DERECHO CIVIL

CAPÍTULO I (no es materia de

examen)
La protección de los consumidores y
usuarios

1. INTRODUCCIÓN

Conseguir una protección completa e integral de los consumidores no

es tarea senilla, ni fácil de delimitar, pues el ámbito del consumo es
de una extraordinaria amplitud y complejidad.
Incluso una vez aceptado el principio de protección del
consumidor, la heterogeneidad de posibles supuestos y los perfiles
poliédricos (sólido limitado por superficies planas) de la materia han traído
consigo un extraordinario e impensable maremágnum legislativo.
La incidencia más acusada se ha producido en el sector del Derecho
Privado y, dentro de él, particularmente en el Derecho civil, sobre
todo el ámbito propio de los contratos y de la responsabilidad civil
extracontractual.
En nuestro Derecho existe una disposición de carácter general,
aunque no llegue a abarcar tampoco todos los campos de interés en
el ámbito del consumo.
Se trata de la Ley 26/1984, de 19 de julio, rubricada oficialmente
como Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (LCU). Casi un cuarto de siglo después, dicha Ley, junto
con otras disposiciones complementarias, ha sido objeto de
refundición (dar nueva forma y disposición) normativa en virtud de la
aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre (TRLCU).

1.1 Consumidores, mercado y Derecho

La aparición de estas disposiciones normativas de carácter sectorial

se ha producido fundamentalmente a causa de la insuficiencia
demostrada por las disposiciones generales de control y preservación
del mercado para proteger los intereses económicos de los
consumidores.

1
Desde el punto de vista del consumidor, es preferible que exista una
verdadera competencia empresarial, pues las situaciones
oligopolistas generan una serie de imposiciones comerciales que
resultan insuperables para los consumidores y usuarios, perjudicando
sus intereses y expectativas.
Aunque tampoco resulta necesario adorar la libre competencia como
plantean algunos neocapitalistas y jóvenes leones de las escuelas
económicas al uso en EEUU, porque, aunque la competencia
comercial sea un buen instrumento de desarrollo y despegue social, a
veces no es suficiente.
En los Estados europeos, y muy especialmente en el nuestro, los
niveles de competitividad empresarial son todavía bajos, aunque en
las últimas décadas nuestra más alta institución en el control del
mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia, haya comenzado
a afrontar el problema de base con decisión y contundencia.
En la actualidad, las disposiciones especiales en favor de los
consumidores cuentan con legitimidad suficiente en una economía
de mercado como la nuestra.

1.2 Autonomía privada y protección del consumidor

En relación con los contenidos normativos de tales disposiciones

especiales, no debe entenderse que, de forma necesaria, constituyan
instrumentos jurídicos que solventen todos los posibles desacuerdos
entre consumidor y empresario en favor del primero. Hay que tener
presente que la norma básica de nuestro sistema jurídico-económico,
con rango constitucional sustancial, establece que las partes se
obligan por el contenido de los acuerdos “libremente” adoptados:
esto es, el principio de autonomía privada.
Sin una norma imperativa en contra, el contrato es ley entre las
partes y el instrumento que regula y determina el alcance de las
obligaciones y derechos de las partes contratantes. El conjunto
normativo tutelar a favor de los consumidores suele ser respetuoso
con este principio de autonomía privada; de lo contrario, en los casos
de mayor gravedad, se podría incurrir en causa de
inconstitucionalidad por atentar contra el art. 38 del texto
constitucional que recoge el principio de libertad de empresa.
De ahí que los fines de política jurídica que presiden e inspiran toda
esta legislación estén dirigidos a mejorar los niveles de información y
de transparencia del mercado, procurando que el consumidor decida
con mayor conocimiento de causa a la hora de desarrollar su
capacidad electiva entre las diferentes alternativas del mercado. De
este modo se desarrollan normas dirigidas a que la contratación se
celebre de manera libre, sin engaño. (Imposición de sanciones o
cautelas jurídicas, nulidad contractual, facultad revocatoria del
contrato, integración publicitaria del contrato, etc.).
Existen numerosas disposiciones que favorecen el cumplimiento de lo
pactado en beneficio del consumidor: caso de la garantía del
fabricante o de la responsabilidad civil del vendedor por la falta de

2
conformidad del bien con lo previsto contractualmente, desarrollos
normativos nominen laedere (deber de abstenerse de causar daño a
los demás), protección de la salud y de la seguridad personal.
En realidad lo que se está produciendo es una adaptación de los
viejos cuerpos normativos de Derecho Privado –Código Civil y Código
de Comercio- a la nueva realidad de unos mercados mucho más
complejos y estructurados.
Pero lamentablemente, aparecen aspectos negativos, pues este
proceso de innovación legislativa está generando bastantes
problemas técnicos en la aplicación de las nuevas normas de carácter
especial.

1.3 Eficacia y adaptación de las normas procesales

Durante las primeras décadas de expansión del movimiento de

protección de los consumidores, los problemas han sido graves a
causa de la falta de medidas instrumentales o procesales que hicieran
eficaces las indudables buenas intenciones del legislador. Uno de los
graves problemas ha sido la falta de adaptación del Derecho procesal
tradicional. El derecho rituario clásico ha adolecido de vías adecuadas
–económicas y rápidas- para los pleitos de pequeña cuantía y de
defensa de los intereses colectivos (y difusos) de los consumidores.
De otro lado, aparecía como una tarea urgente la creación de
procedimientos especiales o vías alternativas extrajudiciales que
faciliten el acceso a la justicia de los consumidores.

1.4 El sistema arbitral de consumo

En relación con la vía extrajudicial, en nuestro Derecho interno,

contamos con la reglamentación del denominado sistema arbitral
de consumo, regulado por el R.D. 636/1993, de 3 de mayo.
El arbitraje de consumo es una buena fórmula para alcanzar las notas
características de economía y rapidez en la resolución de litigios o
controversias que afecten a los consumidores.

1.5 El acceso de los consumidores a la justicia: las acciones

colectivas.

En el proceso civil ha planteado especial interés la tutela colectiva del

consumidor, los denominados intereses difusos de los
consumidores. Desde el inicio del desarrollo legislativo de la
protección de los consumidores, se ha avanzado en nuestro Derecho
con la legitimación procesal activa de las asociaciones de
consumidores y, a partir de la Ley de condiciones generales de la
contratación, pero todavía quedaban muchas dudas que el legislador
español debía resolver.

3
 1.6 Una referencia a la política legislativa europea.

Los trabajos de la Unión Europea caminan en dos direcciones: a favor

del desarrollo de fórmulas jurídicas de protección de intereses
colectivos y, de otra en la búsqueda de soluciones de los problemas
transfronterizos.
En la primera dirección debe resaltarse la Directiva 98/27, relativa a
las acciones inhibitorias (abstenerse, impedir, dejar de actuar) en materia
de protección de los intereses de los consumidores. Se pretende con
ella que los consumidores puedan litigar (litigar, pleitear en juicio sobre
algo) a través de sus representantes (asociaciones de consumidores) y
puedan solicitar la cesación de cualquier actividad ilícita. El ámbito de
las ilicitud es el delimitado por las disposiciones europeas aprobadas
hasta el momento: publicidad engañosa, crédito al consumo,
cláusulas abusivas, ventas a domicilio y análogas, viajes turísticos,
multipropiedad o derechos de aprovechamiento por turnos, contratos
a distancia y garantías de los bienes de consumo.
En segundo lugar, la política europea en favor de la mejora de la
intervención de los consumidores en los litigios individuales. Es el
denominado “Plan de acción sobre el acceso de los consumidores a la
justicia y reglamentación de los litigios de consumo en el mercado
interior”; se pretende remediar las dificultades que los consumidores
europeos sufren cuando intentan hacer valer los derechos sustantivos
reconocidos, especialmente en los casos de transacciones
transfronterizas.

Incluye este Plan de acción tres objetivos principales:

I. El desarrollo de un esquema de trabajo destinado a favorecer la

puesta en práctica voluntaria por los Estados Miembros de
procedimientos extrajudiciales eficaces, transparentes e imparciales
del tratamiento de las denuncias o demandas intracomunitarias que
se ha traducido en la aprobación de dos Recomendaciones sucesivas
de la Comisión. Es esta línea se inscribe nuestro Sistema Arbitral de
Consumo.
II. La introducción de un formulario europeo armonizado que facilite el
diálogo entre las partes en conflicto. Si la solución amistosa fuese
imposible, el formulario servirá al consumidor lesionado para acceder
a la autoridad judicial competente del Estado miembro del
suministrador. En España tuvo nula influencia.
III. La difusión por la Comisión de la Guía de auxilio judicial en la Unión
Europea.

Desde el año 2000 se ha creado en la Unión Europea la denominada RED

EJE para facilitar la resolución de litigios transfronterizos.

4
2. LAS POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS.

2.1 El Estado de bienestar

A lo largo de la segunda mitad del siglo XX se han ido produciendo

una serie de fenómenos económico-sociales que han supuesto
importantes cambios en la estructura del mercando. (Consolidación
de la gran empresa y del consumo de masas, alejamiento del sujeto
responsable del daño, esto es, el fabricante, acentuado con la
progresiva internacionalización de los mercados y la entrada en
escena de diversas técnicas empresariales que dificultan la capacidad
de elección del consumidor, caso de la diversificación “artificiosa” de
los productos).
Estos cambios han supuesto una enorme expansión del mercado y un
incremento de la complejidad del mismo. La consecuencia para el
consumidor es que se ha visto desbordado en sus relaciones jurídicas
de aprovisionamiento doméstico por carencias informativas., por la
falta de un sujeto que arbitre de manera selectiva –libre- entre los
diferentes oferentes, esto es, se cuestiona la denominada “soberanía
del consumidor”.
Todo esto ha propiciado que se venga hablando en los últimos
tiempos de la degradación de la posición del consumidor, la
inadecuación de los instrumentos jurídicos puestos a su alcance ante
el cambio de circunstancias. La reacción por parte de los Estados con
economías más desarrolladas se ha concretado en la puesta en
práctica de la Política de protección del consumidor, incluida por lo
general en la cláusula del Estado “social” o del “bienestar social”.

2.2 América y Europa

La política de protección al consumidor recibe su impulso con el

mensaje del Presidente J.F. Kennedy a los ciudadanos
norteamericanos en 1962, en el que se mencionan los cuatro
derechos básicos del consumidor: seguridad, información, elección y
audiencia. A lo largo de los años setenta se desarrollan por algunos
Estados europeos, a partir de la Carta del consumidor de 1973 del
Consejo de Europa.
La Constitución de 1978 en su art.º 51 acoge los denominados
derechos fundamentales del consumidor que, posteriormente, tienen
un desarrollo legislativo en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 1984.
La mencionada política jurídica se desdobla en dos direcciones:
a. Completando el sistema de economía de mercado.
b. Corrigiendo o controlando, en la medida de lo posible, el
funcionamiento del mercado.

5
2.3 La posición de los consumidores en la economía de mercado

Los consumidores están presentes cada vez con más intensidad en:

 Derecho de la competencia. Lo evidencia su iter (camino)

legislativo: Ley General de Publicidad (1988), Ley de Defensa de
la Competencia (1989), Ley de Competencia desleal (1991)
donde el nuevo modelo “social” asigna al consumidor un lugar
central junto a la defensa institucional del mercado.

 Derecho de contratos: Está nucleado por la regulación de las

condiciones generales de la contratación, materia regulada
inicialmente en nuestro Derecho en 1984, pero que ha sido
objeto de una nueva regulación: Ley sobre Condiciones
Generales de la Contratación de 1998. A las citadas
disposiciones hay que unir leyes especiales que se ocupan de
algunos contratos en particular cuando se produce bajo riesgos
par ala prestación del consentimiento libre y consciente. Son los
casos de los contratos fuera del establecimiento mercantil, de
las ventas a distancia, de la multipropiedad, del contrato de
viaje combinado, del crédito al consumo y venta a plazos. A
estas leyes especiales hay que sumar algunas reglas de
carácter general.

Buena parte de las disposiciones legislativas mencionadas han

sido integradas en la LCU.
Los nuevos tratamientos jurídicos aparecidos en el mercado de
capitales (Ley del Mercado de valores de 1988), aquí la
preocupación es dotar al consumidor de las garantía suficientes
para que disponga de la información suficiente con respeto al
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a la misma,
y sancionando de manera severa las fugas informativas
(“información privilegiada”/insider-trading). Una norma
significativa es el art.º 34 del RD 1197/91, sobre Ofertas
Públicas de Adquisición de valores, que reconoce al inversor un
derecho de revocación de las declaraciones de aceptación de
las ofertas anteriores una vez publicados los anuncios de la
última oferta competidora.

 Derecho de daños: El Derecho norteamericano figura a la

vanguardia desde hace algún tiempo en este campo, y está en
el origen de los últimos cambios jurídicos introducidos en
Europa, caso de la Directiva sobre la responsabilidad del
fabricante por los daños de productos defectuosos de 1985 y la
Ley correspondiente española de 1994.

2.4 Las medidas correctoras de Derecho Público

6
Se trata de disposiciones de Derecho público de carácter
administrativo, procesal o penal.
Entre las primeras las hay de disciplina de mercado o de limitación,
con una clara finalidad de preservar la salud y seguridad de los
ciudadanos, también de respeto a los intereses económicos e
informativos de los consumidores; con el consiguiente juego
infracción/sanción en caso de incumplimiento de la norma. La
promoción del “asociacionismo” de los consumidores facilita su
autodefensa en los modernos mercados.
En materia penal, el Código Penal español de 1995 incorpora entre
sus novedades los “delitos relativos al mercado y a los
consumidores”.

3. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN LA UNIÓN

EUROPEA

Se distinguen dos fases, una primera, que se corresponde con la

etapa inicial de la Comunidad Europea, donde prima en todos los
aspectos la producción y distribución de bienes económicos; y una
segunda fase, caracterizada por una mayor preocupación en relación
con la calidad de vida.

3.1 La búsqueda de un mercado común europeo

Los objetivos se centran en facilitar el ejercicio de las libertades

económicas que sustentan el Tratado de Roma: libre circulación de
personas, de capitales, de mercancías y de servicios.
El desarrollo comunitario de un Derecho de la competencia ha
producido efectos beneficiosos sobre el consumidor, todo tipo de
medidas dirigidas a intensificar la concurrencia de ofertas y a impedir
los acuerdos restrictivos, acaban repercutiendo en el precio y en la
calidad de los bienes y servicios.

3.2 La pretensión de la calidad de vida

A mediados de los años setenta se produce un cambio de paradigma

en la CEE: desde un modelo concebido en términos de productividad
y rentabilidad económica se pasa a una política orientada cada vez
más hacia los objetivos de la calidad de vida. El cambio está alentado
por la falta de sintonía entre la política de la CEE y las políticas de los
Estados miembros que comienzan a desarrollar una especial
preocupación por la protección de los consumidores.
Veamos cómo se han reflejado estos cambios políticos en los tratados
constitutivos (Derecho originario) y en las sucesivas disposiciones en
protección de los consumidores (Derecho privado).

7
4. EL DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO

4.1 El Tratado de Roma

En el Tratado de Roma de 1957 no se hace mención expresa a la

política de consumo, sólo existen referencias. Así sucede con las
menciones a la mejora de las condiciones y del nivel de vida; a los
fines de la política agrícola común referentes al abastecimiento y
precios razonables en las entregas a consumidores, a excluir la
discriminación entre productores o consumidores; y en la política de
la competencia, excepciones a la prohibición de acuerdos entre
empresas en beneficio de los consumidores, y prohibición de limitar la
producción, distribución, etc., en perjuicio de los consumidores.

4.2 El Acta Única Europea

Es en el Acta Única Europea de 1986, que reforma el Tratado de

Roma, conde se incluye por primera vez una alusión expresa a la
protección de los consumidores en su art.º 100 A.3.
La protección de los consumidores tendrá un nivel de protección
elevado. El desarrollo de este tipo de normas debe ir acompañado
con el nivel de desarrollo de los mercados. Lo importante aquí es el
mantenimiento de una política armonizadora progresiva de protección
a los consumidores.

4.3 El Tratado de Maastricht

La consolidación de la Política de los consumidores se produce en

1992 con el Tratado de Maastricht, éste introduce en el Tratado de la
Comunidad Europea (TCE) dos menciones. Una somera (art.º 3s) y
otra más extensa en el nuevo Título XI que contiene un único artículo,
el 129 A. Veamos estos nuevos textos normativos:

Art.º 129 A: “ 1. La comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de

protección de los consumidores mediante:
a) medidas que adopte en virtud del artículo 100 A en el marco de la
realización del mercando interior;
b) acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo
por los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los
intereses económicos de los consumidores, y de garantizarles una
información adecuada.

8
2. El consejo adoptará las acciones concretas mencionadas en la letra b) del
apartado 1.
3. Las acciones que se adopten en virtud del apartado 2 no obstarán para que cada
uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección.
Dichas medidas deberán ser compatibles con el presente Tratado. Se notificarán a
la Comisión.”

El art.º 129 A, además de reiterar la mención al objetivo de alto nivel

de protección, añade los instrumentos jurídicos para alcanzarlo. Pero
hay que decir también que se trata de un precepto confuso que
presenta graves problemas interpretativos.

4.4 El Tratado de Ámsterdam

La reciente reforma del TCE por el Tratado de Ámsterdam de 1997 ha

supuesto alguna innovación en el art.º 129 A, ahora pasa a ser el
art.º153. Veamos cómo queda el nuevo texto:

1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto

nivel de protección, la Comunidad contribuirá a proteger la salud, la
seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a
promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para
salvaguardar sus intereses.
2. Al definirse y ejecutarse otras políticas y acciones comunitarias se tendrán
en cuenta las exigencias de la protección de los consumidores.
3. La Comunidad contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el
apartado 1 mediante:

a) medidas que adopte en virtud del artículo 95 en el marco de la

realización del mercado interior;
b) medidas que apoyen, complemente y supervisen la política llevada a
cabo por los Estados miembros.

4. El consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa

consulta al Comité Económico y Social, adoptará las medidas mencionadas
en la letra b) del apartado 3.
5. Las medidas que se adopten en virtud del apartado 4 no obstarán para que
cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor
protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con el presente
Tratado. Se notificarán a la Comisión.”

El precepto se encabeza ahora con la enumeración de los derechos

de los consumidores. Por otro lado, desaparece la distinción siquiera
formal entre medidas y acciones concretas, ahora sólo existen
medidas, bien para la realización del mercado interior, bien de apoyo,
complemento y supervisión de las políticas de los Estados miembros.
Es nueva la mención de la tarea de supervisión, que obedece a
afrontar con mayores garantías la inspección y el control de los
alimentos a raíz de la crisis de las vacas locas. Otra novedad
interesante es la mención de las otras políticas y la necesidad de
integrar en las mismas la protección de los consumidores.

4.5 El Proyecto de Constitución Europea

9
Siguiendo la línea definida en el Tratado de Maastricht (en el que,
además de reforzar la política de protección de los consumidores, se
asentó el futuro del euro, la ciudadanía europea y la política de
cohesión) y superando la insuficiencias del Tratado de Niza, el
Proyecto de Constitución Europea, rubricado el 29 de octubre de 2004
en Roma, cierra el Título IV (Solidaridad) de la “Carta de Derechos
fundamentales de la Unión”, con la aseveración de que “en las
políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de
los consumidores”

5. EL DERECHO COMUNITARIO PRIVADO

Los antecedentes del Derecho comunitario en protección de los

consumidores se suelen situar en la Cumbre de París de 1972, donde
quedó constancia de la necesidad de desarrollar una Política de
protección y el desarrollo de unos Programas de acción en este
sentido. La primera acción la constituye el Programa Preliminar de
1975 que recoge los derechos fundamentales de los consumidores; a
la salud, a la seguridad, a la tutela de los intereses económicos, a la
reparación de los daños y a la representación. Es con el Segundo
Programa de 1981, con el que se ven los primeros frutos. Se ratifican
los objetivos anteriores y se aprueban las primeras Directivas en
protección de los consumidores: publicidad engañosa,
responsabilidad del fabricante por daños de productos defectuosos,
contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y
crédito al consumo.

5.1 Los planes trienales sobre política de los consumidores

El Programa de Nuevo Impulso a la política de protección de

consumidores comprende los años 85 y 86, durante el mismo ve la
luz en 1985 el Libro Blanco del Mercado Interior que no contiene
medidas directas. Corresponden a esta etapa algunas disposiciones
sobre Código europeo de buena conducta en materia de pago
electrónico, y sobre sistema de pago y relaciones entre titulares y
emisores de tarjetas. Después se retorna la acción comunitaria con el
primer Plan Trienal de acción sobre Política de los
consumidores 1990-92. Lo más destacable es el deseo de conciliar
los intereses de productores y consumidores con la finalidad de
aumentar las transacciones en el Mercado único. A esta fase
corresponden las Directivas sobre viajes combinados, seguridad de
productos y de modificación de la Directiva de crédito al consumo. Y
aparecen propuestas de Directivas sobre responsabilidad del
prestador de servicios y cláusulas abusivas.
El segundo Plan Trienal para el período 1993-95, tiene como
objetivo el desarrollo de un Mercado único al servicio de los

10
consumidores y contiene dos tipos de medidas, consolidación del
Derecho vigente y actuaciones nuevas de carácter prioritario. Entre
estas últimas figura la mejora de la información al consumidor,
ampliar y facilitar la concertación, favorecer el acceso a la justicia y la
reglamentación de los litigios, adaptar los servicios financieros a las
necesidades de los consumidores, con la creación en 1995 de la
Dirección General XXIV de Política de consumidores. En estos años se
aprueban las Directivas sobre cláusulas de inmuebles a tiempo
compartido.
El tercer Plan Trienal 1996-98 presentó los siguientes objetivos:
mejorar la educación e información del consumidor, proteger al
usuario de servicios financieros, avanzar en la representación,
mejorar la información del consumidor para que pueda
autoprotegerse. En este período aparecen las Directivas sobre
contratos a distancia, publicidad comparativa que modifica a la de
publicidad engañosa de 1984, de crédito al consumo que modifica de
nuevo a la de 1984, sobre indicación de precios, y sobre acciones de
cesación. Propuestas sobre la venta y las garantías de los bienes de
consumo de 1996 y la de comercialización a distancia de servicios
financieros de 1998. Y una Recomendación sobre transacciones
efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago.
A finales de 1998 se aprobó el cuarto Plan Trienal 1999-2001.
Parte de una nueva configuración de los mercados, su mundialización
y la evolución de las nuevas tecnologías; se desarrollan tres objetivos:
1. Una voz más potente para los consumidores de la Unión Europea,
2. Asegurar a los mismos un nivel elevado de salud y seguridad
3. Respetar plenamente sus intereses económicos
Queda constancia de la vinculación de la Política de consumidores
con otras políticas comunitarias según la reciente Propuesta de
Directiva sobre el comercio electrónico de 1999, pero también otras
iniciativas como las relativas a la mediación en los contratos de
seguros y a la seguridad general de los productos.
Actualmente, la estrategia en materia de política de consumidores
para el nuevo quinquenio, 2002-2006, se encuentra contenida en la
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones.

5.2 El proceso armonizador de las legislaciones europeas

Toda esta producción normativa es una de las vías de la unificación

del Derecho privado europeo para alcanzar un espacio económico
común, al menos en aspectos básicos.
A una tradición jurídica común se une la inexistencia de una
formación jurídica supranacional. Pues bien, este proceso
armonizador europeo se ha limitado a la aprobación de las
disposiciones particulares de protección de los consumidores que se
acaban de mencionar. Esta forma fragmentaria y aislada de realizar la
armonización jurídica europea es criticada por los graves problemas
que se presentan de coordinación sistemática.

11
Este negativo panorama del proceso en curso de armonización parcial
del Derecho privado, vía protección de los consumidores, unido a las
práctica inviabilidad de un Código europeo, está dando lugar a
propuestas de formulaciones “legislativas” más matizadas. Por un
lado, recurrir al Derecho Internacional Privado adaptado a las
necesidades del mercado único, que determine qué Derecho nacional
es aplicable. Por otro, más en la línea de los Restataments del
Derecho norteamericano (especie de compilaciones de carecer
privado que sintetizan las soluciones más aceptadas). Dicho método
ya ha sido ensayado en la CE en el seno de la Comisión para el
derecho europeo del contrato, presidida por el profesor Ole LANDO,
que ha visto sus primeros frutos en lo relativo al cumplimiento e
incumplimiento contractual, dentro de un proyecto sobre Los
principios del derecho europeo de contratos.

6. LA DELIMITACIÓN DEL “DERECHO DEL CONSUMO”

El conjunto normativo desplegado en búsqueda de la protección de

los consumidores presenta como característica su heterogeneidad, al
estar integrado por normas de Derecho privado y de Derecho público.
En los últimos años se ha ido extendiendo el uso de las expresiones
“Derecho del consumo” o “Derecho de los consumidores”,
disposiciones legales de distinta procedencia y de rango muy diverso.
Esto puede significar tanto, que estamos ante un nuevo Derecho
especial.

6.1 Existencia o inexistencia del “Derecho del consumo”

Resultaría inadecuado presentar al Derecho del Consumo como una

rama radicalmente autónoma o un sector sistemático propio y por
completo separado, dentro del conjunto del Derecho.
Ahora bien, se plantean las cosas de manera más relativa, no cabe
duda de que, en las últimas décadas, a consecuencia del triunfo
sociopolítico y, en algún caso constitucional, del principio pro
consumidor se ha ido agrupando una serie de relaciones jurídicas e
instituciones que han reclamado un sector legislativo propio, al cual el
intérprete puede acerarse con una cierta independencia de otras
disciplinas.

6.2 La adscripción esencial del “Derecho del Consumo” al Derecho

Civil.

La cuestión estaba –y está- conectada a las polémicas doctrinales

sobre la mercantilizad o el carácter mercantil de la “reventa” al
consumidor y sobre la unificación del Derecho privado.
Algunos mercantilistas consideran que no cabe duda que desde un
punto de vista histórico el Derecho mercantil, como Derecho especial

12
para el tráfico profesional, está pensado no sólo para las relaciones
entre comerciantes sino también para las relaciones con “terceros”
(consumidores), en definitiva para un tráfico de intermediación.
La exigencia de que la compraventa mercantil ha de consistir en una
compra para revender “con ánimo de lucrarse en la reventa”, hace
que se regulen en el Código Civil las ventas de empresarios a
consumidores. Es más, el artículo 326.1º del Código de Comercio
establece de manera paladina que “no se reputarán
mercantiles…..las compras de efectos destinados al consumo del
comprador o de la persona por cuyo encargo se adquirieren”.
El Derecho Mercantil es y ha sido siempre un derecho de clase: el
derecho de los mercaderes, comerciantes o empresarios; generado e
inspirado además por ellos mismos durante la etapa del ius commune
(siglos medievales) para conseguir una regulación privilegiada en
beneficio de sus propios interese y expectativas. Por tanto, pretender
que una misma disciplina defienda a sectores contrapuestos de la
ciudadanía, no deja de resultar sorprendente.
El Derecho Mercantil es el Derecho del empresario, no del
consumidor.

13
 TEMA I (CAPÍTULO II)

La legislación Española sobre

defensa de los consumidores

1. INTRODUCCIÓN

2. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LA PROTECCIÓN DE LOS

CONSUMIDORES.

Hasta la promulgación de nuestra vigente Constitución, no existía en

el ordenamiento jurídico español disposición legal alguna que, de
manera expresa y concreta, se pronunciara a favor de los
consumidores, como grupo o categoría de ciudadanos.
Así pues, al art.º 51 de la CE de 1978 le cabe el indudable honor de
haber sido el primer precepto en acoger la idea de la defensa de los
consumidores y usuarios como pauta legislativa, como criterio rector
y ordenador de una serie de relaciones sociales que, andando el
tiempo, han sido calificadas con todo acierto como actos, o mejor,
contratos de consumo.

2.1 El artículo 51 de la Constitución

Dice así:

“1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,

protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los
legítimos intereses económicos de los mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información la educación de los
consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las
cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.
3. En el marco de lo dispuesto en los apartados anteriores, la ley regulará el
comercio interior y el régimen de autorización de los productos comerciales.”

14
Considera la generalidad de los tratadistas que el mandato
constitucional de protección de los consumidores y usuarios
establecido en el Art.º 51 de la CE, procede, al menos en parte de la
Constitución portuguesa de 1976 y, en efecto, parece ser que la
inspiración de nuestros constituyentes ser vio enriquecida por la
Constitución democrática de nuestros vecinos, que al igual que
nosotros salía de una larga etapa histórica de dictadura y, con toda
legitimidad, querían también sumarse y unirse a la Europa
democrática, representada entonces ahora por la energía y pujanza
de la Comunidad o Unión Europea.
Nadie se extrañe de semejante “inspiración”. En el mundo del
Derecho la imaginación no suele ser frecuente. Casi todos los
legisladores, sean o no constituyentes, suelen partir de los datos que
ofrece el Derecho comparado y, por eso, nuestra Constitución
republicana de 1931, radicalmente original en muchos aspectos,
sirvió de modelo a muchas otras que, años después, sirvieron a su
vez de modelo o de inspiración a nuestra vigente Constitución.
Por lo demás, el sesgo programático del mandato constitucional es (y,
sobre todo fue) evidente. En 1978, en España, apenas había
estructura aluna en la “sociedad civil” que tuviera por objeto la
protección del consumidor, ni desde luego una Administración Pública
al servicio de una dictadura política se caracteriza por otorgar a los
ciudadanos derechos sociales de audiencia y participación.
En consecuencia, la utilización del futuro verbal en este caso (los
poderes públicos “garantizarán”, “promoverán”, “fomentarán”) a lo largo del
tenor literal del art.º 51, es de una oportunidad y justeza que están
fuera de toda duda. El mandato constitucional fue la manivela de
arranque de la política de protección del consumidor desarrollada
desde entonces, porque ciertamente, visto su desarrollo, es claro que
en pocos años el art.º 51 dejó de ser un puro guiño o gesto
programático para convertirse en un verdadero principio del
desarrollo de la legislación ordinaria.

2.2 La protección de consumidores y usuarios como principio

general informador del ordenamiento jurídico.

¿Quiere ello decir que la protección de los consumidores y usuarios ha

devenido un principio general del Derecho?
La cuestión ha sido y es debatida por nuestros autores, casi desde la
misma aprobación de la Constitución y, sobre todo, tras la
promulgación de la originaria Ley General para la Defensa de los
consumidores y usuarios, dado que su art.º 1.1.1º tiene el siguiente
tenor literal:

“En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución, esta Ley tiene por objeto la
defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo, con el artículo 53.3 de
la misma tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento
jurídico”.

15
La delimitación del significado propio del art.º 51 de la Constitución
debe comenzar por recordar que dicho artículo se encuentra inserto
en el capítulo tercero del Título primero: “De los principios rectores
de política social y económica”. Según dicha rúbrica, la protección de
consumidores y usuarios debería ser un “principio rector de la política
social y económica”, pero esto ¿equivale a convertirlo en un principio
general del Derecho?.
El alcance real del precepto en el texto constitucional requiere
considerar con algo de detalle lo establecido por la propia
Constitución en su art.º 53.3, conforme al cual: “El reconocimiento, el
respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos”, si bien, termina diciendo en el
apartado transcrito: “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo
desarrollen”.
Esta última admonición pocos problemas presenta, pues son tan
numerosas las disposiciones legales existentes en la materia que,
difícilmente, pretenderá nadie argüir el mero principio por
inexistencia de norma concreta sobre el particular. El tema
fundamental consiste en decidir si la protección de los consumidores
y usuarios puede considerarse o no principio general del Derecho,
pues en caso afirmativo, resultaría llamativo que jueces y
magistrados dejaran de aplicarlo por no existir ley de desarrollo,
cuando precisamente conforme a la enseñanza clásica la virtualidad
fundamental de tales principios estriba en extraer de ellos las
normas oportunas en caso de inexistencia de ley o costumbre
aplicable al caso.
En relación con la cuestión central planteada, existen
fundamentalmente dos líneas de pensamiento en la doctrina
contemporánea. (negación y afirmación del principio)
Antes, debemos llamar la atención sobre la nueva redacción del art.º
1.1 del TRLCU, que ha oscurecido la redacción del precepto originario
de la LCU, otorgando el carácter de principio informador al art.º51 CE
en vez de a la defensa y protección de consumidores y usuarios:

“ En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución que, de acuerdo con el

artículo 53.3 de la misma, tiene el carácter de principio informador del
ordenamiento jurídico, esta norma tiene por objeto establecer el régimen jurídico de
protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del
Estado”.

2.3 La negación del principio.

Una serie de autores, en lo fundamental tratadistas de Derecho

mercantil, sin afirmarlo expresamente en algunos casos, derivan la
cuestión poniendo de manifiesto que la protección de consumidores y
usuarios ha de cohonestarse y ponerse en relación con una serie de
principios y derechos constitucionales de mayor y mejor rango que

16
vendrían a poner en cuarentena la conclusión de que la protección de
consumidores y usuarios constituye un principio general del Derecho.
Entre tales principios constitucionales, habría de atenderse de
manera particular a la libertad de empresa, cuyo contenido
esencial deberá respetarse en todo caso, conforme al art.º 53.1 de la
CE, y que es un derecho fundamental en nuestra Constitución.
Algunos autores relacionan dicho derecho fundamental con el
principio de autonomía privada, conectándolo con el derecho de
propiedad privada (art.º 33.1 CE) e incluso con el derecho a elegir
libremente una profesión (art.º 35.1 CE).
Dicha línea de argumentación pretende debilitar el alcance y
significado de la protección de los consumidores, reduciendo su
potencia “informadora” del ordenamiento jurídico a una mera idea
programática, para alcanzar la conclusión de que resulta exacerbado
afirmar la existencia de un nuevo principio general del derecho.

2.4 La afirmación del principio.

Otros autores, consideramos que tal argumentación no afronta

derechamente la cuestión tratada, ni es de otra parte decisiva en
relación con la calificación del principio pro consummatore.
Aunque se establezca la relación entre libertad de empresa y
autonomía y propiedad privadas, no por ello ha de llegarse a la
conclusión de cualquier otro principio que afecte a la libertad de
empresa debe ser desechado.
Además, habrá que demostrar cómo y hasta dónde pueda afectar a la
libertad de empresa la protección del consumidor, porque desde
luego para la Ley no hay incompatibilidad alguna entre ambos
principios: la segunda parte del primer apartado del art.º de la Ley de
consumidores establece que “… la defensa de los consumidores y usuarios se
hará en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 de la
Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139”.
De oro lado, es paladino (público, claro y patente) que la existencia de un
principio o un derecho no puede pretender la anulación o el
arrasamiento de los demás principios o derechos: el Derecho consiste
fundamentalmente en un técnica de resolución de conflictos sociales
o interindividuales y la mayor parte de ellos aparecen a consecuencia
de la necesaria acomodación y ajuste de intereses, expectativas e
ideas contrastantes.
El sistema económico diseñado por la Constitución, sin duda alguna
asentado en la iniciativa económica privada, no empece (impedir,
imposibilitar) ni dificulta la consideración que merezca la protección de
los consumidores y usuarios, que para nuestro sistema es un principio
general del Derecho, o un principio general informador del
ordenamiento jurídico, en expresión textual de la LCU.
Según el art.º 1.5 del Código civil: “Los principios generales del derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico”.

17
Resulta improcedente negar el carácter informador de la defensa de
los consumidores y usuarios, que ha originado una verdadera
montaña de disposiciones legales, cuya ratio legis consiste
principalmente en superar viejos esquemas de igualdad formal y en
adoptar criterios especiales de protección del consumidor.
Desde el punto de vista operativo y pragmático, pues, pretender
desconocer la plasmación del principio equivale a la imposibilidad de
explicar el leitmotiv o la línea común de desarrollo de las
disposiciones dictadas en ejecución de tal principio inspirador o
informador.

3. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los

consumidores y Usuarios, tras una rápida tramitación
parlamentaria impulsada, al igual que el propio Proyecto de Ley, por
el Ministerio de Sanidad y Consumo, cuya titularidad ostentaba el
Profesor Ernst Lluch, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de
24 de julio de 1984.
La rapidez de la elaboración vino determinada por el masivo
envenenamiento alimentario que provocó centenares de muertos y
que fue muy mal afrontado por el Gobierno de D. Adolfo Suárez. El
Ministro Sancho Rof dejó sin resolver el asunto del aceite de colza
adulterado que había provocado la tragedia origen de nuestra Ley.
No es de extrañar que el primer Gobierno de D. Felipe González
procurara dotarse de un mínimo cuadro normativo que permitiese
iniciar la andadura del desarrollo del art.º 51 de la Constitución.
Hagamos un poquito de historia. El asunto de la colza tuvo lugar en 1981. La causa
era una partida de aceite de colza adulterado que indebidamente entró en la
cadena alimentaria. El resultado: 22.000 personas habían sido reconocidas como
afectadas oficialmente; murieron directamente 650 en pocas semanas. Todavía casi
la mitad de los afectados siguen pendientes del cobro de las correspondientes
indemnizaciones a cargo del Estado, empezando los primeros pagos en marzo de
2000.

La LCU fue mal recibida y objeto de crítica feroz por parte de la

mayoría de juristas, pues se trata de una disposición legal que
debería haber contado con algún apoyo jurídico-político, además de
propio Ministerio de Sanidad y Consumo, y sobre todo con trabajos
preparatorios que hubieran puesto en conexión el proyecto con
disposiciones legales preexistentes, algunas de gran calado, como los
propios Código civil y de comercio.

3.2 Sistemática y objetivos.

La LCU, en su redacción originaria, era bastante breve y constituía

realmente una primera aproximación a la regulación del consumo,

18
que pretendía abordar en una decena de capítulos, sin incidir
directamente en las normas contractuales previamente aplicables y,
por tanto, generando una curiosa sensación de duplicidad de
regulaciones que hizo que la innegable importancia de algunos
aspectos de la Ley, no llegara a impregnar y permeabilizar el mundo
del Derecho.

Los abogados y los jueces tardaron mucho tiempo en poner en acción

algunas de sus posibilidades y algunos teóricos del Derecho tampoco
supimos superar los aspectos formales de la Ley y centrarnos en los
aspectos o extremos de evidente matiz positivo. (la integración
contractual de los mensajes publicitarios, la promoción del asociacionismo de los
consumidores o el régimen del sistema arbitral de consumo).

Los objetivos fundamentalmente perseguidos por la LCU:

1. “Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos

eficaces para la defensa de los consumidores y usuarios”.
2. Disponer del marco legal adecuado para favorecer un
desarrollo óptimo del movimiento asociativo en este campo.
3. Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que
configuran la defensa de los consumidores y usuarios que,
habrán de ser tenidos en cuenta por los poderes públicos en las
actuaciones y desarrollos normativos futuros en el marco de la
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional”.

3.3 Irrenunciabilidad de los derechos otorgados a consumidores

y usuarios.

Dada la ratio legis de la LCU y su especial preocupación por la

protección de los consumidores y usuarios, es natural que uno de los
criterios fundamentales de la Ley radique en declarar la
Irrenunciabilidad previa de los derechos y facultades otorgados por
ella a los consumidores y usuarios, así como la declaración de nulidad
de cualesquiera actos o contratos realizados en fraude a esta Ley.
(art.º 2.3).
Dichos preceptos se encuentran íntimamente conectados con el
régimen general contemplado en al artículo 6 del Código civil.

4. EL DESARROLLO LEGISLATIVO POSTERIOR.

La publicación de la LCU equivalió a la apertura de una compuerta

con la aparición de dispositivos legales de carácter especial,

19
reguladoras de aspectos concretos relacionados con los consumidores
y usuarios y que en breve, han requerido recurrir a verdaderas
compilaciones.

4.1 Disposiciones estatales y autonómicas

La complejidad del Estado autonómico español conlleva la necesidad

de atender no sólo a las disposiciones comunitarias, procedentes de
la UE, cuanto a las propiamente nacionales, así como a la legislación
autonómica emanada de nuestras Comunidades y Ciudades
Autónomas.

4.2 Las Leyes españolas de mayor importancia

Relacionaremos a continuación, en orden cronológico en su

promulgación, las normas que, con rango de Ley, han sido dictadas
en España: (leer, no estudiar)

1. Ley 26/1991, de 21/11, sobre contratos celebrados fuera de los

establecimientos mercantiles.
2. Ley 22/1994, de 6/07, de responsabilidad civil por los daños
causados por los productos defectuosos.
3. Ley 7/1995, de 23/03, de crédito al consumo.
4. Ley 21/1995, de 06/07, reguladora de los viajes combinados.
5. Ley 7/1996, de 7/01, de ordenación del comercio minorista.
6. Ley 7/1998, de 13/04, de condiciones generales de la
contratación.
7. Ley 28/1998, de 13/07, de venta a plazos de bienes muebles.
8. Ley 42/1998, de 15/12, sobre derechos de aprovechamiento por
turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.
9. Ley 34/2002, de 11/07, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico.
10. Ley 39/2002, de 28/10, de transposición al ordenamiento
jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia
de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.
11. Ley 47/2002, de 19/12, de reforma de la Ley 7/1996, de
15/01, de Ordenación del Comercio Minorista, para la
transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva
97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la
adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias.
12. Ley 23/2003, de 10/07, de Garantías en la Venta de
Bienes de Consumo.
13. Ley 44/2006, de 29/12, de mejora de la protección de los
consumidores y usuarios, cuya disposición final quinta contenía
una habilitación normativa al gobierno para llevar a cabo un
texto refundido de la LCU.

20
La entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley
1/2000, de 7/01) ha tenido una incidencia muy concreta en relación
con el acceso de los consumidores a la justicia.

5. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONSUMIDORES

APROBADO MEDIANTE REAL DECRETO LEGISTALITO 1/2007.

Buena parte de las disposiciones legislativas referidas (punto 4.2) y que

han sido dictadas en materia de consumo en el último cuarto de siglo,
han sido objeto de refundición normativa por parte del Real Decreto
Legislativo 1/2001, de 16-11, por el que se aprueba el Texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

5.1 Introducción: objeto de la refundición normativa.

El nuevo TRLCU es una disposición legislativa extensa y adopta la

veste de Real Decreto Legislativo por tratarse de legislación
delegada, ya que cumple con la previsión recogida en la disposición
final quinta de la Ley 44/06, de 29-12, de mejora de la protección de
los consumidores y usuarios, que habilita al Gobierno para que en el
plazo de 12 meses proceda a refundir en un único texto la Ley
26/1984, de 19-07, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias
dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios
que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando,
aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser
refundidos.
Se integran en el TRLCU los contratos celebrados a distancia y los
celebrados fuera del establecimiento comercial. Asimismo se
incorpora a la refundición la regulación sobre garantías en la venta de
bienes de consumo, la disciplina relativa a los viajes combinados y la
regulación sobre la responsabilidad civil por daños causados por
productos defectuosos.

5.2 Disposiciones excluidas de la refundición.

Pese al punto de partida adoptado por el propio legislador, no tarda

en contradecirse, pues el catálogo normativo se ve restringido, ya
que “Otras normas de transposición de las directivas comunitarias
citadas en el anexo de la Directiva 98/27CE, instrumentan regímenes
jurídicos muy diversos que regulan ámbitos sectoriales específicos
alejados del núcleo básico de la protección de los consumidores y
usuarios.

Tal es el caso de las siguientes normas:

21
 - Las Leyes que regulan los servicios de la sociedad de la
información y el comercio electrónico.
- Las normas sobre radiodifusión televisiva y la Ley 29/2006, de
26-07, de garantías y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios.
- La Ley 7/1995, de 23-03, de crédito al consumo.
- El régimen de los derechos de aprovechamiento por turno de
bienes inmuebles de uso turístico en la Ley 42/1998, de 15-12,
dada su indudable incidencia también en los ámbitos registral y
fiscal, “ajenos al núcleo básico de protección de los
consumidores”.
- La Ley 34/1998, de 11-11, General de Publicidad, ya que su
ámbito subjetivo de aplicación incluye también las relaciones
entre empresarios.
5.3 La disposición derogatoria.

La disposición derogatoria única del TRLCU establece de manera

expresa la derogación normativa de las siguientes disposiciones:

1. Los artículos 48 y 65.1, letras n) y ñ) y la disposición adicional primera de la

Ley 7/1996, de 15-01, de Ordenación del Comercio Minorista. Igualmente se
derogan en la disposición final única de la Ley 7/1996, de 15-01, las
menciones que se realizan al artículo 48 y la disposición adicional primera en
su párrafo primero e íntegramente su último párrafo.
2. La Ley 26/1984, de 19-07, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
3. Ley 26/1991, 21/11, sobre contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles.
4. Ley 22/1994, de 6-07, de responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos.
5. Ley 21/1995, de 06/07, reguladora de los viajes combinados.
6. Ley 23/2003, de 10-07, de garantías en la Venta de bienes de Consumo

A juicio del refundidor la ley habilitante del texto refundido, la Ley

44/2006, de 29-12, denominada de mejora de la protección de los
consumidores y usuarios debe entenderse vigente. A nuestro
entender dicha conclusión es dudosa, pues aunque en la disposición
derogatoria no lo indique así, lo correcto es entender que todas las
disposiciones anteriores con rango de ley que se opongan o que
hayan sido integradas en el texto refundido, deberían ser
consideradas, con carácter general, objeto de derogación, si bien
dejando a salvo aquellos mandatos en ellas contenidos que se
refiriesen a preceptos de otras disposiciones legislativas no
refundidas.

5.4 Sistemática

El TRLCU, 165 artículos, tres disposiciones transitorias, y tres

disposiciones finales. Todo ello estructurado en cuatro libros, con
diversos Títulos y Capítulos cada uno de ellos.

22
Dedica el preámbulo del TRLCU más de dos páginas del BOE a
explicar la sistemática del nuevo texto.

El primer libro “Disposiciones generales” es tributario del texto

originario de la LCU y contempla cinco títulos:
1. Los derechos básicos de los consumidores (conceptos previos;
protección de la salud y seguridad; y derecho a la formación e
información).
2. El derecho de representación, regulando las asociaciones y el
Consejo de consumidores y usuarios.
3. La Conferencia Sectorial como organismo básico de
cooperación institucional.
4. La potestad sancionadora.
5. Las acciones de cesación y el sistema arbitral de consumo
como manifestaciones procesales básicas del régimen peculiar
de los consumidores.
El segundo libro “Contratos y garantías” regula:
1. Los aspectos específicos de la contratación con los
consumidores, en especial el derecho de desistimiento.
2. Las condiciones generales y las cláusulas abusivas.
3. Los contratos celebrados a distancia.
4. Los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales.
5. Las garantías y los servicios postventa.

El libro tercero “Responsabilidad civil por bienes o servicios

defectuosos”
El libro cuarto “Viajes combinados”

6. ESTADO Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

Es conocido que la actual estructura del Estado español es

sumamente compleja, la más compleja del planeta, pues ni siquiera
países grandes en territorio, población y federalismo han de soportar
cotidianamente estructuras, relaciones y tensiones tan variopintas
como las características de la España contemporánea.
En el Título VIII de la Constitución y sus artículos dedicados a la
distribución de las competencias entre Estado y Comunidades
Autónomas, no hay referencias concretas al consumo, ni a la
regulación de los intereses y expectativas propias de los
consumidores. Parece que al constituir el consumo una materia
multidisciplinar ha determinado que no aparezca en el texto
constitucional como una materia definida.
La conclusión inicial es que las competencias genéricas sobre el
“Derecho del consumo” chocan con algunas de las más
características competencias exclusivas asignadas al Estado. Así
sucede, con la legislación civil y mercantil, con el Derecho Penal, con

23
las bases de las obligaciones contractuales, con el principio de unidad
de mercado, etc.

6.1 Distribución de competencias en materia de consumo

Se ha producido esa autoatribución competencial en ciertos Estatutos

de Autonomía a favor de las correspondientes CCAA, con la
pretensión de crear ex novo (de nuevo) un título competencial, que,
judicialmente y doctrinalmente, dista mucho de estar definido. Es
decir, algunas CCAA han asumido en sus Estatutos de Autonomía las
competencia relativas a consumo y comercio, títulos competenciales
intercambiables como ha reconocido el propio TC, lo que ha
provocado algunas fricciones competenciales en la materia jurídica
del consumo
El TC ha asentado una serie de criterios básicos sobre la materia que
si bien no despejan todas las dudas existentes sí conviene tener
presente:

1. El Derecho del consumo es una materia en la que concurren

disposiciones de Derecho privado y de Derecho público. Es
respecto a estas últimas normas, las jurídico-públicas, donde
las CCAA tienen competencia. Nos referimos a las disposiciones
de Derecho administrativo, pues por razones obvias han de
quedar fuera tanto de las normas de Derecho penal como de
Derecho procesal.
2. El régimen del comercio interior está regulado por normas
administrativas, por tanto sobre estas tienen competencias las
CCAA si así se establece en los Estatutos.
3. El Estado tiene competencia sobre una diversidad de títulos
referentes al comercial, al Derecho de los contratos y a la
responsabilidad extracontractual:

a) aseguramiento de la unidad de mercado.

b) Competencia sobre la legislación civil, con la salvedad de
los territorios con derecho civil foral.
c) Competencia exclusiva sobre la legislación mercantil.
d) Competencia exclusiva sobre la regulación de las bases
de las obligaciones contractuales.
e) Competencias exclusivas sobre la responsabilidad
contractual y extracontractual.
f) La regulación de las condiciones generales los contratos y
las modalidades contractuales.

Dentro del debate general que se produce entre Estado y CCAA,

parece existir un cierto sobre la aceptación de las siguientes
afirmaciones:

1ª El Derecho de obligaciones (contratos; responsabilidad civil, etc.)

es competencia exclusiva del Estado.

24
2ª Las CCAA con competencias plenas en materia de consumo
pueden regular todas las cuestiones jurídico-públicas de carácter
administrativo, esto es, las materias de sanciones y controles
administrativos.

3ª Las CCAA sin competencia plena en materia de consumo podrán

desarrollar reglamentariamente y ejecutar las normas referidas en la
relación anterior.

6.2 Horarios comerciales y actividad comercial

Como apostilla de lo anterior pueden verse varias sentencias muy

importantes del TC relativas a la actividad comercial:

1. Declara inconstitucionales diferentes preceptos de la Ley

9/1989, de 5-10 de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre
ordenación de la actividad comercial.
2. Declara inconstitucional el art.º 9 de la ley valenciana 8/1986,
de 29-12, sobre ordenación del comercio y superficies
comerciales.

Asimismo han tenido una notoria incidencia sobre esta cuestión del
reparto competencial entre el Estado y las CCAA, las disposiciones de
comienzo de 1996, la Ley 7/96, de Ordenación del Comercio Minorista
y la Ley Orgánica 2/96, complementaria de la ordenación del
comercio minorista.
Esta última, desarrolla el régimen de los horarios comerciales y
encomienda dicha regulación a las CCAA, las cuales habrán de
respetar los mínimos fijados por la ley estatal. En cuanto a la primera,
en su Disposición final única se señalan los preceptos que tienen
carácter estatal y sus títulos competenciales; en los demás casos la
norma estatal tiene carácter supletorio de la legislación autonómica.
De los 71 artículos de la LOCM, 35 en su totalidad y 11 parcialmente
tienen carácter estatal y el resto son de aplicación supletoria de las
disposiciones autonómicas. Corresponden a las CCAA las siguientes
competencias:

- La determinación de los dos períodos de rebajas que autoriza el

artículo 25 dentro de los límites máximo y mínimo.
- El otorgamiento a los comerciantes de las correspondientes
autorizaciones, creación de Registros y su inscripción, en los
casos de las denominadas ventas especiales (a distancia,
ambulante, automática y en pública subasta). Salvo, en el caso
de las ventas a distancia, que se difundan por medios que
excedan el territorio de la Comunidad Autónoma, que la
competencia es estatal.
- La homologación de las máquinas para la venta automática.
- La competencia sancionadora.

25
La cuestión de los horarios comerciales se ha convertido en un
desencuentro entre Gobierno central y CCAA, de una parte, y, de otra,
entre las grandes superficies comerciales y el pequeño comercio.
Hasta el extremo de abordar la materia mediante una ley específica
de ámbito estatal, la Ley 1/2004, de 21-12, de horarios comerciales
que, respetando amplios márgenes decisorios de las CCAA, ha
establecido algunas reglas de mínimos:

- En los días laborables, cada comerciante decidirá libremente su

horario de apertura y cierre, respetando siempre el horario
global máximo fijado por la Comunidad Autónoma.
- El número de domingos y festivos de posible apertura será de
doce al año, aunque las CCAA pueden reducir (hasta un mínimo
de ocho) o ampliar dicho número.
- El horario de apertura de domingos y festivos no puede ser
limitado por las CCAA a menos de doce horas.
- Existen establecimientos con régimen especial de horarios con
plena libertad de apertura, como son todos aquellos destinados
a la venta de pan, repostería, prensa, carburantes, etc., así
como las llamadas “tiendas de conveniencia”.

6.3 El ejercicio de la competencia autonómica

Las leyes vigentes en las diversas CCAA son, actualmente, las

siguientes:

1. Ley 10/1981, Estatuto del consumidor, del País Vasco, derogado

por la Ley 6/2003, Estatuto de las personas consumidoras y
usuarias.
2. Ley 12/1984, Estatuto del consumidor y usuario de Galicia.
3. Ley 5/1985, de defensa de consumidores y usuarios, de
Andalucía, derogada por la Ley 13/2003, de defensa y
protección de los consumidores y usuarios.
4. Ley 2/1987, Estatuto de consumidores y usuarios, de Valencia.
5. Ley 3/1993, Estatuto del consumidor, de Cataluña.
6. Ley 3/1995, Estatuto del consumidor, de Castilla-La Mancha,
derogada por la Ley 11/2005, 15/12, con la misma
denominación que la primera.
7. Ley 4/1996, Estatuto de los consumidores y usuarios de la
Región de Murcia.
8. Ley 8/1997, Estatuto del consumidor y usuario, de Aragón,
derogada ahora por la Ley 16/2006, de protección y defensa de
los consumidores y usuarios de Aragón.
9. Ley 1/1998, Estatuto de los consumidores y usuarios, de Islas
Baleares.
10. Ley 6/1998, de Cantabria, derogada ahora por la Ley 1/2006,
de Defensa de los consumidores y usuarios.
11. Ley 11/1998, de protección de los consumidores, de Madrid.

26
 12. Ley 11/1998, de defensa de los consumidores y usuarios de
Castilla y León.
13. Ley 6/2001, Estatuto de los consumidores de Extremadura.
14. Ley 11/2002, de los consumidores y usuarios, del Principado de
Asturias.
15. Ley 3/2003, Estatuto de los consumidores y usuarios de
Canarias.
16. Ley Foral de Navarra 7/2006, de Defensa de los consumidores
y usuarios.

Así pues, la única Comunidad Autónoma que no ha dictado leyes

específicas sobre consumidores y usuarios, ha sido la de La Rioja.
Tampoco tienen normativa propia las Ciudades Autónomas de Ceuta
y Melilla.

7. PLANES DE ACTUACIÓN Y DESARROLLO DE LA PROTECCIÓN

AL CONSUMIDOR.

La política de protección de consumidores y usuarios se mueve en la

UE a golpe de planes de actuación y de desarrollo y el conocimiento y
control sobre la ejecución de tales planes constituye una de las
piedras medulares del desarrollo legislativo en materia de consumo.
El Plan estratégico de protección al consumidor para el
período 2002/2005, ha sido, recientemente, objeto de sustitución
por el denominado Marco común de actuación en materia de
consumo para el cuatrienio 2006-2009.
A lo observado debe añadirse la extraordinaria capacidad mimética
de ciertas CCAA para generar instituciones paralelas al INC, el cual
debería o podría garantizar una protección nacional de los
consumidores y usuarios. En línea con lo dicho, pueden verse la Ley
catalana 16/1987, de 09-07, sobre creación del Instituto Catalán de
Consumo, después derogada por la Ley 9/2004, creadora de la
Agencia Catalana del consumo; la Ley gallega 8/1994, que instaura el
Instituto Gallego de Consumo, seguida de la Ley 11/2004, de 19-11,
sobre inspección de consumo; y la Ley castellano-manchega 5/2006,
de 14-12, creadora del Instituto de Consumo.

27
 TEMA II (Epígrafe 6 capítulo III y
capítulo IV)

LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

Y LA FORMACIÓN DE LOS
CONTRATOS EN GENERAL.

6. LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ESPAÑOL (T.III)

6.1 El precepto constitucional como pilar del sistema

La LCU, que entró en vigor en España el 13/08/1984, obedece al

propósito de desarrollar el artículo 51 de la Constitución española.
Dentro de los derechos contemplados en el artículo 51 de la CE,
algunos autores han distinguido, de una parte, los derechos
fundamentales del consumidor entre los que se encuentran la
seguridad, la salud y legítimos intereses económicos, y, de otra parte,
los derechos instrumentales, necesarios para garantizar la protección
de los anteriores y que, serían la información, la educación y la
participación por medio de organizaciones propias. Al entender de
estos autores, el art. º 2 de la LCU se encargaría de trasladar o

28
transcribir los derechos de los consumidores que fija el artículo 51 de
la CE al plano de la legislación ordinaria.
A nuestro entender tal planteamiento teórico del tema no es correcto.
No hay fundamento alguno, de una parte, para afirmar que los
derechos enunciados en el apartado 1 del art. º 51 de la Constitución
tengan naturaleza fundamental, mientras que los contemplados en el
apartado 2 la tengan instrumental. De otra parte, en modo alguno
cabe afirmar que los derechos de información o de participación
ciudadana asuman un papel secundario o instrumental en relación
con los “legítimos intereses económicos “.
Sí se deduce, en cambio, de los arts. 51 y 53 de la CE, que la defensa
de los consumidores y usuarios pasa a ser un principio informador del
ordenamiento jurídico, de la práctica judicial y de la actuación de los
poderes públicos, en términos tales que la defensa o protección de los
consumidores se expanda tanto en extensión como en intensidad.

6.2 La Ley general de defensa y protección de consumidores y

usuarios.

La LCU delimita en su ámbito de aplicación en el art.º 1, apartado

primero, al establecer que “esta Ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores y usuarios”. En consecuencia, se hace imprescindible la
determinar quiénes pueden considerarse “consumidores y usuarios”.
La noción legal de consumidor se contiene, en su aspecto positivo, en
el apartado segundo del art.º 1, que se completa, en el aspecto
negativo, con lo dispuesto en el apartado tercero del mismo art.º1.
“1.2 A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o
jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes
muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones cualquiera que
sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen,
facilitan, suministran o expiden.
1.3 No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse
en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o
servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros”.
Se advierte que la noción de consumidor en la LCU gira
fundamentalmente en torno a la expresión “destinatarios finales”.
Identifica al destinatario final con la persona que adquiere los bienes
o los servicios para un uso personal, familiar o doméstico.
Pese a que el texto articulado de la LCU no haga una mención directa
y expresa al mercado, la referencia legal al destinatario final se debe
relacionar con el mercado, con la economía de mercado,
característica de nuestro sistema económico y constitucional (cfr.art.º
38 CE).
De la exigencia de la actuación del consumidor dentro del mercado se
desprende también que no hay consumo frente a las
Administraciones públicas cuando éstas actúan sometidas al Derecho
administrativo. Tampoco debe considerarse como actuaciones de
consumidores las que se realizan en condiciones especiales y

29
distintas de las del mercado en atención, por ejemplo, a la relación
laboral existente entre cliente y una empresa.
Es elemento fundamental de la noción de consumidor que la
adquisición de bienes o servicios para uso privado se realice con
relación a un empresario. La protección de los consumidores no tiene
sentido cuando las relaciones se establecen entre particulares o entre
empresarios. La causa de la primera exclusión ha de ser buscada en
que la finalidad de las normas protectoras de los consumidores
consiste en defender al particular que contrata con un empresario.
Mientras que en el caso de contratos efectuados entre empresarios
hay que presumir que son expertos en el tráfico mercantil y por ello
no necesitarían de una protección específica basada en la
inexperiencia de uno de los contratantes.

6.3 La interrelación existente entre los apartados primero y

tercero del artículo primero de la Ley de consumidores

La diferente redacción de que han sido objeto los dos apartados

dedicados en la LCU a la noción de consumidor, plantea la duda,
acerca de si ambos son independientes entre sí, o existe, por el
contrario una relación entre ellos. Habrá que decantarse por esta
última opción, ya que tendría poco sentido que el apartado tercero
del art.º 1 excluya a personas que no reúnan los requisitos del
apartado segundo de dicho art.º, conteniendo una definición
excluyente de dicho apartado. En definitiva, habrá que entender que
el apartado tercero se refiere precisamente a quienes caen dentro de
la noción del apartado segundo, aunque la redacción varíe en las
palabras concretas utilizadas.

La explicación a esta diferente redacción se encuentra en el proceso legislativo. En

el Proyecto de Ley, la definición recogida en el apartado segundo permitía incluir en
su tenor literal el “consumo empresarial”, por ello se añadió el apartado tercer en el
que se excluía del ámbito de aplicación de la ley a los adquirientes de bienes para
integrarlos en procesos de producción. La inclusión de la expresión “como
destinatarios finales”, fue debida a la aceptación de varias enmiendas que no
pretendían cambiar el contenido de la definición legal sin una simple mejora técnica
o de redacción. El resultado fue la desaparición de la distinción y el renacimiento de
la posibilidad de confusión respecto a la inclusión o no del “consumo empresarial”.
Sin embargo, la jurisprudencia que ha aplicado el art.º 1 de la LCU ha puesto de
manifiesto que el párrafo tercero es muy útil para excluir del ámbito de aplicación
de la LCU los supuestos de consumo empresarial.

Con la LCU se pretende proteger a quien en última instancia consume

el bien o el servicio de que se trate; no, en cambio, a quien interviene
en la cadena de producción, distribución o comercialización de bienes
o servicios.

La protección del consumidor se basa en la desigualdad entre las

partes proveniente de la mayor competencia y pericia del empresario.
Desequilibrio que puede producirse cuando el profesional no contrata
en el sector de su actividad habitual. De modo que cuando las

30
adquisiciones realizadas por los profesionales no se relacionen con el
tráfico peculiar de su profesión, éstos podrían ser considerados como
consumidores o usuarios.

6.4 Los bienes y servicios objeto de adquisición

La definición que del consumidor se da en la LCU incluye una

referencia expresa a la necesidad de que éste adquiera, utilice o
disfrute “bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,
actividades o funciones”. Esta enumeración sería más coherente si se
redujera a mencionar los bienes muebles o inmuebles y lo servicios,
ya que los productos son bienes y el disfrute de actividades
desarrolladas por otras personas se incluye en la prestación de
servicios.

6.5 Los destinatarios finales: consumidores jurídicos y

consumidores materiales
La LCU considera consumidores o usuarios a quienes “adquieren,
utilizan o disfrutan, como destinatarios finales”. Ello supone que la
noción legal comprende tanto al llamado consumidor jurídico
(“quienes adquieren”) como al consumidor en sentido material
(“quienes utilizan o disfrutan”). Pueden coincidir ambas condiciones
en una persona, pero no tiene por qué ser así. En este último caso,
cuando el adquiriente sea distinto a quien utiliza o disfrute o consume
el bien, ambos tendrán la consideración de consumidor a los efectos
de la LCU. Pero ello no supone que puedan ejercitar cada uno de ellos
todos los derechos de la Ley General reconoce al consumidor. Los
derechos vinculados directamente a la realización del contrato de
adquisición serán ejecutables por el adquiriente. Mientras que los
derechos otorgados a los consumidores para proteger su salud o su
seguridad jurídica serán ejecutables por quienes utilizan o disfrutan
los bienes y los servicios.

6.6 Las personas jurídicas en condición de consumidoras

La LCU, a diferencia de la normativa comunitaria, admite que puedan

ser considerados como consumidores no sólo las personas físicas,
sino también las personas jurídicas. Sólo será razonable el
reconocimiento de la cualidad de consumidor a una persona jurídica
que adquiere bienes o servicios para que sean utilizados o
consumidos por personas vinculadas a ella cuando no medie entre
ellas relación alguna de mercado. Sin embargo, se ha señalado que
esta opción de política legislativa no parece acertada, puesto que una
de las razones fundamentales que justifican la protección del
consumidor radia en que los consumidores carecen de una
organización que les permita “autoprotegerse”.

31
La dificultad estaría en el momento de determinar qué personas
jurídicas pueden ser conceptuadas como consumidores. Habrá que
exigir que concurran los mismos requisitos que debe reunir el
consumidor persona física. En la LCU a través de la exclusión prevista
en el apartado tercero del art.º 1 se impide la consideración de
consumidor a todo el que realice una actividad de producción,
transformación, comercialización o prestación a tercero. Esta
inclusión se reducirá a aquellos supuestos de personas jurídicas que,
sin finalidad de lucro, transmitan a título gratuito (o precio de coste)
los bienes y servicios adquiridos.
Sin embargo, tanto la LCC (Ley de Crédito al Consumo) como la LVC (Ley de
Viajes Combinados) circunscriben su ámbito de aplicación subjetivo a las
persona físicas. Art.º 1.2 LCC “persona física, que en las relaciones
contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a
su actividad empresarial o profesional”. La LVC en su art.º 2 se define
al consumidor o usuario como cualquier persona en la que concurra la
condición de contratante principal, beneficiario o cesionario.

6.7 Recapitulación: otras nociones de consumidor con

sustentación legal

El legislador español no siempre ha seguido la noción de consumidor

concreta dada en el art.º 1 de la LCU. Hay ocasiones en las cuales se
mueve implícitamente en una noción abstracta al referirse al
consumidor como ciudadano interesado en obtener una adecuada
calidad de vida.
En el Capítulo VIII sobre la responsabilidad por daños, al menos en los
supuestos de responsabilidad objetiva contemplados por el art.º 28
de la LCU, relativo a los productos controlados y los susceptibles de
dañar a las personas, el sujeto protegido es la persona que está en
contacto físico y actual con el producto, siendo indiferente que haya
contratado o no el bien o servicio y, por tanto, que sea o no
destinatario final ene l sentido del art.º 1 de la LCU.
Así pues, no puede afirmarse que la noción de consumidores y
usuarios establecida en el art.º 1 sirva para delimitar la aplicación de
la LCU en todas sus partes. No hay que olvidar que la LCU es una ley
general en el sector, lo que explica que sean muy heterogéneas las
materias sobre las que se proyecta su disciplina.

6.8 La noción de consumidor y usuario en el TRLCU

Afirma el apartado III del preámbulo del TRLCU que:

“El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios y otras leyes complementarias pretende, asimismo, aproximar la
legislación nacional en materia de protección de los consumidores y usuarios a la
legislación comunitaria, también en la terminología utilizada. Se opta por ello por la
utilización de los términos consumidor y usuario y empresario.

32
Así, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria,
pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las
“personas jurídicas”.
El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que
interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y
servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en
procesos de producción, comercialización o prestación a terceros”.

Podemos concluir que en relación con la cuestión tratada la

refundición normativa ha mantenido una línea continuista con la
propia noción de Derecho interno.
Teniendo en cuenta la pretensión armonizadora del TRLCU es natural
que la nueva disposición legislativa hubiera de plantear un concepto
general y armonizado de “consumidor y usuario”, de manera que
restringiera los supuestos específicos de consumidor. Y por ello el
tercero de los artículos del TRLCU tiene por objetivo ofrecer el
“concepto general de consumidor y usuario”, que expresa en los
siguientes términos: “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo
dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

1. LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y LA FORMACIÓN DEL

CONTRATO EN GENERAL (T.IV).

Las políticas de protección de los consumidores y usuarios y la propia

noción de consumidor en sentido técnico son cuestiones nacidas en el
último tercio del siglo XX. En consecuencia, dado que la formulación
contemporánea de la noción de contrato se lleva a efecto durante los
siglos XVIII y sobre todo XIX, a través de las codificaciones civiles, a
nadie puede extrañar que la noción técnica de contrato que sobrevive
en tales Códigos sea un dato anterior y, por tanto, absolutamente
abstraído y distante del principio “pro consummatore” (en caso de duda
en la interpretación de una cláusula contractual entre empresario y consumidor el
intérprete deberá velar por el consumidor como parte contractualmente más débil).

En pocas palabras, en los Códigos civiles del XIX la categoría de los

consumidores y usuarios y, por ende, la defensa de los consumidores
y usuarios son datos que brillan por su ausencia. Los Códigos no se
refieren a consumidores, sino a partes contratantes, a las que
además, de entrada, consideran iguales entre sí, por lo que conforme
a la ideología liberal-individualista que subyace en la tarea
codificadora, las sitúa en el mismo plano, sin establecer ninguna
discriminación positiva, ni sentar base alguna de protección de la
parte económicamente débil.
En consecuencia, podemos adelantarlo ya, la formación del contrato
siguiendo el esquema de los Códigos civiles, español incluido, está
radicalmente en las antípodas de los actuales esquemas socio-
políticos de protección del consumidor.

33
No obstante, conviene estudiar la situación existente antes y después
del triunfo del principio pro consumidor, porque así resulta
extraordinariamente fácil observar como, en pocos años, el sesgo de
la regulación de un buen número de relaciones contractuales ha
cambiado radicalmente de signo.

2. EL CONCEPTO DE CONTRATO.

2.1 Idea inicial de contrato

En términos contemporáneos, es relativamente pacífico considerar

que la idea de contrato responde al acuerdo o pacto que, mediante la
prestación del correspondiente consentimiento, vincula o liga a dos (o
en su caso más) personas, respecto de una determinada conducta de
carácter patrimonial.
Así lo expresa el art.º 1254 de nuestro Código Civil, al establecer que
“el contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio”.
El contrato, por ende, es un mecanismo de generación de derechos y
obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran
vinculadas a la realización de su promesa por el mero hecho de
haberse comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento.
Sin embargo, el hecho de que el mero consentimiento de lugar al
nacimiento de las obligaciones, verdadero puntal del sistema
contractual contemporáneo, sí merece alguna aclaración
complementaria, pues semejante entendimiento de la cuestión con
carácter general, ha sido una conquista paulatina desde los tiempos
romanos hasta el momento de la codificación.
El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad
individual (y, por tanto, del consentimiento de ambas partes
contratantes) como base del contrato. Juega en ello un papel decisivo
la denominada “escuela de Derecho Natural” que, abandonando el
teocentrismo y el determinismo religioso, característicos de las
centurias anteriores, reclama la propia posición del ser humano y la
importancia de la voluntad individual como criterio decisivo en las
más diversas facetas de la actividad humana.
Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusión es
obvia: el contrato como categoría es manifestación del
consentimiento y así pasa, a través de DOMAT y POTHIER, al Code
Napoleón y al resto de los Códigos Civiles, los cuales, como es sabido,
no son sólo tributarios del ideario ius naturalista, sino también de
ideología liberal o liberal-individualista, triunfante desde la Revolución
Francesa.

2.2 El intercambio de bienes y servicios como sustrato

económico del contrato

34
Para la mentalidad actual es evidente que, desde el punto de vista
económico y funcional, nadie es autosuficiente y que por tanto,
cualquier persona ha de contar con los demás, ya sea para hacer
frente a sus necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos.
La satisfacción de las necesidades individuales en un mundo en el
que todas las riquezas están ya ocupadas y nadie realiza actividad
alguna sin la oportuna contraprestación se consigue, pues, a través
de una cadena sucesiva de intercambios económicos.
Todos estos intercambios no son de la misma naturaleza y no todos
ellos pueden calificarse de contratos (la matrícula de un estudiante o un
enfermo que acude al médico de la SS, no están realizando un contrato
propiamente dicho. Ambos sujetos, estudiante y enfermo, están accediendo a bines
(enseñanza, asistencia médica) que pueden ser igualmente objeto de contrato pero
que, en estos ejemplos, son ofrecidos a quien de ellos se vale por mediación de
otros esquemas más complejos y en definitiva, por la Intervención del Estado, que
abarata o facilita dichos bienes atendiendo al interés público o a un cierto tipo de
organización social).
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios
es un contrato, también lo es que la mayor parte de tales
intercambios constituyen la base de lo que los juristas denominan
contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio
de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.
Comúnmente uno de dichos bienes es el dinero; es el medio de
intercambio por excelencia aunque también puede cerrarse un
contrato en el que el dinero no intervenga (cedo a un constructor la
posibilidad de levantar una casa en un solar de mi propiedad a cambio de que me
de título de propiedad del ático del edificio que se construya).

2.3 La patrimonialidad de la relación contractual.

Así pues, un contrato es la “veste jurídica” (ropaje jurídico) de una

operación económica consistente en un intercambio de bienes o
servicios (tomar una bebida en un bar).
La valoración o decisión económica insita en todo contrato evidencia
un dato que, desde el punto de vista jurídico, tiene una extraordinaria
importancia: el carácter patrimonial de la relación contractual.
Todo contrato debe tener por objeto prestaciones en bienes o
servicios, aunque dicha valoración económica resulte a veces
fácilmente determinable (precio de mercado de cualquier bien), mientras
que en otras su materialización depende en gran medida del propio
interés, voluntad o capricho de los contratantes (consulta de un
profesional o pagar más o menos por el cuadro de un afamado pintor).
En cualquier caso, por principio e incluso en los contratos unilaterales
(donación o regalo) el requisito de la patrimonialidad ha de estar
presente en todo acuerdo contractual; mientras que, por el contrario,
otras figuras jurídicas consistentes también en un acuerdo de
voluntades (matrimonio) no pueden ser considerados propiamente
como contratos por faltarles la nota de patrimonialidad.

35
3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA Y LA FUERZA
VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

3.1 Libertad de iniciativa económica privada y autonomía

privada

Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio

económico objeto de valoración por las partes, no puede extrañar que
el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador
de la voluntad de los contratantes y la libertad de iniciativa
económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas –
económico y jurídico- de los países evolucionados, incluso a nivel
constitucional, como ocurre en nuestro caso al estar consagrada la
llamada “economía de mercado” (art.º 38 CE).
Tradicionalmente el contrato ha sido considerado como un
instrumento dejado a la voluntad de los particulares y que, de dicha
realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de la autonomía
privada ( o autonomía contractual) ya que el ámbito propio de la
autonomía es el marco contractual, estando generalmente excluida
de otros sectores jurídicos privados (Derecho de familia y por principio de
todo el Derecho público).
Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la
ley: autonormarse. Por ello, el principio de autonomía privada es : una
sintética expresión con la que los juristas tratan de resaltar que el
ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales. La voluntad de los
particulares desempeña un papel protagonista, conformando el
instrumental jurídico a las necesidades e intereses de las partes.

3.2 Ámbito propio de la autonomía privada

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el

ámbito contractual requiere algunas observaciones que enmarquen el
alcance efectivo de la autonomía privada y de la libertad contractual.

1. En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no

puede ser contemplada al margen del ordenamiento jurídico –
que la reconoce y protege- como si fuera una salvaje libertad
del particular que permitiese incluso atentar contra el propio
ordenamiento jurídico y, en concreto, contra las normas de
carácter imperativo dimanantes del orden público, la moral y la
buena fe. La generalidad de las normas legales referentes al
contrato tienen carácter dispositivo y por consiguiente son
disponibles y sustituibles por las partes. Empero, también
contiene la legislación relativa a la materia contractual normas
de ius cogens o de derecho imperativo que tienen primacía
incluso sobre la autonomía privada y a las que ésta, por
consiguiente, ha de subordinarse.

36
 2. De otra parte, en términos teóricos, parece claro que o debe
llegarse a una sobrevaloración conceptual de la voluntad de las
partes que concluye en afirmar que el contrato es un acuerdo
de voluntades, con olvido del substrato económico del mismo y
en particular de la nota de patrimonialidad ya referida.

3.3 Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos

La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro

Código Civil se encuentra formulada en el art.º 1255, según pacífica
afirmación doctrinal y jurisprudencial: “ Los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral,
ni al orden público”. Esto es, una vez respetados los límites
institucionales de la autonomía privada, el contenido de los contratos
depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes, quienes
pueden dotar al entramado de derechos y obligaciones generado por
el contrato el alcance que les venga en gana.
Planteado así, pudiera generarse la impresión de que las normas
imperativas representan un papel meramente negativo o preventivo
respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas.
Siendo cierto dicho rol preventivo de las normas de ius cogens
(Derecho imperativo) sobre los contratos, no resulta suficientemente
expresivo, pues ha de verse completado con otro tipo de
consideraciones, no menos ciertas:

- En primer lugar, las prescripciones legales (a través de la

integración del contrato) pueden dotar al acuerdo contractual
de un significado y alcance distintos al establecido por las
partes en el clausulado contractual. Así pues, el ordenamiento
jurídico tiene un carácter positivo en relación con el contrato,
incluso contradictorio con el sentir de las partes, acreditando
que la voluntad de éstas –pese a ser un presupuesto ineludible
del contrato- no es omnímoda y todopoderosa.
- En segundo lugar, el ordenamiento jurídico constituye el
fundamento último de la relevancia de la voluntad de las
partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y más
posibilidades de actuación de las que podría carecer,
técnicamente hablando.

La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el

art.º 1091 del Código, conforme al cual “las obligaciones que nacen
de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y
deben cumplirse al tenor de los mismos”.

4. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO.

37
La existencia o el nacimiento de un contrato es, en principio, muy
sencillo, pues basta con que dos personas coincidan en realizar un
determinado acto que interese al otro y que dichos actos sean
merecedores de la tutela jurídica.

4.1 Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato

El minimun de elementos que acredita la existencia de un contrato

válido, viene representado por: el consentimiento de las partes, el
objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía
privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato
previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que
dependa la propia eficacia del contrato celebrado:

Ello obliga a distinguir entre lo que se ha dado en denominar:

a) Elementos esenciales del contrato (sin ellos no hay contrato) y
b) Elementos accidentales del contrato

Los esenciales deben estar presentes en todo contrato para que,

válidamente, se pueda hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo
el art.º 1261 del Código Civil, que formula en sentido negativo la
necesidad de concurrencia de todos (o de los 3) los elementos
esenciales del contrato:

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes
2. Objeto cierto que sea materia del contrato
3. Causa de la obligación que se establezca”

Al contrario, los elementos accidentales reciben tal denominación

para resaltar que pueden estar presentes por voluntad de las partes
en un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial
(conforme al art.º 1261) ni determinante, para que pueda hablarse de
contrato válido.
Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condición y
el término, lo cuales una vez integrados en un acuerdo contractual
asumen una extraordinaria importancia respecto de la vida del
contrato, por lo que difícilmente pueden ser calificados de meros
accidentes del mismo.
En menor medida, respecto de los contratos gratuitos, asume cierta
relevancia (aunque menor desde el punto de vista práctico), el modo.
El rechazo de la referida “accidentalidad” ha hecho que no pocos
autores contemporáneos propongan abandonar semejante categoría,
hablando de determinaciones o estipulaciones accesorias en vez de
elementos accidentales del contrato.
La enumeración de los requisitos del art.º 1261 del CC es exacta con
referencia a todo tipo de contratos esenciales, más no es completa
respecto a algunas categorías contractuales.

38
 4.2 Los denominados elementos naturales del contrato

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clásicos traían a

colación una tercera serie de componentes estructurales del contrato: los
elementos naturales. Serían tales ciertas notas características de algunos contratos
que la regulación legal de los mismos considera implícitas en los correspondientes
acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario. Los elementos
naturales se identificarían con ciertas consecuencias que se derivan (naturalmente)
de la propia naturaleza del contrato en cuestión.
El ejemplo más llamativo de “elemento natural” es el carácter gratuito del contrato
de depósito (crf. Art.º 1760): como regla y salvo pacto en contrario, el depositario
no tiene derecho a retribución alguna, por ser un contrato basado en la confianza
hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Sin embargo, la regla de
Derecho mercantil es la contraria: el carácter retribuido del depósito, en atención a
que la actividad mercantil se encuentra presidida por la finalidad de lucro (art.º
304.1 CCom: “el depositario tendrá derecho a exigir retribución por el depósito, a
no mediar pacto expreso en contrario”).
Basta, sin duda, dicha contraposición para apercibirse de que la naturaleza gratuita
o el carácter retribuido del depósito (y, por tanto, cualquiera otro de los
denominados elementos naturales) no constituye requisito de validez o condición
de eficacia de tal contrato, sino un detalle normativo en la disciplina objetiva del
mismo incorporado a través de normas dispositivas (cuya aplicación pueden excluir
las partes lícitamente cuando les venga en gana).
Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categoría de los
“elementos naturales” por la doctrina actual. No obstante, conviene
advertir que en la jurisprudencia es relativamente frecuente
encontrar referencias a los elementos naturales de ciertos contratos,
con la intención de resaltar las notas características primordiales de
algunas figuras contractuales.

5. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO.

5.1 La igualdad de las partes contratantes

Aunque ningún artículo del C. Civil disponga expresamente que los

contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad
económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en
todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura
de la regulación del Código.
No es extraño. Nuestro Código, al igual que sus modelos (Code
Napoleón 1804) es fruto del liberalismo político y económico propio
de la época de su preparación y por tanto, entiende que nadie es
mejor que uno mismo para atender a sus propios asuntos.
La formación del contrato es para el Código un asunto entre
particulares que son iguales ante la Ley (principio político instaurado por la
Revolución Francesa) y que deben procurar la satisfacción de sus
intereses de forma personal o individual, sin reclamar la intervención
arbitral de ente alguno.
La igualdad formal ante la ley, siendo importantísima, no se
correspondía con la realidad económica de cualquiera de los países

39
europeos en el S. XIX y aún hoy nos vemos obligados a firmar
determinados contratos e condiciones predispuestas por la que
pudiéramos llamar la “parte económicamente fuerte”, de forma tal
que realmente, al celebrar tales contratos, no hay paulatina
aproximación o coincidencia de voluntades entre las partes como
regla general indiscutible. El hombre de la calle, el particular, se ve
obligado a contratar ciertos bienes y servicios en condiciones que le
son impuestas por los agentes económicos más poderosos (agua, luz,
gas, bancos, etc.).

5.2 Los actos en masa: los contratos de consumo

El esquema de formación del contrato recogido en los Códigos Civiles,

responde a la celebración del contrato personalizado y por lo general,
de relativa entidad económica.
Los actos en masa, sin embargo, escapan al esquema codificado y se
plantean en términos absolutamente diversos.
Por ello, con razón, se ha hablado de crisis del esquema codificado
para resaltar que el proceso formativo del contrato, desde la
codificación hasta nuestros días, se ha visto profundamente alterado.
La intervención estatal se ha hecho necesaria en la sacrosanta
autonomía privada.
A su vez, los propios particulares han dejado de actuar
necesariamente como tales, individualmente, para organizarse como
grupo o grupos en defensa de sus intereses. En particular el llamado
“movimiento consumerista” (barbarismo con el que se hace referencia a
la agrupación de consumidores y usuarios) se ha extendido por todos los
países evolucionados en búsqueda –entre otras cosas- de una
legislación superadora del esquema codificado que proteja sus
intereses frente a las grandes compañías y a los suministradores
profesionales de bienes y servicios.
En dicha línea, el art.º 51 de la CE 1978 establece que los poderes
públicos garantizan la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud
y los legítimos intereses de los mismos. El desarrollo del mandato
constitucional se ha llevado a cabo por la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/84 de 19-07).

6. LAS FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO.

Fases que dan lugar al cierre o perfección del contrato. El paradigma

clásico de formación del contrato y por tanto las fases genéticas de
su celebración, radican en la oferta de una parte y la aceptación de la
otra.

6.1 La oferta contractual

40
Según se ha dicho, para el Código, el paradigma formativo del
contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas
partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos
preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del
contrato.
En tal sentido, el art.º 1262 establece que “el consentimiento se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación…”: la
propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser
aceptada por la otra (aceptante) conlleva la celebración del contrato o
su perfección (término éste con el que técnicamente no se pretende realizar
indicación alguna respecto a la bondad de un determinado clausulado contractual,
sino a que concurren, ya, todos los elementos necesarios para que las partes
queden vinculada u obligadas al cumplimiento del contrato en cuestión).
La respectiva significación de tratos preliminares, oferta y aceptación,
depende en gran medida del contrato a realizar y de su particular
naturaleza, así como de la trascendencia económica de las
correspondientes prestaciones. Igualmente, resultará determinante el
hecho de que las partes contratantes se encuentren presentes en el
mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas distantes, pues
en este último caso la “unidad del acto”, entre oferta y aceptación,
generará dificultades añadidas.
En todo caso, es obvio que determinar el momento de perfección del
contrato es asunto de extraordinaria importancia y no una mera
cuestión teórica, pues a partir de dicho momento la oferta dejará de
ser tal propiamente hablando, podrán compelerse las partes al
cumplimiento del contrato, comenzarán a correr los plazos, etc,.
En términos generales, la oferta contractual es una declaración de
voluntad emitida con la intención de celebrar un contrato y que, por
ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la
mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha
quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado.

Artículo 1262 Código Civil: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de

la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó,
hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarse sin faltar a la buena fe. El
contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptación.”
La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal,
se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable.
No obstante, por disposición leal, por la propia declaración del
oferente o por las circunstancias de hecho, existen también
numerosas ofertas de carácter irrevocable, al menos durante un plazo
temporal determinado que no deje insatisfechas las legítimas
expectativas del destinatario de la oferta (ej. La Ley de Contrato de Seguro
en su art.º 6.3 establece textualmente que “la proposición de seguro por el
asegurador vinculará al proponente guante un plazo de 15 días”).
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere
que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la
aceptación de la contraparte.. Si se modifican las condiciones de la

41
oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta
o contraoferta que habrá de ser objeto de aceptación por quien
inicialmente asumía la posición de oferente.

6.2 La aceptación: el valor del silencio

La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza

recepticia, esto es, debe ser dirigida precisamente al oferente y ser
plenamente concordante con la oferta ( o en su caso contraoferta) con
independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa
cuanto tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a
dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.
La estricta concordancia de la aceptación respecto de la oferta, ha
sido resaltada por la jurisprudencia de forma reiterada, pues la
introducción de nuevas estipulaciones o cláusulas por parte del
eventual aceptante resulta frecuentemente problemática para la
determinación del verdadero iter contractual: “…si la aceptación se
formula modificando o alterando la propuesta o sometiéndola a
condición, no es posible apreciar su existencia sino la de una simple
proposición que deja el convenio en estado de proyecto” (Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) de 14/03/1973).
En relación con los supuestos de aceptación tácita, resulta
conveniente hacer una referencia explícita al valor del silencio (o, en
términos modernos, actitud reticente de desplegar una cierta actividad) del
eventual aceptante respecto de la oferta realizada por quien se
encuentra en negociaciones con él. ¿Puede interpretarse el silencio
del eventual aceptante como consentimiento a la oferta?.
En línea de máxima, la respuesta ha de ser negativa, pues la
recepción de cualquier oferta contractual no tiene por qué colocar a
una persona en la necesidad de desplegar actividad alguna respecto
de un proyecto contractual que puede venirle impuesto, supongamos,
por cualquier red de ventas. (ej. Ventas por correo de objetos que son
recibidos sin previa petición, ni siquiera a prueba). En definitiva, el silencio o
la falta de actuación de quien no puede ser considerado aún eventual
aceptante, no puede considerarse como una manifestación positiva
de voluntad que lo vincule contractualmente: qui tacet non utique
fatetur (el que calla ni afirma ni niega).

6.3 La perfección del contrato entre ausentes según los

Códigos

Por lo general, cuando los contratantes celebran el contrato de forma

directa y personal (sean las propias partes o actúen por representación),
encontrándose ambos presentes, el juego de la oferta y aceptación no
ofrecerá problemas de importancia. En cambio, cuando los
contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y
no tienen medio que de forma inmediata les permita concluirlas en su
caso (teléfono, radio…dejando aparta los problemas de prueba de la celebración

42
del contrato), pueden surgir graves incógnitas en relación con el
momento de perfección del contrato.
Históricamente, el supuesto característico de la contratación entre
ausentes ha venido representado por los casos en que la oferta y la
aceptación se instrumentan mediante las respectivas cartas (o, ahora,
fax, telex, etc,.) de oferente y aceptante (esto es, con independencia de las
posibles contraofertas intermedias) ¿cuándo quedará vinculado el oferente
por la declaración de voluntad del aceptante o, en otras palabras,
cuándo ha de entenderse celebrado el contrato?.
Las respuestas se suelen presentar en tres teorías:

a) Teoría de la emisión: según ella, dada la concurrencia del

consentimiento de ambas partes, debe considerarse perfecto el
contrato desde el mismo momento en que el aceptante emita
su declaración de voluntad.
b) Teoría de la expedición o remisión: bastaría que el
aceptante remitiese al oferente la declaración de voluntad para
que este último quede vinculado contractualmente.
c) Teoría de la recepción: ante las dificultades ofrecidas por las
tesis anteriores (generalmente desestimadas por el Derecho positivo)
respecto del posible conocimiento por parte del oferente, la
teoría de la recepción exige que la aceptación llegue al círculo
propio de la actividad del oferente, aunque la recepción no
suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de
éste (por no encontrarse “presente” en el lugar correspondiente).

El Código Civil se planteaba la cuestión, textualmente en relación con

la “aceptación hecha por carta” siguiendo las pautas históricas, y
establecía que la aceptación “no obliga al que hizo la oferta sino
desde que llegó a su conocimiento”.
En términos literales, pues, parecen caber pocas dudas acerca de que
el Código adoptaba como propia la denominada “teoría del
conocimiento”. Sin embargo, la doctrina mayoritaria actual
considerando que semejante conclusión es excesivamente rigurosa,
pues en definitiva supondría dejar el momento de perfeccionamiento
del contrato en manos del oferente (supongamos, éste recibe la carta de
aceptación, con acuse de recibo el día 4, pero no la abre –por el motivo que sea-
hasta el 16) y ello supondría una flagrante conculcación del art.º 1256,
considera preferible pronunciarse a favor de la teoría de la recepción.
Según ello, habría de bastar que la aceptación llegue al círculo propio
de la actividad del oferente; aseveración que parece digna de ser
compartida. Resulta curioso, en todo caso, que el problema
considerado no haya sido abordado con gran frecuencia por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y que, por consiguiente, la
doctrina haya de moverse en términos puramente argumentativos.
Ante ello, acaso no esté de más señalar que, incluso en términos
literales, es posible defender que el art.º 1262 encaja en la teoría de
la recepción, pues no habla de que el oferente quede vinculado
“desde que tuvo conocimiento” de la aceptación, sino “desde que
(ésta) llegó a su conocimiento”.

43
Frente a la opción seguida por el CC, el art.º 54 del Código de
Comercio se adscribía a la tesis de la expedición o remisión como
momento perfectivo del contrato, al disponer que “los contratos que
se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que
se contesta aceptando la propuesta”.

6.4 La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y

electrónica

Los medios técnicos contemporáneos de comunicación y de comercio,

junto con la aceptación por nuestro ordenamiento jurídico del nuevo
principio general del Derecho de protección del consumidor, han
exigido revisar los fundamentos y los criterios de resolución de
conflictos en relación con la denominada contratación entre ausentes.
Dicha revisión ha sido llevada a cabo en Derecho español, en lo
fundamental, por la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico que, entre otras
cosas, regula naturalmente la contratación por vía electrónica (arts.
23 a 29) y cuya disposición adicional 4ª, de otra parte, reforma el
tenor literal de los Códigos Civil y de Comercio.
Comencemos por este último punto, pues sin lugar a dudas es el más
importante de ambos.
La Ley 34/2002 deja inalterado el primer párrafo del art.º 1262 del
Código Civil, que sigue por tanto estableciendo que “el
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la
aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”.
Así pues, conforme a la redacción originaria del Código Civil,
consentimiento, objeto y causa constituyen, generan o dan vida al
contrato. El sistema, por tanto, sigue intacto en el fondo.
Pero, en cambio, respecto de la perfección del contrato, la citada
disposición adicional 4ª de la Ley 34/2002 ha modificado el criterio de
determinación, unificando además el tenor literal del resto del nuevo
art. 1262 del Código Civil (esto es, los apartados 2º y 3º) y el art.º 54 del
Código de Comercio. Ambos preceptos establecen ahora, en sendos
párrafos, lo siguiente:

“Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay

consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndosela remitido el aceptado, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El
contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptación”.

Conforme a los establecido en el 1º de los párrafos transcritos el

triunfo del criterio de la recepción como determinante en relación con
la perfección del contrato es innegable. Así pues, como procedía se
ha impuesto el criterio defendido por la mejor doctrina iusprivatista
del país, como regla general en la materia, pues obsérvese que la
reforma de los Códigos trae consigo que, a partir de la entrada en
vigor de la Ley 34/2002, el texto originario queda derogado.

44
Como regla especial, se establece en el último párrafo que la
aceptación es determinante en los casos de contratación automática
(elegir una cajita de aperitivos en una máquina expendedora, sacar dinero a crédito
en un cajero automático, etc,.).
En cuanto a la contratación electrónica, los artículos 23 y siguientes
de la Ley 34/2002 tienen la virtualidad de ofrecer una cuadro
regulador de una materia absolutamente nueva en el mundo del
Derecho. Pero, aspectos técnicos aparte, lo cierto es que los
fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados,
limitándose la Ley especial a consagrar la admisión de dicho tipo de
contratación, pero dejando a salvo en todo caso:

a) que los contratos electrónicos, como cualesquiera otros, serán

válidos “cuando concurran el consentimiento y los demás
requisitos necesarios para su validez” (art.º 23.1.1º)
b) que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley
especial y en … los Códigos Civil y de Comercio.

La Ley 34/2002 no ha sido objeto de modificación o alteración alguna

por parte del TRLCU (Real Decreto Legislativo 1/2007).
Con toda claridad, afirma el preámbulo de dicho texto refundido que
“otras normas de transposición … sin embargo, instrumentan
regímenes jurídicos muy diversos que regulan ámbitos sectoriales
específicos alejados del núcleo básico de la protección de los
consumidores y usuarios. Tal es el caso de las leyes que regulan los
servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico..”.
Por tanto la Ley 34/02002 ha quedado incólume y vale cuanto hemos
afirmado con anterioridad, sin modificación alguna.

45
 TEMA III (Capítulo VI)

LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS:

INTEGRACIÓN DE LOS ASPECTOS
PUBLICITARIOS.
1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

1.1 El contenido y el objeto del contrato

Se considera que la expresión “contenido del contrato” se encuentra

referida al conjunto de derechos y obligaciones generados por el
contrato en cuestión o que es objeto de análisis. En tal sentido, el
contenido del contrato sería una referencia de carácter objetivo que,
referida a cada contrato en particular, exigiría determinar
concretamente cuál es, de una parte, el cuadro de facultades,
prerrogativas y derechos, y de otra, el conjunto de cargas, deberes y
obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes.
Siendo ello así, la diferencia entre contenido y objeto del contrato es
obvia, dada la mayor amplitud del contenido, sobre todo si el
elemento esencial del objeto es identificado con las cosas, derechos o
servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.
Pero la distinción debe incluso mantenerse en el caso de que, tal y
como proponen otros autores, se considere que el objeto debe
alcanzar a las prestaciones de las partes y no sólo a las cosas o
servicios que son “objeto cierto” del contrato. En efecto, incluso

46
aceptando tal propuesta a efectos puramente argumentativos, es
evidente que el contenido contractual estaría referido no sólo a las
prestaciones contractuales (en sentido técnico) sino también a
cualesquiera poderes, prerrogativas o derechos de cualquiera de las
partes, pues éstos –junto a las prestaciones propiamente dichas-
constituyen también parte del entramado contractual.

1.2 La autonomía privada y las reglas contractuales

El contenido contractual depende, en cada caso y en grandísima

medida, de la reglamentación autónoma de las partes contratantes,
quienes –como establece el art.º 1255…”pueden establecer los
pactos, cláusulas, o condiciones que tengan por conveniente siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.
Como sabemos el principio de autonomía privada no puede
desvincularse del conjunto del Ordenamiento jurídico, ni presupone la
inexistencia de normas imperativas en relación con los contratos. Por
consiguiente, las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son
las posibles normas imperativas existentes respecto del contrato
celebrado, bien por ser normas generales aplicables a cualquier
contrato o específicas para un determinado tipo de contrato. Tales
normas imperativas no pueden ser desconocidas ni sustituidas por
acto alguno de autonomía privada, pues ocupan, jerárquicamente
hablando, una absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual
autónomo. Aunque en el marco contractual las normas de derecho
imperativo son bastante escasas. Una vez respetadas tales normas,
las partes pueden establecer el contenido contractual más acorde con
sus intereses y pretensiones según el art.º 1255 (pueden ser muy
diversos, de ahí los “contratos atípicos”).
Por cuanto se está viendo, el juego de la autonomía privada y la
prevalencia del consentimiento o voluntad de las partes no se
manifiesta sólo respecto de la forma del contrato. Más fundamental
es el hecho de que los contratantes están habilitados por el
Ordenamiento jurídico para establecer el “tipo” o “modelo” de
contrato que crean más favorable para sus intereses o acorde con la
intención perseguida.

En efecto, del art.º 1255 cabe deducir dos consecuencias

fundamentales:
1) Resulta claro que, respecto de los contratos regulados
específicamente por el Derecho positivo (o legislación) los
particulares pueden introducir las modificaciones que
consideren adecuadas a su designio contractual.
2) Parece obvio que el principio de autonomía privada no tiene
por qué quedar limitado al ámbito de los contratos legalmente
regulados o tipificados (contratos atípicos). Muy al contrario, los
particulares son libres para celebrar pactos que no contraríen
las normas imperativas, aunque tales acuerdos no estén
contemplados expresamente por la ley como contratos.

47
Al hablar el art.º 1255 de “pactos, cláusulas y condiciones” del contrato
trata de resaltar que, a través de estipulaciones concretas o
convenios en detalle sobre los distintos extremos de la ejecución del
contrato, las partes dotan a éste de un contenido preciso y
determinado, al tiempo que conforme a sus intereses. El término
“cláusula” recoge una tradición de denominar “cláusula o
estipulación” a los distintos puntos “normalmente numerados” de los
contratos extendidos por escrito. El término “condición” del art.º 1255
no tiene un significado técnico como suceso futuro e incierto del que
depende la eficacia del contrato alebrado, sino un mero sentido
figurado.
Importancia de las normas dispositivas en relación con el contenido
de los contratos típicos: Las partes pueden sustituir el mandato de
dichas normas (derogar) por un pacto o regla de carácter autónomo.
Pero si no proceden a tal sustitución, el mandato normativo de las
reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido contractual.

2. LOS CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS.

2.1 Los contratos típicos

Bajo tal expresión se agrupan aquellos esquemas contractuales que

están legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo
proporciona una regulación de carácter general que, siendo en gran
medida de carácter dispositivo, permitirá en línea de máxima la
resolución de la mayor parte de lagunas que presenta la lex privata (o
clausulado contractual) establecida por los contratantes.
Así pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Código Civil
(arrendamiento, compraventa, ..) o en cualquier otra disposición legal
(contrato de edición) serían calificables como típicos.
La regulación legal de los contratos típicos se limita a ofrecer el
marco básico del contrato que se trate, mediante escasas normas de
carácter imperativo, al tiempo que ofrece la posibilidad a los
particulares de modificar el resto de la disciplina legal, que se
caracteriza por tener naturaleza dispositiva. Así pues, la libertad
contractual puede recaer sobre la mayoría de los extremos de interés,
práctico (cómo y dónde se entrega la cosa, precio, modos de pago, garantías
específicas de la operación, etc.) que quedan al arbitrio de la voluntad de
los contratantes. Para el caso de que éstos, por comodidad o
impericia, dejen sin regular algún extremo, la disciplina legal se
aplicará de modo supletorio.

2.2 Los contratos atípicos

48
Son los contratos que aún careciendo de reconocimiento legal y de
regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la genérica
figura contractual (art.º 1261 y concordantes). En particular, ante la
eventualidad de que la instrumentación de figuras atípicas puede
responder al designio de la partes de burlar prohibiciones legalmente
fijadas para los contratos típicos, doctrina y jurisprudencia, suelen
insistir en la necesidad de existencia de una causa lícita. La general
admisibilidad de los contratos atípicos es indiscutible y la
jurisprudencia, en base al art.º 1255 y otros preceptos concordantes,
tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada
de la iniciativa económica privada conlleva que las personas puedan
estructurar libremente firmas contractuales no consagradas aún
legalmente (por lo común, transcurrido algún tiempo de “tipicidad social” o
generalización en la práctica, acaban siendo reguladas legalmente. Con todo hay
excepciones gloriosas, como el contrato de mediación o corretaje).
Por consiguiente, la celebración de un contrato atípico supone
estructurar un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con
una regulación supletoria “ad hoc” y es conveniente, por tanto,
perfilar muy cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales
para evitar impresiones en la ejecución efectiva del contrato.
El problema fundamental del contrato atípico estriba en una cuestión
práctica. En su caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el
momento del establecimiento del clausulado contractual: ¿qué
normas se aplicarán supletoriamente al caso concreto planteado?.
Desde la perspectiva teórica se proponen diversas opciones:

1) Teoría de la absorción: conforme a dicha propuesta doctrinal,

una vez acercado el contrato atípico al esquema contractual
típico que le resulta más próximo, habrían de aplicarse las
normas de éste, por ser el elemento preponderante del contrato
típico analizado.
2) Teoría de la combinación: Según está teoría, habrían de tenerse
en cuenta, conjuntamente y cohonestándose entre sí, la
regulación supletoria de todos aquellos modelos contractuales
típicos que, parcialmente –claro es-, estén presentes en el
contrato atípico.
3) Teoría de la aplicación analógica: Para los partidarios de esta
teoría, habrían de aplicarse las normas propias del contrato
típico que presente mayor identidad de razón y siempre
conforme a las reglas internas de la aplicación analógica de las
normas establecidas en el art.º 4 del Código Civil.

Además del contrato de mediación o corretaje, supuestos por así

decirlo “históricos” de atipicidad legal (aunque gocen de “tipicidad social”),
en el tráfico económico actual asumen gran relevancia algunas
figuras contractuales nacidas en la práctica comercial de EEUU, como
el contrato de franquicia, el leasing o el factoring.

49
3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO Y LAS PROMESAS U
OFERTAS PUBLICITARIAS.

La defensa a rajatabla del principio de autonomía privada (art.º 1255 C.

Civil) y el mantenimiento de que sólo obliga lo estrictamente acordado
por las partes y presente en el clausulado contractual o en las
disposiciones de carácter supletorio, que, en cada caso, resulten
aplicables, ha traído consigo el absurdo de que, a veces, muchas
veces, la buena fe de los adquirentes y andando el tiempo, de los
consumidores, se ha visto sorprendida desagradablemente por la
habilidad profesional de suministradores de bienes y servicios que,
amparándose en el hecho de que los actos precontractuales no tienen
por qué considerarse al interpretar el contrato como actos
vinculantes, han dado lugar a todo tipo de anuncios capciosos,
engañosos y dolosos desde cualquier punto de vista.
Ante ello, en nuestro ordenamiento se han abierto recientemente dos
líneas de actuación.

3.1 La defensa del valor propio de la integración del contrato

La 1ª línea puede identificarse con una argumentación doctrinal y

jurisprudencial que considera lo siguiente: llegado el momento de
ejecución, en caso de discrepancia entre las partes, todo contrato
debe, desde luego, ser 1º) interpretado y por supuesto, 2ª) calificado
después, para determinar cuál es el sector normativo que, conforme a
dicha calificación, le corresponde.
Así pues, la interpretación y la calificación del contrato son tareas
para las que todo jurista debe estar preparado. Pero una vez
finalizadas tales tareas, el contrato debe obligar, también, a todo
cuanto se derive del acuerdo contractual objetivamente entendido.
En este sentido, algunos autores hemos entendido y defendido en las
últimas décadas del siglo XX que la determinación del alcance y
significado exacto de cualquier acuerdo contractual requiere, en
determinadas ocasiones, proceder a la integración del contrato, como
fase o etapa autónoma de la dinámica contractual.
Dicha conclusión se deduciría y asentaría en el tenor literal del art.º
1258 del Código Civil:

“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces

obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas
las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y
a la ley”

3.2 La redacción del artículo 8 de la LCU

La 2ª línea, ésta directamente legislativa, ha venido representada por

la letra y el espíritu del art.º 8 de la LCU, que, en su redacción
originaria (hasta la Ley 23/2003), textualmente dispone lo siguiente:

50
 1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios,
se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o
finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. Su contenido (el de la publicidad), las prestaciones propias de
cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán
exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren
expresamente en el contrato celebrado o en documento recibido.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado
contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el
contenido de la oferta, promoción o publicidad.
3. La oferta, promoción o publicidad falsa o engañosa de productos, actividades
o servicios, será perseguida y sancionada como fraude. La asociaciones de
consumidores y usuarios, (constituidas de acuerdo con lo establecido en esta
Ley), estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos
administrativos tendentes a hacerla cesar.

(Inciso 2ª del nº 3 declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, esta

parte, “la publicidad falsa o engañosa, cuando menos, debe dar lugar a sanciones
administrativas”).

Lo más importante es lo declarado en el apartado 1º: la integración

de la publicidad y la propaganda en el contenido del contrato, aunque
las promesas publicitarias no hayan sido transcritas ni incorporadas ni
objeto de documentos anexos o anejos al contrato documentalmente
considerado.
La importancia del precepto consiste en que, al menos en relación
con los consumidores, a partir de la LCU, la integración de las
promesas publicitarias en el contrato constituye una norma de directa
y enriquecedora aplicación.

3.3 La refundición normativa de 2007

En el reiterado TRLCU los dos primeros párrafos del precepto de la

originaria LCU han pasado a desglosarse en tres:

“1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su

naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o
económicas de la contratación.
2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de
cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas
serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren
expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido
y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con
el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado
contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la
oferta, promoción o publicidad”.

Si existe un principio real en la materia que estamos considerando

ese ha de ser el de buena fe y, en particular, el de la buena fe
objetiva que, acertadamente, es contemplado de manera expresa en
el nuevo art.º 65 TRLCU bajo la rúbrica de integración del contrato

51
con carácter general y no por tanto en relación con la integración del
contrato de las promesas publicitarias.

4. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL.

4.1 Alcance y significado del art.º 1258 del Código Civil

Generalmente, la integración y la calificación del contrato (en cuanto a

determinante del régimen legal supletorio, al menos respecto de los contratos
típicos) son operaciones lógicas cuyo resultado ofrece consecuencias
positivas en relación con el contenido del contrato, esto es, con la
precisa determinación de los derechos y obligaciones de las partes.
Sin embargo, en otros casos, la determinación del exacto contenido
del contrato (es decir, se interpreta y califica el contrato para determinar
derechos y obligaciones) y, por tanto, la efectiva ejecución del mismo NO
habría de derivarse sólo de ka actividad interpretativa y calificadora
de forma exclusiva, sino que –con base en la naturaleza del contrato-
sería necesario extraer consecuencias complementarias acordes con
el conjunto del sistema normativo.
A dicha operación se le conoce técnicamente con el nombre de :
Integración del contrato, en cuanto su resultado puede suponer la
agregación de derechos y obligaciones no contempladas por las
partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al contrato
en cuestión; la sustitución de determinadas estipulaciones
convencionales por otras consecuencias impuestas por el
ordenamiento o, finalmente, la declaración de nulidad de algunas
cláusulas contractuales.
La integración del contrato se encuentra contemplada en nuestro
Código Civil en el art.º 1258, uno de los pilares de nuestro sistema
normativo. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfección
de los contratos con el mero consentimiento, establece que éstos “…
obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas
las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y
a la ley”.
Establece pues la 2ª parte del art.º 1258 el alcance obligatorio del
contrato y no es en absoluto un precepto interpretativo.
La función característica y propicia del art.º 1258 no radica en
reinterpretar el contrato o acuerdo contractual dentro de los
márgenes de la autonomía privada. Muy al contrario: el sentido
normativo del art.º 1258 es el de delimitar la autonomía contractual
impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales
impuestos por las más elementales reglas del tráfico jurídico.
Así pues, la norma considerada es un precepto de carácter imperativo
( ius cogens) que se aplica con independencia de la voluntad de las
partes. De añadidura, su aplicación no requiere inexcusablemente
que haya laguna contractual, sino que puede entrar en juego incluso
cuando las partes hayan previsto extremos que son indisponibles por
los particulares (por ser contrarios a la ley imperativa). En tal caso, las

52
cláusulas pactadas habrían de ser sustituidas por las legalmente
aplicables.

Art.º 1258 Código Civil: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y
desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley”.

4.2 Los medios de integración

El art.º 1258 señala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin
embargo, el escalonamiento jerárquico de tales medios de
integración debe ser el contrario: 1) deberá integrarse la regulación
contractual con lo dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto,
dispositiva; 2) a continuación, deberán ser tenidos en cuenta los usos
normativos; 3) y finalmente la buena fe.

4.3 La ley

La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado

conformará e integrará el régimen del mismo con primacía, incluso
sobre el acuerdo o clausulado contractual (prórroga legal de
arrendamientos, entrega en contratos reales).
Las normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes,
sólo integrarán el contrato cuando contemplen un elemento natural
del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma
diversa o la legalmente prevista. (art.º 1455, gastos de escrituras).

4.4 Los usos normativos

Los usos a que se refiere el art.º 1258 y 2ª parte del art.º 1287,
tienen carácter normativo y por tanto integran el acuerdo contractual
en cuanto costumbre. Ahora bien, los usos normativos, al igual que la
norma dispositiva en caso de ser conocidos y no queridos por las
partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La razón de ello
es fácil de expresar: como la costumbre sólo rige en defecto de ley
aplicable (art.º 1.3), la legimitación normativa o legal de la autonomía
privada (art.º 1255 y concordantes) conlleva la posibilidad de excluir la
aplicación de las normas consuetudinarias.

4.5 La buena fe

El último medio integrador del contrato (en sentido práctico, no axiológico),

la buena fe, es simultáneamente un principio general del Derecho,
hoy legalmente formulado (art.º 7). Por consiguiente, la buena fe no
puede ser extraña a la propia confirmación de los usos normativos y
de los mandatos legales.

53
Se ha de presuponer inserta en ambos grupos de normas o al menos,
debe ser inspiradora de aquellos.
Pero al mismo tiempo, su virtualidad de principio general del Derecho
comporta, por definición, que su plasmación no puede reducirse a lo
establecido en la ley o en los usos. Va más allá; es el último canon
hermenéutico que, entendido en sentido objetivo, utiliza el legislador
para tratar de que en todo momento los efectos del contrato se
adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas como
dignas de respeto.
Por consiguiente, la referencia del art.º 1258 a la buena fe no puede
ser entendida desde una perspectiva subjetiva, sino como un criterio
ordenador de las relaciones contractuales, que se superpone al propio
comportamiento de las partes y confirma el contenido o los efectos
del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente
consideradas como dignas de respeto.

5. LA CONSOLIDACIÓN DE LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

5.1 La superación del debate sobre el carácter imperativo del

artículo 8 LCU

Al entrar en vigor la LCU, fueron pocos los juristas que se apercibieron

de la potencialidad que encerraban algunas de sus normas. Entre
ellas, naturalmente, el art.º 8, pues a juicio de algunos autores, dado
que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había llegado a la
conclusión de que las promesas publicitarias debían vincular al
prominente, era evidente que el precepto de la LCU no añadía nada
nuevo, sino que meramente convertía en una disposición legal lo ya
sabido … por los especialistas en la materia, habría que añadir.
En realidad, sin embargo, no el lo mismo argumentar mediante la
lectura de jurisprudencia y doctrina, que alegando, directamente, una
norma positiva directamente aplicable, fácil de encontrar, de
entender y de aplicar.
Por ello, el art.º 8 de la LCU ha conocido un notorio éxito de aplicación
práctica en la última década del siglo XX, aunque algunos autores,
tras la promulgación de la Ley llegaron a poner en duda el carácter
imperativo del art.º 8 LCU.
En la actualidad no debe caber duda alguna de que tanto el art.º
1258 del Código Civil y el art.º 8 de la LCU son normas imperativas y
aplicables guste o no a alguna de las partes (en general el prominente).
El art.º 8.1 de LCU ha sido ligeramente retocado por la Ley 23/2003
de 10-07, de garantías en la venta de bienes de consumo, al
introducirse en el primer inciso (justo antes del punto y seguido) la
siguiente perífrasis: “ y de acuerdo con el principio de conformidad
con el contrato regulado en su legislación específica”.
Con el texto refundido 1/2007, el art.º 8 LCU ha quedado derogado y
consolida su valor normativo y de mandato imperativo en la
refundición (arts.º 61 y 65 TRLCU).

54
 TEMA IV (Capítulo V)

LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS:

DEBERES DE INFORMACIÓN EN LA
ETAPA PRECONTRACTUAL.

1. LA INFORMACIÓN CONTRACTUAL.

Denominamos así, genéricamente, la información contractual a este

capítulo, porque en él hemos de analizar tanto, lo que, desde la
perspectiva del consumidor, sería el derecho a la información, cuanto
lo que podríamos calificar como “deberes de información” a cargo de
los suministradores de bienes y servicios que, por cualquiera
procedimientos, ponen a disposición de los consumidores sus
productos.
Así pues, en el ámbito contractual, estamos ante una temática
absolutamente nueva, pues nunca los Códigos civiles ni la legislación
mercantil habían mostrado preocupación alguna por el tema. Ya
sabemos que, partiendo de la información que considere pertinente,
sin que con carácter general pueda decirse que una pueda imputar a

55
la otra falta de información como una causa de anulabilidad o nulidad
del contrato, salvo en los supuestos de error o dolo, conforme se
estudia en la teoría general del contrato.
Aquí, en materia de consumo, si embargo, el tema de la información
contractual aparece con nuevos tintes, ya anunciados incluso por el
propio art.º 51 de la Constitución, en cuyo apartado 2 se recoge
textualmente “la información de los consumidores” como uno de los
aspectos que deben promover los poderes públicos. Así pues,
tendencialmente, desde la aprobación de la CE los consumidores,
como grupo y cualquier consumidor como miembro del colectivo,
parecen tener derecho a estar y ser informados respecto de
cualesquiera relaciones contractuales que deseen acometer.
¿Es así ciertamente?

2. LA INFORMACIÓN EN LA LEY DE CONSUMIDORES.

Pues la verdad es que sí. Resulta que, en su conjunto, el art.º 51 de la

CE parece haber sido trasvasado o transcrito en la propia LCU y luego
en el art.º 8 del TRLCU, cuyo art.º 2 contempla y enumera como
“derechos básicos de los consumidores y usuarios” los propios
elementos considerados en el precepto constitucional.

2.1 Los derechos básicos de los consumidores

Si el art.º 51 de la Constitución habla de seguridad, salud, legítimos

intereses económicos, información y educación de los consumidores y
finalmente, audiencia de sus organizaciones, el art.º 2 de la LCU y
después el art.º 8 del TRLCU desgrana tales elementos, tratándolos
en sucesivos párrafos, tras haber dispuesto que “son derechos
básicos de los consumidores y usuarios:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectarse salud o

seguridad.
b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales;
en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los
contratos.
c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios
sufridos.
d) La información correcta sobre los diferentes productos o
servicios y la educación y divulgación, para facilitar el
conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento
de elaboración de las disposiciones generales que les afecten
directamente y la representación de sus intereses, todo ello a
través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de
consumidores y usuarios legalmente constituidas.

56
 f) La protección jurídica, administrativa y técnica en las
situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión.

2.2 La información como derecho básico

El desarrollo del derecho a la información se lleva a cabo en el art.º

13 de la LCU. Dicho art., a su vez, es el 1º del capítulo IV de la Ley,
que lleva la rúbrica de “Derecho a la información”. Ambos datos
permiten apercibirse de la importancia que la ley atribuye a la
cuestión de la debida y oportuna información pues como afirmara
Galbraith “La moderna sociedad industrial, caracterizada por la producción y el
consumo en masa, la sociedad “opulenta”, ha hecho ingresar a nuevos sectores de
la población en la senda consumista. Pero al propio tiempo ha debilitado
enormemente la posición general de todo consumidor en el mercado. Una de las
causas fundamentales de este debilitamiento es la falta de transparencia en el
mercado, es decir, la ausencia de una información adecuada y suficiente…”.
El art.º 13 de la LCU, tratando de mejorar la posición de los
consumidores, plantea sin duda alguna el tema como un derecho del
consumidor y una obligación de los productores o empresarios,
genéricamente considerados, en cuanto la información debe
incorporarse a los propios bienes, productos o servicios.
Dice el encabezamiento del art.º 13 que “los bienes , productos y en su
caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán
incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información
veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales…”.
Obsérvese la insistencia en los adjetivos utilizados en el párrafo
transcrito: todos ellos tienden a objetivar el contenido de la
información que deben ofrecer los suministradores de bienes y
servicios….a través de los propios productos o, claro, por cualquier
otro procedimiento sustitutivo que se considere idóneo, en el
supuesto de que el servicio o el producto (éste más raramente) no
pudieran incorporar tal información.
El homólogo pasaje normativo se ha recogido posteriormente en el
art.º 18.2 del TRLCU de 2007 con el siguiente tenor:

“2. Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan

reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los
consumidores y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir
de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus
características esenciales….”.

Sigue, pues, dicho precepto, sin duda alguna, la senda marcada por el
anterior art.º 13 LCU, pero a nuestro entender, desde el punto
sistemático, desenfoca y oscurece la cuestión, pues el art.º 18 TRLCU,
tanto en la formulación de su rúbrica cuanto en su arquitectura
normativa, parece conceder una precedencia al “etiquetado y
presentación de los bienes y servicios” (ésta es la rúbrica del precepto)
sobre el derecho a la información, derecho básico según el propio
texto refundido, que no debe ser compartida (la información). En
puridad de principios, sin embargo, el tema debe plantearse o debería
haber desarrollado legislativamente al revés, pues es evidente que el

57
etiquetado o las normas de etiquetado no son más que un “posterius”
respecto del derecho básico a la información veraz que ostenta el
consumidor.
Desde la aprobación de la LCU, los autores que se han ocupado del
tema han debatido acerca de si la calificación de “básico”, de la que
hace gala respecto del derecho a la información y los restantes de la
LCU, tiene algún significado preciso y técnico, constituyendo una
categoría especial de derechos de los consumidores.
A nuestro juicio, el uso de semejante epíteto no arroja consecuencia
alguna: se trata sólo de un recurso literario al que ha acudido el
legislador para resaltar la importancia del catálogo de derechos
atribuidos a los consumidores por la regulación general de la materia,
representada como sabemos por la LCU. Ahora bien, la inexistencia
de la categoría de “derechos básicos” no debe implicar
minusvaloración alguna respecto de la trascendencia del derecho de
información establecido a favor del consumidor y desarrollado, como
veremos, de manera paulatina.

2.3 Las características o cualidades de los bienes y productos

Dice el precepto comentado que “al menos” (LCU) o “en particular”

(TRLCU), la información debe suministrarse sobre las siguientes
características:

a) Nombre y dirección completa del productor.

b) Naturaleza, composición y finalidad.
c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si la tienen.
d) Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible
reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de
caducidad.
e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias o
riesgos previsibles.

Es claro en el tenor literal del artículo respecto de las circunstancias

relatadas que constituyen, en su caso, aspectos o extremos de
necesaria contemplación por parte de los suministradores de bienes y
productos; en consecuencia COMO MÍNIMO, debe constar o
incorporarse a productos y servicios los datos relacionados en el
precepto. En caso de que, por la circunstancia que fuere, otras
características del bien o del producto se considerasen esenciales o
de interés en relación con su uso o disfrute, es obvio que también
deben incorporarse o añadirse, pese a que no se encuentren
expresamente recogidas en el texto legal.
Es decir, la relación del art.º 13 de LCU o del art.º 18.2 del TRLCU no
representa una relación exhaustiva y exclusiva, un numerus clausus,
sino una relación meramente instrumental e indicativa. De toro lado,
interesa destacar que los distintos extremos de dicha relación no han
de ser contemplados, siempre y en todo caso, de manera
acumulativa, sino adecuándolos a los bienes y productos de que se
trate, pues evidentemente no todas las características legalmente

58
contempladas son aplicables, simultáneamente, a todo tipo de bienes
y productos.

3. DINÁMICA CONTRACTUAL Y DEBERES DE INFORMACIÓN.

Muchos contratos de consumo, sin duda, se agotan UNO ICTU, es

decir, de manera inmediata, de golpe. Pero dicha aseveración
tampoco puede significar que todos los contratos celebrados por los
consumidores sean de ejecución instantánea, pues ello estaría bien
alejado de la realidad: bastantes de los contratos de adhesión
celebrados por los consumidores son de naturaleza duradera y en
muchos supuestos, contratos de suministro propiamente dichos
(suministro de agua, gas, teléfono, luz).
Viene esto a cuento del debate existente sobre la vigencia temporal
de los deberes de información que pesan sobre los suministradores
de bienes y servicios. A nuestro juicio y conviene adelantarlo ya, tales
deberes deben ser atendidos por los empresarios tanto en los
momentos anteriores a la celebración cuanto a lo largo de la
consumación o ejecución del contrato.

3.1 fase precontractual.

A nuestro entender (y también de la generalidad de la doctrina que se ha

ocupado del tema) teniendo en cuenta el tenor literal del art.º 13 de la
LCU y el art.º 18 del TRLCU, su ratio legis y sobre todo, su desarrollo
reglamentario, no puede caber duda alguna que los deberes de
información a cargo de los suministradores de bienes y servicios son
exigibles desde el mismo momento en que son puestos a disposición
de los consumidores y usuarios, es decir, desde el momento en que
se integran en la cadena de distribución comercial o se ofrecen en el
mercado, mediante la oferta al público que, como sabemos,
constituye en términos jurídicos una declaración de voluntad,
tendente a la celebración de un determinado contrato.
Así pues, la puesta a disposición viene a coincidir con la incorporación
de los bienes y servicios en el mercado, en cuanto su ofrecimiento
manifiesta la idea de contratar del productor, en espera sólo de la
aceptación del consumidor concreto que se decida a celebrar el
contrato de consumo que se trate.
En consecuencia, incumplirían derechamente las normas comentadas
cualesquiera empresarios que pretendieran introducir en el mercado
bienes y productos sin ofrecer la información relativa a sus
características alegando que “todavía no han entrado ni siquiera en
negociaciones para contratar” o argumentos similares. La Ley de
Consumidores quiere que el consumidor, incluso antes de contratar,
pueda formar libremente su consentimiento contractual, valorando
los pros y los contras de los productos y servicios que tiene a su
alcance, comparando precios y calidades, etc,.

59
En tal sentido y durante la fase precontractual, los deberes de
información vendrían a ser elementos necesarios para formar o
conseguir un correcto consentimiento contractual, desempeñando
pues un papel activo y positivo; en contra de lo que tradicionalmente
han requerido los Códigos (que han exigido sólo un rol negativo por decirlo de
algún modo, garantizando la libertad del consentimiento siempre que no existiera
error o no hubiera dolo) en la formación del contrato.

3.2 Fase de ejecución o consumación del contrato

Ahora bien, los deberes de información no deben entenderse

desaparecidos o extinguidos con la celebración del contrato cuanto
éste tenga naturaleza duradera o los bienes y productos tengan tal
carácter.
Por ello, afirma la última letra del art.º 13.1 LCU y 18.2 TRLCU que
deben suministrarse a los consumidores y usuarios “instrucciones o
indicaciones” para el “correcto uso y consumo” de los bines que se
trate o constituyan objeto del contrato.
En efecto, incluso en la sociedad contemporánea, tan asentada en la
idea de “usar y tirar”, son numerosos los bienes que se adquieren
para un periodo temporal prolongado y parece natural suponer que el
uso y consumo duraderos de tales bienes no excluyen los deberes de
información de los empresarios, sino que tales deberes deben
adecuarse a un lapso de tiempo dilatado (suministrando por ejemplo el libro
de instrucciones del ordenador personal en un material de mejor calidad que los
característicos de los prospectos de las medicinas).

4. EL NECESARIO DESARROLLO REGLAMENTARIO.

Pero, si bien se piensa, por mucha imaginación y capacidad de

previsión, junto con la necesaria capacidad de síntesis que tenga el
legislador, es imposible ofrecer un cuadro medianamente certero de
los deberes de información en relación con todos los bienes,
productos y servicios que pueden ser objeto de uso y adquisición por
parte de consumidores y usuarios. La heterogeneidad de los posibles
objetos contractuales es de tal riqueza y profusión que choca
fundamentalmente con la necesaria generalidad de la norma jurídica.

4.1 Ley de consumidores y Reglamentos

Por ello, la LCU pese a su intento de “dejar atado y bien atado” el

tema de la información contractual, a la postre no tiene más remedio
que recurrir a la idea del irrenunciable desarrollo reglamentario. En
tal sentido, dispone la 1ª parte del art.º 13.2 LCU que “las exigencias

60
concretas en esta materia se determinarán en los Reglamentos de etiquetado,
presentación y publicidad de los productos o servicios, en las reglamentaciones o
normativas especiales aplicables a cada caso, para garantizar siempre el derecho
de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva”.
Se insiste, pues, en la objetividad y veracidad de la información, pero
se delega en los Reglamentos el desarrollo de las características
propias de los deberes de información, adecuándose a cada grupo de
bienes o servicios.
La previsión de desarrollo reglamentario se encuentra igualmente
contemplada en el encabezamiento del art.º 18.2 del Texto
Refundido, reproducido anteriormente, centrado fundamentalmente
en los aspectos de etiquetado regulados en el numeral anterior,
aunque por supuesto el TRLCU faculta al gobierno para el desarrollo
reglamentario de la Ley en la disposición final 2ª del TRLCU.
Hablar de desarrollo reglamentario significa, claro, pasar revista a las
múltiples disposiciones que, con rango generalmente de Decreto,
regulan tales cuestiones.

TEMA V (Capítulo VII)

LAS CONDICIONES GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN.
1. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO.

Como es conocido, la génesis clásica del contrato convive

actualmente con una serie de supuestos contractuales que presentan
una conformación bastante distinta en el momento formativo del
contrato.
El intercambio de bienes y servicios característico de la sociedad
contemporánea se cohonesta (cohonestar: dar apariencia de justa o
razonable a una acción que no lo es. Hacer compatible una cualidad, actitud o
acción con otra) mal con una visión tan reposada e individualizada de la
celebración del contrato. El tráfico contractual contemporáneo es

61
mucho más “en serie” mediante actos en masa, realizados en forma
repetitiva y sucesiva, tanto por los suministradores de bienes y
servicios, cuanto por los consumidores y usuarios.
La desindividualización sufrida por el contrato es paralela a la
producción en masa, que permite a los suministradores de bienes y
servicios “dictar” (con sentido normativo, pues) sus propias condiciones
contractuales. Su prepotencia económica sitúa al consumidor
(contratante débil) en el mejor de los casos en una posición sometida
que se circunscribe a contratar o dejar de contratar.
Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a
reaccionar, ya sea con ocasión de la renovación del Código Civil (Italia
Codice Civile 1942) o mediante la promulgación de leyes especiales
dirigidas a proteger al contratante débil, bien mediante la regulación
de las condiciones generales de la contratación, bien mediante la
legislación general de protección del consumidor, o bien a través de
ambas vías, como sucede señaladamente entre nosotros desde el
momento de la aprobación de la Ley 7/98 de 13/04 sobre condiciones
generales de la contratación.
Al propio tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie
innumerable de controles y requisitos a determinados
suministradores de bienes y servicios (bancos, cajas de ahorro, sociedades
municipalizadas, etc.) conformando así una serie de supuestos
contractuales que constituyen el envés de la formulación de los
Códigos Civiles del siglo XIX.
Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por
las disposiciones legislativas aludidas (y por la jurisprudencia) como casos
en los que la posición del contratante fuerte debe ser reducida a sus
justos términos. Se mitiga su posición dominante y se atiende, por el
contrario, a velar por los intereses de los económicamente débiles,
por entender que su posición contractual es realmente subordinada,
pese al principio dogmático de igualdad de las partes contratantes.
2. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS
CONTRATOS DE ADHESIÓN.

2.1 Noción de condiciones generales

La serie fundamental de supuestos a considerar viene representada

por lo que, doctrinalmente, se ha dado en denominar condiciones
generales de la contratación: cláusulas, estipulaciones o contenido
contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y
potentes suministradores de bienes y servicios.
Al ser el clausulado contractual de aplicación general a todas las
operaciones de tarjeta de crédito asumidas por la entidad financiera
(para cuya organización sería impensable e irrealizable discutir casuísticamente
cada una de las operaciones), se habla en este caso –y en los de parecida
índole- de condiciones generales de la contratación.
Mirada desde la perspectiva propia del consumidor o contratante,
dado que la única salida que tiene –si quiere contar con el servicio
ofrecido- es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra
parte, adhiriéndose al mismo, se habla de contrato de adhesión,

62
expresión acuñada por la doctrina francesa ya a comienzos del siglo
XX, que se ha generalizado también en la nuestra dada su plasticidad:
una de las partes contratantes se suma, acepta o se “adhiere” al
contenido contractual preestablecido por la otra.
Así pues, en la actualidad, condiciones generales de la contratación y
contratos de adhesión son sustancialmente dos caras de la misma
moneda, pese a que algunos autores planteen el tema de diversa
manera (afirmando que el juego propio de las condiciones generales de la
contratación queda reservado a aquellos casos en que las mismas no se ponen en
conocimiento del cliente o del consumidor). Dicha tesis, en parte cierta en
décadas pasadas, no va a ser desarrollada pues exigiría precisiones
excesivas en esta elemental exposición. Por tanto, cabe utilizar
indistintamente ambas expresiones.

2.2 La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no

viene representado por su eficacia obligatoria, sino por la posibilidad
de someter a las condiciones generales de la contratación a una criba
que permita reducir la prepotencia y supremacía económicas de
quien las ha dispuesto unilateralmente.
En efecto, plantearse a estas alturas si generan vínculo jurídico los
contratos de adhesión es casi ridículo. Una mínima lógica económica
exige llegar a la conclusión de que la contratación en masa,
característica de los intercambios contemporáneos, no tiene marcha
atrás; ni puede renunciarse a sistemas organizativos de las empresas
de enorme complejidad pero que, en definitiva, se asientan en los
“hábitos de consumo” de la sociedad contemporánea. Pero es que, de
añadidura desde el punto de vista puramente jurídico, la aceptación
del contrato de adhesión por el consumidor o el cliente (firma en la
correspondiente casilla de la póliza de crédito; recogida del ticket en un
aparcamiento, etc) conlleva que éste, peor que mejor, ha prestado su
consentimiento al contrato o si se prefiere, al contenido medular del
mismo. Así pues, la cuestión a dilucidar no es la obligatoriedad del
contrato, sino la de evitar abusos por parte del predisponerte de las
condiciones generales de la contratación, permitiendo incluso que la
obligatoriedad de aquél (para ambas partes, no se olvide) no obste a la
posible ineficacia de alguna o algunas de las cláusulas que
contradigan los más elementales principios de justicia contractual o
de equivalencia de las prestaciones.
Con ello se consigue, de una parte establecer un cierto equilibrio
entre las obligaciones a cargo del predisponerte y del consumidor o
usuario, al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o
demandas de éste en relación con determinadas cláusulas
contractuales lo excluyan de la posibilidad de contar con los bienes y
servicios ofrecidos en masa.

63
 2.3 Las condiciones generales de la contratación en Derecho
español bajo la regulación del Código Civil.

En los sistemas jurídicos en que no se contemplaba legalmente la

materia, como ocurría en Derecho español, la cuestión quedaba pues
reenviada a la doctrina jurisprudencial, la cual, en una línea constante
y reiterada, ha llega por lo general a conclusiones similares a las
legalmente previstas en otros Ordenamientos jurídicos.
En la jurisprudencia española ha sido tradicional recurrir a una interpretación
progresista y finalista del art.º 1288 del Código Civil (“la interpretación de las
cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad”), con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los
poderes económicos que preparan y redactan las condiciones generales de la
contratación.
En aquellos supuestos en que el art.º 1288 del Código Civil no podía entrar en
aplicación, la jurisprudencia en algunos casos y la mejor doctrina ha procurado
restablecer la justicia conmutativa basándose en normas generales que excluirían
la validez de las condiciones generales de la contracción que fuesen excesivamente
onerosas o lesivas para el contratante débil.

La contemplación jurisprudencial y doctrinal del tema y los

precedentes de Derecho comparado han traído consigo que la
materia tratada haya merecido la atención del legislador patrio. Por
otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas aprobó la
Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores.

2.4 La Ley de Contrato de Seguro

En la Ley española de Contrato de Seguro (Ley 50/1980 de 8-10), se

declaran nulas las cláusulas que tengan carácter lesivo o que sean
perjudiciales para el asegurado, al tiempo que se obliga a los
aseguradores a modificar –o tener por modificadas- en las pólizas
vigentes las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el Tribunal
Supremo (art.º 3º).
Este último mandato normativo es de una enorme trascendencia,
pues supone que la sentencia (del T. Supremo, no de instancias previas)
deja de tener meros efectos “Inter. Partes”, pasando a tener eficacia
“erge omnes”, con lo cual los restantes asegurados (cuyos contratos
contengan cláusulas idénticas) no tienen que proceder a sostener litigios al
respecto.

3. LA LEY GENERAL PAR ALA DEFENSA DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

En parecida línea, el texto originario (es decir el de 1984) de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/84
de 19-7, contiene una regulación bastante completa (aunque
técnicamente bastante imperfecta) de las condiciones generales de la

64
contratación, en un artículo el 10º, de extensión desmesurada que
trataremos de resumir.

3.1 Noción general de las condiciones generales de la

contratación

Define la LCU las condiciones generales de la contratación como “las

declaradas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas….cuya
aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el
bien o servicio de que se trate (párrafo 2)”
Para las condiciones generales de la contratación utilizadas por
empresas públicas o concesionarias de servicios públicos en régimen
de monopolio, impone la aprobación (y posterior vigilancia y control)
administrativa.

3.2 Requisitos de orden formal

Son dos:

1. El 1º trata de la que pudiéramos denominar integración de las

condiciones generales de la contratación en el documento
contractual: “concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que
no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los
que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento
contractual”.
2. Entrega de recibo, justificante, copia o documento acreditativo
de la operación, salvo renuncia del interesado.

3.3 Requisito material: la equidad contractual

La letra C del párrafo 1º exige que las condiciones generales de la

contratación estén presididas por la “buena fe y justo equilibrio de las
contraprestaciones” para, a continuación, en 12 apartados, declarar
prohibidas una serie de cláusulas que, acertadamente, considera que
atentan contra la idea de equidad contractual que resuma a lo largo y
ancho de la ley.
Veamos las fundamentales al respecto: (Prohibidas)
- facultad de resolver discrecionalmente el contrato (nº 2)
- las cláusulas abusivas (“las que perjudiquen de manera
desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato
una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las
partes en perjuicio de los consumidores o usuarios n º3”)
- las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor o usuario (nº 6)
- la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor o usuario (nº 8)

65
 - la negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o
prestaciones propias del productor o suministrador, con reenvío
automático a procedimientos administrativos o judiciales de
reclamación (nº 9). Tal conducta, por parte del suministrador,
en términos clásicos, merece la calificación de dolosa, en
cuanto manifiesta una resistencia consciente y deliberada de
incumplimiento de las obligaciones que tiene asumidas.
- La imposición de renuncias a los derechos del consumidor y
usuario (nº 10).

3.4 La interpretación “contra stipulatorem”

Las dudas que plantee la interpretación de las condiciones generales

del contrato “se resolverán en contra de quien las haya redactado”
(pár. 2.2) mandato que sustancialmente coincide, aunque
reforzándolo, con lo dispuesto en el aludido art.º 1288 del Código
Civil.

3.5 La primacía de las cláusulas particulares

La contratación por impresos o formularios, presupuesta en el párrafo

1. a) no excluye la inclusión el añadido de otras de carácter
particular, es decir, redactadas para un caso concreto de contrato de
adhesión. En tal caso, establece la ley que prevalecerán “las
cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que
aquellas (las particulares) sean más beneficiosas que éstas (las generales)
(pár. 2.2).

3.6 La sanción de nulidad

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,

además de reglamentista en algunos aspectos que debieran haberse
omitido, es fundamentalmente imperativa. Por tanto, conforme a los
dispuesto en el art.º 6.2 del Código Civil y el art.º 10.4 del a Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:
a) serán nulas de pleno derecho las cláusulas que contravengan
los requisitos expuestos.
b) Será nulo (la LCU habla de “ineficaz”) el contrato que contravenga la
equidad contractual.

4. LA DIRECTIVA COMUNITARIA 93/13/CEE DE 05-04-93

La reseñada imperfección técnica de la LCU y su escasa aplicación

jurisprudencial han traído consigo que, entre los trabajos

66
preparatorios de la Comisión General de Codificación de las últimas
décadas, tengan gran importancia los distintos textos de
Anteproyecto de ley de Condiciones Generales de la Contratación,
cuyo iter parlamentario ha ido posponiéndose en los últimos lustros
del siglo XX hasta la efectiva promulgación de la Ley 7/98 de 13-04.
Antes de su análisis, parece oportuno considerar los datos
fundamentales al respecto ordenados, 5 años atrás por la Directiva
93/13/CEE.

4.1 Ámbito de aplicación de la Directiva

En principio, la Directiva 93/13/CEE tiene como finalidad fundamental

la coordinación y aproximación de los Derechos Europeos (de los países
pertenecientes a la Unión Europea) “sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados entre profesionales y consumidores” (art.º 1.1).

Para el art.º 2º de la Directiva:

- “Consumidor” es “toda persona física que, en los contratos
regulados (por ella) actúe con un propósito ajeno a su actividad
profesional”.
- “Profesional” es, en cambio, “toda persona física o jurídica que,
en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe
dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o
privada”.

En consecuencia, se trata de una disposición más que procura la

defensa del consumidor stricto sensu y que, en concreto, pretende
erradicar las cláusulas abusivas en la contratación que afecte a los
consumidores.

4.2 La caracterización de las cláusulas abusivas

El art.º 3 de la reiterada Directiva adopta como punto de partida que

las denominadas cláusulas abusivas deben reunir acumulativamente
2 circunstancias:
1) que no hayan sido objeto de negación individual y,
2) que originen un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes (consumidores y profesional).
Consideraremos ambos requisitos por separado, aunque no debe
perderse de vista que ambas circunstancias deben darse
conjuntamente para que quepa hablar de cláusula abusiva.

4.3 La falta de negociación individual

Conforme a lo indicado al principio, la Directiva pretende atajar la

imposición de un clausulado contractual predispuesto por la parte
económicamente fuerte, denominada en la Directiva “profesional” y

67
que, en general, pueda identificarse con cualquier persona (física o
jurídica) sea pública o privada, cuya “actividad profesional” consiste en
la prestación de bienes o servicios.
Aunque dicha predisposición del contenido contractual suela ser
característica de los contratos de adhesión, la falta de negociación
individual puede darse tanto en los contratos de adhesión como en
cualquier otro tipo de contrato, incluso en un contrato aislado.
Por tanto, realmente, la existencia de cláusulas abusivas no
presupone necesariamente la previa existencia de condiciones
generales de contratación, ni de contratos de adhesión propiamente
dichos.
En efecto, para el art.º 3.2 “se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de
los contratos de adhesión”.
Así pues, la Directiva pretende recuperar el hábito negociador de
forma tal que el consumidor tenga capacidad para discutir el tenor
literal o proponer un mero sentido para la cláusula en cuestión, al
igual que ocurría en el esquema del contrato personalizado o del
contrato negociado, que constituía el parámetro típico de los Códigos
Civiles. Si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un
contrato predispuesto, estaremos ante el primer requisito (que
podríamos denominar genético) del carácter abusivo de la cláusula o
cláusulas en cuestión.
La erradicación de la predisposición del contenido contractual es
potenciada por la Directiva al establecer algunas precisiones
complementarias de gran importancia:

1) en primer lugar, fijando la carga de la prueba en perjuicio del

suministrador de bienes y servicios, pues conforme al apartado
3º del art.º 3.2 “el profesional que afirma que una cláusula tipo se ha
negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba”.
2) En segundo lugar, previendo que la posible configuración
bilateral de una o varias cláusulas contractuales no tiene por
qué suponer que el resto del contrato ha sido objeto igualmente
de negociación entre el consumidor y el profesional: “ El hecho de
que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan
negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al
resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se
trata, no obstante, de un contrato de adhesión (2º párrafo art.º 3.2)”

4.4 El desequilibrio de las prestaciones

El 2º requisito, de índole material, lo expresa el art.º 3.1 de la

Directiva estableciendo que sólo podrán calificarse como cláusulas
abusivas aquellas que “causan en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato”.

68
 4.5 La concreción de las cláusulas abusivas y la nulidad parcial
del contrato

La determinación exacta de cuando estamos frente a una cláusula

abusiva, con todo, no es cuestión fácil ni susceptible de una
aplicación de carácter matemático, como acredita la experiencia
práctica. Por ello, con las miras puestas en evitar la litigiosidad
judicial sobre el tema, la mayor parte de los empeños legislativos
dirigidos a regular las condiciones generales de la contratación han
procurado identificar casuísticamente las cláusulas más conocidas y
de frecuente utilización, bien sea para presumir su ilicitud o bien para
decretar iuris et de iure su nulidad. En este último caso estaríamos
frente a las conocidas listas negras. Cuando sólo se establecen ad
exemplum se habla en cambio de listas grises.
La directiva contiene un extremo elenco de cláusulas, enumeradas en
un anexo, que según el art.º 3.3, consiste en “una lista indicativa y no
exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.

5. LA REFORMA LEGISLATIVA ESPAÑOLA; LA LEY 7/1998

La ley 7/1998 de 13-04 de condiciones generales de la contratación,

tiene como característica fundamental afrontar el reto de la
incorporación o transposición de la Directiva sobre cláusulas abusivas
de forma simultánea al establecimiento de una verdadera ley especial
sobre las condiciones generales de la contracción, al tiempo que se
llevan a cabo ciertas modificaciones normativas de importancia en la
LCU.

5.1 condiciones generales de la contratación y cláusulas

abusivas

No obstante, conforme a lo indicado antes, la Ley de Condiciones

Generales de la Contratación da claras muestras de seguir la pauta
de que las condiciones generales de la contratación no deben
considerarse, por principio y como regla, cláusulas abusivas. Por ello,
su propio preámbulo se entretiene en destacar que, mediante la
opción de regular conjuntamente ambos aspectos, no se incurre en
confusión alguna, sino que, por el contrario:

“Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones
generales de la contratación.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una
pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes y no tiene por qué ser
abusiva.
Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las
obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general…”

69
La opción legislativa descrita ha generado, desde la aprobación del
anteproyecto, un amplio debate doctrinal, pues a juicio de muchos, el
legislador debería haberse limitado a incorporar al Derecho interno
español los mandatos propios de la Directiva 93/13, relativos a la
erradicación de las cláusulas abusivas, manteniendo debidamente
separado un proyecto de ley relativo a las condiciones generales de la
contratación.

5.2 Los aspectos fundamentales de la reforma

Los datos más relevantes de la nueva Ley 7/1998 en relación con las
cláusulas abusivas y sobre todo, cual ha sido el alcance de la reforma
operada en la Ley de Consumidores y Usuarios:

a) La disposición adicional 1ª de la LCGC modifica ampliamente la LCU, de tal

manera que da nueva redacción al art.º 10 originario que anteriormente
hemos analizado. Añade el art.º 10 bis que sienta las bases de desarrollo de
la relación o elenco que, con gran amplitud realiza la mera disposición
adicional 1ª de la LCU de las cláusulas contractuales que han de entenderse
abusivas.
b) De otra parte, regula la Ley en su 1º parte los aspectos requeridos por el
análisis de las condiciones generales, afecten o no a los consumidores,
introduciendo ex novo un Registro de condiciones generales de la
contratación (art.º 11) sumamente discutido.

5.3 La lista de cláusulas abusivas

El legislador español de 1978 optó por añadir a la LCU una disposición

adicional 1ª, de nuevo cuño y extensísima, en la que, como
complemento de la regulación general en la materia (en el nuevo art.º 10
bis LCU) se recogía un extenso elenco de previsiones o cláusulas
contractuales que, en todo caso, debían considerarse cláusulas
abusivas.
La extraordinaria longitud del precepto ha llevado al propio legislador,
con escaso éxito, a intentar una clasificación u ordenación de las
diversas cláusulas abusivas consideradas. La prueba de ello es que, a
partir del nº 20 del elenco, el legislador recurre a una categoría
absolutamente inexpresiva (“otras”). En todo caso se trata de una
lista gris como se deduce del párrafo que encabeza el precepto (y
según veremos enseguida, también del 1er párrafo del nuevo art.º 10 bis de la LCU)
y de la gran cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que se
traen a colación. Por tanto, elaborar de forma más o menos completa
semejante lista o elenco no es cuestión de mayor trascendencia,
aunque pueda resultar expresivo del estado jurisprudencial de la
protección de los consumidores, dado que en la mayoría de los casos
las opciones o decisiones legislativas en la materia suelen asentarse
en los casos y precedentes analizados por la jurisprudencia.

70
 5.4 La noción general de cláusulas abusivas

Tiene mayor importancia glosar el precepto en el que se establecen

las pautas generales sobre las cláusulas abusivas, que se encuentra
en el 1er párrafo del art.º 10 bis de la LCU, el cual –conforme a la
redacción de la Ley 7/98- reza así:

1) Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas

individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio
del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerará cláusulas abusivas
los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la
presente Ley”

Aparte el hecho de que la cláusula abusiva requiere la predisposición

y la falta de negociación individual ¿pede seguirse afirmando que el
carácter abusivo de una determinada cláusula dimana de la falta de
equidad contractual, como ocurría en el texto originario de la LCU? La
respuesta más segura, a nuestro entender, es la afirmativa.
El “desequilibrio” en el contenido contractual al que alude el precepto
sugiere, en efecto que el hecho de haber predispuesto
unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene por
objeto precisamente “abusar” de su posición se supremacía
económica y de su capacidad de iniciativa contractual, de forma tal
que sus obligaciones vengan aligeradas y disminuidas frente al
aumento o incremento de sus prerrogativas y/o facultades, mientras
que el consumidor es colocado precisamente en la perspectiva
contraria.

6. CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL

TEXTO REFUNDIDO.

6.1 La Ley 44/2006 de mejora de la protección de los

consumidores y usuarios

Explica con cierto detalle la exposición de motivos de dicha Ley que

una de las razones fundamentales de su elaboración radicaba en la
condena del Estado español, en virtud de una sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas, por no haber incorporado
correctamente al Derecho los artículos 5 y 6.2 de la Directiva
93/13/CEE.
Ante ello, dicha Ley procedió a la modificación del tenor literal de los
artículos 10.2 y 10 bis, apartado 3 LCU y3, párrafo 2º, y 6.2. LCGC.
Las razones para ello se encontraban en la propia sentencia y las
recogía el tercer apartado de la exposición de motivos de la Ley
44/2006.

6.2 El Texto Refundido de 2007

71
Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a
distinguir entre acciones colectivas y acciones individuales, conforme
a la sentencia, así como la regulación propia de la LCU han sido
objeto de refundición en el Título II del Libro II, en cuyos artículos 85 y
siguientes cabe encontrar ahora la relación de la lista gris de
cláusulas abusivas.

7. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO.

En caso de existencia de cláusulas abusivas, está fuera de duda que

procede tenerlas por no puestas, manteniendo sin embargo la
eficacia general del contrato celebrado.
A esta conclusión habría de llegarse siguiendo la doctrina
jurisprudencial española, que siempre ha mantenido la regla
imperante de UTILE PER INUTILE NON VITIATUR. Es decir, la parte
válida o útil del contrato no debe verse viciada por la abusiva o nula.
En tal sentido, se pronuncia con toda claridad el nº 2 del art.º 10 bis
de la LCU, conforme a su nueva redacción: (con algún cambio literario ha
sido objeto de refundición por parte del TRLCU como art.º 83)

“Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas,

condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del
contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a los dispuesto por el art.º
1258 del Código Civil. A estos efectos, el juez que declara la nulidad de dichas
cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de
los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato y de las
consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o
usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no
equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar
la ineficacia del contrato”

TEMA VI (Capítulo IX)

72
 LOS CONTRATOS CELEBRADOS
FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS
MERCANTILES.

1. NOCIÓN GENERAL

Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles

pueden ser descritos como una política de venta que consiste
fundamentalmente en la decisión empresarial de tomar la iniciativa
de un contacto directo y físico con los consumidores finales, y en
proponerles bienes o servicio, en su domicilio, en su trabajo y más
generalmente fuera de los locales habitualmente reservados a la
venta, en los cuales el consumidor se presenta por su propia
voluntad.
De acuerdo a esta descripción parece apropiada la expresión
“contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles”. Su
oportunidad no sólo deriva del hecho de permitir la inclusión de otras
modalidades distintas a la tradicional “venta puerta a puerta” como
pudiera ser la celebración de este tipo de contratos en los lugares de
trabajo del consumidor o durante una excursión organizada con dicho
fin, etc.., sino también por el hecho de referirse a contratos y no a
ventas exclusivamente.
Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no
constituyen en sí mismos prácticas comerciales irregulares, Por tanto,
su eventual carácter agresivo proviene de la vulnerabilidad del
consumidor, que dadas las circunstancias que rodean este tipo de
contratación puede no tener capacidad suficiente para sustraerse a
las presiones del empresario.
Se trata de proteger al consumidor contra sí mismo, contra su propio
exceso de confianza, superando la situación de inferioridad
contractual, que podría, ante ciertas solicitudes de vendedores
persistentes y que hacen uso de técnicas agresivas, llevarle a
multiplicar contrataciones inútiles o dispendiosas.

1.1 Características

1) El lugar donde se realiza el contrato no es el habitualmente

reservado al comercio. El domicilio o el centro de trabajo son
lugares donde el consumidor no espera que se le haga una
oferta, no se encuentra preparado para recibir al comerciante,
pero el comerciante si lo está. El lugar donde se manifiestan la
oferta y la aceptación es lo especial de este tipo de
contratación.
2) Se dirige normalmente a personas que no han manifestado su
deseo de contratar, jugando pues el factor sorpresa a favor del
empresario. El empresario está en posición de superioridad por

73
 un doble motivo: 1º porque el momento de la visita o
negociación es elegido por él y 2º porque su argumentación
para convencernos está puesta a punto frente a un cliente
desamparado y sorprendido y que puede sentirse incómodo
ante la dialéctica persuasiva del comerciante.
3) El comerciante no ofrece habitualmente más que un solo tipo
de producto o una sola marca, a menudo a un precio superior al
del mercado. Este hecho impide al consumidor comparar los
precios o las calidades de ofertas similares.
4) Dada la rapidez con que tiene lugar la contratación, la decisión
tomada por el consumidor puede no haber sido suficientemente
madurada y reflexiva.
5) Dado que el contrato se concluye generalmente sin testigos, al
consumidor le resultará muy difícil demostrar que ha sido
víctima de un comportamiento abusivo por parte del
empresario. Si unimos a esto que el precio total objeto del
contrato no sea muy elevado, se explica que consumidores y
víctimas de prácticas poco honestas se abstengan de acudir a
los Tribunales.

1.2 Regulación normativa

Derecho comunitario: Directiva 577/85 de 20-12 referente a la

protección de los consumidores en el caso de contratos FEM.
España: a partir de la Directiva….Ley 26/91 de 21-11 sobre contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (LCFEM).
La Ley (LCFEM) regula, de acuerdo con el contenido de la Directiva
por un lado: la exigencia formal de la documentación del contrato o
de la oferta contractual, con la consecuencia obligada de reconocer al
consumidor acción para anular los contratos que se celebren
obviando dicho requisito, y por otro lado el reconocimiento del
derecho del consumidor a revocar el consentimiento prestado.
Se constata que tanto la finalidad de la Directiva como de la Ley
española, es la misma: proteger la libertad de la decisión negocial o
contractual del consumidor.
La LCFEM ha sido objeto de derogación expresa por el TRLCU, que ha
refundido sus preceptos en el Título IV del Libro II art.º 107 a 111,
ambos inclusive.

2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY (LCFEM) Ley

26/91 de 21-11

La LCFEM dispone que es de aplicación a los contratos celebrados

entre “un empresario y un consumidor”, sin embargo, no dedica un
artículo específico para definirlos. Por tanto, habremos de detenernos
en tales aspectos.

2.1 El concepto de consumidor

74
Respecto al consumidor remite al concepto del art.º 1.2 Ley 26/84
(LCU) “a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas
o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes
muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que
sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen,
facilitan, suministran o expiden”. Se olvida del apartado 3º de dicho
precepto que integra también dicho concepto: “3. No tendrán la
consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios
finales, adquieren, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros).

Este hecho podría hacer pensar que el legislador español ha querido

la inclusión del consumo empresarial en el ámbito de aplicación de la
LCFEM. Sin embargo, si tenemos en cuenta que la finalidad de la
norma es la protección del consumidor que se ve sorprendido en su
vida privada, en cuanto es visitado en lugares ajenos a la actividad
comercial, no tendría sentido que el legislador haya pretendido
extender su protección también al consumo empresarial,
protagonizado justo por aquellos contra quienes se quiere proteger al
consumidor y que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la
LCU, incluso cuando intervienen en la cadena de producción,
distribución o comercialización de bienes o servicios.
Es elemento fundamental de la noción de consumidor que la
adquisición de bienes o servicios para uso privado se realice con
relación a un empresario. La LCFEM exige que los contratos se
celebren entre un empresario y un consumidor. Por esta razón
quedan excluidos tanto los contratos entre particulares como los
celebrados entre empresarios. Respecto a los contratos efectuados
por los empresarios (entre ellos), hay que presumir que son expertos
en el tráfico mercantil al dedicarse habitualmente a él y por ello no
necesitaría de una protección específica basada precisamente en la
inexperiencia de uno de los contratantes.
A los fines de aplicar la LCFEM debe de tomarse tan sólo en
consideración el CONSUMIDOR JURÍDICO, es decir, el consumidor en
sentido jurídico, puesto que la finalidad de dicha norma es
precisamente la tutela de ciertos adquirientes o usuarios frente a una
concreta categoría contractual. Además y a diferencia de la Directiva,
la Ley específica, siguiendo a la LCU, admite que puedan ser
considerados como consumidores, no sólo las personas físicas sino
también las personas jurídicas.

2.2 La noción de empresario

La LCFEM y ahora el TRLCU utilizan un concepto de empresario más

amplio que el de comerciante utilizado por la Directiva comunitaria.
Las actividades de un empresario no se reducen a las puramente
comerciales, sino que se extienden también a las industriales,
transportes, bancarias, etc. Lo que caracteriza principalmente la

75
figura de empresario es la actividad económica que desarrolla. La
Directiva, al definir al comerciante, en el art.º 2 señalaba que debía
actuar en el marco de su actividad comercial o profesional. La Ley
española, al no incluir una definición de empresario, tampoco
especifica las actividades dentro de las cuales debiera actuar.
Pare que en principio, la LCFEM se extiende a todo tipo de
empresario, aunque debe reconocerse que su actividad más
característica será la comercial o profesional.
La LCFEM establece que “las Administraciones Públicas, dentro del ámbito de
sus competencias, podrán regular las autorizaciones a que deben quedar sujetos los
empresarios que realicen operaciones de venta fuera de su establecimiento”.

3. EL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN: RELACIONES

CONTRACTUALES CONTEMPLADAS.

3.1 Contratos incluidos en la LCFEM

Art.º 1.1 de la LCFEM y art.º 107.1 TRLCU. Señalan que será de

aplicación la mencionada Ley a los contratos celebrados entre un
empresario y un consumidor, en alguna de las circunstancias
siguientes:

a) Cuando tengan lugar fuera del establecimiento mercantil del empresario,

bien los celebre el mismo empresario o un tercero que actúe por su cuenta.
b) En la vivienda del consumidor o de otro consumidor o en su centro de
trabajo, salvo que la visita del empresario o de la persona que actúa por
cuenta suya haya sido solicitada expresamente por el consumidor, tenga
lugar transcurrido el tiempo establecido por el consumidor, o en su defecto,
transcurrido un tiempo razonable atendida la naturaleza del objeto del
contrato y su precio y se desarrolle de acuerdo con la finalidad previamente
establecida.
c) En un medio de transporte público

Analizadas por separado:

A) Inexistencia de establecimiento mercantil

Este único elemento no parece ser suficientemente aclaratorio para
delimitar este tipo de contratación de otras prácticas comerciales
como por ejemplo los contratos a distancia. Debería de haberse
incluido la exigencia de que el contrato fuese iniciativa del
empresario, así como su presencia física en el momento de
celebración del contrato. Así estarías reflejados los tres elementos
característicos.
A pesar de su falta de inclusión, puede deducirse la exigencia de
estos últimos dos requisitos cuando dice “salvo que la visita del empresario
o por su cuenta otra, haya sido solicitada previamente por el consumidor”.

B) El entorno habitual del consumidor

Referente al lugar, se centra en la vivienda o en el lugar de trabajo
del consumidor y dentro de tal supuesto se distinguen tres posibles
hipótesis:

76
 - La visita del profesional acaece en la vivienda del consumidor (lugar
reservado para su vida privada coincide o no con su domicilio legal incluso
residencia temporal o de veraneo, o habitación de hotel ya que en ese
momento es el domicilio del consumidor, lugar reservado a la intimidad,
ajeno al tráfico comercial).
- La celebración del contrato tiene lugar en la vivienda de otro consumidor
(ejemplo, cuando ha sido invitado a una home party; se persigue evitar que
el consumidor contrate ante la insistencia del empresario, sin haber
madurado la oferta y a causa de la presión de familiares y amigos
presentes).
- La visita tiene lugar en el centro de trabajo del consumidor (de acuerdo con
la finalidad de la LCFEM la expresión centro de trabajo no deberá
interpretarse en su acepción jurídico-laboral estricta, sino como el lugar
donde desempeña su trabajo el consumidor contratante, aunque sólo sea
circunstancialmente).

C) El transporte público
En principio habría que entender excluidos los celebrados en los
transportes privados. Existe la postura contraria.
Si resulta admisible entender la aplicación de la Ley especial a los
contratos celebrados en ámbitos y lugares conexos o auxiliares al
transporte público propiamente dicho (dependencias del aeropuerto)

D) La oferta contractual del propio consumidor

El consumidor podrá ser autor de la oferta cuando ésta sea el
producto de las negociaciones iniciadas por el empresario o cuando
se trate de una contraoferta a la oferta presentada por el empresario.
Se trata así de evitar prácticas fraudulentas ya que si no se hubiese
incluido expresamente la oferta contractual del consumidor, los
empresarios, alegando que la iniciativa provenía del consumidor al
haber realizado una oferta, hubiesen eludido la aplicación de la
norma.
Al no diferenciarse en la Ley española entre oferta vinculante y oferta
no vinculante quedarán englobados ambos supuestos.
Para que se aplique la LCFEM será necesario que la oferta del
consumidor sea aceptada por el empresario ya que tanto la LCFEM y
la Directiva comunitaria se aplican sólo y exclusivamente a los
contratos efectivamente celebrados y no a las puras ofertas
contractuales.

3.2 Contratos excluidos de la LCFEM

1. Los contratos en los que la prestación total a cargo del

consumidor sea inferior a 48.08 €.
2. Los contratos relativos a la construcción, venta y arrendamiento
de bienes inmuebles, o que tengan por algún otro derecho
sobre tales bienes (derecho de uso, servidumbre, hipoteca, etc).
3. Los contratos de seguro
4. Los contratos que tengan por objeto valores mobiliarios.
5. Los contratos documentados notarialmente.

77
 6. Los contratos de suministros relativos a productos de
alimentación, bebidas y otros bienes consumibles de uso
corriente en el hogar.
7. Aquellos contratos en los que concurran las tres circunstancias
siguientes:
- Que se realicen sobre la base de un catálogo que el consumidor haya tenido
ocasión de consultar en ausencia del empresario o de quien actúe por
cuenta suya.
- Que haya previsto una continuidad de contacto entre el empresario y el
consumidor en lo referente a la operación que se realiza o de otro posterior.
- Que el catálogo y el contrato mencionen claramente el derecho del
consumidor a rescindir libremente el contrato durante un plazo que ha de
ser, como mínimo de 7 días o que establezcan, en la misma forma, el
derecho del consumidor a devolver las mercancías durante un plazo igual al
anteriormente mencionado, que empezará a contarse a partir de la fecha de
recepción. (los contratos por catálogo son una modalidad de contratos a
distancia).

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO.

La LCFEM exige para que el contrato alcance plena validez y eficacia

jurídica que la voluntad contractual haya sido formalizada por escrito.
El documento contractual deberá contener en caracteres destacados
e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del
consumidor, una referencia clara y precisa a su derecho de revocar el
consentimiento otorgado así como los requisitos y consecuencias de
su ejercicio. Con esta última disposición se quiere asegurar que el
consumidor sea informado acerca de la facultad revocatoria de que
dispone.
El otro documento al que se refiere la LCFEM para que el contrato
adquiera plena validez y eficacia es el documento de revocación: “El
documento de revocación deberá contener, en forma claramente destacada, la
mención “documento de revocación” y expresar el nombre y dirección de la
persona a que h a de enviarse y los datos de identificación del contrato y de los
contratantes a que se refiere”. Con este documento se trata de facilitar al
consumidor el ejercicio del derecho de revocación. No se pretende
con el mismo incitar a los clientes a renunciar a su contrato, sino
simplemente informales de que disponen de este derecho para
ejercerlo cuando deseen, siempre dentro del plazo de 7 días
concedido por la Ley.
El documento contractual y el de revocación deberán ir “fechados y
firmados de puño y letra por el consumidor”. Una vez suscrito el
contrato se entregará al consumidor un ejemplar de cada documento.
Corresponderá al empresario probar el cumplimiento de todas las
formalidades del contrato a las que está obligado, lo que supone una
inversión del régimen de eficacia de la prueba respecto el establecido
por las normas generales en la materia.
El art.º 3 de la LCFEM ha sido incorporado ahora al art.º 111 del
TRLCU con una diferencia de gran importancia: el TRLCU no habla ya
de revocación, sino de desistimiento que es lo correcto.

78
El art.º 4 LCFEM y 112 TRLCU regulan las consecuencias del
incumplimiento de la debida documentación del contrato:

“El contrato celebrado o la oferta realizada con infracción de los requisitos

establecidos por los art.º 69.1 y 111 podrán ser anulados a instancia del
consumidor y usuario.
En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que
el incumplimiento sea exclusivo del consumidor y usuario”.

El legislador no ha incluido regulación específica respecto a la acción

de anulabilidad por defecto de forma por lo que se debe acudir al
Código Civil (art.º 1300 y ss) donde figura el régimen jurídico de la
anulabilidad que tiene el inconveniente de otorgar el plazo de 4 años
para anular el contrato.

5. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR O

USUARIO.

5.1 El denominado derecho de revocación en la LCFEM

Art.º 5 LCFEM
“El consumidor podrá revocar su declaración de voluntad sin necesidad de alegar
causa alguna, hasta pasador 7 días contados desde la recepción.
Para determinar la observancia del plazo, se tendrá en cuenta la fecha de eimisión
de la declaración de revocación”.

5.2 El desistimiento del consumidor en el TRLCU

La refundición normativa llevada a efecto por el Real Decreto

Legislativo 1/20047 ha superado el error de calificación en que se
había enzarzado la LCFEM, al hablar de revocación cuando leería
haberlo hecho de desistimiento.
Como sabemos, en Derecho privado el término revocación debe
reservarse para los actos o negocios de carácter unilateral y,
generalmente, a título gratuito.

Art.º 110 TRLCU

“En los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles el
consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato, conforme a lo
establecido en el Capítulo II del Título I de este libro.
No obstante lo previsto en el párrafo precedente, el plazo para el ejercicio del
derecho de desistimiento será de siete días naturales y empezará a contar desde la
recepción del documento de desistimiento, si este es posterior a la entrega del
producto contratado o a la celebración del contrato si su objeto es la prestación de
servicios”.

6. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL EMPRESARIO Y SUS

AGENTES.

79
El art.º 8 de la LCFEM o su homólogo art.º 113 del TRLCU establece la
siguiente regla de solidaridad: “Del cumplimiento de las obligaciones
establecidas en la presente Ley responderán solidariamente el empresario por cuya
cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en
nombre propio”.

TEMA VII (Capítulo X)

LOS CONTRATOS CELEBRADOS A

DISTANCIA.
1. NOCIÓN GENERAL.

1.1 Descripción y características

Los contratos realizados a distancia pueden ser descritos como un

modo particular de negociación, distribución o contratación, en el cual
el mensaje impreso o transmitido a distancia constituye el mecanismo
principal para ofrecer los productos o servicios a una clientela
indeterminada y potencial de futuros consumidores.
La contratación a distancia es una operación que se desarrolla en tres
fases o etapas fundamentales:
1) el consumidor recibe una oferta de un producto o de un
servicio a través de una descripción escrita, visual u oral,
con indicación del precio y del resto de las condiciones de
la oferta contractual.
2) Sobre esta base el consumidor efectúa su pedido.
3) Más tarde recibirá el producto o servicio en la dirección
que ha suministrado al empresario o comerciante.

La difusión de la oferta al consumidor se realiza mediante una técnica

de comunicación a distancia. Éste, a su vez, emplea también una
fórmula cualquiera de comunicación a distancia para entrar en
contacto con el vendedor o profesional.
Debido a esta doble utilización de técnicas de comunicación a
distancia, no se producirá la presencia física simultánea del
consumidor y del profesional en ningún momento. Esta característica
es una de las diferencias fundamentales entre los contratos
celebrados a distancia y los contratos realizados fuera de los
establecimientos mercantiles, en los que uno de los agentes
comerciales del empresario llega a ponerse en contacto con el
consumidor.
La diferencia es que en la contratación fuera de los establecimientos
mercantiles el consumidor contratará probablemente sin reflexionar
acerca de su decisión de contratar, cosa que no tiene porque suceder
en el caso de los contratos a distancia, en los que el consumidor tiene
tiempo suficiente para reflexionar antes de efectuar el pedido.

80
El riesgo que corre en estos casos (a distancia) es que la mercancía
recibida no se corresponda exactamente con sus deseos, no sea
conforme a la oferta o a la publicidad que acompaña a la oferta o que
sea defectuosa.
El periodo que se le concede para privar de eficacia al contrato,
mediante el desistimiento unilateral, no tiene por objeto que el
consumidor pueda reflexionar, sino que pueda examinar con
tranquilidad y sosiego el producto comprado o conocer todas las
características del servicio contratado.

1.2 Supuestos principales

Los contratos a distancia podrían ser divididos en varias categorías:

Contratos por correo (En papel. El mensaje impreso es el soporte principal

para ofrecer productos y servicios).
- Catálogo: medio esencial usado por las empresas más
importantes. Dimensiones, páginas y nº de referencias son muy
variados. Pueden ser generales o especializadas, además de los
diferentes tipos de mini-catálogos.
- Ofertas por “mailing” (circular): A través de publicidad postal;
uno o más artículos con orden de pedido y respuesta. Dos tipos:
1) Publicidad postal masiva usando listas o anuarios. 2)
Prospección por pequeños paquetes, consistente en enviar cada
semana a un sector geográfico o rama profesional en especial,
o ambos, cartas anunciando una llamada de teléfono o una
visita.
- Anuncios en prensa que proponen al lector de un periódico,
semanario o revista la compra inmediata de un producto, ver un
catálogo para luego hacer unos pedidos de venta por
correspondencia.

Contratos por teléfono: en los que todas las fases del proceso de
contratación tienen lugar a través de este medio; puede haber
intervención humana o sistema automático de llamadas.

Contratos por televisión.

Contratos por radio
Contratos mediante uso de instrumentos informáticos o
telemáticos.

1.3 Regulación normativa

Directiva 7/97 de 20-05-97 relativa a la protección de los

consumidores en materia de contratos a distancia.
España: Ley 7/96 de 15-01 de Ordenación del Comercio Minorista
(LOCM) art.º 38 a 48 1ª regulación estatal.

81
España: Para adecuarse a la normativa europea (la directiva es
posterior) Ley 47/2002 de 19-12, art.º 92 a 106 del Texto Refundido
1/2007.

2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.

2.1 La noción de consumidor conforme a la Directiva

La noción de consumidor conforme a la Directiva 97/7/CE: “Toda

persona física que en los contratos contemplados en la presente Directiva actúe con
un propósito ajeno a su actividad profesional”.
Por lo que el concepto de consumidor se caracteriza
fundamentalmente por tratarse de un destinatario final, por oposición
al profesional, que actúa en búsqueda de la satisfacción de sus
necesidades personales o familiares.
La Directiva, asimila sistemáticamente el consumidor a la figura de
contratante, es decir, al consumidor jurídico. Además, la Directiva
sobre contratos a distancia sigue la técnica de otras normas
comunitarias de considerar consumidores sólo a las personas físicas.

2.2 La ratio legis de la Ley de Ordenación del Comercio

Minorista

En la LOCM, aunque no se especifique de manera expresa en los art.º

38 al 48, las ventas a distancia deben de celebrarse entre un
vendedor que ha de ser un profesional y el comprador que deberá ser
un destinatario final. Así, conforme a la LOCM, “a los efectos de la
presente Ley se entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada
profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier
clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos utilizando o no un
establecimiento” (art. 1.2). Es decir, para aplicar el régimen jurídico de las
ventas a distancia deberá contarse con un comerciante dedicado
profesionalmente a dicha actividad y con un destinatario final.

2.3 El proveedor o vendedor

La Directiva, en el mismo artículo que da una definición de

consumidor, hace lo propio con la figura del proveedor al que define
como “toda persona física o jurídica que, en los contratos contemplados en la
presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional”.
Por su parte la LOCM se aplica al destinatario final y a quien
desarrolle la actividad del comercio minorista profesionalmente con
ánimo de lucro. La LOCM pretende ordenar la venta de un
comerciante al destinatario final de la mercancía, exigiéndole que

82
ejercite su actividad de una forma profesional o lo que es lo mismo,
de forma habitual.

3. ÁMBITO OBJETIVO: LA CONTRATACIÓN A DISTANCIA.

La Directiva sobre contratos negociados a distancia tiene por objeto

aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
de los Estados miembros relativas a los contratos a distancia entre
consumidores y proveedores. (art.º 1).
A tal efecto, se entiende por contrato a distancia todo contrato entre
proveedor y un consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el
marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a
distancia organizado por el proveedor que, para dicho contrato, utiliza
exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia
hasta la celebración del contrato, incluida la celebración del propio
contrato (art.º 2.1)

3.1 Iniciativa comercial y técnicas de comunicación a distancia

En la LOCM, a diferencia de la Directiva, no hay duda acerca de que

será el comerciante, por principio, quien tome la iniciativa
contractual, ya que el art.º 38 al recoger el concepto de ventas a
distancia alude a la necesidad de que la propuesta de contratación
provenga del vendedor mientras que el comprador deberá proceder a
su aceptación, momento en que se perfecciona el contrato conforme
al art.º 1262.2 y 3 del Código Civil a no disponer nada dicha Ley. Por
el contrario, cuando sea el consumidor quien emita a través de una
técnica de comunicación a distancia una oferta de contrato, no será
de aplicación el régimen jurídico dispuesto para esta modalidad
contractual.

3.2 La aceptación expresa del consumidor

Independientemente de que el comprador otorgue su consentimiento

para recibir ofertas comerciales a través de las diferentes técnicas de
comunicación a distancia, el art.º 41 de la LOCM considera que: “en
ningún caso la falta de respuesta a la oferta de venta a distancia podrá
considerarse como aceptación de ésta”. Por lo tanto, o existe una
aceptación expresa por parte del comprador, o nos encontraríamos
ante un supuesto de envío no solicitado prohibido por el art.º 42 de la
LOCM. Es evidente que corresponderá al proveedor demostrar que ha
habido aceptación expresa por parte del comprador.

3.3 Contratos excluidos

83
Según el art.º 93.1 del TRLC, la regulación no será de aplicación a:

a) Las ventas celebradas mediante distribuidores automáticos o

locales comerciales automatizados.
b) Las venas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por
vía electrónica.
c) Los contratos sobre servicios financieros.
d) Los contratos celebrados con los operadores de
telecomunicaciones debido a la utilización de teléfonos
públicos.
e) Los celebrados para la construcción de bienes inmuebles.

4. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.

4.1 Información previa

La LOCM para referirse a las informaciones previas utiliza el giro

propuesta de contratación en la rúbrica del art.º39, mientras que en
la primera línea de su tener literal, y después de los arts. 40 y 41 usa
los términos, jurídicamente más apropiados, de oferta de venta. Al
igual que en la Directiva, se exige en la ley española que “ en todas las
propuestas de contratación deberá constar, inequívocamente, que se trata de una
oferta comercial” (art. 39.1)
En el TRLCU la información precontractual es objeto de regulación en
el art.º 97.

4.2 Información posterior a la celebración del contrato

La LOCM siguiendo la Directiva dedica el art.º 47 a la información que

debe suministrarse durante la ejecución del contrato al disponer que
“A la ejecución del contrato, el comprador deberá haber recibido información
escrita y en la lengua utilizada en la propuesta de contratación, información
comprensiva de todos los datos señalados en el art.º 40 y además de los siguientes:
- Dirección de uno de los establecimientos del vendedor, así como su domicilio
social.
- En su caso, condiciones de crédito o pago escalonado.
- Documento de desistimiento o revocación, identificando claramente como
tal, conteniendo el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y
los datos de identificación del contrato y d los contratantes a que se refiere.

El ajuste hecho en el art.º 98.1 del TRLCU incorporando respecto de

los exigido por la Directiva comunitaria, referencia expresa a las
condiciones de garantía y condiciones y modalidades del ejercicio del
derecho de desistimiento.

4.3 La falta de información contractual

La Directiva regula las consecuencias de la falta de las menciones

informativas previstas en su art.º 5. El legislador comunitario ha

84
dispuesto que si el proveedor no ha cumplido con la obligación de
facilitar dichas informaciones, el plazo para rescindir el contrato será
de 3 meses (art.º 6.1). Dicho plazo comenzará a correr:
- Para los bienes, a partir del día en que los reciba el consumidor.
- Para los servicios, a partir del día de la celebración del contrato.

La LOCM obliga a facilitar por escrito al consumidor una serie de

menciones informativas, pero no se ha previsto las consecuencias de
la falta de tales menciones informativas obligatorias. La Ley española
deberá adoptar el régimen previsto por la normativa comunitaria.

5. LA DINÁMICA CONTRACTUAL.

5.1 La entrega del pedido

El art.º 7.1 de la Directiva dispone que: “Salvo si las partes acuerdan otra
cosa, el proveedor deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de 30 días a
partir del día siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su
pedido”. Este plazo coincide con el del art.º 43.1 d la LOCM para la
entrega de la cosa, contando a partir del día siguiente en que el
vendedor recibe la aceptación del comprador a la oferta o
contratación a distancia.

5.2 El pago mediante tarjeta de crédito (p.p. 222 y 223 lectura)

6. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO.

Los contratos celebrados a distancia pueden comportar graves

inconvenientes para los consumidores, ya que no disponen de la
posibilidad real de ver, palpar y contrastar el producto o de conocer
las características del servicio antes de la celebración del contrato.
Para evitar abusos, como recepción de productos y servicios
deteriorados o que no se corresponden a la descripción realizada en
su oferta, tanto la Directiva como la LOCM conceden al consumidor un
derecho llamado de resolución la 1ª (Directiva) y de desistimiento en la
2ª (LOCM).

6.1 Ejercicio del derecho de desistimiento

Las condiciones del ejercicio del derecho de desistimiento son las

siguientes:

1) Se trata de un derecho de necesario ejercicio personal, en el

sentido de que sólo el consumidor que ha celebrado el contrato
dispone de la facultad de desistir de los efectos de su
compromiso. Por el contrario, el proveedor no podrá prevalerse

85
 del derecho de desistimiento para desligarse del contrato
celebrado con el consumidor.
2) El ejercicio de este derecho está limitado en el tiempo. En la
Directiva el plazo para el ejercicio de su derecho de resolución
es de “siete días laborables.”. La Ley española reconoce al
comprador un derecho de desistimiento que podrá ejercitar
durante “un plazo mínimo de 7 días hábiles para desistir del
contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos”
a partir de la recepción del producto.
3) Respecto a la forma de ejercer el derecho de resolución, la
Directiva incluye como información obligatoria a suministrar al
comprador, además por escrito, las condiciones y modalidades
de ejercicio del derecho de resolución. Nada dice sobre las
formas de su ejercicio.

En la Ley española el ejercicio del derecho de desistimiento no está

sujeto a forma, basta que se acredite en cualquier forma admitida en
Derecho. Pero establece que se entregue al comprador, en el
momento de ejecución del contrato, de un documento de
desistimiento o de revocación (lo que le facilitará mucho las cosas).
Para disponer de un medio de prueba de que ha ejercido ese derecho
se recomienda que la forma escogida tenga una evidencia (por ej.:
acuse de recibo).
4) El ejercicio del derecho es discrecional. Esto significa que el
consumidor está liberado de cualquier obligación de justificar su
decisión. No requiere la aprobación del proveedor.
5) La eficacia del derecho de resolución está asegurada por su
carácter imperativo, lo que significa que el consumidor no
podrá renunciar a dicho derecho y según el art.º 101.2 del
TRLCU “Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que imponga al
consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento
o la renuncia al mismo”.
6) El ejercicio del derecho de resolución no puede implicar
penalización alguna.

6.2 Supuestos excluidos del derecho de desistimiento

El art.º 45 de la LOCM establece, que salvo pacto en contrario, el

derecho de desistimiento no será aplicable a los siguientes contratos:

a) Contrato de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a

fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el
vendedor no pueda controlar.
b) Contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a
las especificaciones del consumidor o personalizados que por
su naturaleza no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o
caducar con rapidez.
c) Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de video, de
discos y de programas informáticos que hubiesen sido

86
 desprecintados por el consumidor, así como de ficheros
informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de
ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su
uso permanente.
d) Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones
periódicas y revistas.

El TRLCU en el art.º 102 ha añadido dos nuevas letras:

e) Contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya

comenzado, con el acuerdo del consumidor y usuario, antes de
finalizar el plazo de 7 días hábiles.
f) Contratos de servicios de apuestas y loterías.

6.3 Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento

En caso de desistimiento cada una de las partes contratantes estará

obligada a devolver las prestaciones recibidas y en tal sentido se
pronuncian tanto la Directiva como la LOCM.

Directiva: “cuando el consumidor haya ejercido el derecho de rescisión, el

proveedor estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor sin
retención de gastos. Únicamente podrá imputarse al consumidor que ejerza el
derecho de rescisión el coste directo de la devolución de las mercancías. La
devolución de las sumas abonadas deberá efectuarse lo antes posible y en
cualquier caso, en un plazo de 30 días”. En definitiva, desde que se ejercita
el derecho de resolución, cualquiera de las partes puede exigir la
restitución de lo entregado.
La LOCM establece que el vendedor “estará obligado a devolver las sumas
abonadas por el comprador sin retención de gastos, en el máximo de 30 días desde
el desistimiento o la resolución y corresponde al vendedor la carga de la prueba
sobre el cumplimiento del plazo. Transcurrido el mismo sin que el comprador haya
recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio
de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en
lo que excedan d dicha cantidad” (art. 44.6)

6.4 Derecho de resolución en los supuestos de contratos

financiados.

Directiva: en caso de que el precio de un bien o de un servicio haya

sido total o parcialmente cubierto mediante un crédito concedido por
el proveedor, o en caso de que el precio haya sido total o
parcialmente cubierto mediante un crédito concedido al consumidor
por un tercero, previo acuerdo celebrado entre el tercero y el
proveedor, el contrato de crédito quedará resuelto sin penalización en
caso de que el consumidor ejerza su derecho de resolución. Con esta
disposición se quiere evitar también la penalización económica que
podría suponer el mantenimiento del contrato de financiación suscrito
por el consumidor para poder llevar a cabo el contrato a distancia,

87
haciendo uso para ello de la técnica de conexión funcional de
contratos. En similares términos el art.º 44.7 LOCM.

7. LA PROHIBICIÓN DE ENVÍOS NO SOLICITADOS.

Art.º 42 LOCM y art.º 100 TRLCU disponen:

“Queda prohibido enviar al consumidor artículos o mercancías no pedidos por él al

comerciante, cuando dichos suministros incluyan una petición de pago. En caso de
que así se haga y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el receptor de tales
artículos no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio”. De
lo que se deduce que está permitido el envío de muestras
comerciales pero única y exclusivamente cuando tengan carácter
gratuito. Cuando el envío “incluye una petición de pago” el
destinatario no está obligado a pagar ni a reexpedir. Es decir, tiene
derecho de hacer suya la mercancía, sin cargo alguno. Se añade que:
“en caso de que decida devolverlo no deberá indemnizar por los
daños o deméritos sufridos por el producto”. Es decir, el comprador
puede voluntariamente devolver el producto, pero no está obligado.

8. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS.

Para asegurar la eficacia de la Directiva, se dispone que “los

consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconozcan en virtud
de la transposición al Derecho Nacional de la presente Directiva”. La justificación
de esta disposición se encuentra en el deseo de proteger al
consumidor. Cualquier norma que tenga por finalidad la protección de
determinados apoyos de personas que se encuentran en situaciones
jurídicas de desigualdad, inferioridad, etc., quedará en papel mojado
si el protegido por ella pudiera renunciar eficazmente a la protección
que brinda la norma.
En la LOCM: “los derechos que el presente capítulo le reconoce serán
irrenunciables y podrán ser ejercidos por los mismos aunque la legislación aplicable
al contrato sea otra distinta de la española, si el contrato presenta un vínculo
estrecho con el territorio del cualquier Estado miembro de la UE”.
La violación de la norma imperativa puede tener como efecto la
nulidad del contrato, pero ¿habría que plantearse si interesa anular
todo el contrato o sólo considerar nula una determinada cláusula, que
se tendrá por no puesta y sustituir su contenido por lo dispuesto en la
Ley? La aplicación del “principio de conservación del contrato” lleva
consigo la incomunicabilidad de la nulidad, en el sentido de que no
pueden extenderse esos efectos de la nulidad más allá de lo querido
por la Ley. Es decir, “utile per inutile non vitiatu”.

88
9. EL COMERCIO ELECTRÓNICO

Una de las categorías de contratos a distancia más actual está

representada por los contratos celebrados mediante uso de
instrumentos informáticos o telemáticos. Se entiende por comercio
electrónico todo intercambio de datos por medios electrónicos, esté o
no relacionado con la actividad comercial en sentido estricto. De
forma más estricta, entendemos que debe circunscribirse a las
transacciones comerciales electrónicas, es decir, compra-venta de
bienes o prestación de servicios, así como las actividades y
negociaciones previas y otras actividades ulteriores relacionadas con
las mismas, aunque no sean estrictamente contractuales (p.e. pagos
electrónicos) desarrolladas a través de los mecanismos que
proporcionan las nuevas tecnologías de la comunicación (e-mail, www,
EDI).

6.1 La normativa comunitaria

Directiva 200/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de

08/06/00 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios
de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico
en el mercado interior.
La Directiva sobre comercio electrónico ha atendido al principio de
subsidiariedad de conformidad con el art.º 5 del Tratado al no tratar
sino algunos puntos específicos que plantean problemas para el
mercado interior y al principio de proporcionalidad, al limitarse con
sus disposiciones al mínimo necesario para conseguir el objetivo del
correcto funcionamiento del mercando interior. En aquellos casos en
que sea necesaria una intervención comunitaria y con el fin de
garantizar que realmente dicho espacio interior no presente fronteras
interiores para el comercio electrónico, la Directiva deber garantizar
un alto nivel de protección de los objetivos de interés general y, en
especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la
protección del consumidor y de la salud pública.
Añadimos: Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo sobre el
establecimiento de un marco comunitario para la firma electrónica y
nuestro Real Decreto Ley 14/99 de 17-9 puesto que la firma es un
elemento importante respecto a la identificación de los contratos.

9.2 La Ley española 34/2002, de comercio electrónico

Adaptación de la Directiva Europea 2000/31/CE a nuestra legislación:

A) Ámbito de aplicación: la llamada sociedad de la información

89
Se acoge un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la
información” que engloba, además de la contratación de bienes y
servicios por vía electrónica:
- el suministro de información por dicho medio
- las actividades de intermediación relativas a la provisión de
acceso a la red
- a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones
- a la realización de copia temporal de las páginas de Internet
solicitadas por los usuarios
- al alojamiento en los propios servidores de información,
servicios o aplicaciones facilitadas por otros
- o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a
otros sitios de Internet
- así como cualquier otro servicio que se preste a petición
individual de los usuarios.

Siempre que represente una actividad económica para el prestador.

Estos servicios son ofrecidos por los operadores de
telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internes, los
portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que
disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las
actividades indicadas, incluido el comercio electrónico.
Desde un punto de vista subjetivo, la Ley se aplica, con carácter
general, a los portadores de servicios establecidos en España. Resulta
también aplicable a quienes sin ser residentes en España prestan
servicios de la sociedad de la información a través de un
“establecimiento permanente” situado en España.
El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento
esencial en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación no
sólo de esta Ley, sino de todas las demás disposiciones del
ordenamiento español que les sean de aplicación, en función del la
actividad que desarrollen. Asimismo, el lugar de establecimiento del
prestador determina la Ley y las autoridades competentes para el
control de su cumplimiento, de acuerdo con el principio de la
aplicación de la Ley del país de origen que inspira la Directiva
2000/31/CE.

B) Facultades y deberes de los prestadores de servicios

Sólo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de

la sociedad de la información, procedentes de otros países
pertenecientes al Espacio Económico Europeo, en los supuestos
previstos en la Directiva 2000/31/CE que consisten en la producción
de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales,
como el orden público, la salud pública o la protección de los
menores.
También podrá restringirse la prestación de servicios provenientes de
dichos Estados cuando afecten a alguna de las materias excluidas del
principio de país de origen que se concreta en el art.º 3 de la Ley.

90
Destaca la Ley por su afán de proteger los intereses de los
destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de
garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por
Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de
servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de
identificación a cuantos visiten su sitio en Internet; la de informar a
los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de
permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones
generales a que se someta, en su caso, el contrato. Cuando la
contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios
deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación,
indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles
errores en la introducción de datos y confirmar la aceptación
realizada una vez recibida.
En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la Ley
establece que éstas deban identificarse como tales y prohíbe su envío
por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica
equivalente, salvo que el destinatario haya presado su
consentimiento.

C) La celebración de los contratos electrónicos

Se favorece igualmente la celebración de contratos por vía

electrónica, al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista
que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, la validez
y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, declarar
que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el
contrato surta efecto entre las partes y asegurar la equivalencia entre
los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a
efectos del cumplimiento del requisito de “forma escrita” que figura
en diversas leyes.
Se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración
de los contratos electrónicos, adaptando una solución única, también
válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, que
unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los Código Civil y de
Comercio, al disponer que hallándose en lugares distintos el que hizo
la oferta y el que la aceptó, haya consentimiento desde que el
oferente conoce la aceptación o desde que habiéndosela remitido el
aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en
tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En
los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

Las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de

la contratación electrónica, como las relativas a la validez y eficacia
de los contratos electrónicos o al momento de prestación del
consentimiento, serán de aplicación aun cuando ninguna de las
partes tenga la condición de prestador o destinatario de servicios de
la sociedad de la información

91
D) Otros aspectos (p.p. 234-235 lectura).

TEMA VIII (Capítulo XI)

LOS VIAJES COMBINADOS Y LA

PROTECCIÓN DEL TURISMO.

1. INTRODUCCIÓN.
2. LA DIRECTIVA COMUNITARIA Y LA LEY DE VIAJES
COMBINADOS.

2.1 La adaptación de la Directiva

Directiva: 90/314/CEE del consejo de 13-06-90 relativa a los viajes

combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados.
España: Ley 21/95 de 06/07, reguladora de los viajes combinados. Se
integra todo el articulado en el TRLCU (libro 4ª art.º 150 a 165).

2.2 Aspectos fundamentales de la Ley de Viajes Combinados

La Ley de viajes combinados desarrolla la protección del consumidor

y del mercado de servicios turísticos en 4 niveles que se suceden
cronológicamente:

1) Antes de la celebración del contrato: se impone a los oferentes

un deber riguroso de información sobre el viaje; el folleto
publicitario por su parte debe tener un contenido mínimo y
además vincula a la agencia de viajes o al organizador.
2) En la celebración del contrato: se debe formalizar por escrito y
contener todos los pormenores del viaje. Se pretende reincidir
en el deber de información mínima para permitir confrontar
informaciones de antes de contratar y después y facilitar al
consumidor conocimiento claro y preciso de sus derechos y
obligaciones de cara a futuras reclamaciones.

92
 3) Antes de realizar el viaje: En esta 3ª fase se presentan los
problemas relacionados con las posibles alteraciones del
contenido contractual. Respecto al consumidor se le permite
ceder a otra persona la reserva que tenga a su favor. Respecto
al empresario turístico se desarrollan una serie de cautelas
legales para impedir alteraciones en el contrato o en todo caso,
que dichas modificaciones permitan al consumidor resolver o
cancelar el contrato y exigir la correspondiente indemnización.
4) En la fase de ejecución del contrato: ante un posible
incumplimiento contractual se establece: la responsabilidad de
organizadores y detallistas (agencias de viajes) en sus respectivos
ámbitos de gestión. Se impone la obligación de adoptar
soluciones inmediatas y adecuadas para solventar los
inconvenientes durante el viaje sin perjuicio de las
indemnizaciones por los daños realmente sufridos. El problema
de solvencia, es decir, de patrimonio suficiente para hacer
frente a las posibles indemnizaciones y reembolso de los fondos
depositados conforme a lo cual se impone a las Agencias de
Viajes la obligación de construir una fianza destinada a esta
finalidad.

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

3.1 Ámbito objetivo: el concepto de viaje combinado

El ámbito objetivo está delimitado por el concepto legal de viaje

combinado (art.º 2.1 LVC y 151.1 TRLCU) caracterizado por tres requisitos:

1) Pluralidad de elementos: el concepto de viaje combinado

requiere como mínimo 2 de los 3 elementos siguientes:
transporte, alojamiento y otros servicios no accesorios de los
anteriores.
2) Precio global: el viaje debe ofrecerse o venderse por un precio
global. Este requisito podría dar lugar a que la agencia de viajes
excluye la aplicación de la ley mediante facturaciones por
separado de diversas prestaciones que forman parte de un
todo. Aunque “la facturación por separado de varios elementos
de un mismo viaje combinado”, es de aplicación la presente Ley
(art.º 1.2 LVC y art.º 150.2 TRLCU).
3) Duración: requiere la Ley que la prestación o mejor, el conjunto
de prestaciones, sobrepase las 24 horas o incluya, al menos,
una noche de estancia.

( El contrato de viaje combinado no se encuentra vinculado a la actividad turística,

sino que puede tener cualquier finalidad, incluida la profesional).

3.2 Ámbito subjetivo

93
La ley define a cada uno de los sujetos que puedan intervenir en el
contrato de viaje combinado.

A) Los empresarios de viajes (o turísticos).

El organizador es la persona física o jurídica que, de forma no

ocasional, proyecta o prepara viajes combinados y los vende u ofrece
en venta, directamente o por medio de un detallista.
Detallista: la persona física o jurídica que se dirige al público, de
manera directa, ofreciendo en venta los viajes combinados
propuestos por un organizador. Es lo que comúnmente se conoce por
“agencia de viajes”.

B) Los consumidores y usuarios.

Contratante o principal: es la persona física o jurídica que compra o

se compromete a comprar el viaje combinado. Esto es, la persona que
celebra el contrato y que, a a través de él, queda vinculado con la
agencia de viajes.
Beneficiario: es la persona física en nombre de la cual el contratante
principal se compromete a comprar el viaje combinado.
Cesionario: es la persona física a la cual el contratante principal u otro
beneficiario cede el viaje combinado.
Cualquiera de estos 2 sujetos pueden ser considerados como
consumidores por el art.º 2 de la Ley de Viajes Combinados. No se
exige que sea el destinatario final del viaje, es un concepto amplio de
consumidor.

4. PROMOCIÓN PUBLICITARIA Y FOLLETOS INFORMATIVOS

Conforme al art.º 3 de la Ley, el organizador o el detallista tiene la

obligación de facilitar al consumidor un programa o folleto
informativo, claro y preciso, sobre la oferta de viaje combinado.
(exigencias del art.º 3º)

4.1 Contenido mínimo del folleto

El folleto o programa de viaje ha de contener una serie de menciones

mínimas relativas a los aspectos básicos del servicio ofertado, que
son las siguientes:

a) Destinos, medios de transporte, categoría y características

b) Duración, itinerario y calendario
c) Alojamientos: tipo, situación, categoría y características
d) Comidas
e) Información general sobre pasaportes y visados y formalidades
sanitarias del viaje y estancias

94
 f) Precio: del viaje, de excursiones facultativas, anticipos, pagos
pendientes y sin existieran, condiciones de financiación
g) Nº mínimo de inscripciones para el viaje y en tal caso, fecha
límite de comunicación al consumidor de la anulación del viaje
h) Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades,
cancelaciones y otras condiciones del viaje
i) Datos del organizador: nombre y dirección, en su caso, de su
representación legal en España
j) Demás información adecuada sobre las características del viaje
ofertado

4.2 Eficacia jurídica del folleto

Se trata de lo que se denomina jurídicamente la integración

publicitaria del contrato.
La información contenida en el programa-oferta será vinculante,
conforme al art.º 153 TRLCU, para el organizador o el detallista del
viaje combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:

a) que los posibles cambios se hayan comunicado por escrito al

consumidor antes de la celebración del contrato y así constara
en el folleto. Es decir, que constara ene l folleto la posibilidad
de introducción de cambios.
b) Los cambios posteriores al contrato hayan contado con el
consentimiento expreso y por escrito de ambas partes
contratantes y por tanto, también del consumidor.

5. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

El contrato de viaje es el acuerdo que vincula al consumidor con el

organizador o detallista.
El vínculo jurídico se puede establecer tanto con el Organizador como
con el Detallista, pero no va a existir una relación jurídica con los
prestadores directos de los servicios. Estos se relaciones
jurídicamente con los organizadores y se constituyen en auxiliares del
obligado principal. Este dato constituye una de las particularidades
del contrato de viaje combinado y una de las principales fuentes de
problemas en este tipo de intercambios.

5.1 Información complementaria previa al contrato

El deber de información impuesto al empresario turístico le obliga

además a facilitar información, antes de la celebración del contrato,

95
del contenido de las cláusulas contractuales. Esta información deberá
ser suministrada de forma accesible y comprensible.

5.2 Formalización del contrato

El contrato hay que formalizarlo por escrito y el consumidor tiene

derecho a recibir una copia del mismo. Estas dos exigencias están en
línea con el deber general de información ya comentado.
La finalidad tutelar se despliega de dos modos: 1) permite verificar la
veracidad del folleto y de la publicidad en general 2) y también
facilita el ejercicio de los derechos y precisa el alcance de las
obligaciones. La ley no se pronuncia sobre las consecuencias del
incumplimiento de estos requisitos de forma, sobre todo de que sean
por escrito. A tenor del art.º 1279 del Código Civil, el consumidor
puede compeler a la Agencia de Viajes a cumplir este requisito de
forma y se le entregue un ejemplar. Aunque nada dice sobre la
posible resolución o ineficacia contractual por no cumplir este
requisito de forma. El tenor contundente de la ley: “ deberá formularse
por escrito” y la importancia que el sistema normativo da a los deberes
informativos aconseja el reconocimiento al consumidor de una
facultad en tal sentido.
Como criterio analógico puede citarse lo establecido en los contratos
fuera de los establecimientos mercantiles que sí prevé la anulación
por falta de formalidad “por escrito y doble ejemplar” por ejemplo.
Otra cuestión, no menos importante, es si el contenido contractual
adopta la fórmula de condiciones generales de la contratación. Si es
así, habrá que aplicar las normas especiales que regulan estas
condiciones generales.

5.3 Contenido mínimo del contrato

La ley, siguiendo la línea trazada de facilitar una buena información al

consumidor, impone un contenido mínimo del contrato (art.º 4 LVC y
154.1 TRLCU)

a) Destino o destinos del viaje

b) Distintos períodos y fechas de estancia
c) Los medios de transporte: características y categorías
d) Las fechas, horas y lugares de salida y regreso
e) Se incluye alojamiento, situación, categoría, características,
homologación oficial si existe y nº de comidas
f) Si se exige en nº mínimo de personas, expresión de la fecha
límite de información al consumidor de la cancelación. En todo
caso, se hará como mínimo con 10 días de antelación al inicio
del viaje.
g) Itinerario
h) Visitas, excursiones y otros servicios incluidos en el precio
global

96
 i) Nombre y dirección del Organizador, Detallista y si procede, del
Asegurador
j) Precio del viaje, con indicaciones de posibles revisiones y
referencias a derecho e impuestos no incluidos en el precio
k) Modalidades de pago y si procede, calendario y condiciones de
financiación
l) Toda solicitud especial del consumidor que haya sido aceptada
m) Obligación de consumidor de comunicar los incumplimientos
contractuales por escrito o de otra forma en que quede
constancia, al Organizador o al Detallista y en su caso, al
prestador directo del servicio
n) Plazo para las reclamaciones judiciales establecido en el art.º
13 de la Ley
o) Plazo para exigir la confirmación de las reservas

Este contenido contractual o bien otro más extenso puede adoptar la

modalidad contractual de condiciones generales.
5.4 Información previa al viaje

El legislador insiste sobre los extremos informativos y quiere que en

fechas próximas al viaje el consumidor reciba una información
complementaria y en algunos puntos reiterativa, de ciertos
pormenores más del viaje.
En consecuencia, por escrito o de otra forma que quede constancia, la
Agencia de Viajes deberá facilitar la información siguiente:

a) horarios y lugares de las escalas y los enlaces, categoría de la

plaza a ocupar en el medio de transporte
b) datos identificadores y teléfono de la Representación de la
Agencia de Viajes en cada destino, en su defecto, organismos
locales de auxilio, sino teléfono de urgencia u otro medio para
contactar con la Agencia de Viajes
c) para viajes de menores al extranjero, información que permita
contactar directamente con éstos o los responsables de la
estancia “insitu” durante el viaje
d) de acuerdo con las disposiciones sobre seguro privado, se
deberá informar sobre la suscripción facultativa de un contrato
de seguro que cubra los gastos de cancelación por el
consumidor o un contrato de asistencia para gastos de
repatriación o traslado al lugar de origen en caso de accidente,
enfermedad o fallecimiento.

5.5 Cesión de la reserva de viaje

La Ley ha previsto la posibilidad de que tanto el contratante principal

como el beneficiario puedan ceder gratuitamente la reserva a otra
persona (cesionario) siempre y cuanto ésta reúna todas las condiciones
requeridas para el viaje.
Tres son los requisitos legales para poder efectuar la cesión:

97
 1) el requisito ya considerado de que el cesionario reúna las
condiciones requeridas para el viaje
2) comunicarlo a la Agencia de Viajes por escrito con una
antelación de 15 días en relación con el inicio del viaje, salvo
pacto en contra
3) responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago
del precio y de los gastos adicionales justificados causados por
la cesión

5.6 Modificaciones del contrato

Los contratos de viajes combinados, igual que otros, deben ser

cumplidos según lo pactado, pues rige aquí la regla general de la
contratación privada. El legislador español, siguiendo el derecho
comunitario, ha previsto determinadas situaciones en las cuales se
permite la alteración del pacto por parte del organizador (con
compensación para el consumidor)
La modificación del contrato de viaje combinado se puede llevar a
efecto por el ORGANIZADOR bajo las siguientes premisas:
a) la modificación se tiene que producir antes de la salida
b) que exista una razón objetiva que obligue al Organizador: 1)
que afecte de manera significativa a un elemento esencial. 2)
Deber de comunicarlo inmediatamente al consumidor

En estos casos, salvo acuerdo previo o posterior en otro sentido, el

consumidor podrá opta entre:
a) resolver el contrato sin penalización de ningún tipo
b) aceptar la modificación o modificaciones y su repercusión en el
precio.

El consumidor debe comunicar su decisión a la Agencia de Viajes en

los 3 días siguientes a la notificación. Si no dice nada, se entiende
que opta por la resolución.
Si opta por la resolución del contrato se le otorga a su vez la siguiente
alternativa:
- reembolso de todas las cantidades pagadas
- o bien, la realización de otro viaje equivalente o superior si
puede ser propuesto por el Organizador o Detallista

En este último caso, si el viaje ofrecido es de inferior calidad, se

deberá reembolsar al consumidor la diferencia de precio con arreglo
al contrato. Igual derecho tendrá el consumidor que no obtuviese
confirmación de la reserva en los términos del contrato.
En los casos anteriores, el reembolso de los pagado o viaje
equivalente, el Organizador y el Detallista son responsables del pago
de la indemnización correspondiente por incumplimiento del contrato.
Nunca será inferior al:
- 5% del precio total del viaje si se produce entre 2 meses y 15
días antes de la fecha prevista del viaje

98
 - 10% si se produce entre 15 y 3 días antes
- 25% si se produce en las 48 horas anteriores

La regla general en materia de precios es que los mismos no pueden

ser modificados. No obstante, se permite si de manera explícita así se
recoge en el contrato tal posibilidad, tanto al alza como a la baja y se
establecen las modalidades de cálculo. Pero aún así, se señalan una
serie de limitaciones precisas respecto a ello:
1) las variaciones sólo pueden tener lugar para integrar en el
contrato variaciones respecto a: precio de transportes,
carburantes, tasas e impuestos y tipos de cambio aplicado al
viaje.
2) Es nula la revisión al alza realizada en los 20 días anteriores a la
fecha de salida

5.7 Cancelación del viaje por la agencia

Cabe la posibilidad de que el organizador cancele el viaje ya cerrado,

y programado en firme, antes de la fecha de salida. También en este
supuesto la ley otorga al consumidor, siempre y cuando no sea por
cualquier motivo a él imputable, idéntica alternativa a la vista con
anterioridad en los casos de modificación del contrato: reembolso o
viaje equivalente como facultad electiva del consumidor y además la
correspondiente indemnización.
No obstante, en el caso de cancelación la Agencia de Viajes no está
obligada a indemnizar siempre, pues la ley contempla dos supuestos
de exención de responsabilidad:
1) si el nº de personas inscritas es inferior al exigido y así se
comunica por escrito al consumidor antes de la fecha
límite fijada en el contrato
2) razones de fuerza mayor, entendiendo estas
circunstancias ajenas a quien la invoca, anormales e
imprevisibles, cuyas consecuencias no habrían podido
evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia
debida. (guerras, ciclones, volcanes). No pueden considerarse
comprendidas en tales circunstancias exonerativas de
responsabilidad los casos o supuestos de exceso de
reservas.

5.8 Desistimiento del viaje por el consumidor

El consumidor puede en todo momento desistir del viaje solicitado o

ya contratado, teniendo en tal caso derecho a la devolución de las
cantidades pagadas, pero al igual que sucedía antes respecto a la
Agencia de Viajes, ahora en sentido contrario, el consumidor también
debe afrontar el pago de una indemnización a aquella, salvo, claro
está, que se esté ante situaciones de fuerza mayor.

99
Los importes indemnizatorios que se establecen para los supuestos
de desistimiento por parte del consumidor son:

a) Gastos de gestión, gastos de anulación si los hubiera y una

penalización variable según la antelación con que se haga el
desistimiento:
- 5% del importe total del viaje, si tiene lugar con más de 10 y
menos de 15 días a la fecha de comienzo del viaje
- 15% entre 3 y 10 días
- 25% dentro de las 48 horas anteriores a la salida
- En último caso, de no presentarse a la salida, el consumidor
deberá pagar el importe total del viaje, incluso las cantidades
pendientes de pago, salvo acuerdo en contrario

b) viaje sujeto a condiciones especiales (flete de aviones, buque, tarifas

especiales): los gastos de anulación se establecerán según lo
acordado en cada caso.
6. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIAJE PACTADAS

El incumplimiento dependerá del caso concreto, conforme al tipo y a

las características del viaje. La Ley se limita a indicar que, si después
de la salida del viaje, el Organizador no suministra o comprueba que
“no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos
en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la
continuación del viaje organizado”. Si ello no satisface al consumidor,
le deberá facilitar el regreso al lugar de origen.
Ante el incumplimiento de las condiciones pactadas, el Organizador
tiene el deber de adoptar las soluciones más adecuadas para la
continuación del viaje. Tales medidas pueden comportar un mayor
coste para la Agencia de Viajes o un abaratamiento del mismo. Si
sucede lo 1º, el Organizador no puede reclamar el pago de cantidades
suplementarias. Si sucede los 2º, se abonará la diferencia existencia
entre la prestación prevista y la suministrada a favor del consumidor.
Si lo anterior no resulta viable o no se acepta por motivos razonables
por el consumidor, no queda otra alternativa que el regreso al lugar
de origen, con la salvedad de que el organizador está obligado, sin
suplemento alguno de precio, a facilitar un transporte equivalente al
ya utilizado para regresar al lugar de salida. Todo ello sin perjuicio de
la posible indemnización que en cada caso proceda.

7. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y

DETALLISTAS

La regla general en relación con la responsabilidad consiste en que la

Agencia de Viajes responde del correcto cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato y de los daños sufridos por el
consumidor a consecuencia de la falta de cumplimiento o
cumplimiento defectuoso, con independencia de que las prestaciones

100
deban ser ejecutadas directamente por la Agencia o por otros
prestadores de servicios (como transportista, hoteleros o restauradores).
Ahora bien, el grado de responsabilidad de Organizadores y
Detallistas, a pesar de revestir ambos la forma de Agencia de Viajes,
no es ni debe ser el mismo, pues ambos empresarios responden sólo
y exclusivamente en sus respectivos ámbitos de gestión, precisión
que interesa mucho destacar.

7.1 Distribución de la responsabilidad entre el Organizador y el

Detallista

Según establece la Ley, tanto el Organizador como el Detallista

deberán tener la consideración de Agencia de Viajes. De cara a
terceros, y en particular para el consumidor, pueden parecer dos
personas iguales cuando en realidad no lo son desde el punto de vista
de las responsabilidades que asumen en la contratación del viaje
combinado: cada uno en sus respectivos ámbitos de gestión del viaje
combinado.
Llegada la fase de ejecución del contrato, sólo el Organizador asume
la responsabilidad por el buen fin del viaje combinado, por la sencilla
razón de que es él quien organiza todo el entramado del viaje, a
diferencia del Detallista que limita su función a una labor de
intermediación entre el Organizador y los consumidores. La Ley deja
en sombra esta distinción y sólo describe una situación de
responsabilidad que se corresponde con las tareas del organizador sin
ocuparse del otro empresario, lo que ha originado lagunas con
resoluciones judiciales criticables.
Esto no puede poner en duda la preexistente responsabilidad el
Organizador y/o Detallista en las fases precontractuales anteriores,
respecto a los deberes de información y documentación.

7.2 Deber de colaboración del detallista

Si bien el detallista no es responsable del resultado final del viaje, si

parece correcto imputar al mismo un cierto deber de colaboración
con el consumidor en el ejercicio y reclamación de sus derechos.
Nada establece la ley sobre este extremo, pero no resulta
descabellado considerar que de cara a facilitar el ejercicio, por parte
del consumidor, de acciones judiciales o extrajudiciales, el Detallista
asume en el contrato implícitamente la carga de facilitar la
información pertinente que permita al consumidor dirigir
correctamente sus reclamaciones frente al sujeto responsable. El
Detallista tiene un deber informativo porque si se llega a una
situación límite, de tales carencias informativas que impidan al
consumidor el ejercicio de sus derechos, la responsabilidad por el
resultado recaería sobre el Detallista-distribuidor.

101
 7.3 Responsabilidad solidaria

La Ley impone la responsabilidad solidaria exclusivamente entre

organizadores, de una parte, y, de otra, entre detallistas. Si en un
contrato concurren varios organizadores o varios detallistas, con
independencia de la clase y de las relaciones entre ellos, frente al
consumidor son todos igualmente responsables, sin perjuicio de los
derechos de repetición internos.
Lo interesante aquí es destacar que entre Organizadores y Detallistas,
en cambio, no existe responsabilidad solidaria frente al
cliente/consumidor.

7.4 Supuestos de exclusión de responsabilidad

Establece la Ley que la Agencia de Viajes no será responsable de los

daños sufridos por el consumidor por la falta de ejecución o ejecución
deficiente del contrato, si concurre alguna de las circunstancias
siguientes (art.º 11.2 LVC y art.º 162.2 TRLCU):

a) si los defectos son imputables al consumidor

b) si los defectos son imputables a un tercero ajeno a las
prestaciones y además son imprevisibles o insuperables
c) los defectos se deben a motivos de fuerza mayor:
circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e
imprevisibles, cuyas circunstancias no habrían podido evitarse,
a pesar de actuar con la diligencia debida
d) que los defectos se deban a un acontecimiento que no se podía
prever ni superar, a pesar de haber puesto toda la diligencia
necesaria.

En todos estos supuestos (salvo el 1º), la Agencia de Viajes está

obligada a prestar la necesaria asistencia al consumidor que se
encuentre en dificultades.

7.5 Posibles limitaciones a la reparación de los daños: el

overbooking

El derecho aplicable sobre indemnizaciones por sobreocupación en el

transporte aéreo de pasajeros ha estado contenido en el Reglamento
(CEE) 295/1991 del Consejo, de 4-02-1991, hasta la aprobación del
nuevo Reglamento Europeo: 261/2004, de 11-02. El Reglamento
establece normas comunes para toda la U.E. sobre compensación por
denegación de embarque y cancelación o gran retraso en el
transporte aéreo. Las normas mínimas que contienen son de
aplicación, en todos los Estados miembros, a pasajeros que con una
reserva confirmada se les niegue el embarque en un vuelo por exceso
de reservas. Los derechos que tiene el viajero son:

102
 - derecho a obtener el reembolso del billete o el transporte más
rápido posible en una fecha posterior que resulte conveniente
- derecho a una indemnización que puede oscilar de un mínimo
de 250€ a un máximo de 600€, según el nº de Kms. del pasaje
aéreo en cuestión, y
- derecho a una serie de servicios gratuitos complementarios,
como son una comunicación gratuita, comida y bebidas
suficientes y alojamiento en hotel si se debe pernoctar.

8. FONDO DE GARANTÍA PATRIMONIAL: FIANZA DE LAS

AGENCIAS DE VIAJES.

Uno de los problemas más graves, a la vez que más llamativos y

perjudiciales para todas las partes implicadas en el sector turístico, es
la eventual recuperación o reembolso de los fondos depositados por
los consumidores en las Agencias de Viajes, especialmente en los
supuestos de insolvencia o quiebra. Con la finalidad de paliar esta
grave situación el artículo 12 de la Ley de viajes combinados y, ahora,
el artículo 163 TRLCU, obliga a los empresarios del sector a un
especial esfuerzo de capitalización, imponiéndoles la obligación de
constituir y mantener en permanente vigencia una fianza según se
determine reglamentariamente.

9. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES JUDICIALES

Las acciones judiciales basadas en los derechos reconocidos al

consumidor en esta Ley no podrán se utilizadas transcurridos 2 años:
“prescribirán por el transcurso de 2 años”.
La Ley no indica nada sobre el comienzo del cómputo de este plazo.
Atendiendo al art.º 1969 del Código Civil (día en que pudieron ejercitarse
las correspondientes acciones) resulta correcto entender que el plazo
debiera comenzar a correr a partir del momento en que el viaje haya
concluido y, retornado a su domicilio, el viajero o consumidor se
encuentre en condiciones de comenzar las oportunas reclamaciones y
en su caso, el correspondiente juicio.
Tratándose de un plazo de prescripción parece que naturalmente el
transcurso del plazo previsto quedará interrumpido por cualquier
reclamación, conforme a las reglas generales.

103
 TEMA IX (Capítulo XII)

LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO POR TURNO

1. DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO

Se puede definir, en términos descriptivos, como un nuevo

instrumento jurídico que, respondiendo a una técnica de marketing y
a un proceso de promoción empresarial de extraordinaria agresividad,
permite el acceso a una vivienda turística durante un determinado
periodo de tiempo anual en sucesivas anualidades. Esto es, se trata
de un mecanismo que no tiene por finalidad satisfacer una necesidad
primaria y permanente de vivienda, sino que su particularidad más
relevante reside en que el uso del bungalow, piso o apartamento se
divide en fracciones temporales determinadas. De tal forma, el
adquiriente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un periodo
concreto del año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal
(pero de larga duración) según la fórmula utilizada.
Ley 42/98, reguladora de la materia en España: el legislador se
muestra extraordinariamente crítico con la utilización del término
“multipropiedad” o cualquier otro que contenga el vocablo
“propiedad”.
Uno de los problemas sustanciales de lege ferenda (cosas a legislar en el
futuro) ha residido en determinar si la contratación debía regirse por la
ley territorialmente aplicable donde se encuentra el inmueble (a favor
los países como Italia y España, receptores de turismo y con condiciones climáticas
y medioambientales idóneos para la instalación de los correspondientes complejos
turísticos) o por el contrario por la ley del lugar en que se celebra o
puede celebrarse el contrato (países de origen del turismo masivo como
Holanda y Alemania han sido favorables a la ley del lugar de celebración del
contrato), de ahí que la Ley 42/98, disposición adicional 2ª establece
que:

104
“Todos los contratos que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o
más inmuebles situados en España durante un periodo determinado del año,
quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la
fecha de su celebración”.

2. LA NORMATIVA REGULADORA EN EUROPA

2.1 La Directiva europea

Directiva 94/47/CE de 26-10-94 del Parlamento Europeo y del Consejo

“relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a
determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho
de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido”. En
esta rúbrica:
- se evita el término multipropiedad
- se trata de proteger a los adquirientes, en cuanto consumidores
- se propone el giro “derecho de utilización de inmuebles en
régimen de tiempo compartido

La Directiva 94/47 tiene como misión establecer mecanismos de

protección a los adquirentes, puesto que se da por hecho que se trata
de un campo abonado a los fraudes.
Las medidas que se adoptan para dicha protección al adquirente, que
se considera parte débil del contrato por las peculiares formas de
contratación y por las técnicas agresivas de venta que emplean los
encargados de vender este producto turístico, pueden resumirse así:

A) Información sobre la celebración del contrato

En las conversaciones previas al contrato se exige que el vendedor

entregue a cualquier interesado en la adquisición, un documento en
el que figure una información pormenorizada sobre una serie de
aspectos contractuales.

B) Las condiciones del contrato

Como medida complementaria a la exigencia de una información

precontractual pormenorizada, la Directiva intenta velar por los
intereses de los ya adquirentes, con una serie de disposiciones:

- toda la información facilitada en el documento informativo debe

quedar incorporada al contrato
- El contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido
mínimo
- Lengua en que se debe redactar el contrato: en alguna de las
lenguas del Estado de residencia o de la nacionalidad del
adquirente, a su elección
- Se consideran como no vinculantes las posibles cláusulas del
contrato en las que el adquirente renuncie a los beneficios de la

105
 Directiva o en las que se exonere al vendedor de las
obligaciones que derivan de las misma.

C) Procedimientos y formas de desistimiento del contrato

La Directiva consagra la posibilidad de que los adquirentes, una vez

perfeccionado el contado de adquisición de tiempo compartido,
puedan separarse de él. Dispone de dos mecanismos que no se
deben confundir y que responden a supuestos de hecho distintos:
1) Facultad de desistir unilateralmente, en sentido estricto –derecho
a resolver sin alegar motivos- a ejercer en un plazo de 10 DÍAS
NATURALES, a contar desde la firma del contrato definitivo o
preliminar por ambas partes.
2) Facultad de resolver el contrato: Se reconoce esta facultad al
adquirente frente a un incumplimiento de obligaciones del
vendedor, lo cual le acarrea la sanción de la posible ruptura del
contrato. La no inclusión en el contrato de la información exigida
en el Anexo de la Directiva determina la concesión de un plazo de
3 MESES para que el adquirente puede resolver el contrato, sin
que se le pueda exigir pago alguno.

D) Prohibición de pagos anticipados

Se establece la prohibición de cualquier pago realizado con

anterioridad al transcurso de los 10 días naturales que tiene el sujeto
para poder desistir sin alegar causa alguna.

4. EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

4.1 Un nuevo derecho real de goce o disfrute

La proposición del término multipropiedad corre paralela a la creación

ex novo de un derecho real limitado, de goce o disfrute, hasta ahora
desconocido en el ámbito de la legislación española: el derecho de
aprovechamiento por turno, cuyo régimen normativo se encuentra en
la Ley 42/98, cargando las tintas en normas de carácter imperativo
hasta extremos a veces excesivos.

4.2 Características esenciales

Las características más sobresalientes del derecho de

aprovechamiento por turno, en cuanto derecho real limitado de goce
(conforme a la configuración llevada a término por el legislador español) son las
siguientes:

- se trata de un derecho temporal, pues se establece una

duración mímica (3 años) y máxima (50 años) del régimen de
aprovechamiento por turno.

106
 - La facultad de disfrute a favor del titular del aprovechamiento
por turno, así como las obligaciones del constituyente del
régimen, se encuentran delimitadas imperativamente por la Ley
42/98. De tal manera, por ejemplo, conforme al sustrato
turístico que fundamenta la figura, el art.º 1.1 determina que “la
facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su
mobiliario”.

5. RÉGIMEN NORMATIVO

La imperatividad de la Ley se acentúa en relación con la escritura

reguladora del régimen de aprovechamiento por turno, cuyo
extensísimo contenido es contemplado en el art.º 5, que tiene
naturaleza constitutiva.
La inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de
aprovechamiento por turno se configura como obligatoria, de tal
manera que cualesquiera contratos relativos al nuevo derecho real
habrán de considerarse nulos de pleno derecho si se han alebrado
antes de constituirse el régimen de aprovechamiento por turno (art.
4.3 y 1.7).
Por lo demás, la Ley 42/98, en paralelo con lo regulado en la Directiva
europea, se preocupa de fortalecer la posición del adquirente del
derecho de aprovechamiento por turno, procurando someter a los
promotores de los derechos a rígidos controles y minuciosa
regulación.
Nos referimos a ellos siguiendo la misma estructura que se ha visto
antes con la Directiva.

5.1 Información general sobre el régimen y el eventual contrato

El art.º 8 de la Ley española obliga a los promotores de los derechos

de aprovechamiento por turno a editar un extenso documento
informativo que se caracteriza por dos notas iniciales:

- En primer lugar, debe presentarse al público como una oferta

vinculante
- En segundo lugar, para acabar de complicar la cuestión, habrá
de adecuarse a las prescripciones sobre consumo de cada
Comunidad Autónoma.

5.2 El contenido del contrato

Al igual que ocurre en la Directiva, el contrato debe documentarse

por escrito y tener un contenido mínimo, que enumera y regula el
art.º 9 de la Ley 42/98.

107
 - Fecha de celebración del contrato, datos de la escritura
reguladora del régimen, Notario, inscripción Registro.
- Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho
transmitido.
- Descripción precisa del edificio.
- Turno que es objeto del contrato indicando día y hora en que se
inicia y se termina.
- Si la obra está concluida o en construcción.
- Precio a pagar por el adquirente anualmente a la empresa de
servicios o al propietario e impuestos.
- Servicios e instalaciones comunes que tiene derecho a disfrutar.
- Si existe la posibilidad de intercambio de los derechos de
aprovechamiento (coste, etc.).
- Duración del régimen.
- Datos de los adquirentes a comprobaciones, exigencia de
escritura notarial e inscripción en el Registro de la Propiedad.
- Lugar y firma del contrato.
- Inventario.

Asimismo, prácticamente toda la información facilitada en “el

documento informativo” debe quedar incorporada al contrato (art.º 9.4).
Insiste también la Ley española en el tema referente a la lengua
utilizada en el documento contractual. El adquirente se convierte una
vez más en árbitro decidor al respecto, pues será quien pueda
imponer cual de las lenguas de su país de residencia ha de utilizarse.
Para el caso de que su país de residencia no sea España, habrá de
determinar también cual de las lenguas españolas habrá de ser
utilizada en el correspondiente y doble documento contractual.

5.3 Desistimiento y resolución contractual

Siguiendo los pasos de la Directiva, el art.º 10 de la Ley 42/98,

permite al adquirente de derechos de aprovechamiento por turno
desvincularse libremente del contrato celebrado, tanto a través del
desistimiento unilateral, cuanto mediante la modalidad especial de
resolución que el precepto regula.
En cualquiera de ambos casos, bastará la oportuna notificación al
promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno, en
el entendido de que “la notificación podrá hacerse por cualquier medio que
garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha
de su envío”.

1) El desistimiento unilateral

Durante un plazo de 10 días, contados desde la firma del contrato,

cualquier adquirente de derechos de aprovechamiento por turno
puede “desistir del mismo a su libre arbitrio”.
Obsérvese que la norma española utiliza el mismo término que es
característico del Código Civil, pero para afirmar lo contrario, que “la

108
validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes”. (art.º 1256) La regla del Código
resulta inaplicable durante un periodo cautelar de 10 días, en este
caso y en otros contratos de reciente cuño, cuando se trata de
proteger al consumidor, como destinatario final de bienes y servicios.
La pregunta oportuna es, si semejante conclusión no constituye una
desfiguración contractual en los supuestos que los consumidores han
obtenido un enriquecimiento durante la fase precontractual (regalos o
viajes).
No obstante, la Ley es terminante en su nueva posición de defensa de
los consumidores: “ejercitando del desistimiento, el adquirente no abonará
indemnización o gasto alguno”.

2) Facultad de especial resolución del contrato

Con independencia de la vía ordinaria, consistente en “instar la acción de

nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los art.º 1300 y siguientes del
Código Civil” el art.º 10.2 de la Ley 42/98 considera un supuesto
especial de resolución.
Dicho supuesto encuentra su punto de arranque en la posibilidad de
que ora el documento informativo (u oferta vinculante) ora el
documento contractual, hayan omitido o incumplido uno cualquiera
de los numerosísimos extremos contemplados en los art.º 8 y 9 , ya
referidos. En tales casos, pese a haber suscrito el contrato, el
adquirente “podrá resolverlo en el plazo de 3 meses, a contar desde
la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o
gasto alguno”.

5.4 Prohibición de anticipos

La Ley considera que: cualquier operación relativa a un derecho de

aprovechamiento por turno comporta o debiera comportar un “precio
aplazado”, mientras que cualquier pago realizado “por el adquirente al
transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de
desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución” , merece la
calificación de anticipo y que cualquier anticipo está radicalmente
prohibido, aunque podrán las partes establecer los pactos y
condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del
precio aplazado (ar.º 11.1).

6. MODIFICACIONES LEGISLATIVAS DE LA LEY 42/1998

6.1 La Ley 14/2000

Las primeras de tales modificaciones fueron introducidas por (art.º 73)

la Ley 14/2000, de 29-12, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social, esto es, la conocida Ley de acompañamiento.

109
Entre tales medidas, es particularmente significativa, en relación el
desistimiento, la introducción del siguiente pasaje normativo: “si el
contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo
anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título
suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del
transmitente”.

6.2 La Ley 24/2001

El artículo 95 de la siguiente Ley de acompañamiento también

introduce alguna modificación de detalle en los artículos 8 y 9 de la
Ley 42/1998.

6.3 La Ley 39/2002

El artículo sexto de la Ley 39/2002 ha introducido en la Ley 42/1998,

de 15-12, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes
inmuebles de uso turístico y normas tributarias un nuevo artículo 16
bis.

TEMA X (Capítulo XIII)

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR

SERVICIOS Y PRODUCTOS
DEFECTUOSOS

1. PLANTEAMIENTO: RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE O

POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS.

Ley 22/94 de 06-07 de responsabilidad por los daños causados por

productos defectuosos (LPD). Con esta Ley se produce la
transposición al Derecho español de la Directiva 85/374/EE de 25-07
sobre la misma materia.
Se deroga la Ley 26/84 y 22/94 en esta materia al refundirse en el
TRLCU aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16-11(BOE
del 30-11); el libro 3º armoniza el régimen de responsabilidad civil por
daños causados por productos defectuosos previstas en la Ley 22/94
de 06-07 y las disposiciones contenidas en el capítulo 8 de la LCU
(Ley 26/84 de 19-7).

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS

POR LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS

110
Con la Ley 22/94 se produjo la incorporación al Derecho español de la
Directiva 85/374/CEE de 25-07. La Directiva recibió influencias tanto
de la Convención Europea sobre responsabilidad por productos en
caso de lesiones corporales o de muerte de 27-01-77 del Consejo de
Europa, como del Derecho estadounidense, siempre a la vanguardia
en esta materia.
Resulta destacable en la Directiva por daños de productos
defectuosos su carácter cerrado o rígido (no es una Directiva de mínimos,
como suele ser frecuente), sin dar muchas posibilidades a modificarse por
los Derechos internos de los Estados miembros.
La Ley 22/94 al igual que la Directiva, partió de un criterio de
responsabilidad objetiva en su art.º 1º: “Los fabricantes y los importadores
serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por
los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen”. Esto
significa, de entrada, que la responsabilidad nacía con independencia
de los aspectos culpabilísticos propios de los criterios de
responsabilidad subjetiva o por culpa. Por tanto, el empresario
causante del daño no podrá librarse de la responsabilidad mediante la
prueba de haber desarrollado un comportamiento diligente.
Sobre este criterio tan aparentemente riguroso de imputabilidad de la
responsabilidad, conviene hacer un par de observaciones iniciales:
1) No es una novedad en nuestro derecho positivo porque ya la
LCU de 1984 estableció en este campo un criterio objetivo de
responsabilidad respecto de determinados productos y
servicios, un régimen incluso más severo que el propio de la
Ley 22/94.
2) Que, en el fondo, el régimen propio de la Ley 22/94 no es tan
objetivo como pudiera parecer; puede ser calificado como un
régimen matizado de responsabilidad objetiva. Los datos
normativos que suavizan el régimen son, de manera especial,
las causas de exoneración o inimputabilidad y en menor
medida, la carga probatoria impuesta al perjudicado respecto al
carácter defectuoso del producto, que según el art.º 5º “el
perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados
tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre
ambos”.

3. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

3.1 Productos incluidos en el ámbito de la responsabilidad de

productos.

“A los efectos de este capítulo se considera producto cualquier bien mueble, aún
cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y
la electricidad”.
La ampliación se produce en relación con los denominados inmuebles
por incorporación que, a efectos de esta Ley, siguen siendo muebles.

111
Cualesquiera bienes muebles quedan sometidos al TRLCU, tanto si se
trata de un bien de consumo como bienes de equipo.
Excluidas las materias primas agrarias, ganaderas y de la caza y
pesca, siempre que no sean sometidas a un proceso de
transformación inicial. Incluidos los productos artesanales (propensos a
generar riesgos para bienes y personas por su elaboración personal e
Incluidos la sangre y hemoderivados utilizados con
individualizada).
fines terapéuticos, en tanto son calificados de medicamentos; son
productos y pueden ser defectuosos.

3.2 La calificación de producto defectuoso

Atendiendo al dato de que el defecto causante del daño inferido al

usuario es el elemento clave determinante de la responsabilidad, no
es necesario insistir en la importancia del estudio de la noción legal
de producto defectuoso (art.º 137 TRLCU).
“ 1. Se entenderá por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que
cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y
especialmente su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el
momento de su puesta en circulación.

2. En todo caso, un producto es defectuoso sin no ofrece la seguridad normalmente

ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie.
3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal
producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada”

Tipología de defectos (norteamericana)

- Defecto de fabricación, se daría cuando el producto no se

corresponde con los de su misma serie.
- Defecto de diseño, exigiría como factor determinante un fallo
en la concepción del producto.
- Defectos de información, estriban en carencia o informaciones
inexactas sobre el consumo, uso o manipulación del producto.

4. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS: PRODUCTORES Y
PERJUDICADOS.

4.1 Sujetos responsables: el productor y equiparados

El art.º 138.1 TRLCU desarrolla el concepto legal de productor en los

siguientes términos:

“ 1. A los efectos de este capítulo, es productor, además del definido en el art.º 5, el

fabricante o importador en la UE de:
a) un producto terminado
b) cualquier elemento integrado en un producto terminado
c) una materia prima

112
2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor
del producto, a menos que, dentro del plazo de 3 meses, indique al dañado o
perjudicado la identidad del fabricante o de quien hubiera suministrado o facilitado
a él dicho producto.
La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el
producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del
fabricante”.

El sujeto responsable por excelencia es el productor o fabricante real

con indiferencia de cuál sea la modalidad productiva a la que se
dedique: productos terminados o manufacturados, elementos
integrantes o componentes que se incorporan, a su vez, a otros
productos, o, en definitiva, el caso de que sea productor de materias
primas.
La opción legislativa consistente en considerar responsable ante todo
al fabricante, se asienta en un par de consideraciones, que, en buena
medida, coinciden con los argumentos a favor de la responsabilidad
objetiva:

- El productor o fabricante del producto es quien está en mejores

condiciones para controlar y verificar el proceso productivo y
por tanto, quien de manera preferente puede evitar la
introducción en el mercado de productos dañinos.
- De cara al aseguramiento del riesgo, igualmente, es el sujeto
idóneo para contratar el seguro pertinente al mejor precio y
para llevar a cabo la dispersión del riesgo a través del precio
del producto final
No obstante, aparecen, al lado del fabricante real, una serie de
sujetos equiparados al productor, aunque son, en realidad, meros
distribuidores:

- El fabricante o productor aparente es quien se presenta en el

mercado como fabricante, sin serlo en realidad. Se constituye
en introductor del producto en el mercado y por tanto debiera
ser garante del mismo (productos blancos o marca del establecimiento
distribuidor, en general, grandes superficies e hipermercados). En estos
casos y parecidos, suelen figurar en el propio producto los datos
del fabricante real, en cuyo caso se desvirtúa la inicial
apariencia. Pero incluso puede que no haya constancia alguna
referida al fabricante real.
- También se equipara al productor el importador comunitario. La
responsabilidad se impone aquí a un distribuidor, para facilitar
la reparación del daño y evitar que el perjudicado quede
sometido a regímenes jurídicos menos protectores. La
responsabilidad requiere dos presupuestos: el ejercicio
profesional y la introducción de un producto extracomunitario.
Esto es, la responsabilidad se impone sólo al importados
comunitario (nacional o europeo, “importador en la UE”) y no al
importador nacional de productos de la UE. La norma es
generalmente criticada al reducir el nivel de protección de los
perjudicados.

113
 - Por último, pero de manera muy excepcional, la equiparación
puede alcanzar al distribuidor en sentido estricto. En principio,
el distribuidor no es un sujeto responsable en el esquema
básico de la responsabilidad por productos, y sin duda, se trata
de una innovación acertada de nuestro Derecho de daños,
frente a los establecidos antes por a LCU (que sí consideraba
responsable con carácter general al distribuidor). La razón de exclusión
del distribuidor es sencilla: por lo general, no se le puede o
podrá imputar fácilmente el carácter defectuoso de los
productos; su tarea simplemente distribuidora no propicia la
manipulación o alteración del producto. Y por otro lado,
extender la responsabilidad al distribuidor produciría un efecto
contraproducente en los intereses del perjudicado, porque
incrementaría el precio del producto final (costes de aseguramiento)
y muy probablemente reduciría la competencia en el sector de
la distribución, sin que de ese modo se añade mucho más a la
protección de los perjudicados.

4.2 Sujetos protegidos. Perjudicados y consumidores

En materia de responsabilidad por productos no se protege sólo a los

consumidores y usuarios, sino que, en general, las disposiciones
legislativas atienden también a la eventualidad de que cualesquiera
personas (aun si ser consumidores, técnicamente hablando) se vean dañadas
a consecuencia de la utilización o uso de productos defectuosos.
La ampliación de los sectores protegidos, la resaltaba el párrafo 5º de
la Exposición de motivos de la LPD, afirmando: “Los sujetos protegidos
son, en general, los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de
que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto”.
Ciertamente, las disposiciones aplicables parten de un principio
universalista, en virtud del cual debe protegerse a todo sujeto
perjudicado (“Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado….” Art.º 128
TRLCU) pero, dicho ello, es necesario establecer una clara distinción
entre la reparación de los daños personales y los materiales:

“ El régimen de responsabilidad civil previsto en esta Ley comprende los daños

personales, incluida la muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a
bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privado y en tal
concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado”.

En parecido sentido se pronuncia el art.º 9 de la Directiva.

Así pues, la cuestión es coincidente en ambas disposiciones y además
importante: ambos preceptos distinguen entre daños personales y
materiales. Los daños personales, consistentes en la muerte y/o
lesiones corporales habrán de ser tenidos en cuenta y resarcidos a
favor de cualquier persona, sea consumidor o no. Basta pues, con que
la utilización del producto defectuoso haya desembocado en alguna
lesión corporal: con mayor razón, en caso de muerte del usuario,
tenga o no la cualidad de consumidor.

114
Respecto a la reparación de los daños materiales, en cambio, se
establecen 2 requisitos complementarios:

1) Un requisito de carácter objetivo: que la cosa dañada se halle

objetivamente destinada al uso o consumo privados.
2) Otro de carácter subjetivo: y en tal concepto haya sido utilizado
principalmente por el perjudicado.

5. CAUSAS DE EXONERACIÓN O INIMPUTABILIDAD

Causas de exoneración o inimputabilidad recogidas en el art.º 140

TRCLU. Debe tenerse en cuenta que cada una de estas circunstancias
debe ser probada por el productor o importador, sin que puedan ser
nunca presumidas.

5.1 Inexistencia de puesta en circulación del producto

La primera de las causas de liberación de responsabilidad plantea el

problema de su falta de definición en la propia Ley, así como en la
Directiva. Parece lo más razonable entender como puesta en
circulación del producto, el momento de la entrada del producto en
los canales de distribución, esto es, la entrega voluntaria por el
fabricante a otra persona, para que proceda a su comercialización.
Así quedan fuera aquellos casos de introducción forzada o no
voluntaria en el mercado (piratería).
Resulta también delicado determinar el sujeto al que está referida la
puesta en circulación. En este sentido, si la finalidad es evitar la
desprotección de la víctima en aquellos casos en los que el
responsable principal presenta una situación tal que hace peligrar la
efectiva reparación del perjudicado, la conclusión es que la puesta en
circulación a considerar debe ser sólo la de los fabricantes reales.

5.2 Presunción de inexistencia del defecto en el momento de la

puesta en circulación

Establece el art.º 140.b) que tampoco habrá lugar a responsabilidad

del fabricante o del importador cuando “dadas las circunstancias del caso,
es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en
circulación el producto”.

5.3 Producción con destino extracomercial

El tercero de los casos de falta de imputación de la responsabilidad

exige un requisito doble: “que el producto no había sido fabricado para la
venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado,
importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o
empresarial”. De este modo se está diciendo que sí son responsables

115
los fabricante profesionales aunque la distribución sea gratuita
(muestras de regalo), e igualmente el fabricante ocasional pero con clara
finalidad patrimonial.

5.4 Producción o fabricación conforme a normas imperativas

“Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas

imperativas existentes”. Se trata en este caso de un supuesto muy
excepcional que también nos viene dado de la experiencia
norteamericana.

5.5 Los riesgos de desarrollo

“Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento

de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto”.
Estamos ante defectos ignotos que han dado lugar a numerosas
discusiones sobre la legitimidad de la inclusión de una excepción
como la presente. La Directiva flexibilizó su aplicación que queda en
manos de los Estados miembros (art. 15 de la directiva).
España optó por mantener su aplicación si bien con una importante
excepción respecto a los medicamentos, alimentos y productos
alimentarios destinados al consumo humano.

5.6 El productor de partes integrantes

El art. 140.2 TRLCU desarrolla la excepción oponible por el productor

de una parte integrante del finalmente elaborado: “El fabricante o el
importador de una parte integrante de un producto terminado no serán
responsables si prueban que el defecto es imputable a la concepción del producto
al que ha sido incorporada o a las instrucción dadas por el fabricante de ese
producto”.

6. LA REPARACIÓN DEL DAÑO

La obligación indemnizatoria nacida de la responsabilidad por

productos no se sujeta al llamado principio de resarcimiento integral,
según el cual el sujeto responsable deberá indemnizar todos los
daños que sean objetivamente imputables a su conducta o actividad;
tanto el daño patrimonial como el moral, el daño emergente y el lucro
cesante (arts. 1106, 1902 y ss. CC). La consecuencia inmediata de ello es
que los daños no cubiertos pasan a caer bajo el ámbito de aplicación
de las normas generales de la responsabilidad civil, como establece el
segundo párrafo del art. 128 TRLCU.
Por otro lado se establece una marcada distinción de tratamiento
entre daños patrimoniales personales y no personales, con una clara
preferencia por los primeros.

116
 6.1 Daños personales

Se mencionan los supuestos de muerte y daños personales, sin que

se haga mención alguna a las lesiones psíquicas que, a nuestro
entender, deben ser también indemnizadas. Con la salvedad de los
daños morales, remitidos expresamente a la legislación civil general,
la reparación comprende tanto el daño emergente como el lucro
cesante.
No resuelve la Ley, ni la Directiva, el viejo problema de la titularidad
de las indemnizaciones en caso de muerte, procediendo aquí la
doctrina científica y jurisprudencial de que están legitimados, por
derecho propio, no como herederos de la víctima, quienes hayan
sufrido personalmente los perjuicios por el fallecimiento.
El art.º 141.b establece el montante indemnizatorio global, para los
casos de muerte y daños personales, a un límite cuantitativo que se
deja fijado en la cifra de 63106270.96 €. La Directiva no fijó este
límite de manera imperativa, sino que lo dejó en manos de los
Estados miembros (art.16). Al igual que España, entre otros países,
han hecho uso de esta facultad Alemania, Grecia y Portugal.

6.2 Daños materiales

No quedan comprendidos los daños causados al propio producto

defectuoso: “Los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables
conforme a los dispuesto en este capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado
a ser indemnizado conforme a la legislación civil y mercantil”. (art. 142 TRLCU).
Finalmente, respecto a los daños materiales aquí cubiertos se
establece en el art. 141.a TRLCU una franquicia de 390,66 euros.

6.3 Daños morales: remisión

Los daños morales están excluidos del ámbito de aplicación de la

responsabilidad, tanto en relación con los daños personales como con
los materiales: art. 128.2 TRLCU.

6.4 Cláusulas exonerativas de la responsabilidad

El art. 130 TRLCU declara la ineficacia de las cláusulas contractuales

de exoneración o de limitación de la responsabilidad por productos:
son ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de limitación de
la responsabilidad civil prevista en este libro. Se trata de evitar que los
sujetos responsables según la Ley, mediante el recurso a los pactos o
convenios de naturaleza contractual, puedan rebajar el nivel de
responsabilidad impuesto imperativamente por la LPD.

117
 6.5 La intervención de tercero

El art. 133 TRLCU desarrolla el supuesto de la intervención de un

tercero en la producción del daño: “La responsabilidad prevista en este libro
no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un defecto del
producto y por la intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable de
acuerdo con esta Ley que hubiera satisfecho la indemnización podrá reclamar al
tercero la parte que corresponda a su intervención en la producción del daño”.

6.6 La culpa del perjudicado

El art. 145 TRLCU, relativo a la culpa del perjudicado, sí libera, parcial

o totalmente, pero de manera directa al responsable según la Ley: “La
responsabilidad prevista en este capítulo podrá reducirse o suprimirse en función de
las circunstancias de caso, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un
defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que éste
deba responder civilmente”.

6.7 Plazos de ejercicio de las acciones

Establece el art. 144 TRLCU lo siguiente: “Los derechos reconocidos al

perjudicado en este capítulo se extinguirán transcurridos diez años, a contar desde
la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del
daño, a menos que, durante ese período, se hubiese iniciado la correspondiente
reclamación judicial”.
Muchos autores son sumamente críticos con ella, especialmente por
permitir la circulación en el mercado de productos con potencial
dañino si estar sujetos a la Ley.
Lo cierto es que el precepto marca un tope máximo temporal de
vigencia del régimen jurídico especial. A nuestro juicio, si dentro del
período de garantía decenal el eventual perjudicado no ha presentado
reclamación o demanda alguna, sólo podrá hacerlo si cuenta a su
favor con alguna acción respecto de la cual peda defenderse la
prescripción quindenial del art. 1964 del CC, asentada en la
preexistencia de relaciones contractuales entre el perjudicado y el
fabricante.
En cuanto a la prescripción de la acción establece el art. 143:

“1. La acción de reparación de los daños perjuicios previstos en este capítulo

prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el
perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le
ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. La acción de
que hubiese satisfecho la indemnización contar todos los demás responsables del
daños prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización.
2. La interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el Código Civil”.

7. LOS DAÑOS CAUSADOS POR OTROS BIENES Y SERVICIOS

118
 7.1 Criterios de imputación de la responsabilidad

El subsistema general tenía su criterio de imputación en el art. 26:

“Las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan
productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o
perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquello, a menos que
conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos
reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la
naturaleza del producto, servicio o actividad”.
Con ligeras variantes el precepto se ha incorporado al art. 147 TRLCU:
“Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados
a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias
y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias
que exige la naturaleza del servicio”.
Tales normas suponen la continuidad e nuestro régimen general de
responsabilidad civil del art. 1902 del CC interpretado conforme a la
doctrina jurisprudencial que incorpora la inversión de la carga de la
prueba.

El régimen especial se contenía en el art. 28 LCU:

“1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, se responderá de los daños
originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia
naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la
garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones
objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o
sistemáticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o
usuario.
2. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los
productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y
productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad,
electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y
juguetes y productos dirigidos a los niños.
3. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las
responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 500
millones de pesetas. Esta cantidad deberá ser revisada y actualizada
periódicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta la variación de los índices de
precios al consumo”.
La norma paralela en el actual Texto Refundido es el art. 148. En este
caso el criterio de imputación de la responsabilidad es un criterio
objetivo por la simple producción del daño, no es posible la liberación
por el comportamiento diligente del empresario, salvo mediante la
aplicación de la cláusula general de exoneración de responsabilidad
de la culpa exclusiva de la víctima.

7.2 Indemnización y límite indemnizatorio

A partir de la entrada en vigor de la LPD, el ámbito objetivo del art. 28

LCU y 148 TRLCU queda extraordinariamente reducido, como ya
sabemos sólo permanece en vigor respecto a productos agrícolas –
alimentos- excluidos de la responsabilidad por productos y servicios
sanitarios.
En cuanto al objeto de indemnización, las normas ahora comentadas,
a diferencia de las que regulan la responsabilidad por productos, no

119
establecen ninguna limitación expresa al respecto, por tanto, caben
aquí todos los daños que el consumo o uso le ocasione al consumidor
o usuario (corporales, materiales, morales, daños emergente, lucro cesante).
En relación con el límite indemnizatorio señalado, el designio de
política legislativa es claro y obedece a una técnica jurídica que va
siendo habitual de acompañar un régimen de responsabilidad severo
con la fijación de un montante máximo indemnizatorio.

TEMA XI (Capítulo XIV)

LAS ASOCIACIONES DE
CONSUMIDORES

1. ASOCIACIONES Y DERECHO DE ASOCIACIÓN

La asociación puede identificarse o definirse como un conjunto de

personas voluntariamente organizado con vistas a la consecución de
un fin de interés general y no lucrativo.
La existencia de asociaciones responde al reconocido carácter social
de los seres humanos y presupone la existencia de un derecho
subjetivo público: el derecho de asociación, no siempre viso con
agrado por el poder público instituido, al que la existencia de una
sociedad civil trabada y coordinada le supone una rémora para actuar
a su antojo.
El componente individualista y la reacción contra los cuerpos
intermedios, propios de la Revolución Francesa y transplantados a los
Códigos Civiles decimonónicos, comportó que la atención de los

120
legisladores de la codificación a las entidades asociativas se centrase
más en el propósito de controlar y limitar las libertades de las
mismas, que en proporcionarles los instrumentos jurídicos idóneos
para lograr la consecución verdadera profunda de finalidades
supraindividuales.

2. LEGISLACIÓN APLICABLE

El art. 22 de la CE está referido expresamente al derecho de

asociación:

1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados
como delito son ilegales
3. las asociaciones constituidas al amparo de este artículo
deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de
publicidad.
4. La asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus
actividades en virtud de resolución judicial motivada.
5. se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter
paramilitar.

2.4 Las asociaciones de consumidores

Además del apoyo genérico del art. 22 de la Constitución, la verdad

es que el fundamento propio y exclusivo del desarrollo de las
asociaciones de consumidores se encuentra establecido en el art.
51.2 de la Constitución: “Los poderes públicos promoverán la información y la
educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a
éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley
establezca”.
Es cierto que el precepto constitucional no utiliza textualmente el
término de asociaciones, pero no cabe (ni cupo al aprobar la CE) duda
alguna de que, entre tales organizaciones, el papel estelar debía estar
representado por las asociaciones de consumidores.
La veracidad de semejante planteamiento quedó patente cuando al
promulgarse la Ley General para la Defensa de los consumidores y
usuarios, su capítulo 6º, rubricado oficialmente como “derecho de
representación, consulta y participación” y desarrollado en los art. 20
a 22, está íntegramente dedicado a las asociaciones de
consumidores.
El reconocimiento constitucional del derecho de asociación constituye
hoy en día uno de los contenidos típicos de las Constituciones
democráticas.

2.5 La Ley Orgánica 1/2002 reguladora del derecho de

asociación

121
Hasta 2002, la regulación del derecho de asociación estaba
representada por la Ley 191/64 de 24-12, aun siendo sus principios
contradictorios con los principios constitucionales en la materia. Al
recoger la CE de 1978 el derecho de asociación en su art. 22 como
uno de los derechos fundamentales de la persona debería haber sido
objeto de desarrollo a través de una Ley Orgánica (art. 81.1 CE) de
manera inmediata.

122