Poder Judicial de la Nación

2010-
2010- Año del Bicentenario

Causa N°°44.507 “Machado Moraes,

Carlos Stivens s/ inf. ley 23.737”
Juzgado N°1 -Secretaría N°1

Reg. n°: 1451

///nos Aires, 29 de diciembre de 2010.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.-Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión
del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor
Oficial, Dr. Gustavo E. Kollmann, obrante a fojas 53/4, contra el auto de fojas
51/2 mediante el cual la Dra. Servini de Cubría, Titular del Juzgado Federal n° 1,
rechazó el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737.
Corrida que fuera la vista al Ministerio Público Fiscal ante esta
alzada, solicitó se rechace el planteo de inconstitucionalidad introducido por la
defensa, sobre la base de que estaríamos frente a la conducta prevista por el
artículo 12 b) de la ley 23.737, que, en todo caso, concurriría en forma real con la
tenencia del material hallado en poder de Machado Moraes –v. fs. 36/7-.
II.- El día 20 de junio del pasado año, a raíz del procedimiento
efectuado por personal de la Comisaría n° 16 de la P.F.A., se detuvo en la calle
Salta n° 1450 a Carlos Stivens Machado Moraes, quien habría estado fumando a
través de una pipa casera, material estupefaciente. También se secuestraron dos
envoltorios conteniendo clorhidrato de cocaína, que en su conjunto pesaron 0,14
gramos –fs. 1; 3; 27/40-.
III.- Si se repara en el testimonio del oficial que previno se
observa que la conducta descubierta fue la de una persona que “fumaba en forma
celosa de un elemento plástico utilizado como pipa casera…”. Dicha actividad fue
inmediatamente abandonada al notar la presencia policial –cfr. fs. 1-.
 De acuerdo a dicho relato, nada hay en él indicativo de una
actitud de ostentación, sino todo lo contrario. El hecho de que el consumo se haya
producido en la vía pública no es sinónimo de ostentación –como parece
entenderlo la Sra. Fiscal General Adjunta - ni tampoco implica que haya dejado de
ser una acción privada, tal como lo sostuvo la juez a quo en el resolutorio de fs.
11/2.
Recientemente nuestro más alto Tribunal expresó que: “tal
como lo vienen entendiendo nuestros tribunales, el artículo 12 no hace referencia
al mero consumo en lugares expuestos al público sino que exige que tal consumo
sea realizado con ostentación y trascendencia, lo que implica introducir en la
figura la exigencia de un determinado resultado: la trascendencia al público y una
modalidad de conducta: con ostentación, entre los cuales existe una indudable
relación ya que trascenderá al público la conducta que de alguna manera se haya
realizado ostentosamente” (C.S.J.N. “Herrera, Ernesto Nicolás s/ pta. inf. a la ley
23.737” competencia n° 31 XLVI, rta. 21/9/10, T.333, P. 1805).
En dicho precedente, donde se recordó la importancia del
“principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio
del orden jurídico” y el principio pro homine” para priorizar una exégesis
restrictiva dentro del límite semántico del texto (Fallos: 331:858), se rechazó la
aplicación de la figura a una persona que había sido encontrada fumando en una
plaza, junto a su pareja y su hija.
Por ello, la adecuación típica de los hechos es la prevista por
el artículo 14, apartado segundo de la ley 23.737.
IV.- El Dr. Jorge L. Ballestero dijo:
En primer lugar, he de señalar que, a la luz de las
circunstancias fácticas que caracterizaron el evento, encuentro acertado el
significado jurídico otorgado por el Juez de la anterior instancia al suceso materia
de investigación.
Y habiendo afirmado que el comportamiento asumido por el
imputado integra el grupo de casos alcanzados por la proyección normativa del
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art. 14, párrafo 2°, de la Ley 23.737, encuadre jurídico que estuvo precedido por la
conclusión de que el material estupefaciente que detentaban tenía como exclusiva
finalidad su consumo personal, considero, por los fundamentos que en extenso he
desarrollado al expedirme en la causa caratulada “Ávila, Claudio Fabián
s/procesamiento” (reg. 1451, rta. 02/12/08), que la aplicación en el caso de la
mencionada disposición penal resulta inconstitucional.
En aquella ocasión sostuve que la tenencia de sustancias
estupefacientes para el propio consumo del tenedor constituía una conducta
incapaz, por sí misma, de conectarse con un resultado lesivo para otros, por cuanto
no implicaba un daño al orden y la moral pública ni involucraba un perjuicio para
terceros, constituyendo en definitiva una acción privada que, como tal, se
encontraba amparada por el art. 19 CN.
A su vez, concluí en ese mismo precedente que los
comportamientos que resultaban aptos para provocar una afectación a terceros en
los términos antes referidos se encontraban contemplados en otras disposiciones
penales de la Ley 23.737 distintas a la aquí aplicada.
Desde esta firme perspectiva, y tomando como base el juicio
valorativo de tipicidad efectuado en autos, entiendo que en el supuesto analizado
no existe otra alternativa jurídica plausible más que declarar la
inconstitucionalidad de la aplicación del art. 14, párrafo 2°, de la Ley 23.737, que
reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal y sobreseer al
encausado.
El Dr. Eduardo G. Farah dijo:
Coincido con la lectura que de los hechos hace mi distinguido
colega, con su subsunción jurídica y con las consecuencias que de allí se derivan.
En ese sentido, en atención a que no se ha invocado otra figura
penal, ni se dan en el caso los presupuestos exigidos por el tipo penal previsto por
artículo 12 de la ley 23.737, me remito al análisis que hiciera con amplitud en el
precedente “Velardi” (c. 41228, rta. 22/4/08, reg. 400) y, en tanto no advierto de
las circunstancias en que se produjera la tenencia imputada en autos, una situación
de daño –o siquiera peligro concreto- a derechos o bienes de terceros (CSJN, A.
891. XLIV. “Arriola”, rta. 25/8/09) -pues no es sinónimo de ello la mera
exteriorización de la conducta-, considero que corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, para el
supuesto concreto traído a examen y sobreseer. Así voto.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I. REVOCAR la resolución que luce a fs. 51/2, en todo y
cuanto decide y fuera materia de apelación.
II.-DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art.
14, apartado segundo de la ley 23.737 en cuanto reprime la tenencia de
estupefacientes para consumo personal (arts. 14, 19 y 28 C.N.) y en consecuencia
SOBRESEER a Carlos Stivens Machado Moraes, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, en orden al hecho materia del proceso, por no
encuadrar en una figura legal atendiendo a la declaración de inconstitucionalidad
del presente dispositivo, dejando constancia de que el procedimiento no afecta el
buen nombre y honor del que hubiere gozado el imputado (art. 336, inc. 3,
C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y
devuélvase al Juzgado de origen donde deberán efectuarse las restantes
notificaciones a que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
Fdo.: Dres. Ballestero Farah
Ante mí: Sebastián Casanello
Secretario