la prueba que pretende desvirtuar el recurso, de manera que, sin ella, esta
condena no habría podido pronunciarse. Si la violación de las leyes reguladoras de la prueba no condujo
necesariamente a la sentencia condenatoria y ésta pudo haberse basado en otros hechos legalmente probados
en el proceso, entonces dicha violación no produjo influencia substancial en este sentido. Lo mismo sucede en
el caso que la violación consista en no dar por probados ciertos hechos cuando éstos no hubieren sido capaces
de hacer variar el fallo en el sentido de provocar uno absolutorio.
b).- Se absolvió injustamente.
Permiten recurrir contra una sentencia absolutoria dictada con infracción de ley las causales 1ª, 4ª,
primera parte, 5ª, segunda parte, y 7ª.
En estos casos la influencia de la infracción debe ser tal que, a no mediar dicha infracción, esta
sentencia necesariamente debió ser condenatoria.
En la causal 1ª el error se comete al calificar los hechos como circunstancias eximentes; y los que se
cometan al no calificar los hechos pertinentes como una participación penada por la ley.
En cuanto a las eximentes, la influencia de la infracción ha de manifestarse en que ella
necesariamente provocó la absolución; sin ella el acusado habría sido condenado. Si por cualquier motivo,
aunque no hubiere existido la infracción se pudiere mantener en pie la eximente y provocar la absolución, la
infracción carecería de influencia sustancial en la decisión penal.
En la causal 4ª la influencia de la infracción es única y evidente, ha conducido a calificar como hecho
lícito un delito, de manera que, si no se hubiere incurrido en ella, la sentencia debió ser condenatoria.
En la causal 5ª, segunda parte, la infracción debe determinar, necesariamente, la admisión de dicha
excepción, de tal manera que de no existir, la sentencia forzosamente debió ser condenatoria.

104
Ob cit., página 177.

162
 En la causal 7ª hay influencia sustancial cuando la absolución se hubiere basado exclusivamente en
hechos que legalmente no estaban probados o en la no estimación de hechos que estaban probados
legalmente.
c).- Se sobreseyó injustamente.
Se puede recurrir contra un sobreseimiento definitivo no ajustado a derecho por la causal 6ª del
artículo 546. La influencia de la infracción cometida al calificar las causales de los números 2º, 4°, 5°, 6° y 7°
del artículo 408 del C de PP, ha de ser precisamente la de que se libre el sobreseimiento. Si no mediara la
infracción precisa que se denuncia, el sobreseimiento no podría haberse decretado legalmente por ningún otro
motivo.
También se puede recurrir contra el sobreseimiento por la causal 5ª, primera parte, cuando se
hubieren admitido los artículos de previo y especial pronunciamiento de los números 4°, 5°, 6° y 7° del
artículo 433 del C de PP, de conformidad con el artículo 441 del mismo cuerpo legal, que ordena en esos
casos el sobreseimiento definitivo. En estos casos, para que la infracción tenga influencia substancial, ha de
ser determinante, por sí sola, de la admisión de los referidos artículos.
d).- Se aplicó una pena distinta de la prevista por la ley.
Permiten recurrir contra la sentencia que impone una pena distinta de la designada por la ley las
causales 1ª, 2ª y 7ª. En todos estos casos la influencia sustancial de la infracción se revela en que ella, a través
de los motivos que designan estas causales, ha conducido necesariamente a imponer una pena distinta de la
señalada por la ley, ya sea en su naturaleza o cuantía. En esto solo se revela la influencia, considerando las
facultades discrecionales que tienen los jueces para imponer la pena. Si, a no mediar la infracción, por
aplicación de otras disposiciones legales correctamente entendidas y no atacadas por el recurso hubiere de
imponerse igual pena, esta infracción no ha ejercido influencia substancial en lo dispositivo del fallo. Debe
entenderse por igual pena aquella que puede oscilar dentro de los límites de la extensión que legalmente
pudieron recorrer discrecionalmente los jueces del fondo.
La influencia forzosa en la penalidad que consagran estas causales parecen una limitación o
restricción que hizo el artículo 546 a la exigencia general de la influencia en lo dispositivo del fallo. La
jurisprudencia ha entendido siempre que esta influencia substancial en dichas causales sólo debe manifestarse
en el régimen de la pena, o sea, que influencia substancial en lo dispositivo, para ellas, es influencia en la
pena.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la parte resolutiva impone la pena como consecuencia de
los delitos, además el juicio sobre la pena importa un juicio sobre la participación de los procesados, sobre las
circunstancias que acompañaron a esa participación o que concurrieron en los hechos. Todo ello forma parte
de lo dispositivo.

25.7.- Planteamiento del recurso.

En razón del carácter extraordinario y de derecho estricto del recurso de casación en el fondo penal,
el escrito que lo contiene debe ser cuidadosamente confeccionado.

163
 En primer lugar, debemos tener en cuenta que, una vez interpuesto este arbitrio procesal, no puede
hacerse en él variación de ningún género. De modo que, aun cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en
tiempo y forma (artículo 774 del CPC).
Siguiendo a Ortúzar distinguiremos en la formulación del recurso tres situaciones: cuando hay error
en el establecimiento de los hechos; en la calificación jurídica de los mismos; o en la determinación de sus
consecuencias.105

25.7.1.- Error en el establecimiento de los hechos.

Esta situación se relaciona con la causal 7ª del artículo 546 del C de PP.
La primera y fundamental obligación del juzgador es la de establecer el suceso material objeto del
juicio. Sobre tales hechos se efectúa la calificación jurídica.
En la llamada cuestión de hecho se comprende todo lo que se refiere a la declaración material y a la
valoración del hecho que queda a la libre convicción del juzgador, y no solo del hecho principal, sino de las
circunstancias del mismo.
Al grado de casación deben llegar los hechos total y definitivamente establecidos, y deben constar en
la sentencia; cualquiera omisión de ésta al respecto debió haber sido salvada antes. Para el recurso de casación
en el fondo, salvo el caso de violación de las leyes reguladoras de la prueba, la única realidad fáctica es la que
establece la sentencia, sólo los hechos que ella da por probados pueden ser considerados por el Tribunal de
Casación para determinar si hubo error de derecho en su calificación o en la fijación de sus consecuencias
jurídicas.
En este caso el recurso debe desarrollarse sobre la base de los hechos fijados en la sentencia, de su
calificación y de las consecuencias jurídicas que haya determinado. A continuación, el recurrente debe
expresar qué hechos no están probados legalmente y que la sentencia los tuvo por tales, o qué hechos están
probados legalmente y no fueron considerados así por la sentencia, con infracción de ley en ambas hipótesis.
En uno y otro caso se expresarán las leyes que han sido infringidas y la forma en que se produjo la infracción.
Se expondrá cómo en virtud de la infracción se establecieron los hechos cuya realidad procesal se impugna, o
no se consideraron aquellos cuya realidad procesal se afirma. Se expondrá la calificación y consecuencias
jurídicas subsiguientes, hasta llegar a la decisión. Se opondrá la apreciación de las leyes que se estima
correcta con la correspondiente exclusión de los hechos no probados considerados por la sentencia, o
inclusión de aquellos que ésta no consideró probados; se seguirá la verdadera situación fáctica que configuran
estos hechos; sus correspondientes calificación y consecuencias jurídicas y se llegará al resultado que debió
tener la sentencia, a no mediar la infracción. Comparando este resultado con el de la sentencia se tendrá la
medida de cómo la infracción influyó en lo dispositivo. La manera en que se ejerció esta influencia estará ya
demostrada al examinar el desarrollo de la infracción para llegar a la decisión que se estima errónea.

105
Ob cit., páginas 190 y siguientes.

164
 25.7.2.- Error en la calificación.
Si el error de la sentencia penal se encuentra en la calificación jurídica, entonces el recurrente debe
analizar el proceso de subsunción, exponiendo los defectos que se le atribuyen, con indicación de la ley o
leyes cuya infracción provoca dicho error y la forma en que fueron infringidas (contravención formal, falsa
aplicación o errónea interpretación), configurando una determinada causal de casación.
Se opone la correcta inteligencia de las leyes, en concepto del recurrente, y la acertada calificación
consecuente, poniendo de manifiesto la manera como la infracción influye en lo dispositivo del fallo,
siguiendo la trayectoria de la infracción hasta éste, determinando las consecuencias jurídicas de ambas
calificaciones y comparando el resultado que, conforme a derecho, deben provocar una y otra.

25.7.3.- Error en las consecuencias jurídicas.

Si la infracción que se denuncia se ha cometido al fijar las consecuencias jurídicas de los hechos,
después de la relación de éstos se expondrá la calificación aceptada. Se pasará en seguida a examinar las
consecuencias jurídicas fijadas por la sentencia; se expresarán los defectos de que adolecen, precisando la ley
o leyes infringidas, la forma cómo se infringieron, y, consecuencialmente, se llegará al resultado de la
sentencia en su parte dispositiva. Se opondrá la correcta apreciación de las leyes y se determinarán las
consecuencias jurídicas válidas que ellas imponen, atendidos los hechos y su calificación, y se establecerá el
sentido final que debió tener la resolución. Comparando este resultado y el de la sentencia, se observará la
influencia que ejerció la infracción en lo dispositivo. En cuanto a la manera cómo se ejerció esta influencia,
ya estará expresada al desarrollar la trayectoria de la infracción, a través de la fijación de las consecuencias
jurídicas hecha por la sentencia, para llegar al resultado de ésta, ya examinado.

25.7.4.- Alegación de dos o más causales.

Como se ha visto, las infracciones deben alegarse configurando el vicio que describa alguna causal
que autorice el recurso, señalando cómo se han producido, cómo han configurado el vicio y la manera cómo
ha influido en lo dispositivo del fallo.
Cuando se alega una infracción o un grupo de infracciones de ley que configuran un solo vicio de
casación, el planteamiento del recurso es relativamente sencillo. Pero cuando se alegan varias infracciones o
varios grupos de ellas que dan lugar a otros tantos vicios de casación, el planteamiento del recurso es más
complicado.
a).- Se alega una infracción o un grupo de infracciones.
En el primer caso se debe precisar la infracción de ley por sí sola, con relación al vicio que produce
en la sentencia; se dirá, por ejemplo, la infracción de tal precepto de ley (precisando en qué consiste la
infracción) importan un error en la calificación del delito. Se infringió este precepto al atribuirle un alcance
que legalmente no tiene, o al aplicarlo a un caso para el cual no está previsto o al dejarlo de aplicar para el
caso que está llamado a regir; esta infracción conduce a una calificación distinta de la que impone la correcta
apreciación o aplicación del precepto infringido. Este vicio encuadra en la causal correspondiente (la 2ª en el

165
ejemplo propuesto) y lleva a calificar un determinado delito como otro distinto. La penalidad que impuso la
sentencia a consecuencia del vicio o error que se denuncia, es la que corresponde a la mala calificación. La
verdadera calificación impone la aplicación de tal pena.
Si se trata de un grupo de infracciones, o sea, la infracción de varios preceptos de ley, que conducen
todas ellas a una errónea calificación del delito, por ejemplo, se las examinará y expondrá todas ellas en
conjunto, precisando sí, para cada una, en qué consistió la infracción, esto es, cómo se infringió cada uno de
los preceptos; se examinará el alcance correcto de cada uno de ellos, para sentar en conjunto la interpretación
que debe desprenderse de su correcta apreciación o aplicación. Se examinará como todos ellos, infringidos,
dieron lugar a la mala calificación, y se opondrá la correcta. Se seguirá la consecuencia de la mala calificación
en la penalidad y se la comparará con la que debe producir la calificación acertada.
b).- Se alegan dos o más infracciones o grupo de éstas.
Cuando se trata de denunciar dos o más infracciones o grupos de infracciones, que configuran otras
tantas causales, hay que observar para cada infracción o grupo de infracciones el planteamiento recién
señalado. Sin embargo, hay que examinar, ante todo, si es posible invocar dos o más causales. En general, ello
es perfectamente posible, se pueden denunciar tantas infracciones o vicios como los tenga la sentencia: no hay
ningún inconveniente legal que lo impida, pero hay que ver en qué forma han de alegarse las causales para
que puedan ser debidamente consideradas.106
Si las causales son compatibles no hay inconveniente, debiendo alegar todas las infracciones. Por
ejemplo, si una sentencia ha cometido un error de derecho al no estimar probados todos o algunos de los
hechos que configuran una atenuante (causal 7ª) y también al fijar la naturaleza y grado de la pena (causal 1ª)
y el recurso sólo ha denunciado el error que importa la violación de las leyes reguladoras de la prueba y
persigue que se considere la atenuante, la rebaja en la pena que ésta importa se hará en atención a la pena
impuesta por la sentencia recurrida, porque esta parte del fallo no ha sido afectada por el recurso.
De aquí la necesidad de denunciar todas las infracciones de ley que contenga el fallo; claro está que
habrá algunas que por su entidad acarrean la nulidad de toda la sentencia o gran parte de ella; en estos casos
podría bastar con denunciar la o las de mayor entidad.
El problema se presenta cuando las causales alegadas son incompatibles entre sí. No pueden
alegarse simultáneamente y parece ilógico hacerlo en forma subsidiaria; las infracciones o vicios existen en la
sentencia o no, pero no puede estar subordinada la efectividad de unos a la existencia o inexistencia de otros.
Son incompatibles aquellas causales que pretenden revelar vicios que no pueden darse
simultáneamente en la sentencia. Por ejemplo, las causales 2ª y 3ª, pues no puede afirmarse, a un tiempo, que
la sentencia califique como delito un hecho lícito y que equivoque la calificación del delito específico. Si se
sostiene, por una parte, que los hechos no configuran ningún delito, no se puede sostener al mismo tiempo que
esos mismos hechos no constituyen el delito que estima la sentencia, sino otro.
No es posible, tampoco, en tal caso, invocar una causal como subsidiaria de la otra. Los hechos son
delitos o no lo son. No cabe sostener otra alternativa. Asimismo, si se sostiene que los hechos configuran un

106
Ortúzar, ob cit., páginas 200 a 208.

166
delito distinto del que califica la sentencia, no se puede pretender, además, que tales hechos no configuran
ningún delito.
Además, las causales pueden llegar a ser incompatibles o contradictorias por la forma en que se les
proponga. Si se pretende apoyar dos o más causales en una misma infracción o grupo de infracciones,
entonces, al dar a unas mismas infracciones desarrollos y resultados diferentes pues deberán servir para
configurar vicios distintos, serán contradictorios sus planteamientos y se destruirán unos a otros.
Cuando existan varias infracciones o grupos de infracciones, no se ve inconveniente para plantearlas
simultáneamente, esto es, afirmando la existencia de todas ellas, que dan origen a varios vicios contemplados
en diversas causales. Eso sí, que deberán ser propuestas y examinadas por el tribunal en un orden lógico,
comenzando por aquella que tenga la virtud de destruir toda la construcción posterior de la sentencia.
Entonces causales incompatibles son aquellas que representan formas e influencia divergentes,
referidas a una misma infracción o grupo de infracciones, razón por la cual estas últimas sólo pueden
encuadrar en una o en otra causal, según la apreciación del recurrente; pero no en dos o más, porque sus
formas y resultados se anulan recíprocamente al ser contradictorios.
Cuando varias causales, cuyos vicios puedan darse simultáneamente en la sentencia, cualesquiera que
sean, son referidas a distintas infracciones o grupos de ellas, tal incompatibilidad desaparece porque sus
planteamientos son diferentes o independientes y pueden sostenerse o subsistir por sí mismos. En este caso se
impone una subsidiariedad de proposición y examen. Si bien esta subsidiariedad parece no cuadrar con los
principios del recurso, ya que importaría una duda acerca de los motivos invocados, no hay razones legales
precisas para rechazarla, y aporta, sí, su aceptación, la conveniencia de proporcionar al Tribunal de Casación
todos los elementos necesarios para juzgar sobre la correcta aplicación de la ley.
Entre las causales hay algunas que, por afectar a las primeras etapas de la decisión o a los
presupuestos primarios de ésta, de aceptarse hacen inoficiosa la consideración de otras que concurren en
etapas más avanzadas de la decisión o en presupuestos más limitados de la misma, etapas y presupuestos que
deben desaparecer para dar lugar a otros que se construyen sobre la base de la corrección que impongan las
primeras.
Se invoca, por ejemplo, la causal 3ª, afirmando que los hechos no son constitutivos de delito, por lo
que la sentencia debió absolver, no obstante condenó, y en conformidad a la calificación que hizo de los
hechos, además, aplicó mal la pena incurriendo en error de derecho al fijar la naturaleza y el grado de la
misma. Existe un vicio en este último sentido que configura la causal 1ª; también puede invocarse esta causal,
aunque parece incompatible con la primera, porque si no hay delito no puede haber pena; pero, dándose los
vicios en la sentencia, pueden plantearse separadamente. Una necesaria subsidiariedad se impone respecto de
esta última causal invocada, pero ella no dice relación con su existencia, porque las infracciones existen, sino
con su planteamiento y discusión. Si se acoge la causal 3ª y se declara que los hechos no son constitutivos de
delito, toda la construcción de la sentencia, posterior a esta calificación, cae por tierra y no habrá necesidad de
investigar otros vicios.

167
 Existiendo las infracciones, pueden denunciarse todas ellas, siempre que esas distintas infracciones
configuren diversas causales; por el contrario, si se pretende configurar diversas causales sobre la base de
unas mismas infracciones, entonces hay incompatibilidad de existencia y de planteamiento.
Cuando se invoca más de una causal, su estudio y decisión deben regirse por un orden lógico,
atendiendo, primeramente a aquellas que afecten la totalidad o mayor parte de la sentencia recurrida. Así,
debe considerarse primeramente aquella causal que dice relación con el establecimiento de los hechos,
después las relativas a la calificación jurídica de los mismos y por último aquellas que incidan en la
determinación de las consecuencias jurídicas de los hechos establecidos y calificados. Este orden puede variar
atendiendo a la mayor o menor extensión de los vicios. De este modo, un error en el establecimiento de los
hechos constitutivos de atenuantes o agravantes tiene menor extensión e influencia en la decisión total que un
error relativo a la calificación del delito. Habrá de atenderse a los errores que tengan una influencia más
amplia en la decisión.
No obstante lo concluido precedentemente, la Corte Suprema ha resuelto en repetidas ocasiones que
la invocación, con el carácter de subsidiaria, de una causal de casación la hace, desde luego, improcedente,
porque los requisitos formales de este recurso no se concilian con la formulación condicional de los motivos
de casación que pudieran servirle de base. Se exige una interposición cierta, categórica y precisa, sin
dubitaciones, ni evasivas hipotéticas.

25.8.- Tramitación del recurso de casación en el fondo penal.

25.8.1.- Tramitación ante el tribunal a-quo.

Presentado el escrito ante el tribunal a-quo, éste debe efectuar el estudio de admisibilidad, el que se
realizará en cuenta. Este examen comprende los siguientes puntos:
i.- Si se interpuso dentro del plazo legal de 15 días, y
ii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
De este examen pueden ocurrir dos situaciones:
a).- Que el recurso sea declarado inadmisible sin más trámite, lo que sucederá si no cumple con
alguno de los requisitos señalados (artículo 778 del CPC). En contra de esta resolución procede reposición,
dentro de tercero día, fundado en un error de hecho.
b).- Que el recurso sea declarado admisible, lo que sucederá cuando cumpla los requisitos señalados
en el artículo 776 inciso 1° del CPC. En este evento, corresponde al tribunal a-quo remitir el expediente al
tribunal ad-quem, quedando liberado el recurrente de las obligaciones de consignar dinero para compulsas y
franquear la remisión del proceso a la Corte Suprema (artículo 540 del C de PP).

25.8.2.- Tramitación ante el tribunal ad-quem.

Como ya señalamos precedentemente, el tribunal ad-quem en esta materia es siempre la Corte
Suprema, por ser éste el único tribunal que tiene competencia para conocer de este medio de impugnación.

168
 Los trámites ante el tribunal ad-quem son los siguientes:

a).- Certificado de ingreso y comparecencia de las partes.

Elevado el expediente al Máximo Tribunal, su Secretario deberá certificar el ingreso del mismo. A
diferencia de la casación civil, en materia penal el recurso se verá sin esperar la comparecencia de las partes,
razón por la cual no tiene aplicación la sanción de deserción por no comparecencia (artículo 63 inciso 1° del
C de PP).
La única sanción por la incomparecencia de las partes consiste en que las resoluciones que se dicten
producirán sus efectos desde que se pronuncien, sin esperar su notificación (artículo 63 inciso 2° del C de PP).

b).- Petición de conocimiento del recurso por el Pleno de la Corte Suprema.

Al igual que en la casación de fondo civil, dentro del plazo para comparecer las partes, tanto
recurrente como recurrido, pueden solicitar al Tribunal Supremo que el recurso de casación en el fondo sea
conocido y resuelto por el Pleno de la Corte. Esta solicitud debe efectuarse por escrito y utilizando como
fundamento que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia
de derecho objeto del recurso (artículo 780 del CPC, en relación al artículo 535 inciso 1° del C de PP)). Para
los efectos de dar cumplimiento a este último requisito debiera señalarse por la parte solicitante cuáles son los
fallos de nuestro Tribunal Supremo que contienen las diversas interpretaciones en materias de derecho objeto
del recurso y adjuntarlos a la petición escrita o, al menos, citarlos con toda precisión.
La oportunidad en que la Sala respectiva de la Corte Suprema debe pronunciarse acerca de la
solicitud es al efectuar el examen de admisibilidad del recurso. Finalmente, en contra de la resolución que se
pronuncia denegando la petición de vista del recurso por el Pleno procede el recurso de reposición, el que
debe ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución (artículo 782 inciso 4° del
CPC).

c).- Análisis de admisibilidad.

El estudio de admisibilidad por el tribunal ad-quem (Sala Penal de la Corte Suprema) se efectúa en
cuenta y comprende los siguientes aspectos:
i.- Si la sentencia es susceptible de casación en el fondo.
ii.- Si el recurso se interpuso dentro del plazo legal de 15 días.
iii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
iv.- Si el recurso expresa en qué consiste él o los errores de derecho que presenta la sentencia
recurrida, encuadrándolos en alguna de las causales taxativas del artículo 546 del C de PP.
El recurrente debe invocar la causal precisa que contempla el vicio, una cita genérica del artículo 546
no basta, porque comprendiendo diversos vicios o errores diferentes y hasta de distinta naturaleza, se hace
necesario precisar absolutamente el vicio que se dice cometido por la sentencia. Si el numeral invocado
contiene dos o más motivos de casación, debe indicarse circunstanciadamente cuál es el que se denuncia.

169
 Además, el recurrente debe desarrollar la infracción, describiendo el vicio completamente,
individualizándolo perfectamente. Obviamente, los hechos en que se hace consistir la infracción deben
coincidir con la causal invocada.
Comenta Ortúzar que el cumplimiento de este requisito de vincular la infracción con la causal precisa
del artículo 546 tiene, desde luego, gran importancia, pues si la infracción encuadra en una causal diferente de
la invocada, aunque el tribunal la advierta, no puede casar la sentencia.107
v.- Si el recurso señala de qué modo ese error o errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Si el recurrente omite alguno de estos requisitos su recurso será declarado inadmisible (artículo 782
del CPC). En contra de esta resolución se puede deducir el recurso de reposición, el que debe ser fundado e
interpuesto en el plazo de tres días (artículo 781 inciso final del CPC).
Por el contrario, si el recurso cumple con tales exigencias el tribunal ad-quem lo admitirá a
tramitación, dictando el decreto “en relación”.

d).- Rechazo del recurso de inmediato por manifiesta falta de fundamento.

No obstante que el recurso reúna todos los requisitos de admisibilidad, la Sala Penal de nuestro
Máximo Tribunal puede rechazar el recurso de inmediato, “in limine” (en el umbral), si en opinión unánime
de sus integrantes, someramente fundada, estima que adolece de manifiesta falta de fundamento (artículo 782
inciso 2° del CPC).
Esta facultad no rige si se trata de recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que apliquen
penas privativas de libertad (artículo 535 inciso 2° del C de PP).

e).- Inclusión de la causa en tabla y vista del recurso.

Declarado admisible el recurso de casación en el fondo, la Sala Penal ordenará traer los autos en
relación, debiendo procederse a su inclusión en tabla.
La vista de la causa se llevará a efecto de acuerdo a lo ya estudiado, pero los alegatos de las partes
pueden extenderse en este recurso hasta 2 horas, prorrogables por la unidad del tribunal (artículo 783 del
CPC).
Además, el alegato se encuentra restringido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el
recurso, prohibiéndose la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el Presidente lo autorice para
esclarecer la cuestión debatida (artículo 805 inciso 3° del CPC).
De acuerdo a lo establecido en el artículo 807 inciso 1° del CPC, las partes no pueden rendir prueba
en el recurso de casación en el fondo.
Por escrito y hasta la vista de la causa las partes pueden acompañar informes en derecho (artículo
805, incisos 1° y 2°, del CPC).

107
Ob cit., páginas 162 y 163.

170
 Finalizada la vista la Sala Penal de la Corte tiene un plazo de 20 días para dictar la sentencia (artículo
547 del C de PP).

25.9.- Formas de terminar el recurso de casación en el fondo.

25.9.1.- Medios anormales.

Los medios anormales directos de término del recurso de casación en el fondo son los siguientes:
a).- La declaración de inadmisibilidad del recurso.
b).- Rechazo “in limine” del recurso por manifiesta falta de fundamento, cuando proceda.
c).- El desistimiento del recurso.

25.9.2.- Medio normal. El fallo del recurso

La sentencia de casación es el modo normal de terminación de este arbitrio procesal y para analizarlo
debemos distinguir según si es acogido o rechazado.
a).- La Corte rechaza el recurso. En este caso el expediente deberá devolverse a la Corte de
Apelaciones de origen, tribunal que, a su vez lo remitirá al tribunal de primera instancia para el cumplimiento
de la sentencia.
b).- La Corte acoge el recurso. En este caso la sentencia de casación debe exponer los fundamentos
que le sirven de base, la decisión de las diversas cuestiones controvertidas y la declaración explícita de que la
sentencia es nula (artículo 547 del C de PP). A continuación y por separado la Corte Suprema debe dictar la
sentencia de reemplazo que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos (artículos 535 inciso 1° del C de
PP y 785 inciso 1° del CPC).
En la casación de fondo penal opera la institución de la reformatio in peius o reforma en perjuicio, en
cuya virtud si la Corte Suprema acoge el recurso deducido en interés del condenado, puede aplicar a éste,
como consecuencia de la causal acogida y dentro de los límites que la ley autoriza, una pena más severa que
la impuesta por la sentencia invalidada (artículo 548 inciso 1° del C de PP).
Ahora, si sólo uno de entre varios procesados ha entablado el recurso, la nueva sentencia aprovechará
a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y
les sean aplicables los motivos alegados para declarar la casación de la sentencia (artículo 548 inciso 2° del C
de PP).
Finalmente, notificada a las partes la sentencia, el proceso será devuelto a la Corte de Apelaciones
dentro de segundo día. El fallo de la Corte Suprema y el de la Corte de Apelaciones serán publicados en la
“Gaceta de los Tribunales”, actualmente corresponde a la “Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias
Sociales y Gaceta de los Tribunales” (artículo 549 del C de PP).

25.10.- La casación en el fondo de oficio.

171
 En materia penal es perfectamente aplicable, en rezón de lo dispuesto en el artículo 535 inciso 1° del
C de PP, la casación en el fondo de oficio regulada en el artículo 785 inciso 2° del CPC, en cuya virtud en los
casos en que se deseche el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, la Corte podrá
invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley (causales del artículo 546
del C de PP) y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

172
 CAPITULO V: EL RECURSO DE NULIDAD.

26.- Reglas generales en materia de recursos procesales en el nuevo sistema procesal penal.
Los recursos en materia penal están regidos por reglas especiales relativas a cada uno de ellos, que
están contenidas en el Libro Tercero del CPP. El Título II de dicho Libro contiene las reglas especiales
relativas al recurso de reposición, el Título III, las reglas relativas al recurso de apelación y el Título IV, las
relativas al recurso de nulidad. Se aplican supletoriamente a todos ellos las disposiciones generales sobre
recursos contenidas en el Título I. Supletoriamente a las anteriores, se le aplican también, por remisión del
artículo 361 del CPP las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Título III del Libro Segundo del mismo
cuerpo legal.

La decisión legislativa de contemplar disposiciones generales aplicables a todos los recursos y de

resolver la aplicación supletoria de las normas del juicio oral, tuvo por finalidad evitar la aplicación supletoria
de las reglas de procedimiento que regulan las vistas de las causas en materia civil. 108

Afirma Julián López109 que aunque lo anterior se logró, en gran medida, ocasionalmente se producen
vacíos menores que deben ser llenados mediante la aplicación del artículo 52 del CPP, que nos reenvía a las
normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro Primero del CPC. Agrega que esta
aplicación supletoria debe ser cuidadosa porque no puede autorizar al intérprete para soslayar la aplicación
preferente de las reglas del juicio oral.

Para el profesor Gonzalo Cortez el estudio de los medios de impugnación en el proceso penal
presenta una importante diferencia con lo que ocurre en el proceso civil en cuanto a que su inserción obedece
a un imperativo constitucional directo. En efecto, aun cuando respecto del proceso civil pudiera discurrirse
acerca de si el derecho al recurso integra la garantía constitucional del debido proceso, respecto del proceso
penal una interpretación armónica de la Constitución y las disposiciones del PIDCP y la CADH, disipan
cualquier interrogante que pueda plantearse acerca de la necesidad de establecer legalmente la posibilidad de
revisión de lo resuelto por un tribunal que conoce de un proceso penal.110

Agrega este autor que tal particularidad del proceso penal deriva de una interpretación sistemática de
la Constitución Política y el contenido de los tratados internacionales ratificados por Chile.

Según el Mensaje que precede al CPP, “la concepción básica que inspira el régimen de recursos que
el proyecto propone implica un radical cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces penales.
El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles verticales. Prácticamente
todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen adopta son objeto de revisión, incluso sin

108
El Senado estimó que una remisión a las normas comunes de la apelación civil, podrían entrabar el recurso,
porque son sistemas incompatibles, y porque el CPC está enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y
escrito.
109
Ob cit., tomo II, pág. 364.
110
Ob cit., página 17.

173
reclamación de parte, por sus superiores jerárquicos. Este sistema que se explica históricamente por la
necesidad de controlar a un órgano único en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha contribuido
fuertemente a la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorización de las decisiones del juez
individual y a las ya mencionadas burocratización y pérdida de la individualidad de la función judicial y su
proyección pública”.

Coherente con esta idea y especialmente con el propósito de mantener el principio de la centralidad
del juicio oral, se diseñó un conjunto mucho más complejo de órganos y de relaciones entre ellos en el nivel
de la instancia general. A partir de ese diseño, el sistema de controles de la actuación de cada uno de los
funcionarios que intervienen viene dado por la intervención de los otros en las distintas etapas del
procedimiento, las que han sido diseñadas con el objetivo de evitar la concentración de facultades y lograr que
cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideración por más de uno de los órganos del
sistema, así como de un debate previo con la mayor transparencia posible.

Según el profesor Cortez, otro aspecto relevante en esta materia lo constituye la sistematización de
los recursos, en cuya virtud estos medios de impugnación pueden ser deducidos cualquiera sea la clase de
procedimiento en que éstos hayan de incidir y, por ende, su régimen procedimental debe ser común para
todos. Desde este punto de vista, se impondría la necesidad de regularlos en el Libro I, que es el relativo a las
disposiciones generales. Sin embargo, el legislador no pudo huir de la tendencia a concebir los recursos como
una continuación natural del juicio oral, razón por la cual ubicó sus disposiciones en el Libro III, es decir, a
continuación del libro que regula el procedimiento ordinario y antes del libro IV, regulador de los
procedimientos especiales. En cualquier caso, el criterio de estructuración es notablemente superior a la
contenida en el antiguo C de PP, caracterizada por la dispersión de las normas reguladoras de los recursos. 111

Dentro de la nueva ordenación sistemática, merece especial atención el contenido del título primero,
es decir, el referido a las disposiciones generales aplicables a los recursos, que pasamos a estudiar.

26.1.- Titular del recurso.

Sólo pueden recurrir en contra de las resoluciones judiciales el Ministerio Público y los demás
intervinientes agraviados por ellas, no existen otras personas legitimadas para hacerlo (artículo 352 del CPP).

26.2.- Cómputo de los plazos.

El cómputo de los plazos para recurrir se rige por las normas generales contempladas en los artículos
14 a 18 del CPP, vale decir, todos los días y horas son hábiles y no se suspenden por la interposición de días

111
Ob cit., página 30.

174
feriados; sin embargo, cuando el plazo de días vence en día feriado, se amplía hasta las veinticuatro horas del
día siguiente hábil.

Procede un nuevo plazo cuando un interviniente, por un hecho que no le es imputable, por un defecto
en la notificación, por fuerza mayor o caso fortuito se hubiere visto impedido de ejercer el derecho a recurrir
dentro del plazo fatal que establece la ley. La solicitud respectiva debe formularse dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento.

Ahora bien, si se trata de recurrir en contra de la decisión de un juicio oral celebrado en una localidad
diferente al lugar de asiento del tribunal, el plazo legal se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento
prevista en el artículo 259 del CPC (artículo 353 del CPP).

26.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos.

De acuerdo al artículo 354 del CPP, los recursos pueden renunciarse expresamente, una vez
notificada la resolución contra la cual procedieren.

Entonces la renuncia expresa no cabe con antelación a la notificación de la resolución, pudiendo

materializarse desde la notificación de la resolución hasta antes del transcurso del plazo para deducirlo.

Una vez interpuesto el recurso, el recurrente puede desistirse de él antes de su resolución. Los efectos
del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso.

Tratándose del defensor se requiere mandato expreso del imputado para la renuncia o desistimiento
de los recursos. En consecuencia, en cuanto a esta última posibilidad, se altera la regla contenida en el artículo
7° del CPC que concibe al desistimiento de los recursos como una facultad ordinaria del mandato judicial.

Para el profesor Maturana, no se admite la renuncia anticipada de los recursos, pues ello nos llevaría
a los procedimientos convencionales, contrariando las normas de orden público que rigen el nuevo sistema
procesal penal.112

26.4.- Efecto de la interposición de los recursos.

En principio la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión impugnada, a

menos que se trate de una sentencia definitiva condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario
(artículo 355 del CPP).

112
Ob cit., página 235.

175
 Tratándose del recurso de nulidad, el artículo 379 inciso 1° del CPP señala expresamente que su
interposición suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida. Con lo cual nada agrega, en relación
a lo estatuido en el artículo 355 del CPP.

De este modo, en el caso de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal,
para discernir los efectos que generará el único recurso admisible, esto es, el de nulidad, debemos distinguir
entre la sentencia condenatoria y la absolutoria.

Si la sentencia es condenatoria, el aludido recurso suspende sus efectos. No puede por ende
cumplirse la consecuencia jurídico penal que contiene.

En cambio, si la sentencia es absolutoria, como el recurso de nulidad no suspende sus efectos, debe
cumplirse de inmediato. Como consecuencia de lo anterior, los artículos 153 inciso 1° y 347 del CPP
disponen el alzamiento inmediato (en el veredicto) de las medidas cautelares personales que afectaren al
acusado, así como de las garantías de comparecencia que hubiere otorgado.

Lo señalado es coincidente con el principio que rige en materia de ejecución de la pena, la cual sólo
puede ser aplicada una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que la impone. Al efecto, el artículo
468 del CPP dispone que las sentencias condenatorias penales no podrán ser cumplidas sino cuando se
encontraren ejecutoriadas.

Una vez firme el fallo, el tribunal respectivo podrá decretar una a una todas las diligencias y
comunicaciones que se requieran para su cumplimiento.

26.5.- Competencia del tribunal de alzada.

La regla general sobre la materia se encuentra señalada en el artículo 360, inciso 1°, del CPP, en cuya
virtud “el tribunal que conoce de un recurso sólo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los
recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más
allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artículo y en el artículo 379 inciso 2°”.

Como lógico corolario de lo anterior, el inciso final del precitado artículo 360 establece que si la
resolución judicial fue impugnada por un solo interviniente, la Corte no puede reformarla en perjuicio del
recurrente, pues ello excede los límites de su competencia.

Esta prohibición de la reformatio in peius, cautela la congruencia entre lo solicitado por el recurrente
y lo decidido por el tribunal de alzada. Pretende, entonces, evitar que el recurrente, en virtud de su propio
recurso, vea empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada.

176
 No obstante lo señalado, la ley contempla ciertas situaciones especiales en que el tribunal de alzada
puede exceder la competencia otorgada por los recurrentes, pero siempre a favor de los imputados, nunca en
perjuicio, así sucede en los siguientes casos:

a).- Puede la Corte, de oficio, acoger un recurso de nulidad que se hubiere deducido a favor del
imputado, por un motivo distinto al invocado por el recurrente, tratándose de los motivos absolutos de nulidad
del artículo 374 del CPP (artículo 379 del CPP), y

b).- Tratándose de varios imputados por el mismo delito, la decisión favorable a uno de los
imputados aprovecha a los demás, aun cuando no hubieren recurrido, salvo que sus fundamentos fueren
exclusivamente personales del recurrente, lo que el tribunal debe declarar de manera expresa (artículo 360
inciso 2° del CPP).

Resulta difícil la determinación respecto a si la declaración de nulidad efectivamente beneficia a uno

o más imputados. Así, por ejemplo, si en un juicio ventilado contra dos imputados, uno es condenado y el otro
absuelto. Sólo recurre el imputado condenado. Si éste obtiene la nulidad del juicio ¿puede afectar esa
ineficacia declarada al imputado originalmente absuelto?

En tal caso, el resultado del recurso es negativo para el imputado no recurrente, pues en un nuevo
juicio podría terminar siendo condenado.

Creemos que en un caso como el planteado la Corte sólo podría anular el juicio respecto del
condenado recurrente, pues tiene vedado afectar la situación jurídica del no recurrente, si no es en beneficio.

Ahora, si los dos acusados resultan condenados y sólo uno de ellos recurre de nulidad. Acogido el
recurso, debemos analizar si la causal que motivó la nulidad es o no personalísima del acusado recurrente. Si
lo es, la regla indica que el efecto de nulidad no puede alcanzar al imputado no recurrente, manteniéndose
firme su condena en el primer juicio. En cambio, si la causal no es personalísima, el efecto de nulidad debe
alcanzar también al otro condenado que no recurrió, por lo cual el nuevo juicio será para los dos.

No obstante lo señalado, en ciertos casos el condenado no recurrente estimará gravosa la extensión

del efecto de nulidad. Su decisión de no recurrir puede obedecer a que la sanción impuesta le parece
adecuada o no desea correr el riesgo de un nuevo juicio donde se le imponga una pena mayor.

El inconveniente anotado es evidente, pues la Corte no podrá saber si la nulidad decretada respecto
de un imputado favorece a los demás cuando éstos también han sido condenados.

Considerando que la intención del legislador era la de “favorecer” al imputado no recurrente, parece
aceptable que dicho imputado comparezca en el plazo de cinco días establecido en el inciso 1° del artículo
382 del CPP, con el objeto de plantear sus observaciones al recurso, exponiendo en dicha instancia, los

177
argumentos que estime pertinentes con el objeto de dar a conocer a la Corte cuál es su postura frente a un
eventual fallo de nulidad, manifestando cuál es el escenario más favorable a sus intereses. 113

Otra alternativa podría ser que el imputado se haga parte en el recurso interpuesto, pues en la vista
del mismo puede plantear la postura que más convenga a sus intereses.

Por último, si no ha comparecido ante el tribunal de alzada o si haciéndolo se la han negado las
opciones descritas, podría aún deducir en contra de un fallo anulatorio perjudicial un recurso de aclaración,
para hacer ver a la Corte su situación y determinar con claridad si el efecto anulatorio le alcanza o no.

Otra situación conflictiva dice relación con el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio
Público en un juicio oral con varios imputados, pero que incide únicamente respecto de uno de ellos, sin hacer
referencia a los demás.

Aplicando las reglas del ya mencionado artículo 360, el tribunal de alzada sólo tiene competencia
para pronunciarse respecto de las peticiones del recurrente, en este caso, anular únicamente respecto de uno
de los imputados, encontrándose impedida la Corte de afectar a los demás, pues no se encuentra en la
hipótesis excepcional descrita en el inciso 2° de dicho precepto, además la nulidad debe entenderse que no es
favorable a los otros condenados no recurrentes.

27.- El recurso de nulidad.

Comenta Gonzalo Cortez que en el Proyecto remitido al Congreso por el Ejecutivo se proponía la
incorporación del recurso de casación, cuya regulación tendía hacia la superación de la tradicional distinción
entre la casación formal y de fondo. Este recurso procedía contra la sentencia que se pronunciare con
infracción de una disposición legal o constitucional. Adicionalmente, se establecían causales absolutas de
procedencia del recurso, similares a las actualmente previstas en el artículo 374 del CPP como motivos
absolutos de nulidad.114

Agrega el mismo profesor que, como consecuencia del debate producido respecto de los recursos de
apelación y de casación, la Cámara de Diputados acordó incorporar un título nuevo con el fin de establecer un
recurso extraordinario, que sería procedente contra la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral, que se
aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida. Con ello se eliminaba la casación por apartamiento
de la evidencia. Asimismo, se mantenía la regulación del recurso de casación, que se concedía para los casos
en que la sentencia se basare en infracción de una disposición legal o constitucional.

113
En este sentido Andrés Rieutord Alvarado, Jefe de Estudios de la Defensoría Penal Pública, Regional
Metropolitana Norte en artículo denominado “Efectos del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal en
la sentencia de nulidad”. Forma parte de uno de los capítulos del libro que editará próximamente sobre los
recursos a través de Editorial Jurídica de Chile.
114
Ob cit., páginas 32 y 33.

178
 En el Senado se decidió reformular completamente los recursos extraordinario y de casación, los que
fueron sustituidos por el recurso de nulidad, medida que “…no responde sólo a un cambio de términos, sino
que encierra una innovación de fondo, que se aleja de la actual casación, como se desprende de las
características del nuevo recurso”.

Según se ha sostenido, el antecedente del recurso de nulidad es el tradicional recurso de casación, ya

que su origen se encuentra en la decisión de refundir este recurso con el extraordinario, dándoseles una
reglamentación armónica y única. En este sentido Carocca destaca la fusión entre ambos recursos como el
gran paso dado por el nuevo modelo recursivo. Sin embargo, parece ser que de esta fusión el mayor
perjudicado resultó ser el recurso extraordinario respecto del cual se eliminó todo vestigio. 115 De otra parte,
varias disposiciones que regulaban el desechado recurso de casación se mantuvieron y fueron incorporadas al
recurso de nulidad, entre otras, los motivos absolutos de casación, que pasaron a configurarse como motivos
absolutos de nulidad y la competencia per saltum de la Corte Suprema para conocer del recurso.

En el Mensaje se explicitaba que “el recurso fundamental que propone el proyecto es el de casación,
como medio de impugnación de aplicación general en contra de las sentencias definitivas… En la regulación
del recurso se ha buscado limitar la excesiva formalidad del mismo, restringiendo severamente la posibilidad
de su rechazo por inadmisibilidad con base en defectos de ese tipo. Asimismo, se han mantenido algunas
facultades del tribunal para casar de oficio la sentencia”.

En el Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, se dejó constancia de la opinión del entonces Ministro de la Ecxma. Corte Suprema Mario Garrido
Montt, quien sostuvo que “como el recurso de casación cambia totalmente su estructura prácticamente se
convierte en un recurso ordinario, y ello viene a ser equivalente a la actual segunda instancia, con lo que
quedan a salvo los pactos internacionales”.

En el Segundo Informe de la Comisión antes mencionada se dejó constancia que sus miembros
coincidían en que “estableciendo una casación amplia se suple la ausencia de la apelación. Agregaron que es
importante cambiar el actual sistema de recursos, porque en la práctica se traduce en tres instancias”.

Con antelación, en la Cámara de Diputados se había planteado que “con la instauración del sistema
oral y el desaparecimiento del recurso de apelación tradicional, se tuvo que ampliar el recurso de casación,
con el fin de controlar el desarrollo del juicio de primera instancia. Si bien, en principio, es un control legal,
siempre hay problemas límites relacionados con los hechos”.

Con estas referencias a la historia legislativa el profesor Cortez concluye que uno de los rasgos
distintivos de la configuración del recurso de casación fueron su amplitud y la ausencia de formalismos y que
estas cualidades se trasladaron al actual recurso de nulidad.

115
Alex Carocca Pérez “Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal”, en Nuevo Proceso Penal (con Riego,
Duce, Baytelman y Vargas), Santiago, ConoSur, 2000, página 313.

179
 27.1.- Concepto.

El recurso de nulidad es el medio de impugnación que la ley concede a los intervinientes con el fin
de invalidar el juicio y la sentencia definitiva, o sólo esta última, cuando ha existido vulneración sustancial de
garantías y derechos fundamentales, cuando no se ha hecho una acertada interpretación de las normas de
derecho y ello ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o cuando resulte necesario uniformar la
aplicación del derecho.

Para el profesor Maturana es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la
invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral o
por el juez de garantía en un procedimiento simplificado o de acción penal privada, de parte del tribunal
superior jerárquico establecido en la ley, basado en las causales de haber sido pronunciada dicha resolución
con infracción substancial de los derechos y las garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales que se encuentren vigentes, por haberse efectuado una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los motivos
absolutos de nulidad contemplados en la ley. 116

Como ya señalamos, este recurso no estaba originalmente contemplado en el proyecto del Ejecutivo,
el que sólo concebía la existencia de un recurso de casación. Con posterioridad, durante la tramitación del
proyecto en la Cámara de Diputados se incorporó el recurso extraordinario, con el fin de permitir subsanar por
la Corte de Apelaciones los errores en que se incurriera por los tribunales de juicio oral, al efectuar una
apreciación arbitraria de la prueba para el establecimiento de los hechos. Finalmente, durante la tramitación
del proyecto en el Senado se eliminó el recurso extraordinario ante el temor que se transformara en un recurso
ordinario so pretexto que el tribunal se ha apartado manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida se
solicitara habitualmente a la Corte de Apelaciones revisar los registros del juicio oral; y por otra parte, se
estimó que la regulación que se realizaba del recurso de casación presentaba diversas objeciones de carácter
técnico que ameritaban su completa revisión. Ante ello, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, después de analizar el tema en numerosas sesiones, decidió reformular
completamente los recursos extraordinario y de casación, y, en su reemplazo, crear un recurso de nulidad,
medida que no responde a un mero cambio de términos, sino que a una innovación de fondo.117

27.2.- Características.

El recurso de nulidad presenta las siguientes características:

116
Ob cit., páginas 232 y 233.
117
Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y Concordancias. Fernando Londoño M y otros.
Tomo III, páginas 79 a 105. Editorial Jurídica de Chile. Junio de 2003.

180
 a).- Es un recurso extraordinario, pues procede sólo en contra de determinadas resoluciones
judiciales y para su interposición se requiere la concurrencia de una causal expresamente señalada en la ley.

b).- Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada y debe ser conocido por
el tribunal superior jerárquico que corresponda, según el caso, vale decir la Corte de Apelaciones respectiva o
la Corte Suprema.

La regla general señala que el recurso de nulidad es conocido por las Cortes de Apelaciones,
excepcionalmente la Corte Suprema conoce de él cuando se invoca alguna de las siguientes causales: 1)
Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y 2) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones
sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores.

Esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es
competente para conocer de esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer conjuntamente
con ellas de las otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sería de
competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de
nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema.

c).- Da lugar a una revisión que está restringida a las causales de nulidad invocadas, las que, en el
caso de verificarse como concurrentes, permiten la invalidación del juicio oral y la sentencia, o solamente de
esta última, según corresponda.

d).- Se encuentran legitimados activamente todos los intervinientes, incluso la víctima que no ha
intervenido en el procedimiento.118

e).- Se rige por las reglas especiales contenidas en el Título IV del Libro Tercero, artículos 364 y
siguientes del CPP, por las reglas generales relativas a los recursos contempladas en el Título I del mismo
Libro Tercero, supletoriamente por las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Título III del Libro
Segundo (artículo 361 del CPP) y, finalmente, por las normas comunes a todo procedimiento del CPC
(artículo 52 del CPP).

f).- Son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas dictadas en juicio oral, lo que incluye
por cierto aquellas dictadas en el juicio oral y público conocido por el tribunal colegiado en el procedimiento
ordinario, como también aquellas otras dictadas en los juicios orales especiales de competencia del juez de

118
Arts. 352 y 109 letra f) CPP. Se ha discutido la titularidad del Ministerio Público respecto de la causal
contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP, esto es, por vulneración de derechos o garantías
fundamentales. Profundiza en el tema Julián López, ob cit, pág 404 y siguientes.

181
garantía, esto es, el juicio simplificado, el juicio monitorio y el juicio por delito de acción privada (artículos
399 y 405 del CPP).

También es susceptible del recurso de nulidad la sentencia que se pronuncie sobre la extradición
pasiva (artículo 450 del CPP).

g).- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su
interposición y tramitación, puesto que en caso contrario es declarado inadmisible.

h).- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de nulidad no revisa todas
las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal
que se hubiere invocado en la interposición.

27.3.- Finalidades del recurso de nulidad.

Para el profesor Maturana el legislador, al regular el recurso de nulidad, procedió a establecer

diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema procesal penal las
siguientes finalidades u objetivos:119

a).- Asegurar el respeto de las garantías y derechos fundamentales, tanto dentro del proceso, como en
la dictación de la sentencia del juicio oral.

Para tal efecto el legislador ha otorgado a los tribunales penales múltiples facultades conservadoras y
ha consagrado una causal genérica de procedencia del recurso de nulidad y motivos absolutos que lo hacen
procedente.

b).- Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia.

También aquí se ha contemplado una causal de carácter genérico, esto es, la errónea aplicación del
derecho, a diferencia de lo que ocurría en el recurso de casación en el fondo penal.

La uniformidad se pretende lograr entregando el conocimiento de los recursos fundados en esta

causal a la Corte Suprema, en el evento de que existan diversas interpretaciones, sostenidas en diversos fallos
respecto de la aplicación del derecho (artículo 376 inciso 3° del CPP).

c).- Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias pronunciadas en juicios
orales, en caso de haberse verificado los motivos absolutos de nulidad previstos en la ley.

Se trata de causales específicas que conducen a la declaración de nulidad por su sola concurrencia,
sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio alguno, por haberse efectuado tal calificación por parte del
legislador.
119
Ob cit., páginas 235 y 236.

182
 27.4.- Tribunales que intervienen.

El recurso de nulidad se interpone directamente ante el tribunal que dictó la sentencia impugnada,
esto es, un tribunal de juicio oral en lo penal, un juez de garantía (en los procedimientos simplificados y de
acción penal privada) o un Ministro de la Corte Suprema, en el caso de la extradición pasiva (artículos 441 y
450 del CPP).

En cuanto al tribunal ad-quem, que debe conocer y resolver el recurso, la regla general es que sea
conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente la Corte Suprema será el tribunal ad-
quem para conocer el recurso de nulidad, en los siguientes casos:

a).- En la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del CPP, y

b).- En la causal genérica de la letra b) del mismo precepto, siempre que respecto de la materia de
derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de
tribunales superiores (artículo 376 inciso 3° del CPP).

Además, debemos tener presente que esta competencia excepcional per saltum tiene una fuerza
atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer esas dos causales del recurso, sino
que también puede conocer conjuntamente con ellas de otras causales en que se hubiere fundado el recurso y
cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las
dos causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema.

27.5.- Legitimado activo para recurrir.

Como ya vimos, en términos generales, sólo pueden recurrir el Ministerio Público y los demás
intervinientes agraviados por una resolución judicial (artículo 352 del CPP).

27.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente.

Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda considerarse titular del recurso de
nulidad son los siguientes:

a).- Ser interviniente en el proceso penal. Los intervinientes son el Fiscal, el imputado, el defensor,
la víctima y el querellante (artículo 12 del CPP).

Además, debemos tener presente que la víctima se encuentra facultada para deducir el recurso de
nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el
juicio oral o en el procedimiento simplificado en su caso, conforme a lo previsto en la letra f) del artículo 109
del CPP.

183
 b).- Haber sufrido un agravio con la dictación de la sentencia impugnada. Si la decisión es
condenatoria, el agraviado natural es el acusado, pero también pueden serlo los perscutores en tanto se
determine un régimen punitivo inferior al requerido por ellos; con mayor razón lo serán respecto de la
sentencia absolutoria.

c).- Haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la
privación de algún beneficio o facultad procesal dentro del procedimiento o con la infracción del
derecho en que se incurre en la sentencia. La regla general en materia de nulidad señala que no hay nulidad
sin perjuicio.

Se desprende esta condición de lo señalado en el artículo 375 del CPP en el sentido que no causan
nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual
la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.

Asimismo, se desprende de la circunstancia de exigir, en las dos causales genéricas del artículo 373
del CPP, la incidencia sustancial que debe haber tenido la infracción respecto de los derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes (letra a) y respecto de la errónea aplicación del derecho en tanto exige influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo (letra b).

Excepcionalmente no se exige demostrar el perjuicio cuando nos encontramos ante los motivos
absolutos de nulidad establecidos en el artículo 374 del CPP, donde el legislador presume la concurrencia del
mismo respecto del recurrente.

d).- En su caso, el recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.

Este último requisito se conoce con el nombre de preparación del recurso y se exige cuando la
infracción invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que regula el procedimiento (artículo 377
inciso 1° del CPP).

No es necesaria tal reclamación en los casos señalados en el artículo 374 del CPP; cuando la ley no
admita recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando este hubiere tenido lugar
en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere
llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia (artículo 377 inciso 2° del CPC).

27.5.2.- El acusador como titular del recurso.

Sin perjuicio del claro tenor del artículo 352 del CPP, estimamos que es interesante comentar algunas
opiniones en contrario, tanto como facultad general cuanto como titular de algunas causales específicas.

184
 En primer lugar, la posibilidad de impugnar sentencias absolutorias ha sido controvertida en doctrina.
Así, para Maier una interpretación sistemática de la CADH y del PIDCP, conduce a modificar la base político
criminal del concepto de recurso, expresando que “ya no puede ser considerado como una facultad de todos
los intervinientes… para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia… para transformarse en un
derecho exclusivo para el condenado a requerir la doble conformidad con la condena… ello equivale a decir
que sólo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y sólo lo es por el condenado”. En
similar sentido Gorsd plantea que “Debe desaparecer el carácter bilateral del recurso. El acusador no puede
impugnar”.120

Sin embargo, en nuestro ordenamiento no existe ningún antecedente que permita concluir que el
derecho a recurrir corresponda sólo al imputado y en contra de las sentencias condenatorias, de suerte que las
sentencias absolutorias serían irrecurribles. Por el contrario, se afirma que proscribir el recurso a una de las
partes comportaría un atentado en contra del principio de igualdad procesal, que exige que todas las partes
han de disponer de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Si bien los pactos
internacionales antes mencionados se refieren únicamente al derecho del condenado a recurrir, el derecho al
recurso es una prerrogativa de todas las partes puesto que debe integrarse como garantía del debido proceso.
Es más, legalmente esa facultad se encuentra ampliamente reconocida (artículos 109 letra f), 153 y 387 del
CPP).

El segundo cuestionamiento incide en el Ministerio Público como titular del recurso según cual sea la
causal que invoque.

No genera dificultad la causal de la letra b) del artículo 373 del CPP, pues la correcta aplicación del
derecho es de interés general.

Respecto de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del mismo Código, es
preciso distinguir. Claramente las causales de las letras c) y f) operan a favor del imputado y su defensa,
según tendremos oportunidad de analizar más adelante, de modo que el Ministerio Público no se encuentra
legitimado para invocarlas. En cambio, no se divisan obstáculos para que pueda aducir el resto de los motivos,
cuyos supuestos fácticos operan en perjuicio de ambas partes, siendo un legítimo titular del recurso.

La gran discusión se centra en la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del CPP, relativa a la
vulneración de garantías fundamentales.

Comenta Gonzalo Cortez que en una posición manifestada tanto en votos disidentes como en
decisiones de mayoría de la Sala Penal de la Corte Suprema, se ha orientado a desestimar la posibilidad de
que el Ministerio Público invoque como fundamento de recurso la vulneración de derechos y garantías
fundamentales, especialmente el debido proceso.121

120
Citados por Gonzalo Cortez, ob cit., página63.
121
Ob cit., páginas 66 a 78.

185
 En un comienzo nuestro Máximo Tribunal estimó respecto del debido proceso que “…este concepto
forma parte de la temática de los Derechos Humanos y nació hacia el interior de la defensa de estas garantías
en todo orden de situaciones y en especial en el de la legalidad del juzgamiento, por lo que la mayoría de las
disposiciones establecidas en tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y, especialmente, en
el plano de aquella que regula el proceso penal… el carácter tutelar del proceso no sólo asegura a la persona a
quien se le desconoce un derecho que le sea reconocido, sino que, además, y para lo que nos interesa, si el
Estado o un particular pretenden que se ejerza la potestad punitiva cuando se le imputa la comisión de un
delito, asegura que la pena sea impuesta al imputado a través de un proceso que reúna las mínimas
condiciones que autoricen al Estado para castigar”.

“Que esta Corte no puede aceptar las aseveraciones del recurrente en el sentido de que al negarse el
tribunal a suspender la audiencia lo ha dejado en una situación de desmedro y desigualdad, pues los jueces se
encuentran en el deber de generar y garantizar un escenario de igualdad en el ejercicio de los derechos que a
las partes le asisten, sobre todo si se considera que el Ministerio Público carece del imperio necesario para
obligar a concurrir a algún testigo. Ya el legislador velando por una correcta tramitación para lograr una
sentencia justa, estimó necesarias ciertas reglas cuya finalidad era, precisamente, evitar problemas como los
producidos”.122

El voto disidente añadía: “a) Que el artículo 19 N° 3 incisos 1 y 5 de la Constitución Política de la

República establece la garantía del debido proceso, que obliga al Tribunal a utilizar un procedimiento y una
investigación racional y justa; b) que esta garantía constitucional debe respetarse respecto de todas las partes
del juicio, y en este caso tanto del Ministerio Público, representante de la sociedad en la investigación en todo
proceso penal, como a favor del o de los imputados”.

Para Gonzalo Cortez luego de esta disimulada negativa de legitimación del persecutor estatal, vino la
etapa de la indecisión, donde nuestro Tribunal Supremo expresaba “no es ésta la sede apropiada para discurrir
sobre la cuestión de si la garantía del debido proceso alcanza también a la actividad del Ministerio Público
pero, en todo caso, una vez más debemos expresar nuestras dudas sobre el particular”. Para concluir que no
puede “…excluirse por completo la posibilidad de que también el Ministerio Público esté en situación de
invocar la garantía del debido proceso, pero… sólo ocurrirá en casos excepcionalísimos”. 123

Más adelante resuelve “Que por todo lo expuesto el tribunal debe acoger la causal de nulidad del
artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal alegada por el recurrente en relación con el artículo 19 N° 3 de
la Constitución Política de la República ya que se ha negado al interviniente la rendición de la prueba de
cargo ofrecida en su oportunidad. Esta infracción del tribunal del juicio oral es sólo reparable por la
declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia recurrida, debido a que por esta única vía podrá

122
SCS, de 30 de septiembre de 2002, rol N° 2528-2002.
123
SCS, de 2 de octubre de 2002, en Revista Procesal Penal N° 4, página 31.

186
producirse legalmente la prueba ofrecida oportunamente por uno de los intervinientes, debiendo retrotraerse la
causa al estado de recibir el testimonio de Cárcamo Castillo”.124

El voto disidente de dicho fallo indicó “Que así planteadas las cosas no se entiende cómo podría
haberse incurrido en violación del debido proceso de las garantías del Ministerio Público. Si bien es cierto que
la constitución asegura a todas las personas, incluso las públicas, la garantía de que la sentencia dictada esté
fundada en un proceso previo legalmente tramitado seguido conforme a un procedimiento e investigación
racionales y justos, no es menos verdadero que en materia de persecución penal la Constitución ha querido
conceder esta garantía a quien es perseguido por el Estado y no a su órgano persecutorio, máxime cuando éste
tiene una organización constitucional propia que le permite asegurar la presentación de las pruebas que
demostrarían su pretensión punitiva”.

Más recientemente, la Corte Suprema parece haberse orientado hacia la admisibilidad de la

pretensión impugnatoria del Ministerio Público: “El surgimiento del problema sobre la titularidad del aludido
ente público, se explica a la existencia de ciertos resabios del anterior sistema vigente en nuestro país por más
de cien años, donde el acusador público no es un árbitro neutral, sino sujeto activo de la incriminación y
decidor a la vez, no teniendo sentido hablar de partes adversas ni de contradictoriedad.”

“Empero, nuestro actual sistema consagra un régimen que la doctrina especializada ha llamado
“adversarial”, en donde los rasgos acusatorios tienen un peso definitivo y se entiende que es parte todo aquel
que litigue frente a otro con posiciones procesales propias y opuestas a otros intervinientes. Generándose un
marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso criminal, de lo que dan cuenta
numerosas disposiciones de nuestro nuevo sistema de juzgamiento penal, como por ejemplo los artículos 260,
266, 269, 284, 286. Por lo que en inconcuso afirmar que el Ministerio Público y, específicamente sus fiscales,
se encuentran en un plano de igualdad procesal frente a la persona del defensor”.

“Que, si bien es cierto que el derecho a un debido proceso nace y evoluciona con el objeto de
proteger al perseguido frente al poder de persecución punitiva del Estado, es preciso distinguir entre la
garantía referente a las características del proceso de persecución y, por otra parte, la garantía al respeto de
dicho proceso, que se refiere a la legalidad de los actos del procedimiento. Distinción que aparece clara en la
norma constitucional mencionada, que consagra como deber del legislador establecer las garantías de un
procedimiento racional y justo, y declara que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.

“La legalidad de los actos del procedimiento es un principio consustancial al Estado de Derecho que
rige no sólo aquello que pueda afectar particularmente al imputado, sino a cualquiera que intervenga en dicho
procedimiento, pues es una condición general de legitimidad de la actuación de cualquier órgano del Estado y,
por cierto, también de los que intervienen en el proceso punitivo”.

124
SCS, de 31 de marzo de 2003, en Revista Procesal Penal N°10, página 55.

187
 “Una interpretación teleológica del principio consagrado en nuestra Carta Fundamental en estudio,
permite concluir que si bien la legalidad es una exigencia que se interpone a la pretensión punitiva del Estado,
ocurre que al asumir éste la condición de una parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas
del juicio y al dictamen de los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocérsele como
contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actuación que dichas reglas
le reconocen y a que, en caso de transgresión sustancial de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos
correctivos que el mismo sistema establece”.

“Que consecuentemente con lo relacionado en los basamentos precedentes, el Ministerio Público está
perfectamente legitimado por la ley para invocar la garantía del debido proceso en su favor. Al actuar de ese
modo el tribunal colegiado prescindió de la igualdad de partes, impidiendo hacer uso a una de ellas de un
medio de prueba legalmente introducido en el juicio oral”.125

En esta misma línea sentenció categóricamente que “el derecho de probar los aspectos de hecho de
las cuestiones en discusión es consustancial a la racionalidad y justicia de todo procedimiento y, por
consiguiente, nadie puede arbitraria o ilegalmente privar a uno de los litigantes de la facultad de presentar y
obtener la posibilidad de demostrar sus pretensiones”. 126

Pero una vez más, volviendo sobre sus pasos, el Máximo Tribunal le ha negado titularidad al
Ministerio Público: “Que esta Corte ha dicho que la ley procesal privilegia le preeminencia de la labor del
Ministerio Público en la etapa de investigación y así lo declara expresamente el Código del ramo en su
artículo 3° cuando le entrega la exclusividad de la investigación penal y el artículo 77 le confiere la facultad
de ejercer y sustentar la acción penal pública; por lo que se está, por lo tanto, frente a un co-detentador de la
potestad punitiva del Estado, la cual amenaza desbordarse frente a un imputado que aparece en posición de
desigualdad y que debe, por ello, ser protegido por las instancias más elevadas de la organización jurídica,
mediante la garantía de un procedimiento formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y
sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el fundamento básico para su
defensa. Se ha sostenido también que el debido proceso no tiene realmente por objeto instaurar la igualdad
entre los contendientes de poderes equiparables, sino asegurar el respeto del más débil por otra parte de la
potestad punitiva centralizada”.127

Sobre esta base, termina negando la titularidad al ministerio Público al concluir “Que, por lo antes
dicho las garantías a que se refiere el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal están establecidas en
beneficio del imputado y él es quien puede recurrir de nulidad por esta causal”.

125
SCS, de 28 de junio de 2005, rol N° 437-2005.
126
SCS, de 14 de septiembre de 2005, en Gaceta Jurídica N° 303, página 178.
127
SCS, de 26 de octubre de 2005, en Semana Jurídica N° 266, página 7.

188
 Con posterioridad ha declarado que “el Ministerio Público se encuentra perfectamente legitimado por
la Constitución y la ley para invocar la garantía del debido proceso en su favor”. 128

A nivel doctrinal, para el profesor Alex Carocca, aunque el CPP no es claro, teniendo en cuenta que
las garantías se le conceden al imputado en contra del Estado, sólo él puede recurrir por esta causal, sin que lo
pueda hacer el Ministerio Público, ya que importaría que el Estado obtiene provecho de sus propias
infracciones constitucionales. En el mismo sentido a juicio de Julián López, el Ministerio Público está
impedido de interponer recurso de nulidad fundado en la infracción de derechos y garantías constitucionales,
toda vez que, en el proceso penal, tales derechos están establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del
poder estatal para la persecución de los delitos y no a favor del Estado. Sin embargo, estas opiniones no son
compartidas por Tavolari quien sostiene que, al haberse establecido un régimen de juzgamiento y decisión de
los conflictos penales de tipo adversarial, éste genera un marco igualitario de deberes y derechos para los
litigantes del proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan facultades de impulso ni iniciativa
probatoria; añade que, cuando el CPP establece como causal de procedencia del recurso de nulidad aquella
contemplada en la letra a) del artículo 373, está comprendiendo, sin duda alguna, el derecho de todo litigante
procesal penal, a que su pretensión se ventile conforme a un procedimiento justo y racional; concluye que es
procedente que el Ministerio Público deduzca recurso de nulidad fundado en el desconocimiento del señalado
deber constitucional por parte del órgano de la jurisdicción que, correlativamente, importa un
desconocimiento de una garantía/derecho que como litigante procesal penal, tiene reconocida. 129

En este último sentido se pronuncia Gonzalo Cortez, para quien si el legislador ha reconocido al
Ministerio Público la calidad de interviniente con todas sus consecuencias procesales y si el proceso penal
está informado por el principio de igualdad, como elemento integrante del debido proceso, no parece correcto
que al acusador se le disminuyan sus facultades, por simple vía de reflexión jurídica deductiva. Antes bien,
parece claro que una limitación como la anotada debe venir establecida de manera expresa por vía legislativa.
Agrega que los tribunales deben actuar reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y defensa,
sin que quepa distinción entre la parte acusadora y la acusada. El respeto de la garantía de la igualdad
procesal, en el ámbito del derecho de los recursos, implica que todos los intervinientes dispongan de las
mismas posibilidades de impugnación. Al Ministerio Público le asiste el mismo derecho de alzarse que al
defensor. No se trata pues de un derecho privativo del acusado.130

27.5.3.- El agravio.

Para tener derecho al recurso no basta con ser interviniente en el proceso, sino que es preciso,
además, el gravamen o agravio.
128
SCS, de 15 de noviembre de 2005, en Gaceta Jurídica N° 305, página 229; en idéntico sentido SCS, de 30
de noviembre de 2005, en Revista Procesal Penal N° 41, página 45.
129
Citados todos por Gonzalo Cortez, ob cit., página 74.
130
Ob cit., página 75.

189
 La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que la resolución que
se impugna le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien recurre. Como señala Roxin, quien no es
afectado por una decisión que lo perjudica no tiene un interés jurídicamente protegido, por cuya causa tendría
que concedérsele un recurso, concluyendo que, por ello, el gravamen es presupuesto material de la
interposición de los recursos.131

Al respecto la Comisión del Senado dejó constancia que “el fundamento inherente al recurso es el
agravio, de modo que, para no asignar al Ministerio Público un papel de privilegio frente a los demás
intervinientes, sólo podrá recurrir cuando es agraviado. Entendió la preocupación del señor Fiscal referida
más bien a la dificultad que podría presentarse en algún caso concreto para determinar si ha sufrido agravio y,
al efecto, dejó expresa constancia que considera que el Ministerio Público es agraviado cuando no fueren
acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificación del delito, en la extensión de la pena o en
el grado de participación que le haya cabido al imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como
si concede más de lo que el fiscal hubiere pedido”.132

En general, se entiende por gravamen el perjuicio derivado del pronunciamiento de una resolución
judicial. El aludido perjuicio suele configurarse como una diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo que
le concedió la resolución, debe afectar de manera personal, real y directa a quien recurre y tener el carácter de
actual y no meramente hipotético y eventual.

En este orden de ideas, y como expresa Lino Palacio, el imputado no podría recurrir en contra de la
sentencia absolutoria fundada en la concurrencia de una causal de justificación, por haber aducido en su
defensa que el hecho no era constitutivo de delito o que éste no se cometió.133

Además, los vicios que autorizan el recurso de nulidad deben estar presentes en la parte resolutiva de
la sentencia o al menos incidir en ella, atentos a los dispuesto en el artículo 375 del CPP.

27.6.- Plazo para interponer el recurso.

El recurso de nulidad debe interponerse por escrito en el plazo de diez días contados desde la
notificación de la sentencia definitiva (artículo 372 inciso 2° del CPP). Se trata de un plazo de días corridos,
fatal e improrrogable, que, si venciere en día feriado debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del
día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 del CPP).

131
Citado por Cortez, ob cit., página 84.
132
Emilio Pfeffer Urquiaga “Código Procesal Penal. Anotado y Concordado”, Editorial Jurídica, Santiago
Chile, 2001, páginas 353 y 354.
133
Citado por Cortez, ob cit., página 88.

190
 Si el juicio oral se hubiere efectuado en una localidad situada fuera del lugar de asiento del tribunal,
el plazo se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del CPC (artículo 353
del CPP).

En atención a lo señalado, si un interviniente impugna una resolución respecto de la cual la ley no ha

concedido el recurso o lo hace extemporáneamente, el tribunal a-quo deberá declarar inadmisible el recurso.
Este pronunciamiento es susceptible de reposición escrita dentro de tercero día (artículo 380 del CPP).

27.7.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de nulidad.

El recurso de nulidad, dado su carácter extraordinario, sólo procede, conforme a lo previsto en los
artículos 372, 399 y 405 del CPP, en contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes
requisitos copulativos:

a).- En cuanto a su naturaleza jurídica debe tratarse de una sentencia definitiva. No procede contra
sentencias interlocutorias, autos o decretos.

b).- Dicha sentencia definitiva debe haberse pronunciado en el juicio oral ante el tribunal colegiado,
en el juicio oral simplificado o en un procedimiento de acción penal privada.

También procede el recurso, sólo por ciertas causales, en contra de la sentencia pronunciada por un
Ministro de la Corte Suprema conociendo del procedimiento sobre extradición pasiva (artículo 450 del CPP).

Excepcionalmente, no será impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dictado en un segundo

juicio, realizado con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
pronunciada en un juicio anterior, a menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado
respecto de un fallo condenatorio y en el juicio anterior anulado se hubiere dictado sentencia absolutoria
(artículo 387 inciso 2° del CPP).

Reiteradamente se ha resuelto la improcedencia del recurso de nulidad respecto de la decisión

relativa a los beneficios alternativos a las penas privativas de libertad aun cuando su resolución materialmente
esté contenida en la sentencia definitiva, pues, según lo asevera esta jurisprudencia, no resuelven el asunto
que ha sido objeto del juicio, acudiendo a la tesis de la desintegración de las decisiones contenidas en el fallo,
sostenida por Quezada.134 Incluso se ha llegado a sostener que tal pronunciamiento es una cuestión de carácter
administrativo.

Consideramos que ese predicamento es discutible, pues si partimos de la base que el objeto del
juzgamiento penal consiste en la determinación de la existencia del delito y en la fijación de las consecuencias
jurídico penales que le corresponden, ambos aspectos deben constituir el contenido esencial de la sentencia

134
José Quezada Meléndez “Disposiciones Comunes a todo Procedimiento”, Santiago – Chile, Editorial
Digesto, año 1999, páginas 183 a 185.

191
definitiva. En consecuencia, la determinación de la pena a aplicar, en intensidad y naturaleza, es objeto del
juicio y parte sustancial del fallo criminal, abarcando esta faceta la consideración de la forma de
cumplimiento concreta de una pena privativa de libertad, ya sea efectivamente o a través de beneficios
alternativos de la Ley N° 18.216.

Si analizamos esta cuestión a la luz del nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes, de
seguir el criterio tradicional, la determinación de la forma de cumplimiento de la pena, por ejemplo a través
de la medida de libertad asistida no podría recurrirse de nulidad, por no ser parte de la sentencia, en su
contenido esencial, lo que no parece aceptable.

En consecuencia, proponemos el cambio de criterio sobre el particular admitiendo los recursos de

nulidad respecto del pronunciamiento de beneficios alternativos y otros temas similares, que constituyen el
contenido de la sentencia.

Algo similar sucede con la decisión relativa al pago de las costas, respecto de la cual nuestro
Máximo Tribunal, ha señalado “esta Corte Suprema también ha manifestado, con reiteración su parecer en
cuanto a que la impugnación de las costas no puede hacerse por medio de un recurso de casación. Lo anterior
porque su fijación constituye una cuestión accesoria e incidental del juicio, que no forma parte, naturalmente,
de la sentencia definitiva…”.135

En el caso del pronunciamiento relativo a las costas, atendida su naturaleza de sanción procesal, no
se dan las razones señaladas precedentemente para afirmar que forman parte del juicio, de su contenido
esencial. Luego, si acudimos a los principios que inspiran el sistema de recursos y el carácter de medio de
impugnación extraordinario que tiene el de nulidad, parece acertado aplicar en esta materia el criterio
esbozado por nuestro Tribunal Supremo, para la casación.

27.8.- Causales del recurso.

Como ya quedó anotado, el recurso de nulidad es un recurso extraordinario, pues se concede por las
causales expresamente señaladas por la ley (artículo 372 inciso 1° del CPP). Por lo tanto, si un interviniente
que se estima agraviado por la sentencia definitiva utiliza este medio de impugnación con base en causal
diversa a las legales, deberá ser declarado inadmisible por el tribunal ad quem, por improcedente (artículo 383
inciso 2° CPP).

Las causales de nulidad fueron concebidas por el legislador chileno teniendo en mente la intención
de establecer un recurso amplio que facilite la revisión por parte del tribunal superior, de otra manera se
habría vulnerado la garantía del derecho a revisión del fallo condenatorio (artículo 8° CADH).

135
SCS de 29 de abril de 2004, rol 1149-2003.

192
 Nuestro CPP contempla dos causales genéricas, que se consagran en el artículo 373, para luego
enunciar en el artículo 374 causales específicas, también denominadas “motivos absolutos de nulidad”.

A continuación nos abocaremos al estudio de cada una de ellas, con la intención de evidenciar la
visión de sistema que conllevan, al encontrarse influidas decisivamente por los principios y valores del
modelo. Por ende, desde los motivos de nulidad y con ocasión del ejercicio de este derecho de revisión,
podemos efectuar una mirada crítica y retrospectiva de la forma como se desarrolló un caso concreto: si se
respetaron las garantías fundamentales de los intervinientes, durante el procedimiento y en el juicio mismo; si
el proceso intelectual utilizado por los juzgadores para determinar los hechos se ajustó a los estrictos
estándares normativos; si ocurrió lo mismo con el juzgamiento de derecho o fase de subsunción, eligiendo los
Jueces la norma penal correcta, y, en definitiva, si la sentencia explicita los motivos que tuvieron en cuenta
para concluir la absolución o la condena.

27.8.1.- Causales Genéricas.

Son aquellas en que el legislador contempla en forma general el vicio, correspondiendo al recurrente
especificar éste y demostrar que él se subsume dentro de la causal al interponer el recurso, lo que sólo debe
ser controlado por el tribunal ad quem al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del tribunal a
quo. Son dos:136

a.- Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se

hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (artículo 373 letra a) del
CPP).

Conforme la discusión legislativa de la norma en el Senado, el objetivo al que apunta sería “la
cautela del racional y justo procedimiento”, lo que se lograría “mediante el pronunciamiento de un tribunal
superior sobre si ha habido o no respeto por las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en
él, de forma que, si no hubiese sido así, los anule”.

En palabras del profesor Alex Carocca, se trata de derechos y garantías procesales, que por su
importancia han sido elevadas a la categoría de fundamentales, recogidas en la Constitución o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, y que en su conjunto constituyen lo que se califica de un justo y
debido proceso. En consecuencia, no basta con la mera infracción de una norma de procedimiento aislada, de

136
La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado tuvo en cuenta que, si bien la
exigencia del artículo 8° de la CADH con respecto al derecho de revisión del fallo condenatorio por un
tribunal superior no supone necesariamente una revisión de los hechos, requiere desde el punto de vista del
condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisión por parte del tribunal superior.
Estructurar el recurso sobre la base de causales específicas expondría a vulnerar esa garantía, porque dejaría
excluidas algunas materias que no podrían ser objeto del recurso.

193
una formalidad del mismo o de un requisito de un acto procesal, es preciso además que esas infracciones
vulneren sustancialmente una garantía procesal, componente del debido proceso.

Julián López137 por su parte amplía la visión indicando que en realidad lo que protege el recurso de
nulidad, conforme esta causal, son todos los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, lo que excede con mucho el marco
del derecho del debido proceso, a menos, claro, que se entienda que todos los derechos y garantías aludidos
puedan ser incluidos dentro de dicho concepto de debido proceso, con lo que discrepa.

La protección incide en derechos del imputado y de terceros, y las garantías comprometidas por la
investigación no sólo son de orden judicial, sino que incluyen libertades individuales de alcance más amplio,
como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la privacidad.

Agrega que lo que parece haber motivado la confusión entre la hipótesis del artículo 373 letra a) y la
garantía del debido proceso es la exigencia, en su texto original, de que la infracción de derechos y garantías
se haya cometido “en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia”. Aunque la referencia
al juicio debía, naturalmente, entenderse hecha al juicio oral, ello no significa que una inobservancia formal
ocurrida durante la etapa de investigación o la etapa intermedia no pueda también dar lugar a la invocación de
esta causal, ya que lo normal será que la infracción sustancial de derechos o garantías que afecta al acto en
esas etapas vicie también de nulidad el acto de recepción de la prueba así obtenida y que se rinde luego
durante el desarrollo del juicio oral. Situación que fue salvada con la modificación introducida por la Ley N°
20.074, de 14 de noviembre de 2005.

Así entendido el problema, es perfectamente posible la interposición de un recurso de nulidad

fundado en los efectos que en la dictación de la sentencia produjo, por ejemplo, la vulneración de una garantía
de la que es titular una persona diversa del imputado o de una garantía que no tiene naturalmente una
dimensión judicial, como es el derecho a la privacidad. La conclusión anterior parece evidente si se considera
que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 276 inciso 3° y 277 inciso final del CPP, el auto de
apertura no es apelable en cuanto niega lugar a la solicitud de exclusión de prueba ilícita, lo que, sin embargo,
se entiende “sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales”. Como se aprecia, entonces, resulta
completamente procedente y la ley ha previsto explícitamente la posibilidad de que el recurso de nulidad
tenga por fundamento la infracción de un derecho o garantía ocurrido durante las etapas de obtención de
prueba, lo que parece quedar excluido por la errónea identificación de la causal del artículo 373 letra a) con la
garantía del debido proceso. En los casos propuestos, la admisión de la prueba ilícita en la tramitación del
juicio oral y la apreciación que los Jueces hacen de ésta en la sentencia definitiva es lo que constituye la
infracción sustancial de derechos o garantías ocurrida en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de
la sentencia, en los términos de la causal anotada.

137
Ob cit., pág. 412.

194
 Creemos que de lo que se trata es de proteger los principios que deben regir en el Derecho Penal y en
el Derecho Procesal Penal, es decir, en este subsistema unitario y coherente. Ya en el primer informe de la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados se señalaba que hoy en día no
está clara la distinción entre normas de fondo y las normas de forma, porque ella se basa en la idea de que lo
procesal es una cuestión básicamente formal y la verdad es que, en los recursos de casación modernos, las
principales discusiones sobre las cuestiones procesales se refieren a principios.

La infracción de derechos y garantías debe haber sido sustancial, lo que implica que no toda
infracción determina automáticamente la nulidad del juicio oral y la sentencia. El carácter sustancial de la
infracción supone, en primer lugar, que la infracción sea de tal entidad que comprometa los aspectos
esenciales de la garantía, decisión que debe ser adoptada sobre la base del criterio de proporcionalidad. En
este punto, la idea de infracción sustancial podría ser perfectamente asociada a la teoría del entorno jurídico
desarrollada por la jurisprudencia alemana en relación con la prueba ilícita, que exige que la infracción
constitucional alegada afecte en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente y no sea de una
importancia secundaria o no tenga importancia alguna para él. Nuestra Corte Suprema ha avanzado ya, en esta
línea, declarando que, al requerir la ley que la infracción sea “sustancial” está exigiendo que “sea
trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente
ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso”.138

Julián López plantea que la exigencia de “infracción sustancial” pretende sustituir, para efectos del
recurso de nulidad fundado en la letra a) del artículo 373 del CPP, la exigencia de “influencia en la parte
dispositiva de la sentencia”, que el artículo 375 contempla con respecto a “los errores de la sentencia
recurrida”, expresión que entiende aplicable exclusivamente al artículo 373 letra b) del CPP. No obstante, sea
que el artículo 375 del CPP se considere o no aplicable a la hipótesis del artículo 373 letra a) del CPP, le
parece que la exigencia de influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia resulta plenamente aplicable,
toda vez que el recurso de nulidad supone la exigencia general del agravio, aplicable a todo recurso, y la
exigencia general del perjuicio aplicable a toda nulidad. Para que la infracción sustancial de derechos o
garantías pueda servir, así, de fundamento suficiente a un recurso de nulidad, debe haber “ocasionado a los
intervinientes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”, que existirá “cuando la
inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los
intervinientes en el procedimiento”, conforme a lo previsto por el artículo 159 del CPP.139

De acuerdo a esa línea argumental, la exigencia en análisis debe ser interpretada precisamente en el
sentido de influencia en lo dispositivo del fallo o, si se prefiere, como desventaja de la parte respecto a sus
posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional favorable. De esta manera, el carácter sustancial de la
infracción supone también, en segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo.

138
Sentencia de la Corte Suprema en recurso de nulidad rol N° 3.319-02, considerando 9°, publicada en
Revista Procesal Penal N° 4, diciembre de 2002, pág. 41.
139
Ob cit., pág. 415.

195
 La conclusión anterior se reafirma por la consagración en el artículo 374 del CPP de los motivos
absolutos de nulidad, ya que, conforme a la discusión de la norma en el Senado, se trata de situaciones que
“importan necesariamente perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen
una infracción manifiesta a las garantías”. Si el legislador consideró necesario establecer, en ciertos casos,
causales específicas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el perjuicio ocasionado por la
infracción de derechos o garantías resulta evidente que, en los casos no cubiertos por esas causales
específicas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo que supone una relación directa entre la infracción cometida
y la decisión jurisdiccional adoptada.

En relación con esta primera causal debemos tener en cuenta que, cada vez que ella sea invocada,
aduciendo hechos que de ser efectivos constituirían algunos de los motivos absolutos de nulidad del artículo
374 del CPP, la Corte Suprema puede hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 383 inciso 3°, letra
a), del mismo texto legal, o sea, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a objeto de que
ésta se pronuncie sobre el fondo del recurso.

b.- Errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Conforme a la discusión legislativa de la norma pertinente en el Senado, el objetivo al que apunta

sería “el respeto de la correcta aplicación de la ley (elemento que informa el recurso de casación clásico,
orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su mandato), pero ampliado en
general a la correcta aplicación del derecho, para incorporar también otras fuentes formales integrantes del
ordenamiento jurídico”.

Según el profesor Carocca el error consistirá en la discordancia entre lo resuelto por el tribunal
recurrido y lo decidido por el tribunal que conoce del recurso de nulidad, prevaleciendo este último.

Además se exige que ese “error” haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Parece
utilizable el criterio jurisprudencial existente respecto del recurso de casación, consistente en apreciar si
habría o no variado la decisión final del fallo de no haberse producido la interpretación impugnada sobre la
aplicación del derecho.

Idea que se reafirma en el artículo 375 del CPP que, refiriéndose a los defectos no esenciales, declara
que “No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin
perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso”. 140

140
Esta disposición resulta superflua, porque la exigencia venía ya expresada en el artículo 373 letra b, y su
referencia a los “errores de la sentencia” la convierte en una norma inaplicable a las restantes causales de
nulidad.

196
 Sólo en el caso que el recurso de nulidad se funde en esta causal genérica podrá invalidarse sólo la
sentencia y ello ocurrirá si la causal invocada no se refiriere a formalidades del juicio, ni a los hechos y
circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se debiere a (artículo 385 del CPP):

1.- Que el fallo califique de delito un hecho que la ley no considere tal;

2.- Que se aplique una pena y no procediere aplicar pena alguna, y

3.- Que se imponga una pena superior a la que legalmente corresponda.

Analizadas estas posibilidades que permiten invalidar únicamente la sentencia, observamos que ellas
ceden siempre a favor del acusado recurrente, que fue condenado cuando no debió serlo, se le aplicó una pena
cuando no correspondía, o una pena superior a la correspondiente.

Por el contrario, creemos que el acusador no tiene posibilidad de solicitar únicamente la nulidad de la
sentencia y la dictación de una de reemplazo, al estimar que la pena impuesta en la sentencia definitiva es
inferior a la que corresponde en derecho.

Imaginemos la siguiente situación extrema, el acusado es absuelto por el tribunal oral, evidentemente
no recurrirá de nulidad de esa sentencia, la parte acusadora si lo hace e invoca como causal del recurso la
errónea aplicación del derecho y pide la anulación sólo de la sentencia. Si la Corte estima que concurre la
causal, ¿puede anular solo la sentencia y dictar una de reemplazo?

Si lo hiciere, el acusado resultaría condenado por el hecho que se le atribuyó y sin posibilidad de
recurso. Por ello la ley impide aplicar esta solución de invalidación parcial de lo actuado, sólo la sentencia,
aun cuando el juicio sea perfecto en su ritualidad.

De otro lado, debemos tener en cuenta que la motivación jurídica de la sentencia debe reflejar el
razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general a la situación material objeto del juicio,
trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma abstracta a un supuesto de
hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la
decisión judicial de la norma sustantiva. Dicha inferencia se estructura en dos momentos diversos: la
determinación del contenido de la norma aplicable y su conexión con los elementos del hecho que se juzga.
La norma legal que constituye la premisa mayor del silogismo depende de la interpretación que de
ella se haga. Sin embargo, la exacta significación de su texto legal será siempre problemática, dado que el
lenguaje ordinario, del que se vale la ley, no utiliza conceptos precisamente definidos, sino expresiones más o
menos flexibles, cuya posible significación oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente según las
circunstancias, su vinculación con el objeto y el contexto del discurso.
Por ello se ha dicho que el procedimiento de subsunción consiste en una inferencia deductiva, cuya
conclusión es analíticamente verdadera respecto de las premisas pero tan opinable como lo son estas últimas.

197
 Como sostiene Ferrajoli, existe una estrecha relación entre el control de la motivación jurídica y el
principio de legalidad, en su manifestación de taxatividad penal, en cuanto las figuras típicas deben ser
connotadas por la ley mediante propiedades o características esenciales idóneas para determinar su campo de
aplicación de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran allí sean denotados por ellas
en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados también en
proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes. 141
La falta de respeto a este principio trae como consecuencia la absoluta discrecionalidad del juez de
mérito y, juntamente con ello, la imposibilidad de constatar vicios en el juicio de derecho. En ese caso el
control a través del recurso de nulidad funcionaría en realidad como una revaloración discrecional, tanto o
más arbitraria que el juicio de mérito, pues, además, operaría sin los beneficios de la inmediación.
Sin embargo, aun si se respetase al máximo ese principio, siempre va a existir un margen de
incertidumbre y, por tanto, de discrecionalidad en la interpretación de la ley. Como señalaba Hart, en todas las
leyes existe, junto a un núcleo “luminoso”, una zona de “penumbra” que cubre los “casos discutibles” en los
que las palabras de la ley “no son obviamente aplicables… pero tampoco claramente excluibles”. La
penumbra, no obstante, puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad más completa. Por eso debemos
hablar, a propósito de las hipótesis de delito, de grado de taxatividad y, en consecuencia, de verificabilidad
jurídica. La certeza de la verdad jurídica, aun cuando sea un mito si se entiende como perfecta
correspondencia, puede ser en realidad mayor o menor según el lenguaje de las leyes sea preciso o vago,
denote hechos o exprese valores y esté libre de antinomias semánticas. De todos los métodos de
interpretación, el gramatical es el más débil, toda vez que debe cargar en su cuenta con la ambigüedad
significativa del lenguaje ordinario. Ello aconseja que el significado del texto sea decidido y fijado sobre la
base de referencias a estructuras capaces de garantizar una aplicación uniforme e igualitaria. En suma, el
conocimiento del texto legal no es todavía el conocimiento de la ley y de su significado y casi nunca permite,
en consecuencia, una aplicación plausible de la ley. Sólo su interpretación permite convertirlo en la premisa
mayor del silogismo. Los conceptos legales deben sufrir, por lo tanto, una transformación en conceptos
dogmáticos, pues ello permitirá aplicar la ley en condiciones de igualdad y justicia. Reconozcamos, empero,
que se trata de una tarea imposible de realizar en abstracto, es decir, en el análisis puro de la norma, sino que
es fruto del ejercicio constante en la subsunción de casos concretos en el tipo penal.
Una vez interpretada, la ley debe ser aplicada a un caso, mediante el mecanismo de subsunción,
consistente en la clasificación de un concepto de menor extensión en otro de mayor extensión. Este proceso
mental caracteriza el silogismo de la determinación de la consecuencia jurídica, en el que mediante la técnica
de la deducción lógica se puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos a los
que la ley conecta la consecuencia jurídica. La conexión de ambas premisas es precisamente el problema
básico de la motivación in iuris de la sentencia.
La operación silogística, dentro de la cual tiene lugar la subsunción, sólo puede ser llevada a cabo
mediante la definición de conceptos, labor por demás compleja, en la cual se pueden cometer errores, o al

141
Luigi Ferrajoli “Derecho y razón”, Editorial Trotta, Madrid 1995, página 21.

198
menos sostener criterios que no son compartidos por la parte recurrente y que eventualmente pueden llevar al
tribunal de alzada a anular la sentencia.
Pero el control de la motivación jurídica de la sentencia no se limita a la mera constatación de la
corrección del encuadramiento de la situación fáctica en la descripción típica, pues tal determinación requiere
por parte del órgano contralor de la realización de su propia valoración, esto es, una nueva ponderación
jurídica que se pronunciará acerca de la plausibilidad de aquella otra efectuada por el tribunal de mérito.
Las premisas jurídicas, entonces, son eminentemente opinables, algunas más que otras, según
recaigan sobre elementos meramente descriptivos, o sobre elementos valorativos o subjetivos de los tipos
penales, sobre criterios normativos que inciden la determinación de la culpabilidad o en la individualización
de la pena. Por ello la decisión de anular una sentencia, fundada en la errónea aplicación de la ley sustantiva,
contiene una opinión propia sobre tal calificación jurídica, contraria a la emitida por el tribunal del juicio,
pudiendo, esta última, ser tan opinable como la primera.
La necesidad social de contar con parámetros uniformes y claros, contraria a la disparidad de
criterios que a veces la práctica judicial nos muestra, lleva al legislador a establecer que este recurso de
nulidad sea conocido por nuestro Máximo Tribunal, en cuya sede se espera se genere una más igualitaria
aplicación de la ley sustantiva (artículo 376 inciso 3° del CPP).

27.8.2.- Causales específicas.

Son también conocidas como “motivos absolutos de nulidad”. Se trata de casos que si bien se
encuentran comprendidos dentro de las causales genéricas el legislador ha preferido mencionar en forma
expresa y objetivada.

Se trata, conforme quedó constancia en las actas legislativas, de “casos en que el propio legislador
determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infracción sustancial de las
garantías”. Lo anterior significa que en las hipótesis del artículo 374 del CPP nos encontramos ante causales
objetivas de nulidad procesal en que no cabe entrar a discutir si la infracción es sustancial o no, esto es, si
afecta o no la garantía en sus aspectos esenciales y si influye o no en lo dispositivo del fallo.

Respecto de ellas corresponde al recurrente sólo señalar el vicio en que se incurrió en el

procedimiento o en la dictación de la sentencia y mencionar la letra específica del precepto legal que concede
el recurso, sin que sea necesario señalar y menos demostrar cómo el vicio la ha afectado esencialmente sus
derechos y garantías, por haberse presumido éste por parte del legislador al contemplarlos como motivos
absolutos de nulidad.

Estos motivos absolutos tienen el efecto de anular la sentencia y el juicio, a menos que los errores de
que se trata no tengan influencia en la parte dispositiva del fallo, en cuyo caso el tribunal ad quem puede
corregir aquellos que advierta al conocer del recurso (artículo 375 del CPP).
A continuación comentaremos cada una de estas causales en sus distintas hipótesis.

199
 a).- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no
integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de
garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o
cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando
hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que
el requerido por la ley, o con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio.
Se trata de una causal compleja que contiene varios motivos de nulidad, a saber:
a).1.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente.
Estimamos que esta causal se refiere únicamente a la incompetencia absoluta o material, pues
respecto de la incompetencia relativa o territorial, atendida su naturaleza, existe una norma que determina la
preclusión de la facultad procesal para reclamar de ella, nos referimos al artículo 74 del CPP que impide
efectuar tal alegación transcurridos tres días desde la notificación de la resolución que fija fecha para la
realización de la audiencia de juicio oral. Es más, le está vedado al tribunal declarar de oficio su
incompetencia relativa después de ese plazo.
Entonces, la no reclamación oportuna por las partes de la incompetencia relativa genera una especie
de prórroga tácita, en los términos descritos en el artículo 181 del COT, agregándose, de este modo, una
hipótesis más de procedencia de la institución señalada en los artículos 182 y 187 del mismo cuerpo legal.

a).2.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal integrado de una forma
no legal.
A simple vista la causal en análisis sólo es aplicable al Tribunal Oral, pues la voz integración es un
mecanismo legal de composición propia de los tribunales colegiados. Sin embargo, tratándose de los jueces de
garantía la infracción de las normas de subrogación podría generar la actuación ilegal de una persona en
posición de tal juez, por no encontrarse autorizado para fungir en esa condición.
La errónea integración o subrogación de los tribunales penales es un tema delicado, en especial en
estos primeros años de aplicación del nuevo sistema procesal, pues se trata de jueces especializados,
capacitados y preparados seriamente para asumir sus funciones. De este modo, sólo aquellos jueces y
auxiliares que señala la ley, en el orden indicado, pueden reemplazar a los titulares. 142
Las normas aplicables para la correcta subrogación e integración de los jueces penales se encuentran
establecidas en los artículos 206 a 210 B y 213 del COT.

a).3.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada con la participación de un Juez Oral o de
Garantía legalmente implicado, con recusación pendiente o declarada por tribunal competente.

142
En este sentido resulta fundamental la labor de capacitación de los subrogantes no especializados, de modo
tal que al asumir la función de juez penal, lo hagan en pleno conocimiento de las normas y principios que
rigen el nuevo sistema de justicia penal.

200
 Esta causal obedece a la vigencia y respeto del derecho de las partes a un juez imparcial, componente
del debido proceso.
Debe tenerse presente que, para que se active la causal, basta la concurrencia de un solo juez
legalmente implicado o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente.
Aquí no es aplicable la disposición del artículo 76 inciso final del CPP, porque la inhabilidad del juez no ha
sido declarada durante el desarrollo del procedimiento, conforme lo exige dicha norma, y no se ha excluido al
juez implicado o recusado del proceso de deliberación. La participación de ese juez en la deliberación
contamina así toda la sentencia, aun cuando el pronunciamiento hubiere sido unánime.
Para que pueda darse esta hipótesis de nulidad el juez afectado debe haber omitido dejar la
constancia obligatoria (artículo 199 inciso 1° del COT), seguramente por que considera que no le afecta la
causal, de otro modo estaría actuando ilícitamente (artículo 224 N° 7 del CP).
En el evento indicado el recurrente debe probar los hechos en que hace consistir la inhabilidad,
ofreciendo en el recurso los medios de prueba con que pretende acreditarla (artículo 359 del CPP).
La causal de nulidad en estudio consiste en que un juez intervenga en una sentencia encontrándose
afectado por causal de implicancia, con recusación pendiente o ya declarada por tribunal competente. No es,
por tanto, causal de nulidad un motivo de recusación que no haya sido planteado oportunamente o uno que
haya sido rechazado por sentencia firme.

a).4.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada por un menor número de votos o
pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley.
Esta causal es exclusiva de los tribunales orales colegiados, quienes deben integrarse o formar
decisión con el número de jueces que señala la ley.
Recordemos que los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en una o más salas integradas por
tres de sus miembros (artículo 17 inciso 1° del COT) y sus decisiones sólo pueden ser adoptadas por los
jueces que han asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral, por mayoría de votos (artículo 19 incisos
2° y 3° del COT). Interesa al legislador que todos los jueces de la sala intervengan en el juzgamiento y, es
evidente, que todos ellos juzguen inmediadamente el caso específico de que se trata, concurriendo a la
decisión con sus argumentos y voto.
En consecuencia, se puede reclamar la nulidad de una sentencia donde no se haya respetado ese
quórum (tres jueces) y esa mayoría (dos votos conformes).
Resulta necesario precisar que si bien para el inicio y validez del juicio oral se requiere de la
presencia de los tres jueces, en caso de inhabilidad o imposibilidad sobreviniente puede el tribunal continuar
funcionando con los otros dos, siempre y cuando alcancen unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva,
en caso contrario se anulará todo lo obrado en el juicio.143
Además de las reglas indicadas, cuya infracción genera la nulidad de la sentencia y del juicio, existen
otras normas que determinan la forma correcta de adoptar los acuerdos, mas su incumplimiento no tiene

143
Art. 76 inciso final y 284 inciso 1° del CPP. En respeto del principio de inmediación.

201
señalada una sanción procesal específica. Así, en el evento de dispersión de votos en relación con una
decisión, la sentencia, o la determinación de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostenga la
opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las otras. Si se produjere desacuerdo
acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del juez
presidente de la sala (artículo 19 incisos 4° y 5° del COT).

a).5.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada con concurrencia de jueces que no hubieren
asistido al juicio.
En virtud del principio de inmediación sólo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces
que asistieron a toda la audiencia (artículo 19 inciso 2° del COT), ininterrumpidamente; en caso contrario, el
juicio y la sentencia es anulable (artículos 284 y 374 letra a) del CPP).
La infracción del principio de inmediación vulnera en esencia el juzgamiento acusatorio, altera el
sistema, lo desnaturaliza. Es tal el efecto que genera que se justifica absolutamente su inclusión dentro de
estos motivos absolutos de nulidad.

b.- Cuando la audiencia de juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las
personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 y 286.
También subyace en esta causal una infracción al principio de inmediación.
En relación a los jueces, como ya se señaló, para poder declarar iniciado el juicio se requiere de la
presencia de la sala, mas debe tenerse presente que la ausencia posterior de un solo juez no es causal
suficiente de nulidad, ya que ella puede ser suplida a través de su reemplazo por un juez alterno, si hubiese
sido convocado adicionalmente; incluso frente a la inhabilidad o impedimento de uno de los jueces, pueden
continuar y concluir el juicio los dos restantes, con tal que adopten su decisión por unanimidad.
La presencia del Fiscal en juicio en su calidad de persecutor penal y sostenedor de la acusación es
también indispensable, de modo que su ausencia impide iniciar válidamente el litigio.
Hace excepción a lo anterior la institución del forzamiento de la acusación, contemplada en el
artículo 258 del CPP, donde el querellante es el encargado de sostener la imputación penal en juicio. Lo
mismo ocurre en el caso previsto en el artículo 270 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud, ante la renuencia
del Fiscal para subsanar vicios formales de la acusación sólo queda subsistente como persecutor el querellante
particular.
La presencia del acusado durante todo el juicio es también condición de validez del mismo. 144 Sin
embargo, esta regla no es absoluta, pues el tribunal puede autorizar su salida cuando lo solicite, ordenando su
permanencia en una sala próxima; puede también disponer que abandone la sala de audiencia, cuando su
comportamiento perturbe el orden (artículo 285 inciso 2° del CPP); y puede el tribunal continuar el juicio sin
la presencia del acusado cuando se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración y se estimare que
su ulterior presencia no es indispensable para la prosecución del juicio o solo falta la dictación de la sentencia
(artículo 283 inciso 2° del CPP).
144
Arts. 93 letra i), 285 inciso 1° y 374 letra b) del CPP; 14 N° 3 letra d) del PIDCP.

202
 Finalmente, la presencia del defensor durante toda la audiencia de juicio oral es requisito de validez
del mismo (artículos 103 y 286 inciso 1° del CPP), su no comparecencia constituye abandono de la defensa y
obliga al tribunal a la designación de un defensor penal público, no se suspende la audiencia, pero se le
concederá al nuevo defensor un plazo prudente para interiorizarse del caso.

c).- Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga.
Esta causal constituye un mecanismo de protección del derecho de defensa, asegurando la
inviolabilidad del mismo, como condición de un justo y racional proceso.
En este punto es necesario recordar que el defensor letrado está facultado para ejercer todos los
derechos que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en
forma personal (artículo 104 del CPP). Pues bien, dentro de esas prerrogativas podemos resaltar las
siguientes:
1.- Ser informado de manera clara, precisa y oportuna de los hechos que se imputan a su defendido,
145
de modo tal que pueda organizar adecuadamente la defensa.
2.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios.146
3.- Producir la prueba, oportunamente ofrecida y aceptada, tendiente a justificar sus argumentos
(artículos 263 letra c) y 328 del CPP).
4.- Solicitar la reducción y exclusión de la prueba ofrecida por la contraparte (artículos 272, 276 y
334 del CPP).
5.- Refutar y contraexaminar la prueba de la acusación; objetar las preguntas prohibidas que formule
su contrincante (artículo 330 del CPP).
6.- Oponerse a la incorporación de prueba en forma distinta a la señalada en la ley.
7.- Comunicarse libremente con el acusado (artículo 327 CPP).
En consecuencia, si el tribunal o la contraria impiden al defensor ejercer legítimamente alguna de
estas facultades, de modo tal que se afecten en forma seria los derechos e intereses del acusado, corresponde
ciertamente que se invalide lo actuado.

d).- Violación de las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del
juicio.
Por un imperativo de transparencia y responsabilidad se ha optado por la realización del juzgamiento
y sus actos previos de un modo público, a la vista de los ciudadanos y la prensa, de modo tal que éstos puedan
ejercer un control y escrutinio certero de la actividad procesal penal.
Si esa es una definición importante del sistema, entonces resultaba lógico concebir como motivo
absoluto de nulidad la violación de las reglas que consagran el principio de publicidad.
En todo caso, no se trata de un principio absoluto y por ello la propia regulación legal concibe
importantes excepciones o limitaciones a esta garantía. Así sucede, por ejemplo en la audiencia de juicio oral
145
Arts. 93 letra a), 259, 262 y 281 inciso final del CPP; 14 N° 3 del PIDCP; 8 N° 2 letras b) y c) CADH.
146
Arts. 263 letra c), 264, 265, 268, 326 y 338 del CPP.

203
(artículo 289 del CPP), donde el tribunal puede excluir o restringir la publicidad, a petición de parte y por
resolución fundada, con el fin de proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que
debiera tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley. Otro tanto
sucede en el juicio para la aplicación de medidas de seguridad seguido en contra de un enajenado mental, que
puede realizarse a puertas cerradas y sin su presencia (artículo 463 letra b) del CPP).
El otro motivo contemplado en esta causal incide en la afectación del principio de continuidad, que
exige que el debate no sea interrumpido, en procura del mejor escenario posible para la percepción directa,
por parte de los jueces, de la argumentación de los intervinientes y la producción de su material probatorio.
La audiencia del juicio debe ser una, de manera que los miembros del tribunal no se ocupen de otro
juicio en tanto no terminen el que están conociendo y, asimismo, otorguen una respuesta oportuna al conflicto
penal, respetando el derecho del acusado de ser juzgado dentro de un plazo razonable.
Los recesos no afectan este principio de continuidad, por lo tanto, la práctica judicial de decretarlos
no puede generar un vicio de nulidad, lógicamente en tanto se respete la noción de sesión sucesiva que define
el legislador. Cosa distinta son las suspensiones de la audiencia y del juicio a que se refiere el artículo 283 del
CPP.

e).- Cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo
342, letras c), d) o e).
Esta causal de nulidad constituye un reflejo del deber de fundamentación de la decisión por parte de
los tribunales penales, única forma de legitimar racionalmente la sentencia, ante las partes y la comunidad, en
especial tratándose de la condenatoria.
Para un adecuado orden en el tratamiento del tema estudiaremos por separado cada uno de estos
requisitos del fallo penal.

e.1.- Exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados, sean éstos favorables o desfavorables, y de la valoración de la prueba en que
fundan sus conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.
En atención a la centralidad del juicio oral y su carácter de juzgamiento inmediado de única
instancia, se ha sostenido mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia que en el recurso de nulidad el
tribunal ad-quem no tiene competencia para entrar a revisar ni alterar los hechos del modo como los fijaron
los jueces de la instancia, sin embargo para discernir la concurrencia de la causal en estudio es previo
determinar la corrección y legitimidad de la fundamentación empleada por los sentenciadores para dar por
establecidos los sucesos de relevancia penal, análisis que puede traer como consecuencia la determinación de
una errónea apreciación de la prueba rendida que justifica la realización de un nuevo juicio.
Comenta Julián López que el sistema procesal chileno, no obstante reservar los problemas de
apreciación de la prueba al tribunal de fondo, faculta al tribunal superior que conoce del recurso de nulidad
para revisar que la libre apreciación de la prueba no entre en contradicción con los principios de la lógica, las

204
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. 147 Entonces, cuando el tribunal de
alzada observe la violación, en la sentencia, de los límites impuestos a la valoración de la prueba debe
declarar nulo ese fallo, por falta de una debida fundamentación.
La vinculación entre apreciación de la prueba, motivación de la sentencia y control de ambas a través
del régimen de recursos, ha sido destacada, entre otros, por Ferrajoli, para quien “los criterios, los métodos y
las reglas de la inducción son criterios, métodos y reglas epistemológicos antes que jurídicos” pero que, al ser
incorporados en la ley (como lo hace nuestro artículo 297 del CPP), pasan a ser “doblemente normativos, esto
es, no sólo como reglas lógicas, sino también como reglas jurídicas”. Y sigue: “se obtiene así que, tanto para
ellas como para todas las normas, la única garantía de efectividad es la censura jurisdiccional de su violación.
A diferencia de la inducción científica, donde la falta de respeto a las reglas de la lógica tiene como sanción el
rechazo de las tesis así inducidas por parte de la comunidad científica, la inducción judicial concluye con una
sentencia, y, por tanto, la falta de respeto a tales reglas puede ser reparada sólo mediante la censura por parte
de otro órgano de autoridad. En este sentido, se puede decir que el control lógico del razonamiento probatorio
constituye una unidad con la garantía de la motivación y, más aún, con la garantía de la prueba”.
Por su parte Iacovello afirma que “el juez decide dentro de los límites en los que puede motivar”, de
modo que “es la motivación la que traza los confines de las elecciones decisorias del juzgador; el juez no
decide lo inmotivable”.148 Estas palabras sintetizan la esencial función endoprocesal de la motivación, es decir
su capacidad para trazar los límites del poder decisorio del juez; de ahí que sea lógico que los requisitos de la
motivación actúen como límites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo éste tomar una decisión
que no cuente con el efectivo respaldo de una motivación que reúna todos los requisitos exigibles:
racionalidad, coherencia, y en su caso, razonabilidad. Por otro lado se observa que los requisitos de la
decisión constituyen a su vez límites de la actividad motivadora, puesto que el órgano jurisdiccional no podrá
justificar decisiones tomadas más allá de los poderes decisorios legalmente concedidos.
De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha conexión entre ambas partes de la
sentencia, hasta el punto que los límites de la decisión fijan los límites de la motivación y viceversa. Si se
profundiza en esta línea de argumentación se aprecia que los límites de la motivación se identifican con los
requisitos de la motivación, en el sentido que las exigencias derivadas de la racionalidad, coherencia y
razonabilidad de la motivación son al mismo tiempo límites de la actividad motivadora, y por tanto, el
cumplimiento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificación de la decisión. Y es que, en
este sentido, la necesidad de que la motivación sea racional, es decir legítima desde la óptica del
ordenamiento, condiciona y limita la actividad de justificación, ya que los instrumentos empleados en los
razonamientos deben ser a su vez racionales, es decir legítimos desde un punto de vista jurídico. La
legitimidad de los instrumentos conceptuales utilizados en la justificación vendrá determinada por el respeto
de los límites del poder decisorio del juez y por el respeto de las reglas de interpretación y aplicación de las
normas previstas en el ordenamiento.

147
Ob cit, pág. 421.
148
Citado por Cristián Maturana Miquel, ob cit., pág. 250.

205
 Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el plano metodológico el permitir
que un intérprete de la sentencia pueda conocer los concretos requisitos de la motivación a través del análisis
de los límites o confines de la actividad motivadora, acudiendo para ello a examinar los poderes concedidos
por la ley al juzgador en relación con el juicio de hecho y con el juicio de derecho.
En una concepción democrática de la jurisdicción, la adopción de una decisión no motivada en
relación con una actuación no reglada no será nunca racional ni razonable, simplemente será un puro acto
arbitrario.
Desde una perspectiva práctica, al analizar el alcance que los tribunales de alzada han dado a la
facultad de control en estudio, podemos constatar que la posición inicial de las Cortes ha sido más bien
cautelosa y restringida, señalando frecuentemente en sus decisiones que los hechos establecidos
soberanamente por el tribunal a quo no pueden ser modificados por el tribunal ad-quem, toda vez que el
recurso de nulidad no constituye una instancia que permita la revisión y aclaración de ellos. Para tal
predicamento se tiene en cuenta que los jueces del recurso no han presenciado el juicio oral y público, ya que
los únicos que han aprovechado los beneficios de la inmediación han sido los jueces del tribunal oral, que han
presenciado la totalidad del debate. De modo que aquellos – pese a su solvencia – estarán siempre en peores
condiciones, en total desventaja, con relación a éstos, que han recibido la impresión directa de la prueba.
No obstante lo anterior, si se pesquisa que la sentencia definitiva adolece de fundamentación en
aspectos sustanciales o si la motivación explicitada por los jueces del fondo se aleja ostensiblemente de las
reglas de racionalidad impuestas en el artículo 297 del CPP, la posición inicial descrita varía y se resuelve
normalmente anular dicho fallo y el juicio que le precede.
En consecuencia, si las partes agraviadas recurren exigiendo este control (horizontal), nuestros
tribunales de alzada están obligados a efectuar una revisión exigente relativa a la existencia efectiva de
motivación (real y no meramente formal), así como la corrección del razonamiento utilizado de acuerdo a
criterios de racionalidad. Bajo dichas circunstancias, el sistema acusatorio vigente impone la necesidad de
controlar el discurso probatorio del tribunal y su razonamiento jurídico, con el objeto de garantizar hasta el
límite de lo posible la racionalidad de su decisión.
Para que el tribunal ad-quem pueda controlar esa esperada racionalidad es preciso que los jueces del
fondo valoren en su sentencia toda la prueba incorporada a juicio, señalando las razones por las cuales ciertos
elementos probatorios han sido apreciados y otros desestimados; luego, cómo a partir de los primeros se llega
a los hechos que establece, explicitando las razones por las cuales ha llegado a esa convicción, lo que
comprende el señalamiento de las inferencias empleadas (de acuerdo a las máximas de la experiencia) para
integrar las hipótesis fácticas que concluye como probadas. Dicha inferencia inductiva debe ser consistente,
capaz de explicar los hechos y concluir a través de un procedimiento lógico si tal convicción es concordante
con las proposiciones de la acusación o no; lo mismo habrá realizado respecto de los enunciados fácticos
contenidos en la versión alternativa del caso, proporcionada eventualmente por la defensa. En el fondo el
tribunal está obligado a ordenar el material probatorio, seleccionar aquel que va a utilizar, previa
contrastación de las pruebas que aparezcan opuestas, expresando siempre las máximas de la experiencia

206
empleadas en ello. A través de estas exigencias se logra controlar, en primer lugar, que el juzgamiento de los
hechos no sea arbitrario, obligando al tribunal a quo a exponer las razones que tuvo al momento de decidir; en
segundo lugar, que la decisión tienda a la racionalidad, al respetar los conocimientos científicamente
afianzados, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
En síntesis, ya no nos parece tan intangible el juicio de los hechos efectuado por el tribunal de fondo,
en respeto de un excesivo alcance del principio de inmediación. Para explicar lo aseverado resulta necesario
distinguir dos niveles en materia de valoración probatoria.
El primer nivel consiste en la formación, sobre la base de lo percibido en el juicio oral, de las
premisas de las que se debe deducir la valoración de la prueba. Aquí entran en consideración las conclusiones
del tribunal de mérito acerca del valor de la veracidad de las declaraciones del acusado y testigos, de la
existencia de indicios, de la significación de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este
aspecto de la valoración está fuertemente condicionado por la inmediación. En esta fase existen, a su vez, dos
aspectos de consideración: la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la motivación de la interpretación
de la percepción que tuvo lugar en dicho juicio. Este segundo aspecto no parece del todo ajeno al control,
pues si bien el tribunal de mérito puede creerle a un testigo más que a otro y escoger a éste en lugar de aquél
para la valoración probatoria, debe decir por qué lo hace, y si no lo hace de modo alguno, o aun así lo hace,
pero dice que le creyó más por ser blanco, que al otro por ser negro, ello es censurable a través del recurso. La
relevancia objetiva del elemento probatorio, es decir el peso probatorio otorgado por el juzgador al elemento
de prueba es mucho más controlable que la fiabilidad subjetiva, es decir, la credibilidad, toda vez que hay
aspectos de ésta que son inexplicables aun para quien juzga, por cuanto dependen de la impresión que el
órgano de prueba haya dejado en su propia psiquis y, por ende, imposibles de reflejar en la motivación. Por
ejemplo la manifestación del tribunal en el sentido de que le cree más a este testigo porque le sugiere mayor
espontaneidad y sinceridad que aquél, es absolutamente incontrolable, y sería nocivo que lo fuese, porque el
tribunal de alzada jamás podría reproducir para sí esa impresión.
El segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la
experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba
de cargo. Este nivel constituye lo que se puede denominar como la infraestructura racional de la formación de
la convicción, controlable a través del recurso de nulidad por la causal en estudio.149
La mera transcripción de los elementos de justificación rendidos en el juicio, muchas veces excesiva
e innecesaria, no es suficiente para entender cumplido el estándar legal, es preciso además dejar plasmado en
el fallo cómo fueron percibidos tales antecedentes, la opción de credibilidad que se ejerció respecto de ellos y
la apreciación conjunta de los mismos para determinar su verosimilitud, señalando específicamente por qué se
prefieren unos respecto de otros.
La valoración de los elementos de convicción aportados a juicio por las partes debe ser completa,
pronunciándose el tribunal incluso respecto de aquellos medios que no hacen ninguna fuerza en la decisión,

149
En este sentido Enrique Bacigalupo, “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros
estudios”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, páginas 28-30.

207
ya sea por su impertinencia, por la ilicitud en su obtención, por no haber sido incorporados legalmente o por
haberse preferido otros que contradicen su mérito.
Para tal apreciación el tribunal goza de libertad, pero no de una libertad absoluta, sino más bien de
una discrecionalidad regida por los conocidos criterios de racionalidad (conocimientos científicamente
afianzados, reglas de la lógica y máximas de la experiencia).
Se incurre en la causal de nulidad que se revisa al incumplir el tribunal con el requisito específico de
la sentencia, vale decir, omitir una exposición clara, lógica y completa de la valoración de la prueba.
Dicho de otra manera, concurre el vicio anotado si no existe tal exposición o si, existiendo, ella es oscura,
ilógica e incompleta.
La fundamentación ininteligible no cumple el objetivo fundamental de la sentencia, esto es, justificar
la decisión que contiene. Lo mismo ocurre si los razonamientos empleados contrarían los conocimientos
científicamente afianzados y las reglas de la lógica formal e informal (máximas de la experiencia).
Veamos a continuación cómo un fundamento judicial y sus conclusiones pueden oponerse a estos
parámetros de sana crítica o racionalidad.
El conocimiento científico está constituido por saberes más o menos generalizados, comunes y
compartidos como verdaderos por la mayoría de las personas que profesan una disciplina, así como también
por legos en la materia, de un modo general. Está constituido por verdades experimentalmente demostradas y
demostrables.
La información que se introduce a juicio a modo de conocimiento científicamente afianzado genera
un saber demostrable, cercano a lo exacto, que permite a los jueces establecer hechos certeramente sin
necesidad de recurrir a motivaciones adicionales. Al revés, los razonamientos judiciales no tienen la virtud de
derribar conclusiones obtenidas a través de las ciencias consolidadas, de modo que, producida la colisión, nos
enfrentamos a una vulneración de las normas contenidas en los artículos 297 y 342 letra c) del CPP.
Estimamos que también se infringen dichos preceptos si el tribunal utiliza como conocimientos
científicamente afianzados algunos que no lo son.
De otro lado, es permitido al tribunal recurrir a las máximas de la experiencia sea para interpretar
hechos, sea para darlos por establecidos, sin embargo le está vedado usar meras subjetividades para ello, las
opiniones personales que no obedecen a una experiencia humana válida y objetivizable son ajenas a la lógica
informal y deslegitiman la sentencia.
Al realizar la valoración el juez utiliza su experiencia de vida, por ello se dice que cada prueba
produce en el sentenciador un movimiento en su conciencia, que varía de intensidad de acuerdo a su
subjetividad, su experiencia, sus costumbres, sus capacidades físicas y mentales, su habilidad práctica y
opiniones preconcebidas. Lo importante es que los criterios que utiliza se ajusten al sentido común
objetivizable mediante criterios de racionalidad.
Por último, las reglas de la lógica formal otorgan a ese razonamiento del juez una estructura
ordenada y rigurosa que asegura su corrección, mas no la cualidad de verdadero o plausible, que dependerá de
la persuasión del argumento práctico. Los razonamientos construidos a partir de los conocimientos

208
científicamente afianzados y las máximas de la experiencia deben respetar las reglas de la lógica, en caso
contrario la incorrección del razonamiento puede conducir al vicio de nulidad en estudio. En este sentido se
controla que la fundamentación del tribunal sea congruente, esto es, que las afirmaciones, deducciones y
conclusiones sean concordantes entre sí, de modo que, de una parte, no pueden tener lagunas y, de otra, no
pueden ser contradictorias. Además, debe ser inequívoca, de acuerdo a los principios tradicionales de
identidad, de contradicción y de tercero excluido.
De otro lado, la sentencia debe contener una exposición clara, lógica y completa de cada uno de
los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sean ellos favorables o desfavorables.
Valorada la prueba por el tribunal, éste procederá a determinar los hechos que da por establecidos, a
favor o en contra del acusado, precisando los medios de prueba que sirvieren para dar por acreditado cada
hecho o circunstancia (artículo 297 inciso final del CPP).
Al apreciar la prueba el tribunal realiza una opción de credibilidad y verosimilitud de cada elemento,
que se ve fortalecida por la inmediación, o sea la observación directa de tales medios en el juicio.
Los razonamientos que utilicen los jueces para justificar sus decisiones sobre los hechos y sus
interpretaciones deben ser claros, lógicos y completos, de modo que cualquier persona pueda entender la
manera como llegó a la convicción. Si no se cumplen tales requerimientos puede instarse por la nulidad del
juicio y de la sentencia.

e.2.- Exposición de las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente
cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo (artículo 342 letra d) del CPP). 150
El requisito en análisis se cumple indicando los fundamentos legales o doctrinales que sustentan la
calificación jurídica efectuada en la sentencia, sea que se trate de preceptos penales sustantivos o procesales, o
razones que la dogmática ha proporcionado al estudiar profundamente las respectivas normas.
Creemos que no debe fiscalizarse aquí por el tribunal ad-quem la corrección del proceso de
subsunción de los hechos a la norma jurídico penal, sino sólo la exposición de los mandatos legales que
sirvieron de base a dicha labor. Estimamos que ello es así, pues para determinar la corrección de la
interpretación del derecho y su aplicación al caso concreto existe otra causal de nulidad genérica (artículo 373
letra b) del CPP).

e.3.- Contener la decisión de absolución o condena respecto de cada uno de los acusados por
cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la decisión sobre la responsabilidad civil
de los mismos y el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar.
La decisión del asunto controvertido es también una exigencia de validez de la sentencia. De modo
que el tribunal debe pronunciarse determinadamente sobre cada una de las peticiones sustanciales de las
partes.151
150
Art. 342 letra d) del CPP.
151
En España se denomina a esta omisión “incongruencia omisiva”, precisando que sólo se refiere a las
cuestiones fundamentales planteadas por las partes. En consecuencia, no es condición de validez de la
sentencia hacerse cargo de cada alegación o planteamiento de los litigantes, bastando la respuesta razonada a

209
 En primer lugar, no puede faltar la decisión de absolución o condena respecto de cada uno de los
acusados por cada uno de los hechos que se les hubiere atribuido en la acusación.
Para cumplir cabalmente esta obligación los jueces deben hacerse cargo de todas las imputaciones
específicas contenidas en la acusación oficial y, en su caso, en la acusación particular. Si la sentencia es
condenatoria debe indicar lógicamente las sanciones que se le imponen al acusado, sean ellas principales o
accesorias, corporales, pecuniarias o restrictivas de derechos.
En segundo lugar, el tribunal debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil reclamada respecto del
acusado. Se trata de una petición eventual que ha planteado de manera oportuna y en forma el querellante
particular o actor civil que debe ser necesariamente respondida por los jueces.
Finalmente, la ley exige al tribunal fijar el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar.
La omisión de cualquiera de estas tres condiciones constituye el motivo absoluto de nulidad en
estudio.
La remisión específica que el artículo 374 letra e) del CPP hace al artículo 342 letras c), d) y e) del
mismo cuerpo legal permite colegir que la omisión de otro requisito legal distinto en la forma de dictar la
sentencia definitiva no tiene como sanción procesal la nulidad de la sentencia y del juicio. Así ocurriría, por
ejemplo, con la omisión de la condena en costas o de la expresión del día desde el cual se empieza a contar la
pena temporal impuesta, con su respectivo abono (artículo 375 del CPP).152

f).- Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción del principio de congruencia
establecido en el artículo 341 del CPP.
El principio de congruencia cautela el derecho de defensa, toda vez que el imputado y su defensor
letrado sólo estarán en condiciones de preparar y contradecir eficazmente las pretensiones del persecutor
penal si conocen claramente el contenido y límites fácticos de la imputación.
El contenido material del juicio, entonces, deviene intangible y se fija, sucesivamente, con la
formalización de la investigación y la acusación. Por ello, al tribunal le está vedado en la sentencia
condenatoria exceder el contenido fáctico de la acusación, pudiendo sólo abarcar a los hechos y personas
incluidas en el libelo acusatorio, que, a su vez, debe ser congruente con la formalización.
En la nomenclatura tradicional de los mecanismos de impugnación, nos encontramos frente a una
situación de ultra o extrapetita, alcanzando la decisión aspectos que quedan fuera del objeto del juzgamiento
que tuvieron en vista las partes. Por lo mismo, puede afirmarse que carece de competencia para ampliar el
contenido fáctico de la acusación.
En un sistema de corte acusatorio es rol de las partes proporcionar el contenido material del
juzgamiento, quedando excluido el tribunal en esa determinación.
No obstante lo anterior, el tribunal puede dar a los hechos una calificación jurídica distinta o apreciar
la concurrencia de agravantes no incluidas en la imputación (en lo que hace a la calificación jurídica, ya que

las pretensiones de las partes.

152
Art. 375 del CPP.

210
los hechos que la constituyen sí deberían incluirse), siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante
la audiencia.
En todo caso, es preciso advertir que el objeto del juicio no sólo se conforma por la narración fáctica
contenida en la acusación fiscal, sino que se complementa eventualmente por la descripción realizada por el
acusador particular y, por último, con las afirmaciones de hechos realizadas por el acusado y su defensa.

g).- Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en
autoridad de cosa juzgada.

La garantía comprometida en este caso es la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple,

también conocida como principio de non bis in idem.

Esta prohibición de la doble incriminación penal se encuentra consagrada en los artículos 14 N° 7 del
PIDCP, 8° N° 4 de la CADH, 1° inciso 2°, 250 letra f) y 264 letra c) del CPP.

La causal en análisis es de rara ocurrencia, pues lo natural será que el procedimiento no llegue a esta
etapa, dándole término en las fases previas mediante la dictación del respectivo sobreseimiento definitivo,
conforme a la causal contemplada en el citado artículo 250 letra f) del CPP.

Señala Julián López que se trata de una causal de nulidad que opera sólo cuando la sentencia anterior
es absolutoria, ya que, por principio, las sentencias condenatorias en materia penal no producen jamás el
efecto de cosa juzgada, toda vez que es siempre posible su impugnación a través de la revisión.153

27.9.- La preparación del recurso de nulidad.

27.9. 1.- Concepto.

Para el profesor Maturana La preparación del recurso de nulidad consiste en la reclamación que
debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del procedimiento que invoca al
interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley. 154

27.9.2.- Forma de preparar el recurso.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 377 inciso 1° del CPP, para que se entienda que se ha
preparado adecuadamente el recurso de nulidad es menester:

153
Ob cit., pág. 426.
154
Ob cit., página 254.

211
 a).- Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que constituye la causal.

Obviamente debe tratarse precisamente de los vicios de procedimiento que constituyen la causal que
se invoca y no otros diversos. Tratándose de otros vicios que no son de procedimiento, como los relativos a
una errónea aplicación del derecho, que se producen en la sentencia, no requieren de preparación.

b).- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los medios
establecidos en la ley.

A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la forma en materia civil, no se emplea la
voz recursos en el artículo 377 del CPP. En consecuencia, debemos entender preparado este arbitrio procesal
cuando el recurrente haya reclamado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio
de cualquier expediente, medio o facultad.

Por otra parte, se requiere una utilización oportuna de los medios que establece la ley para reclamar
del vicio y no un ejercicio extemporáneo de ellos.

Si bien el legislador no ha exigido la utilización de todos los mecanismos procesales para entender
preparado el recurso, como acontece con el recurso de casación en materia civil, a lo menos debe constatarse
la realización de ese reclamo en las actuaciones fundamentales de la investigación y etapa intermedia, esto es,
en la audiencia de control de detención, en su caso, y en la audiencia de preparación de juicio oral.

Relacionado con este tema se encuentra el ofrecimiento de la prueba para demostrar los hechos de la
causal y, junto con ello, la preparación del recurso. Por ejemplo, si el vicio dice relación con la causal de
vulneración de garantías fundamentales cometida durante la etapa investigativa, además de probar la
afectación misma de la garantía, es preciso demostrar que tal vicio fue reclamado oportunamente, en este caso
mediante la correspondiente solicitud de exclusión de pruebas en la audiencia de preparación del juicio. En
caso contrario, el recurso que no aparezca preparado será declarado inadmisible (artículo 383 inciso 2° del
CPP).

c).- La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de
nulidad.

Es una obligación de cargo del interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad y no de
otro.

27.9.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso de nulidad.

212
 En general, no es necesario preparar el recurso del modo señalado precedentemente cuando la
infracción invocada no se refiera a una ley que regula el procedimiento. El profesor Maturana sugiere acudir a
la antigua clasificación de las leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efectúa a propósito
del recurso de casación en el fondo en materia civil, concluyendo que la preparación del recurso de nulidad se
requiere sólo respecto de la infracción de las leyes procesales ordenatoria litis.155

Sin embargo, a pesar de que el vicio incide en una infracción de una norma ordenatoria litis, tampoco
es necesario preparar el recurso de nulidad en los siguientes casos (artículo 377 inciso 2° del CPP):

i.- Cuando se tratare de alguna de las causales específicas del recurso de nulidad contempladas en el
artículo 374 del CPP.

ii.- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto que
se invoca como causal en el recurso de nulidad.

iii.- Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se
trata de anular.

iv.- Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la
sentencia.

27.9.4.- Sanción a la falta de preparación del recurso.

Como se trata de un requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, si falta la preparación el medio
de impugnación no puede ser admitido a tramitación.

No obstante, la preparación del recurso no constituye uno de los requisitos que el tribunal a-quo debe
examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control que debe efectuar conforme a lo
previsto en el artículo en el inciso 2° del artículo 380 del CPP. Es el tribunal ad-quem quien declarará, en
cuenta, esta sanción procesal, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2° del artículo 383 del mismo cuerpo
legal.

Recordemos que la preparación de los recursos es de gran importancia, por cuanto es un instrumento
para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que los intervinientes omitan reclamar de los vicios
durante el procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la sentencia de acuerdo a la
conveniencia que ésta tenga para sus intereses.

27.10.- Forma de interponer el recurso.

155
Ob cit., página 256.

213
 El recurso de nulidad debe interponerse por escrito dentro del plazo legal y deberá reunir los
siguientes requisitos:

a).- Los requisitos comunes a todo escrito.

b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el agravio causado si se
invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso de nulidad por dicha causal.

En relación a este requisito es preciso tener en cuenta algunas consideraciones:

i.- Es importante la claridad y certeza del escrito de interposición del recurso, pues una vez ejercida
la facultad no pueden invocarse nuevas causales que no se hubieren hecho valer en el escrito. Por lo tanto, aun
cuando en el progreso de la tramitación del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido
fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (artículo 379 inciso 2° del
CPP).

De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicación el principio de preclusión por
consumación, puesto que deducido el recurso por una determinada causal no procede introducir en éste
ninguna variación y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.

Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 379 del CPP, la Corte
puede acoger, de oficio, el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por un motivo distinto del
invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374 del mismo
Código.

ii.- El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el cual debe indicarse si se
invocan conjunta o subsidiariamente, además, cada motivo de nulidad debe ser fundado separadamente
(artículo 378 inciso 2° del CPP).

En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio seguido por nuestra
jurisprudencia a propósito del recurso de casación en el fondo, en el cual no se ha admitido la formulación de
causales subsidiarias.

iii.- Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el recurrente no sólo debe
señalar el vicio en que fundamenta su recurso, sino que además la ley que concede el arbitrio procesal por la
causal que se invoca.

c).- Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se hubieren hecho valer y
contener las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal (artículo 378 inciso 1° del CPP).

Este requisito constituye la esencia del recurso y determina, en principio, la competencia del tribunal
ad-quem. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el inciso 1° del artículo 360 del CPP, la Corte sólo puede

214
pronunciarse respecto de las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto
de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado.

Además, conforme lo señalado en el inciso 3° del artículo 378 del CPP, cuando el recurso se fundare
en la causal prevista en el artículo 373 letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso 3° del
artículo 376, su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá asimismo: i).- indicar en forma
precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare, y ii).- acompañar
copias de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas.

d).- Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las
cuales su preparación no es necesaria (artículo 377 del CPP).

Sólo de esta manera es posible hacer un análisis de admisibilidad eficiente por el tribunal ad-quem.

e).- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada.

En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba respecto de los hechos

referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como única oportunidad en el escrito de
interposición del recurso, en caso contrario precluirá su facultad (artículo 359 del CPP).

El Código no precisa directamente la forma en que la prueba debe ser ofrecida, sin embargo
estimamos que debe existir precisión respecto de los elementos de prueba a utilizar, de modo que la audiencia
ante el tribunal ad-quem pueda ser realizada eficientemente. Así, por ejemplo, una mención genérica al audio
del juicio oral no es suficiente para entender cumplido cabalmente este requisito, debiendo el recurrente
señalar con precisión las pistas específicas de ese audio que necesita reproducir en el día de la vista; así como
tampoco bastara indicar que se servirá de la prueba testimonial o documental, sin especificar la identidad de
esos testigos y las características esenciales de esos documentos.

Si bien este requisito no dice relación directa con la admisibilidad del recurso, sino con la posibilidad
de rendir prueba en la audiencia respectiva, la omisión del mismo puede generar la primera sanción procesal,
pues sin prueba del hecho constitutivo de la causal no tiene sentido avanzar con la tramitación del recurso.

27.11.- Tramitación del recurso de nulidad.

19.4.3.- Providencia que recae en el escrito que contiene el recurso.

El recurso de nulidad debe interponerse por escrito ante el tribunal que hubiere
conocido del juicio oral,156 debe consignar sus fundamentos y las peticiones concretas.157

156
Art. 372 inciso 2° CPP.
157
Art. 378 inciso 1° CPP.

215
 La exigencia de expresar los fundamentos comprende tanto los de hecho como los
de derecho, según se deduce de lo dispuesto por el artículo 383 inciso 2° del CPP.
El recurso puede fundarse en varias causales, pero debe expresarlas todas, ya que,
una vez interpuesto, precluye el derecho del recurrente, quien no puede invocar nuevas
causales.158 En este caso, la ley exige indicar si se invocan en forma conjunta o subsidiaria y
fundamentar separadamente cada causal o motivo de nulidad.
En consecuencia, se ha innovado respecto del criterio seguido por nuestra
jurisprudencia a propósito del recurso de casación en el fondo, en el cual no se ha admitido
la formulación de causales subsidiarias. El CPP acepta expresamente que el recurso de
nulidad se base en varias causales, poniendo como exigencia solo que se indiquen si ellas se
hacen valer conjunta o subsidiariamente, y exigiendo que cada motivo de nulidad se
fundamente en forma separada.
Si se trata del caso del artículo 376 inciso 3° del CPP, el recurrente debe indicar en
forma precisa los fallos en que se hubieren sostenido las distintas interpretaciones,
acompañando copias de las sentencias o de las publicaciones de su texto. 159 En todo caso, la
sanción al incumplimiento de este requisito no es la inadmisibilidad del recurso, sino su
remisión a la Corte de Apelaciones, de conformidad al artículo 383 inciso 3° del CPP.
Si fuere necesario rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal
invocada, debe el recurrente ofrecerla en el escrito de interposición del recurso.160
Aunque la ley no lo diga expresamente, el escrito debería explicar la forma en que
se ha preparado el recurso o indicar que se trata de un caso en que tal preparación no es
necesaria, toda vez que el análisis de dicha circunstancia forma parte del control de
admisibilidad del recurso ante el tribunal ad quem.
El examen de admisibilidad que debe efectuar el tribunal a quo sólo dice relación
con el hecho de que la resolución sea impugnable por esta vía y se haya interpuesto dentro
de plazo. La resolución que declara la inadmisibilidad del recurso de nulidad es susceptible
de reposición dentro de tercero día.161
Declarado admisible y concedido el recurso el tribunal remitirá a la Corte copia de
la sentencia definitiva, el registro del juicio y del escrito de interposición.162

19.4.4.- Cumplimiento de la decisión que recae en el recurso de nulidad.

En su fallo, el tribunal ad quem debe pronunciarse sobre si es nulo o no el juicio
oral y la sentencia,163 o si solamente es nula la sentencia.164

158
Arts. 378 inciso 2° y 379 inciso 2° CPP.
159
Art. 378 inciso 3° CPP.
160
Art. 359 CPP.
161
Art. 380 CPP.
162
Art. 381 CPP.
163
Art. 386 CPP.
164
Art. 385 CPP.

216
 Si decide invalidar únicamente la sentencia, debe dictar, acto seguido el
correspondiente fallo de reemplazo. En este caso, comunicada la decisión al tribunal a quo,
éste debe proceder a cumplir lo ordenado, disponiendo la ejecución de la sentencia
condenatoria o tomando nota de la absolutoria.
La nulidad de la sentencia y el consecuente fallo de reemplazo que se conforme a la
ley es una situación excepcional ya que sólo opera cuando la causal que se acoge dice
relación con la aplicación del derecho; discrecional, porque resulta facultativo para el
tribunal dictarla; y unilateral, porque sólo opera en beneficio del acusado. Ello es así, pues
de otro modo se podría afectar indirectamente el derecho al juicio, ya que se estaría
resolviendo el asunto fuera de instancia, fuera de la única instancia que se contempla y que
es ante el tribunal del juicio. Esta decisión fuera de instancia no le agrada al legislador, a tal
punto que no considera obstáculo para repetir el juicio oral el hecho que el vicio o defecto
se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia.
Lo anterior implica que, en las hipótesis inversas, esto es, cuando no se hubiere
calificado de delito un hecho que la ley considerare tal, no se hubiere aplicado pena
procediendo aplicarla o se hubiere impuesto una pena inferior a la que legalmente
corresponda, la situación no queda cubierta por el artículo 385, sino por el artículo 386 del
CPP, debiendo el tribunal anular tanto la sentencia como el juicio oral.
La sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los
fundamentos de derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los
puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución
recaída en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido.165
Si decide anular el juicio y la sentencia debe señalar, además, con toda precisión a
quienes habrá de afectar la ineficacia que ha declarado y ordenará la remisión de los
antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para la realización del nuevo
juicio, en realidad se trata del mismo tribunal en cuanto organismo permanente, pero con
una composición diferente de jueces.
Debemos remitirnos, en este último caso, a lo ya señalado respecto de la
competencia del tribunal de alzada, siempre en congruencia con las peticiones del
recurrente y de las situaciones excepcionales que operaban a favor del imputado.
Comunicada esta segunda alternativa de decisión, el tribunal a quo ordenará cumplir
lo resuelto, fijando fecha y lugar para la realización del nuevo juicio, con las partes que
correspondan y con tres jueces no inhabilitados.
Si bien el artículo 386 del CPP parece dar a entender que siempre se retrotraerá el
procedimiento al estado de realizarse un nuevo juicio y no a una etapa anterior a ésta,
consideramos que las posibilidades entregadas por el sistema son más amplias. En efecto, si
vamos a un caso práctico donde el juicio se anula porque la prueba de cargo, valorada por
el tribunal a quo, ha sido obtenida con vulneración sustancial de garantías fundamentales, al
momento de realizarse el segundo juicio no existirá impedimento jurídico alguno para que
el ente acusador intente utilizar nuevamente esos elementos de convicción.

165
Art. 385 inciso final CPP.

217
 Así entendida la norma de nada habrá servido la declaración de nulidad del juicio y
de la sentencia. Parece, entonces, que en ese caso es preciso retrotraer el procedimiento a la
etapa intermedia, específicamente para que el Juez de Garantía excluya del auto de apertura
las probanzas que han sido declaradas ilícitas y, de este modo, celebrar el segundo juicio
sólo con pruebas lícitas. Como fundamento legal a esta interpretación podemos esgrimir los
artículos 165 inciso 3° y 277 inciso 2°, parte final, ambos del CPP. La primera norma en
cuanto dispone que la declaración de nulidad procesal no podrá retrotraer el procedimiento
a etapas anteriores…, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las
normas del recurso de nulidad. Por su parte, el segundo precepto, si bien niega al acusado la
posibilidad de apelar de la resolución que no accede a la exclusión de pruebas por él
solicitada, ello es sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva, conforme a las reglas generales.

218
219
 Síntesis de la tramitación recurso de nulidad.
1.- Interposición del recurso.
2.- Providencia tribunal a-quo: análisis de admisibilidad.
Si es admisible, se tendrá por interpuesto y debe concederse para ante el tribunal ad-quem
competente (Corte de Apelaciones o Corte Suprema).
Si se ha ofrecido prueba por el recurrente el tribunal a-quo lo tendrá presente, para que en su
oportunidad se pronuncie sobre el particular el tribunal ad-quem. Además, debe disponer la remisión de los
antecedentes necesarios para el conocimiento y resolución del recurso, vale decir, la sentencia impugnada, el
registro de audio de la audiencia de juicio y el o los recursos deducidos.
3.- Remisión de los antecedentes desde el tribunal a-quo al tribunal ad-quem, mediante oficio.
4.- Certificación de ingreso de los antecedentes en el tribunal ad-quem, por el Secretario del mismo,
asignándole un número de rol y dejando constancia de los anexos o agregados recibidos que no formarán
parte de la carpeta, los que serán custodiados en secretaría.
5.- En su primera resolución el tribunal ad-quem, por conducto de su Presidente o de la Sala
Tramitadora, dispondrá mantener la carpeta en la secretaría por el término de cinco días, para los efectos
previstos en el artículo 382 del CPP, vencido el cual deberá darse cuenta en la sala respectiva para los efectos
de la admisibilidad (art. 383 CPC).
6.- El recurrido hará uso o no de su facultad de formular observaciones relativas a la admisibilidad
del recurso, junto con ello se hace parte. El tribunal lo tendrá presente.

220
 Síntesis de la tramitación de la revisión en el C de PP.
1.- Presentación de la solicitud, la que deberá cumplir los requisitos legales, ofreciendo la prueba
necesaria para acreditar la o las causales invocadas.
2.- Autorización de poder en su caso.
3.- Certificado de ingreso en la Secretaría de la Corte Suprema.
4.- Primera providencia, extendida por el señor Presidente del Tribunal Supremo, ordenando dar
cuenta del recurso en la sala respectiva.
5.- Cuenta del relator.
6.- Resolución de la cuenta:
Inadmisible.
Admisible. En este caso la resolución acoge a tramitación la revisión y dispone recibir la prueba
ofrecida, abriendo un término probatorio al efecto (normalmente de 10 días), a partir de la fecha de la
notificación (fijación de audiencias para recibir la testimonial).
Para la recepción de la prueba se comisiona a uno de los miembros de la sala. Generalmente se trae a
la vista el expediente criminal respectivo, oficiando al efecto.
7.- Recepción de la prueba.
8.- Providencia en cuenta: Pasen los antecedentes al Ministerio Público Judicial, para que emita su
informe.
9.- Fiscal Judicial de la Corte Suprema emite su dictamen.
10.- Autos en relación (dictada por el Presidente de la Corte Suprema).
11.- Vista del recurso.
12.- Decisión.
Acoge, invalida.
Rechaza.

221
 INDICE.
CAPITULO I: MEDIOS DE IMPUGNACION Y RECURSOS.
1.- El debido proceso y la impugnación………………………. 1
1.1.- El debido proceso……………………………………………. 1
1.2.- La impugnación de los actos del procedimiento……… 2
2.- El derecho de impugnación………………………………….. 3
3.- Los recursos procesales………………………………………. 5
3.1.- Concepto………………………………………………………. 5
3.2.- Los recursos y la estructura del ente jurisdiccional… 7
3.3.- Requisitos o elementos de los recursos………………… 8
3.4.- Fuentes de los recursos……………………………………. 11
3.4.1.- La Constitución Política de la República……………. 11
3.4.2.- El Código Orgánico de Tribunales……………………. 12
3.4.3.- El Código de Procedimiento Civil……………………… 12
3.4.4.- El Código de Procedimiento Penal……………………. 13
3.4.5.- El Código Procesal Penal……………………………….. 13
3.5.- Clasificación de los recursos…………………………….. 14
3.6.- Principios que rigen los recursos……………………….. 17
3.7.- Fines u objetivos de los recursos……………………….. 18
3.8.- Facultades en virtud de las cuales se conocen los
Distintos recursos…………………………………………………. 19
3.9.- Recursos procesales y resoluciones judiciales……….. 20
3.10.- Los recursos procesales y el estado de las resoluciones
Judiciales……………………………………………………………. 23
3.11.- Recursos procesales y plazos………………………….. 24
3.12.- Recursos procesales y sus efectos……………………. 25

CAPITULO II: RECURSOS DE ACLARACIÓN, RECTIFICACION O

ENMIENDA Y REPOSICION.
4.- Recurso de Aclaración, rectificación o enmienda…… 28
4.1.- Concepto…………………………………………………… 28
4.2.- Reglamentación………………………………………….. 28
4.3.- Naturaleza Jurídica…………………………………….. 29
4.4.- Objetivos de esta acción……………………………….. 30
4.5.- Titulares de esta acción y oportunidad para ejercerla 31
4.6.- Resoluciones susceptibles de esta acción………….. 32
4.7.- Tramitación……………………………………………….. 32
4.8.- Recursos que proceden en su contra……………….. 33
5.- El recurso de reposición………………………………….. 33
5.1.- Concepto…………………………………………………… 33
5.2.- Reglamentación………………………………………….. 34
5.3.- Características……………………………………………. 34
5.4.- Clasificación………………………………………………. 34
5.5.- Resoluciones contra las cuales procede…………….. 35
5.6.- Titular del recurso……………………………………….. 36
5.7.- Oportunidad procesal para deducir el recurso……. 37
5.8.- Forma de deducir el recurso de reposición…………. 38

222
5.9.- Tramitación y efectos del recurso de reposición…… 39
5.10.- Fallo del recurso de reposición y recursos que
proceden en su contra………………………………………….. 41
CAPITULO III: DEL RECURSO DE APELACIÓN.
6.- Cuestiones generales………………………………………. 43
7.- Concepto y origen…………………………………………… 45
8.- Reglamentación……………………………………………… 45
9.- Fundamento y objeto de la apelación………………….. 46
10.- Características…………………………………………….. 47
11.- Titular del recurso de apelación……………………….. 48
12.- Resoluciones en contra de las cuales procede……… 50
12.1.- En materia civil…………………………………………. 50
12.2.- En materia penal……………………………………….. 51
12.3.- Razones de improcedencia del recurso de apelación 54
13.- Tribunales que intervienen en el recurso de apelación 55
14.- Plazo para la interposición del recurso……………….. 56
15.- Forma de deducir el recurso de apelación……………. 58
15.1.- En materia civil…………………………………………… 58
15.2.- En el antiguo proceso penal…………………………… 60
15.3.- En el nuevo proceso penal…………………………….. 61
16.- Efectos de la apelación y formas de concesión del recurso 61
16.1.- Efectos de la apelación………………………………….. 61
16.2.- Formas en que puede ser concedido el recurso…… 63
16.2.1.- Concesión del recurso en ambos efectos…………. 63
16.2.2.- Concesión del recurso en el solo efecto devolutivo 64
16.2.3.- La orden de no innovar……………………………….. 66
17.- Tramitación del recurso de apelación…………………… 67
17.1.- Tramitación en primera instancia…………………….. 67
17.1.1.- La concesión del recurso……………………………… 67
17.1.2.- Notificación de la resolución que concede o deniega
el recurso de apelación…………………………………………… 68
17.1.3.- Depósito de dinero para fotocopias o compulsas… 70
17.1.4.- Remisión del expediente o de fotocopias al tribunal
superior………………………………………………………. 72
17.2.- Tramitación en segunda instancia……………………… 72
17.2.1.- En materia civil…………………………………………… 72
a).- Certificación de ingreso del expediente…………………… 73
b).- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso….. 73
c).- Comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia… 74
d).- Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia. 75
e).- La adhesión a la apelación…………………………………………………….. 76
f).- Las notificaciones en segunda instancia……………………………………. 81
g).- Los incidentes en segunda instancia………………………………………… 82
h).- La prueba en segunda instancia…………………………………………….. 82
i).- Los informes en derecho……………………………………………………….. 83
j).- Manera como los Tribunales de Alzada conocen y resuelven los asuntos
sometidos a su decisión…………………………………………………………….. 84

223
j.1.- Generalidades…………………………………………………………………… 84
j.2.- Vista de la causa……………………………………………………………….. 86
j.2.1.- La notificación del decreto que manda traer los autos en relación.. 86
j.2.2.- La fijación de la causa en tabla……………………………………………. 87
j.2.3.- La instalación del tribunal. El retardo o la suspensión de la vista.. 88
j.2.4.- El anuncio……………………………………………………………………… 90
j.2.5.- La relación…………………………………………………………………….. 91
j.2.6.- Los alegatos…………………………………………………………………… 92
j.3.- Los acuerdos en las Cortes de Apelaciones……………………………… 94
j.4.- Formalidades posteriores al acuerdo……………………………………… 96
17.2.2.- Tramitación de la segunda instancia en el antiguo proceso penal 97
a.- Ingreso del expediente………………………………………………………….. 97
b.- Examen de admisibilidad……………………………………………………… 97
c.- Comparecencia de las partes…………………………………………………. 97
d.- Observaciones de las partes………………………………………………….. 97
e.- Vista al Fiscal Judicial…………………………………………………………. 98
f.- Traslado de la opinión desfavorable del Fiscal Judicial…………………. 98
g.- La prueba en la segunda instancia………………………………………….. 98
h.- Autos en relación………………………………………………………………… 100
i.- La vista de la causa……………………………………………………………… 100
17.2.3.- Procedencia y tramitación de la consulta de la sentencia
definitiva en el antiguo proceso penal…………………………………………… 100
17.2.4.- Tramitación en segunda instancia de la apelación y consulta de
Sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal……………………… 101
17.2.5.- Tramitación en segunda instancia de la apelación en el nuevo
proceso penal………………………………………………………………………… 101
a.- Certificado de ingreso del expediente……………………………………… 102
b.- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso………… 103
c.- Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia 103
d.- La adhesión a la apelación………………………………………………….. 103
e.- La prueba en segunda instancia…………………………………………… 104
f.- Vista de la causa……………………………………………………………….. 104
17.3.- Modos de terminar el recurso de apelación…………………………. 106
17.3.1.- La sentencia de segunda instancia…………………………………. 106
a.- Extensión de la competencia del tribunal ad-quem…………………… 106
b.- Prohibición de la reforma en perjuicio del apelante…………………… 109
c.- La apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra 112
d.- El sentido de la sentencia y sus requisitos formales…………………. 113
17.3.2.- Medios indirectos que ponen término al recurso de apelación 115
a.- La deserción del recurso…………………………………………………….. 115
b.- El desistimiento del recurso………………………………………………… 117
c.- La prescripción del recurso…………………………………………………. 118
18.- EL RECURSO DE HECHO………………………………………………… 120
18.1.- Concepto…………………………………………………………………… 120
18.2.- Reglamentación………………………………………………………….. 121
18.3.- Características…………………………………………………………… 121
18.4.- Causales de procedencia y clasificación…………………………… 121

224
18.5.- Tramitación………………………………………………………………. 121
18.5.1.- Tramitación del verdadero recurso de hecho………………….. 121
18.5.2.- tramitación del falso recurso de hecho…………………………. 123
18.6.- Facultades oficiosas del tribunal de segunda instancia……….. 125
18.7.- El recurso de hecho en el procedimiento penal………………….. 125
CAPITULO IV: EL RECURSO DE CASACION.
19.- Concepto…………………………………………………………………….. 127
20.- Reglamentación……………………………………………………………. 127
21.- EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA………………………. 128
21.1.- Concepto………………………………………………………………… 128
21.2.- Fundamento y objeto del recurso…………………………………. 128
21.3.- Características…………………………………………………………. 128
21.4.- Titular del recurso…………………………………………………….. 129
21.5.- Resoluciones en contra de las cuales procede…………………. 130
21.6.- Plazos para su interposición……………………………………….. 130
21.7.- Causales del recurso de casación en la forma…………………. 131
21.7.1.- Clasificación de las causales…………………………………….. 131
21.7.2.- Análisis particular de las causales…………………………….. 131
21.8.- Limitaciones al recurso de casación en la forma……………… 136
21.8.1.- La preparación del recurso……………………………………… 136
21.8.2.- La falta de perjuicio………………………………………………. 138
21.8.3.- La decisión de completarse el fallo……………………………. 139
21.9.- Forma de interponer el recurso………………………………….. 139
21.10.- Efectos de la concesión del recurso en el cumplimiento del fallo 140
21.10.1.- Regla general……………………………………………………… 140
21.10.2.- Excepciones…………………………………………………….. 140
21.11.- Tramitación del recurso de casación en la forma………….. 140
21.11.1.- Tramitación ante el tribunal a-quo…………………………. 140
21.11.2.- Tramitación ante el tribunal ad-quem…………………….. 141
21.12.- Modos de terminar el recurso de casación en la forma…... 143
21.12.1.- Indirectos o anormales………………………………………… 144
21.12.2.- Modo normal. El fallo de casación………………………….. 144
21.13.- Situaciones especiales……………………………………………. 145
21.14.- Efectos del fallo del recurso de casación en al forma……… 146
22.- La casación de forma de oficio……………………………………… 147
23.- El recurso de casación en la forma en materia penal…………. 148
24.- EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO…………………… 152
24.1.- Origen histórico……………………………………………………… 152
24.2.- Objetivos del recurso de casación en el fondo……………….. 153
24.3.- Concepto………………………………………………………………. 155
24.4.- Características……………………………………………………….. 155
24.5.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso….. 156
24.6.- Titular del recurso………………………………………………….. 158
24.7.- Causal que autoriza la interposición del recurso……………. 158
24.7.1.- En materia civil…………………………………………………… 158
24.7.2.- En materia penal………………………………………………… 161
24.8.- Limitaciones de la Corte Suprema al conocer del recurso… 161

225
24.9.- Tribunales que intervienen……………………………………… 163
24.10.- Forma de interponerlo………………………………………….. 163
24.11.- Plazo para interponerlo………………………………………… 163
24.12.- Efectos de la interposición del recurso…………………….. 163
24.13.- Tramitación del recurso……………………………………….. 163
24.13.1.- Ante el tribunal a-quo……………………………………….. 164
24.13.2.- Ante el tribunal ad-quem…………………………………… 164
24.14.- Formas de terminar el recurso………………………………. 167
24.14.1.- Medios anormales……………………………………………. 167
24.14.2.- el fallo del recurso……………………………………………. 167
24.15.- Casación en el fondo de oficio……………………………….. 171
25.- EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO EN MATERIA PENAL 172
25.1.- Concepto…………………………………………………………… 172
25.2.- Resolución contra las cuales procede el recurso…………. 173
25.3.- Titular del recurso……………………………………………….. 173
25.4.- Efectos de la interposición del recurso……………………… 173
25.5.- Causales del recurso……………………………………………. 174
25.5.1.- Error de derecho al determinar la participación, al calificar
las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de
responsabilidad, o al fijar la naturaleza y el grado de la pena…. 175
25.5.2.- Calificación equivocada del delito…………………………. 176
25.5.3.- Calificar como delito un hecho que la ley no considera tal 177
25.5.4.- Calificar como lícito un hecho que la ley pena como delito 177
25.5.5.- Error de derecho al admitir excepciones del artículo 433 177
25.5.6.- Error de derecho al sobreseer definitivamente…………… 178
25.5.7.- Violación de leyes reguladoras de la prueba……………… 178
25.6.- Tramitación del recurso…………………………………………. 179
25.6.1.- Tramitación ante el tribunal a-quo…………………………. 179
25.6.2.- Tramitación ante el tribunal ad-quem…………………….. 179
25.7.- Formas de terminar el recurso…………………………………. 182
25.7.1.- Medios anormales………………………………………………. 182
25.7.2.- Medio normal. El fallo del recurso………………………….. 182
25.8.- La casación en el fondo de oficio………………………………. 182
CAPITULO V: EL RECURSO DE NULIDAD.
26.- Reglas generales en materia de recursos procesales………. 184
26.1.- Titular del recurso………………………………………………… 184
26.2.- Cómputo de los plazos…………………………………………… 174
26.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos…………………… 175
26.4.- Efecto de la interposición de los recursos…………………… 175
26.5.- Competencia del tribunal de alzada…………………………… 176
27.- EL RECURSO DE NULIDAD………………………………………. 179
27.1.- Concepto…………………………………………………………….. 179
27.2.- Características……………………………………………………… 180
27.3.- Finalidades del recurso de nulidad……………………………. 181
27.4.- Tribunales que intervienen……………………………………… 182
27.5.- Legitimado activo para recurrir………………………………… 183
27.6.- Plazo para interponer el recurso……………………………….. 184

226
27.7.- Resoluciones en contra de las cuales procede………………. 184
27.8.- Causales del recurso……………………………………………… 185
27.8.1.- Causales genéricas……………………………………………… 186
a).- Infracción sustancial de derechos o garantías fundamentales 186
b).- Errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente
en lo dispositivo de la sentencia………………………………………… 189
27.8.2.- Causales específicas……………………………………………. 193
a).- Sentencia pronunciada por tribunal incompetente, integrado
en forma irregular o con jueces inhábiles; acordada por un menor
número de votos o menor número de jueces, o con la concurrencia
de jueces que no asistieron al juicio……………………………………. 194
b).- Audiencia de juicio verificada en ausencia de personas cuya
presencia es esencial……………………………………………………….. 196
c).- Cuando al defensor se le impida ejercer sus facultades………. 197
d).- Violación de las normas sobre publicidad y continuidad del
juicio……………………………………………………………………………. 198
e).- Omisión de requisitos del artículo 342 del CPP, letras a), d) o e) 199
f).- Infracción del principio de congruencia……………………………. 206
g).- Sentencia dictada en oposición de otra ejecutoriada…………… 207
27.9.- La preparación del recurso de nulidad………………………… 207
27.10.- Forma de interponer el recurso……………………………….. 210
27.11.- Tramitación del recurso de nulidad………………………….. 212

227