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Recursos Procesales
En general la doctrina procesal los recursos procesales son los medios de impugnación que
establece la ley para obtener la modificación, enmienda o invalidación de una resolución
judicial o “Es un mecanismo que se le concede a las partes para que una resolución judicial
sea modificada o dejada sin efecto”, esta definición solo se limita a señalar la consecuencia
o finalidad de este medio de impugnación y deja de lado la sustancia o contenido del
“porque de los recursos” por eso es mejor decir que “Son los medios de impugnación
dirigidos a producir un nuevo conocimiento de cuestiones ya resueltas mediante
resoluciones que no son firmes y que no se han dictado con ordinarias posibilidades de
audiencia previa de las partes”
Ya sea el mismo tribunal o un tribunal distinto que conozca del recurso que se le solicita
que modifique, enmiende o cambie una resolución, es decir se le esta pidiendo que conozca
de nuevo un asunto ya resuelto y que posteriormente desencadena en una resolución de
modificación por lo cual es de tal envergadura el recurso que este debe ser fundado.
En nuestro derecho y en especial en el proceso civil, los motivos que llevan al legislador no
tienen su base en primera vista en una norma constitucional expresamente formulada en tal
sentido que imponga al legislador el establecimiento de recursos en el proceso civil,
entonces surge la pregunta de cuales son las razones de política legislativa de establecer los
medios de impugnación, considerando que en la primera instancia se cumple con un
procedimiento racional y justo.
Para dar una respuesta a esta interrogante citare la opinión de algunos juristas, según don
Darío Benavente en su libro “Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales”
menciona que los recursos procesales han sido creados por el legislador como un medio de
corregir los errores que incurran los jueces ya que, como todos los hombres, no son
infalibles y pueden equivocarse.
A su vez don Mario Casarino en su libro con el nombre de Manual de Derecho Procesal
menciona que la existencia de disposiciones contenidas en una misma ley no siempre
guarda perfecta armonía o de la existencia de disposiciones contenidas en una misma ley
pero contradictorias, las cuales dificultan, la mayoría de las veces, la genuina y correcta
aplicación de las leyes. Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se dice
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
que las legislaciones han creído necesario establecer los llamados, genéricamente, recursos
procesales.
A su vez agrega que los recursos procesales entran en juego cada vez que el juez,
conociendo de un determinado proceso, se desvía de los medios o caminos señalados por el
legislador para el correcto ejercicio de la jurisdicción, o bien, se aparta de los fines
proyectados por aquel, haciendo una errada o injusta aplicación de las leyes de fondo. En
primer caso la resolución judicial se ataca desde un punto de vista formal, y en, recurso
tiende a obtener como sanción la nulidad; en el segundo, la resolución judicial es correcta
en la forma, pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, como sanción, la
enmienda.
Aparte de lo anteriormente expuesto habría que mencionar que no se trata más que la
aplicación de los principios de justicia. Se ha entendido que la resolución será mas justa,
mientras más veces sea revisada ya sea por el mismo tribunal que la pronunció o por otro
superior.
Este principio de justicia, debe sin embargo, ser armonizado con otro principio fundamental
en materia procesal, como es el de la estabilidad y seguridad jurídica, ambos son en
principio contradictorios, pero deben ser armonizados.
En Resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las resoluciones judiciales
adquieran el carácter de firmes o inmutables, mientras exista la posibilidad de subsanar
cualquier error o injusticia que pueden contener, por haberse desviado el juez de los medios
y de los fines previstos por el legislador, al confiar el ejercicio de la jurisdicción a los
órganos.
Como se podría construir la segunda instancia. La segunda instancia en teoría debería ser
una nueva instancia donde pudiese revisarse todo, pero en si eso no existe. A su vez no será
en si una segunda instancia propiamente tal porque estará limitado por los recursos, y por el
material factico que se pueda presentar en esa instancia. En definitiva la segunda instancia
es teórica porque no se puede repetir el juicio, en un proceso oral lo natural es que no se
revise el juicio factico, pero si es el juez el mismo que ha revisado personalmente todos los
antecedentes, es complejo volver a revisar el mismo tema. En España a través de la
grabación de las audiencias de sonido e imagen, con lo cual permite al juez revisar más de
una vez el juicio para tomar su decisión. Podemos darle mayores o menores posibilidades
de revisar el juicio factico, según la situación, aunque a opinión del profesor español
debería ser amplia la posibilidad de revisión.
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La respuesta a esta pregunta, ha sido complementada con comentarios del Profesor Luis Navarrete, y un
docente español invitado por este último. Clase de día martes 13 de Marzo de 2007.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El profesor Navarrete menciona a su vez que podrían ocurrir los siguiente extremos, una
sería que no se permitiera revisión alguna, la otra una revisión amplia y la tercera una
revisión intermedia, que es la que se basa nuestra legislación.
Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, en España. El profesor español es un gran defensor del
sistema oral, a pesar de las ventajas del sistema escrito, las cuales ha permitido una
estabilidad de la norma y la comodidad, de poder recordar las normas y escritos
presentados, a pesar de que la constitución española menciona que los juicios deben ser
preferentemente orales, después de 20 años comienza con mayor fuerza los juicios orales.
La oralidad en España a reducido los procesos en una cantidad importante, sin descontar el
tiempo en que un proceso se pueda desarrollar dependiendo de la capacidad de expresión de
la persona, a su vez permite la inmediación del juicio pudiendo resolver el juez en un
menor tiempo y la publicidad de esta, permitiendo a la sociedad de enterarse de los
contenidos del juicio, a pesar de que esta exige una mayor preparación y experiencia, una
capacidad de respuesta inmediata, una agilidad mental, pero a pesar de esta mayor
exigencia a mejorado la tramitación de los recursos. En España desde antiguo
aproximadamente desde 1891, que los procedimientos penales han sido orales, por lo cual
los cambios no han repercutido de manera tan fuerte en ese país.
En cuanto a los elementos materiales, la oralidad para que pueda tramitarse con eficacia, es
necesaria una inversión importante en espacios físicos, a diferencia de los procedimientos
escritos, que se necesitan pequeños espacios para las declaraciones; a su vez que estos sean
dignos y capaces de poder recibir a las personas, una inversión en edificios y órganos
jurisdiccionales; y en medios de reproducción de video e imagen. (A pesar de que estos de
repente puedan tener fallas de carácter técnico), a su vez una inversión en mantención de
las instalaciones. En España a su vez el juicio en primera instancia ordinaria, siempre es un
juicio unipersonal (un solo juez), y solo en ciertos casos especiales se tramitan en un órgano
colegiado.
- Ordinarias. Son los que la ley concede contra la generalidad de los casos.
- Extraordinarias. Son las que se concede en ciertos y determinados casos cuando
concurren los causas que la ley señala.
Recurso de Apelación.
Recurso de Reposición.
Recurso de Hecho. Ordinarios
Recurso de Aclaración.
Recurso de Rectificación o Enmienda.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Recursos por vía de retractación. Son aquellos recursos que conoce el mismo tribunal de la
situación impugnada y esta situación hace que se conozcan estos recursos por la vía de la
retractación, el típico es el recurso de reposición.
Recursos por vía de reforma. Son aquellos recursos conocidos por otro tribunal de la
situación impugnada
1- Objeto del Recurso. Sin que exista una resolución judicial no puede haber un
recurso.
2- Esta resolución tiene que haberse dictado por un tribunal.
3- Tiene que existir un tribunal que conozca del recurso, que puede ser el mismo que
dicto la resolución o uno distinto.
4- Debe existir un litigante que se siente agraviado por la resolución judicial y que la
impugne.
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Recurso de Reposición2.
(Art. 181 del Código de Procedimiento Civil)
Es aquél medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal
que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valer
o no nuevos antecedentes.
A través de este recurso se pueden impugnar por regla general los autos y decretos.
En este caso este recurso lo denominamos: Reposición Ordinaria.
Es por regla general, porque por medio de este recurso no pueden impugnarse las
sentencias definitivas ni las interlocutorias. Art. 182.
Sin embargo, hay ciertos casos en que es posible impugnar una sentencia
interlocutoria por la vía de reposición, esta situación este recurso toma el nombre de
Reposición Especial.
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Trascripción, Guías de Clases sobre Recurso de Reposición y de Aclaración o Interpretación. Entregadas por
el profesor. Sr. Luis Navarrete V, y transcritas por José Cisternas T.
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2.- La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que el caso
anterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un error de hecho. Art.
212.
3.- Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de tercero día. Art.
319
4.- Art. 201 inc. 1° que puede intentarse este recurso en contra de la resolución que
declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o por no contener peticiones
concretas o por ser extemporánea y porque la resolución impugnada es inapelable.
5.- La resolución que declara inadmisible un recurso de casación por no cumplir los
requisitos del Art. 768, en este caso también debe fundarse en un error de hecho e
interponerse dentro de tercero día.
6.- La resolución que cita a las partes para oír sentencia en que el recurso de
reposición debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día.
Este recurso de reposición lo hacen valer las partes sea invocando nuevos
antecedentes o sin ellos.
Según nuestra jurisprudencia para ley es nuevo antecedente: Todo hecho jurídico
que no está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución
Las partes pueden pedir reposición del auto o decreto en su caso dentro del plazo
fatal de 5 días después de notificada la resolución respectiva si no acompaña nuevos
antecedentes.
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TRAMITACIÓN
Art. 319: El juez puede darle tramitación incidental y sin necesidad que se hagan
valer nuevos antecedentes.
Para los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la resolución
que falla la reposición hay que distinguir:
EFECTOS
En lo relativo a los efectos del recurso de reposición, entendiendo por esos efectos
de un recurso la suerte que corre la resolución impugnada
Esa resolución que motivó el recurso de reposición (la que originó ese auto de
prueba) puede ser apelable de acuerdo con la regla general pero como el plazo de
reposición ordinaria es de 5 días, para deducirlo hay una coincidencia con el plazo para
interponer un recurso de apelación (también de 5 días).
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
De ahí que para evitar el transcurso del plazo para hacer valer el recurso de
apelación en contra de esa resolución, dicho recurso debe interponerse en forma
subsidiaria.
Cabe tener en cuenta que el término para apelar no se suspende por solicitud de
reposición, de ahí la necesidad de la apelación subsidiaria por coincidencia de plazos. Art.
190 inc. 1°.-
El recurso de aclaración o interpretación tiene por objeto interpretar o aclara una resolución
judicial oscura o dudosa.
Hay que considerar que el Art. 182 le da al tribunal facultades para rectificar los
errores o para aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos en la medida que tales
gestiones no importen que el tribunal falle una acción o excepción no formulada en la
oportunidad legal.
Si el recurso lo hacen valer las partes, estas no tienen plazo para pedir aclarar o
interpretar o rectificar o enmendar.
En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal: Art. 184, indica que los tribunales
pueden también de oficio rectificar los errores indicados en el Art. 182 (errores de copia,
cálculos numéricos o de referencia) pero esta facultad oficiosa del tribunal la puede utilizar
sólo dentro del plazo de los 5 días siguientes a la primera notificación de la sentencia.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La facultad sólo tiene por objeto rectificar los errores a que alude el Art. 182 inc.
1°.
El tribunal en virtud del Art. 184 no puede de oficio aclarar puntos oscuros o
dudosos.
TRAMITACIÓN
El tribunal frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o bien
después de haber oído a la contraparte. En este caso el recurso se va a tramitar de acuerdo
con las reglas del procedimiento incidental.
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Recurso de Apelación.
(Art. 186- 230, del Código de Procedimiento Civil)
Es de ordinaria frecuencia que se confundan estos dos institutos, con bastante frecuencia se
suele utilizar como sinónimos segunda instancia y apelación, los cuales no son sinónimos, y
la diferencia radica en la naturaleza de las diferentes resoluciones judiciales.
La Segunda Instancia importa una nueva fase del proceso que se realiza por un órgano
jurisdiccional de superior categoría, o mejor dicho de grado superior, y que se abre
mediante el recurso de apelación contra las sentencia final o contra la resolución
equiparable a ella de la primera instancia, su finalidad es permitir un nuevo examen de la
cuestión litigiosa sobre la que se ha dictado sentencia definitiva, sentencia claro esta que ha
sido dictada por el juez de primera instancia, este nuevo conocimiento, esta nueva fase del
proceso que significa esta segunda instancia se entrega a un juez de un grado superior que
ha dictado la sentencia ordinariamente colegiado y más experimentado.
Pero también el Recurso de Apelación es admisible en contra de resoluciones judiciales,
distintas de las anteriores o sea en contra de resoluciones judiciales que no ponen fin a la
primera instancia, sino que se trata de resoluciones de dirección del proceso o sea
sentencias interlocutorias, autos o decretos; son resoluciones de dirección del proceso por
lo cual es imposible pensar que el tribunal superior se le va a someter el conocimiento de
todo el asunto a diferencia de la segunda instancia en que ocurre esto, y no así en los
recursos de apelación. No siempre la apelación abre la segunda instancia, sino cuando se
trata de una apelación de una sentencia definitiva. Por lo tanto, la Apelación podría
definirse como “El Recurso mediante el cual, en función de la naturaleza de la resolución
apelada, o bien se abre la segunda instancia, o bien se somete al conocimiento de un
órgano jurisdiccional superior, una resolución de dirección procesal”
Nuestro sistema procesal Civil es regla general o contempla como regla general la
posibilidad de la doble instancia, todas las sentencias definitivas son susceptibles de pasar
por dos grados jurisdiccionales antes de adquirir firmeza.
La segunda instancia esta prevista en nuestro sistema con carácter ordinario, ¿significa que
forzosamente debe sustanciarse?, bueno la respuesta es no. Porque a pesar de que la
generalidad pasa a una segunda instancia, eso no significa de que forzosamente pase a una
segunda instancia; considerando que la primera instancia como se había hablado
anteriormente contiene todos los requisitos para que sea la única instancia, al garantizar
todos los tramites procesales que garanticen la justicia del fallo.
La segunda instancia no tiene un carácter automático, si la parte a quien perjudica la
sentencia que ha sido dictado en primera instancia no recurre frente a ella deviene firme y
el derecho de ambos justiciables a un proceso con todas las garantías debe entenderse del
todo satisfecho.
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Se refiere a la apelación que abre una segunda instancia y cabe plantearse si esta apelación
que abre la segunda instancia se configura por la ley como un nuevo proceso, en nuestro
sistema en nuestro derecho no es un nuevo proceso porque no es admisible modificar o
ampliar el objeto del proceso de la primera instancia, no se pretende repetir en segunda
instancia aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera
instancia, sino que el juez me refiero al juez de apelación emita un nuevo juicio, es decir, se
abre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y excepciones de las
partes, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en la primera instancia.
Se pretende que el juez de segunda instancia, se encuentre en una posición similar, a la que
se encontraba el de primera instancia en el momento en que debe dictar sentencia.
Esto es una decisión de política legislativa, pues la segunda instancia puede regularse para
que en ella puedan realizarse cuantas peticiones las partes estimen oportunas, o alegarse
cuantos nuevos hechos se deseen y practicarse prueba sobre estos nuevos hechos, o
practicarse nueva prueba sobre los hechos ya alegados con anterioridad, o sea amplitud
absoluta. Otra alternativa significaría limitar absolutamente, las alegaciones en segunda
instancia sobre cualquier hecho nuevo, prohibición absoluta de alegar un hecho nuevo o
prohibición absoluta de practicar pruebas sobre hechos ya alegados en primera instancia.
El Código de Procedimiento Civil pareciere que entre estas dos opciones ha establecido un
camino intermedio.
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Art. 186. El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende,
con arreglo a derecho, la resolución del inferior.
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5- Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al apelante,
por eso entonces el apelante debe indicar concretamente en que sentido debe
modificarse el fallo apelado y cual es la resolución que debe dictarse en su lugar. El
legislador dice debe contener “peticiones concretas”
6- Este recurso debe ser fundado, porque con la exigencia impuesta del legislador,
debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya de ahí
entonces que se exija que el recurso sea fundado.
7- El plazo para interponer este recurso de apelación es variable, porque va a depender
por un lado de la naturaleza de la resolución apelada, y también de la circunstancia
de litigar personalmente o no la parte sin su abogado, y en la medida en que la ley
permita interponer el recurso de la forma verbal.
8- En el Art. 186 del CPC, el legislador usa la expresión “enmendar”, que significa
corregir, deshacer; por lo cual no se invalida el fallo a través del recurso de
apelación, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación, en la apelación
queda subsistente el fallo del tribunal A Quo, subiste pero modificado,
complementado o revocado pero jurídicamente el no desaparece, para que se dicte
una nueva sentencia.
9- Como la mayoría de los recursos pueden renunciarse, esta a voluntad del afectado
interponerlo o no. La renuncia puede ser de carácter expreso o tácito.
10- El apelante del recurso de apelación pueden desistirse, que es una de las formas de
poner término el recurso de apelación.
11- La interposición de este recurso no exige o no requiere de consignación previa.
12- En el Art. 822 del Código de Procedimiento Civil, se permite interponer este
recurso de apelación en asuntos de jurisdicción voluntaria, siendo la regla general
un recurso de la jurisdicción contenciosa.
El Art. 186 del CPC, establece claramente la finalidad y es que el tribunal superior
jerárquico enmiende, corrija o modifique la resolución del tribunal A Quo, a pesar de ello
no desaparece su resolución sino que se mantiene y es valida.
Son el Apelante que es “Aquel que pretende que el Tribunal Superior enmiende en su
beneficio la resolución del tribunal inferior” mientras que el Apelado es aquel “Que en
cuyo perjuicio se pretende enmendar el fallo recurrido”
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
3- Los autos y decretos por regla general no son apelables en cualquier instancia; pero
estos son apelables cuando alteran la sustanciación regular del juicio; en segundo lugar
cuando ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley, se trata de
trámites que no son obligatorios para el juez pero que pueden tener lugar en el proceso
(Ej. Se cita para oír sentencia y el tramite no esta contemplado). Se ha entendido que los
tramites necesarios son aquellos que por cuya omisión procede el recurso de casación
en la forma y que sustanciación regular del juicio es aquella que va de acuerdo con las
normas de procedimiento establecidas por la ley. La apelación solo puede interponerse
con carácter de subsidiaria y para el caso de que ésta no sea acogida.
4- En el Art. 209 del inc. 2 se trata de la única resolución que dictada en segunda instancia
es susceptible del recurso de apelación4.
El CPC no se pronuncia al respecto, por lo que se aplica la regla expresa que proviene de
los principios generales y que consiste en lo siguiente respecto a la apelación: El apelante
debe ser parte en el juicio pero además debe ser parte agraviada por la resolución que se
impugna, esa son las condiciones que se exigen con respecto a la legitimación en el recurso
de apelación.
El concepto de parte es el que todos conocen, es decir el que pide en contra quien se pide,
que es el concepto de parte directa y los terceros que son la parte indirecta.
Paréntesis.
Muchas veces y sin darnos cuenta, el código permite realizar gestiones a quienes no son
parte, y que no son titulares de la relación jurídica y se les permite accionar, hasta lograr
obtener una cosa juzgada que surja efecto respecto de los titulares de la relación jurídica y
eso se conoce con el nombre de la legitimación indirecta, un caso típico es la acción
subrogatoria, el acreedor que puede iniciar una acción para cobrar un crédito que es titular
su deudor. Las acciones populares también tienen un sesgo de esta legitimación indirecta, y
como veremos mas adelante también se utilizan en algunos procedimientos ejecutivos de
los bienes, en que se invitan a participar de la subasta de los bienes embargado a cualquiera.
El legislador también le faculta para deducir algún recurso de apelación.
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Art. 209. inc. 2. Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender
en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior que
corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
ambos siempre y cuando no se les haya concedido todo en el pleito, y el porque es porque
ambos han sufrido un agravio al perder o ganar en parte.
El Art. 189 inc. 1, esta la regla general que es el plazo fatal de 5 días, plazo que se cuenta
de la notificación de la parte que deduce el recurso, pero cuando se trata de un recurso de
apelación deducido en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, este plazo de 5
días se aumenta a 10 días, y cuando se trata de cualquier otra resolución que no sea la
sentencia definitiva de primera instancia, se vuelve al plazo de 5 días; todos estos plazos se
empiezan a contar desde la notificación a la persona que deduce el recurso.
La apelación también se puede interponer dentro del plazo de 5 días, sin distinguir en
cuanto a la naturaleza de la resolución apelada, en los procedimientos en que las partes
litiguen personalmente y no son abogados, y la ley faculta para interponer verbalmente este
recurso. (Art. 189 del CPC).
Características.
1- Se trata de un plazo individual, por lo cual se hace el énfasis que se cuenta desde
que se notifica legalmente la resolución recurrida.
2- Se trata de un plazo fatal.
3- No se suspende por la solicitud de reposición, categóricamente lo señala el Art. 190
inc. 1. Este artículo complica en el sentido de que primero habría que interponer un
recurso de reposición antes de un recurso de apelación.
4- No se suspende el plazo, por la solicitud del recurso de aclaración o rectificación.
(Art. 190 inc.2).
5- Es improrrogable, significa que no se puede ampliar el plazo por motivo alguno.
6- Participa de la característica propia y típica de los plazos en el Código de
Procedimiento Civil, que se suspende los días feriados, y que es de días completos.
7- Es una apelación subsidiaria del recurso de reposición.
Existen también algunas resoluciones que son susceptibles del recurso de Apelación, y que
el plazo para interponerlo excede de los 5 o 10 días que es la apelación de la resolución del
laudo u ordenata el cual consiste en la resolución de la partición de bienes, y cuyo plazo
para apelar es de 15 días. Así mismo en el otro extremo el plazo para apelar se deduce a 3
días si se trata de la resolución que recibe la causa a prueba.
El porque de esta distinción de los plazos, consiste en que se trata de un asunto de política
legislativa, habiendo una propuesta de modificar el CPC en el sentido de aunar todos los
plazos.
Este Recurso de Apelación, lo normal es que se interpone por escrito, según se desprende
del Art. 189 inc. 3, porque en forma excepcional este recurso de apelación puede
interponerse verbalmente en aquellos procedimientos que la ley lo permite.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Una vez interpuesto el recurso de apelación, que se interpone ante el tribunal que dicto la
resolución recurrida el Tribunal A Quo debe verificar ciertos aspectos a fin de determinar si
concede o no concede el recurso. Y para eso deberá pronunciarse sobre el dictando por
supuesto una resolución en la que concederá o denegara el recurso de apelación lo que va a
depender de la concurrencia o ausencia de los requisitos o exigencias copulativas que
analizaremos en seguida.
La primera exigencia será, si es que la resolución que se impugna o que se deduce el
recurso de apelación es susceptible de ser impugnada por este medio; en otros términos si
es que es susceptible de ser apelada.
La segunda exigencia será, ver si esta se interpuso dentro del plazo porque si no se
interpone dentro de ella ocurre la preclusión del derecho.
La tercera exigencia es que se haya fundamentado (de hecho y de derecho), y se hayan
hecho las peticiones respectivas al tribunal Ad Quem.
Si no cumple con cualquiera de estas exigencias (recordando que son copulativas) deniega
el recurso (declarándolo inadmisible), es decir que no sigue tramitando o avanzando en el
recurso. Pero dentro del plazo puede interponerlo cuantas veces quiera, debido a que no ha
precluido el plazo, esto en virtud de la opinión de la Corte Suprema al respecto.
Si concurren estas exigencias el juez A Quo declarara admisible el recurso de apelación, lo
concederá ante el tribunal superior jerárquico.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Los efectos del recurso de apelación, dicen relación con la suerte de la resolución recurrida
en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo del respectivo recurso. Es un
efecto constante de todo recurso impedir la firmeza de la resolución contra la que se dirige
el recurso, mientras este pendiente el plazo de interposición. La previsión de un recurso en
la ley, suspende la firmeza de la resolución impugnada mientras este pendiente el plazo
para la interposición del recurso. Un ejemplo de esto es cuando se pide reposición, no con
el fin de corregir esa resolución, sino que para evitar su firmeza; con esto señalamos que los
recursos pueden servir para alargar el proceso y evitar la cosa juzgada.
El recurso de apelación produce necesariamente el denominado efecto devolutivo, o sea el
efecto devolutivo es de la naturaleza de este recurso, es intrínsico a la apelación el efecto
devolutivo, no puede faltar jamás, en otros términos es de la naturaleza de la apelación el
efecto devolutivo; pero solo en ciertos casos puede producir el llamado efecto suspensivo.
El Efecto Suspensivo.
De acuerdo al Art. 191 del CPC, tiene la virtud de paralizar la competencia del tribunal A
Quo mientras el Recurso de Apelación no termine por alguno de los medios contemplados
en la ley (desistimiento, transacción, prescripción, son medios señalados por la ley). Esto
significa que el juez A Quo no puede seguir conociendo de la causa, ahí entonces se habla
de efecto suspensivo, mientras que en los casos en que no opera esta suspensión significa
que solo esta presente el efecto devolutivo. El Código de Procedimiento Civil no define lo
que es el efecto suspensivo, ni tampoco el devolutivo, sino que en los artículos 191 y 192,
se limita a señalar la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que esta
apelación se ha concedido.
El Efecto Devolutivo.
La mera interposición de un recurso de apelación, no señala los efectos del mismo sino que
quien señala los efectos en que se concede el recurso es el tribunal A Quo, es a el a quien le
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El efecto devolutivo supone el traslado del conocimiento del asunto al tribunal superior de
inmediato entonces surge la duda acerca de cual es la extensión del efecto devolutivo, en
virtud del efecto devolutivo se devuelve al tribunal superior la plenitud de la competencia y
pasa a este tribunal las mismas atribuciones que tuvo el juez A Quo, el tribunal Ad Quem se
encuentra frente a la tramitación del recurso de apelación en la misma posición que el
tribunal inferior, de ahí que el tribunal Ad Quem o el tribunal de alzada, pueda examinar
toda la prueba, puede admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda en
todos sus aspectos, la apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto, eso
significa en doctrina el efecto devolutivo y ya lo avanzábamos con el profesor Bonet de que
significaba la segunda instancia, esto es lo que en teoría significa la segunda instancia en
virtud del efecto devolutivo que es que el juez Ad Quem se encuentra en la misma situación
que el juez A Quo. Sin embargo esta afirmación no están categórica ya que existen ciertas
limitaciones para la competencia del tribunal Ad Quem, que así en primer lugar por regla
general el tribunal superior no puede entrar a conocer de otros asuntos de los que fueron
juzgados y fallados en primera instancia, la competencia del tribunal Ad Quem se extiende
solo a las partes que hayan controvertido en la primera instancia y que además hayan sido
resueltas en la respectiva sentencia, el tribunal superior no puede fallar, ninguna otra
cuestión que no haya sido propuesta a la decisión del inferior, esta afirmación es en virtud
de lo dispuesto en el Art. 160 del CPC, en que la sentencia debe dictarse conforme al
merito del proceso.
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Art. 194. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo
en el efecto devolutivo:
1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;
2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;
3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o
interlocutoria;
4. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias;
5. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto
devolutivo.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1- La primera de ellas se encuentra en el Art. 208 del CPC6, que dice que el tribunal de
segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las
cuales la sentencia apelada no se haya pronunciado por ser incompatibles con lo
resuelto en ella, y ese fallo del tribunal de alzada no requiere de un nuevo
pronunciamiento del tribunal inferior.
2- Un segundo caso en que el tribunal puede resolver cuestiones que las partes no han
controvertido, que es en virtud de lo dispuesto en el Art. 310 las excepciones que allí se
mencionan pueden oponerse en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa 7. Si
quisiéramos que se resolviera en primera instancia, tendríamos que legislar que se
interpongan en segunda instancia y que se resuelva en primera instancia.
3- Un tercer caso esta señalado en el Art. 692 del CPC, que esta inserto en el juicio
sumario, si no estuviera esta norma el tribunal de segunda instancia tendría que pedirle
al de primera instancia que hiciere cumplir el fallo.
4- Un cuarto caso es el del fiscal judicial en que el tribunal de alzada, puede previa
audiencia del ministerio público hacer de oficio las declaraciones que por ley son
obligatorias a los jueces aun cuando las partes, no lo hayan formulado en primera
instancia y el fallo apelado no los contempla. “Se trata de aquellas declaraciones que
la ley permite realizar de oficio por el tribunal”; así lo señala el Art. 209 del CPC8. En
el caso de la nulidad absoluta e incompetencia absoluta el tribunal no necesita que las
partes aleguen la validez o nulidad de la sentencia, para pronunciarse.
5- Un quinto caso es el del Art. 776 del CPC, en materia de casación de oficio que
conozca por vía de apelación, consulta o alguna incidencia, cuando los antecedentes del
recurso manifiesten que ella adolece de vicios que dan a lugar a la casación en la forma.
2- Una Segunda Limitación del objeto sobre el que puede recaer el objeto de
conocimiento del tribunal Ad Quem es fijado por las partes apelantes, que pueden
determinar los extremos de la resolución apelada a los que se extiende su impugnación y el
sentido y alcance con el que pretende su reforma, el tribunal de alzada no puede conocer
sino de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en la adhesión oportuna del
apelado. El tribunal superior no tiene competencia sobre aquellas materias que no han sido
apelados o consentidos por las partes, el objeto del recurso es precisado o determinado por
las partes al tiempo de interponer el recurso refiriéndolo a puntos precisos de la resolución
apelada y en aquellos puntos o materias que no quedan comprendidos en la apelación se
entiende que las partes los consienten, si una resolución contiene varios extremos o varios
puntos las partes, pueden apelar de aquellos que consideren agraviantes y conformarse con
los demás o sea aquellos que estimen que no les causan agravio y esto es lo que se conoce
como apelación consentida. Todo lo que hemos dicho parte del supuesto de que el apelante
6
Art. 208. Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales
no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera
nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.
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Art. 310 inc. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán
oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación
para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
8
Art. 209 inc. 1. Del mismo modo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial,
hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el
fallo apelado no las contenga
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
señala los puntos de la resolución apelada que comprende su apelación. Pero podría darse la
situación que el apelante no precisa de cuales puntos apela, en ese caso se entiende que la
apelación comprende todo aquello que le es desfavorable (que no sea lo mismo con lo que
se pidió).
3- Una tercera limitación, es que la apelación interpuesta por una de las partes no
aprovecha a la otra, en términos jurídicos es que la decisión del tribunal de alzada no
puede ser más desfavorable al apelante que la resolución de primera instancia. Se
prohíbe por el legislador procesal civil la reforma empeorar, es decir la prohibición de que
la resolución del recurso empeore la posición en que dejo al recurrente la resolución
impugnada, cada parte debe tomar la iniciativa de la sentencia en todo lo que sea contraria a
sus intereses, esto es consecuencia de lo que se conoce como el principio de la personalidad
del recurso de apelación y también de la prohibición aquella que tiene el tribunal superior
de pronunciarse de cuestiones no comprendidas en el recurso.
Efecto Suspensivo.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
expresión causa, acaso esta expresión incluye a todo el proceso en sí, con todos sus
cuadernos e incidentes que puedan existir es comprensiva que incluya a todo el proceso, o
bien se refiere solo al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso sin que se afecte al
resto en el evento o supuesto de que exista otros cuadernos, se paraliza o el tribunal esta
impedido de hacer actuación en todos los cuadernos principales y accesorios, en caso de
que se interponga en alguno de estos cuadernos queda paralizado todo el resto; en si la
apelación que se interponga en cuaderno separado principal o accesorio; y si se interpone
queda paralizada de hacer actuaciones, hay opiniones en uno y otro sentido.
Los que creen que suspende en todos los cuadernos se basan en los siguientes argumentos:
1- El Art. 191 inc. 1 del CPC, que emplea la palabra causa al tratar el efecto
suspensivo no ha sido definida por el legislador y que en consecuencia debe ser
entendida en el sentido que el mismo legislador la ha usado para casos análogos,
como por ejemplo o tales como el Art. 6 inc. 2; Art. 71 inc. 2; Art. 122 inc. 4; Art.
138 del CPC; en todas estas normas el legislador emplea la palabra causa tal como
en el Art. 191 inc 1 del CPC, y de acuerdo a esta posición doctrinaria y
jurisprudencial la palabra causa debe ser entendida en el mismo sentido que estas
disposiciones análogas, y el sentido que se emplea y que le da el legislador según
ellos es “de un conjunto de tramites y actuaciones que constituyen un proceso tanto
en el aspecto principal como en el incidental”.
2- Un segundo aspecto se refiere, en el sentido que cuando la ley ha querido que la
apelación que se deduce en un cuaderno no paralice la acción jurisdiccional en los
demás lo ha dicho expresamente. Como ocurre con el Art. 652 inc. 2.
3- Y por último al seguir dicen ellos la tesis contraria se dañaría el principio jurídico
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La otra opinión razona y sostiene que solo se suspende en el cuaderno en que incide el
recurso, basándose en los siguientes argumentos:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
4- Por último dicen que la intención del legislador que ciertos incidentes se tramitan en
cuadernos separados fue precisamente para poner atajo a los abusos de los litigantes
inescrupulosos, y son inescrupulosos porque retardan la marcha de la cuestión
principal, al interponer recursos de apelación en los demás cuadernos. El resultado
práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la
jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela, para seguir conociendo de la
cuestión principal, indiferente que se haya concedido un recurso de apelación en
ambos efectos.
El efecto devolutivo es aquel que determina la competencia del tribunal Ad Quem, la regla
general es que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo así se
contempla en el Art. 194 N° 2, se puede afirmar que la regla general hoy día es que el
recurso de apelación se conceda en el solo efecto devolutivo y ha quedado en el efecto
suspensivo para las sentencias definitivas, únicamente el efecto suspensivo esta reservado
para las sentencias definitivas. Si bien esta es la regla general es posible encontrar en forma
muy excepcional algún caso de sentencia definitiva en que la ley ordena que el recurso de
apelación en su contra se conceda en el solo efecto devolutivo.
En el Art. 193 existe una norma que todavía no alcanzo a entender la razón del legislador
para establecerla, que ordena que cuando se conceda un recurso de apelación sin señalar sus
efectos, se entenderá que lo ha concedido en ambos efectos; esta apelación que señala el
Art. 193 en la doctrina se ha llamado como apelación libre, la apelación establecida en el
Art. 195 también es conocida con el mismo nombre, puede ser que se llame así porque no
están limitados los efectos. Lo que menciona el Art. 195 es que la apelación se concederá
en ambos efectos para los casos no señalados en el artículo anterior.
9
Artículo se encuentra en página 12.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Existen resoluciones que causan ejecutoria, y aunque estén firmes aun proceden recursos en
su contra y es el caso típico la apelación en el solo efecto devolutivo de las resoluciones
que causen ejecutoria.
La primera dice relación con la concesión del recurso a fin de decidir si el tribunal A Quo
concede o no concede el recurso. En este instante el Tribunal A Quo, debe analizar lo
siguiente:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
contraparte solicitar la inadmisibilidad del recurso? El tribunal debe actuar de oficio, pero
también la declaración de inadmisibilidad también la puede pedir la parte, no le queda
vedado. Esta resolución se dicta “de plano”, es decir, sin darle tramitación alguna, sea que
el tribunal deniegue o conceda el Recurso y se le notificará a las partes por el Estado
Diario.
Fase de la Tramitación frente al tribunal A Quo, esta frente a la idea que el recurso ha sido
concedido. Tratándose de Apelaciones concedidas en el “sólo efecto devolutivo” en el que
hay dos tribunales conociendo del recurso, se presentará la disyuntiva de enviar al tribunal
de segunda instancia el expediente original o bien las copias; el legislador, previendo esta
situación, soluciona el problema en el Art. 197, disposición que regula la forma de llevar a
cabo este procedimiento enviando a las partes pertinentes para poder conocer del proceso.
A su vez se establece una carga procesal, de pagar una consignación por estas copias, cuyo
monto es determinado por el secretario del tribunal, que debe quedar registrado por el
secretario su cancelación, en el caso de no pagar dicha consignación queda desierta la
apelación.
El Art. 197 ocupa mal el termino desistimiento, porque lo que hay en si no es un
desistimiento, sino que estamos frente a una deserción, es decir se tendrá por desierta la
apelación.
Esto que menciona el Art. 198 debe hacerse al día siguiente de la última notificación.
Cuando se refiere a la expresión “en el caso del artículo anterior” se esta refiriendo al tema
de las fotocopias o compulsas cuando estas sean varias, para ampliar el plazo en que debe
ser remitidas dichas fotocopias o compulsas al tribunal superior.
Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, aquí tenemos que distinguir:
b) Si se trata de otro tipo de resolución: serán copias o compulsas las que se remitirán al
tribunal Ad Quem y el tribunal A Quo conserva en su poder el expediente original.
Una vez que el expediente es recibido, debe anotarse en un libro especial denominado libro
de ingreso en el que se le asigna a la causa un número de orden correlativo, ninguna norma
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
establece esta diligencia, sino que los tribunales superiores llevan este libro, para los
efectos de una buena marcha del tribunal. En el proceso mismo se estampa por el secretario
del tribunal una constancia que indica la fecha en que el asunto ingreso a la secretaria del
tribunal. No existe ninguna norma que obligue o que disponga alguna constancia o alguna
certificación de parte del secretario, pero la necesidad de su existencia que se estampe esta
certificación que menciona el Art. 200 del CPC, el cual señala “Las partes tendrán el plazo
de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto,
contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda
instancia”, como no se sabe desde que día ha de contarse el plazo, se toma esta norma para
realizar el computo del plazo, sobre la apelación que el ha interpuesto. El cómputo se hace
desde la fecha de la certificación según la fecha que menciona al momento de ingresar al
tribunal, y las partes tienen la carga de comparecer ante el tribunal de alzada para seguir la
tramitación del recurso. Si no existiera esta tramitación o esta constancia habría una
incertidumbre desde el momento en que comienza a correr el plazo. Pero también sirve para
solicitar la orden de no innovar cuando ello proceda. (Que esta regulado en el Art. 192 inc.
210).
10
Art. 192 inc. 2. No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada,
podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o
paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada.
Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de
inhabilidad.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
tribunal inferior que paralice el conocimiento del asunto, y que no haga gestión alguna en el
juicio.
El Tribunal Ad Quem al igual que el Tribunal A Quo, antes de darle tramitación al recurso
de apelación debe examinar en cuenta si el recurso es admisible o inadmisible, por lo tanto
el tribunal Ad Quem, en cuenta deberá determinar si la apelación esta interpuesta en contra
de resolución que lo admita, esto es si la resolución es susceptible del recurso de apelación,
así mismo va examinar si el recurso va a ser interpuesto en el plazo legal, y también
determinar si la apelación es fundada y contiene peticiones concretas.
De este examen puede concluir que el recurso de apelación es inadmisible o extemporáneo
y de acuerdo con lo establecido en el Art. 214 del CPC, el tribunal devolverá el proceso al
inferior para el cumplimiento del fallo (en caso contrario mandara a que se traigan los autos
en relación). Pero también de este análisis que realiza el tribunal Ad Quem, le pueden
surgir dudas acerca de la inadmisibilidad del recurso, y en tal caso, ordena traer los autos en
relación sobre este punto.
Como dijimos el control sobre la admisibilidad o inadmisibilidad es doble, tanto el tribunal
A Quo como el tribunal Ad Quem deberán pronunciarse sobre este tópico, el tribunal A
Quo ya lo mencionamos como primer tramite, en la tramitación ante el tribunal A Quo
(examen de admisibilidad, compulsas o fotocopias, remisión del expediente). Es un deber
impuesto por el legislador para ambos tribunales (el mal uso de las apelaciones, provoca
tardanza y costos a los tribunales, por eso se establece este doble control, para que el
tribunal superior conozca las cosas que merezcan ser conocidas). En el Art. 201 a ambos
jueces el legislador sobre este punto del análisis de la admisibilidad, le impone declarar de
oficio la inadmisibilidad y así mismo se faculta al apelado para solicitar verbalmente o por
escrito esta declaración de inadmisibilidad.
Del fallo que declara inadmisible la apelación que dicte el tribunal de alzada podrá pedirse
reposición dentro del tercero día.
También de este examen el Tribunal Ad Quem, puede también concluir que el recurso de
apelación es admisible, o sea va a examinar en cuenta:
Este análisis también lo puede hacer mandando a traer los autos en relación, por si tiene
dudas. Si declara que es admisible no dicta ninguna resolución en tal sentido (declarando la
admisibilidad), sino que el tribunal Ad Quem procede a dictar la resolución correspondiente
dando al recurso la tramitación pertinente o sea puede pronunciar la resolución que ordena
traer los autos en relación o bien que se de cuenta (Pero no puede dictar ambas resoluciones
porque no son copulativas sino que alternativas).
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
De esta resolución que dicta el tribunal Ad Quem que resuelve la admisibilidad sea
ordenando traer los autos en relación, en la tramitación ante el tribunal Ad Quem, a un
tercer tramite, tramite que dice relación con la resolución que dicta el tribunal Ad Quem,
una vez que resuelve favorablemente la admisibilidad del recurso de apelación. Estas
resoluciones, ordenar traer los autos en relación o en cuenta, la pregunta que de inmediato
surge es en que casos ordena traer los autos en relación y en que casos ordenar traer en
cuenta. Si ven en el Art. 199 inc. 2, se distinguen según lo señalado dos situaciones:
El legislador exige que esta solicitud se haga dentro del plazo que tienen las partes para
comparecer en segunda instancia, por eso que solo una vez vencido este plazo para
comparecer, solo en ese caso podrán alegar que los autos se traigan en relación, por su lado
mientras se mantenga el plazo y este pendiente esa solicitud, el tribunal se abstendrá de la
resolución de dictar la resolución que se traigan los autos dándose cuenta o trayéndose los
autos en relación.
Si se ha vencido el plazo y no se han solicitado alegatos, el tribunal lo vera en cuenta
realizando el sorteo respectivo.
Por lo tanto la resolución autos en relación, solo podrá dictarse directamente por el tribunal
Ad Quem, si la resolución apelada es una sentencia definitiva. Sin embargo existen ciertas
sentencias definitivas que se dictan en juicios especiales que por disposición de la ley se
tramitan como incidentes y los incidentes se resuelven o se fallan por sentencia
interlocutoria o un auto y en ese caso esas sentencias el tribunal, las va a ver en cuenta; y
también estas sentencias especiales que se tramitan en procedimientos incidentales, también
es posible que se vean previa vista de la causa o sea que el tribunal ordene traer los autos en
relación y eso va a ocurrir en aquellos casos en que dentro del plazo para recurrir ante el
tribunal Ad Quem se soliciten alegatos, o sea en aquellos casos en que la resolución apelada
no sea sentencia definitiva.
Notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem una vez
declarada admisible la Apelación.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
como las que declaran la rebeldía del apelado van a producir sus efectos desde que se dicten
sin necesidad de notificación, la regla general en nuestro sistema procesal civil, es que la
resoluciones procesales solo producen efecto una vez notificadas en la forma legal,
excepcionalmente producen efectos sin necesaria su notificación, como las medidas
cautelares, las medidas precautorias, y la que declara desierta la apelación, van a producir
sus efectos desde que se dicten, así también como es el caso del apelado rebelde que no
comparece para seguir el recurso, tampoco requiere de notificación.
11
Art. 200 inc. 1. Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir
el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de
segunda instancia.
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Art. 200 inc. 2. Cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la
comuna en que resida el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para
contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
13
Esto se relaciona con la competencia del Tribunal Ad Quem.
14
Si se plantearan peticiones ajenas a la litis, es decir el apelante hace caso omiso al límite que se ha
impuesto, el tribunal “simplemente no se pronunciará sobre esos nuevos puntos”, ello siempre y cuando no
genere vicio alguno el no pronunciarse sobre ellos, pues en dicho caso podría tener lugar la Casación; lo
mismo si se pronuncia y esta declaración genera algún vicio.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Una vez que ha dictado una u otra resolución que hemos analizado esto es autos en relación
o de se en cuenta, el asunto queda en estado para ser conocido y fallado por el tribunal de
alzada.
Si se trata de un asunto de autos en relación una vez notificada ese decreto queda en estado
de figurar en tabla, luego de figurar en tabla viene en seguida con la vista de la causa
propiamente tal, esto esta regulado en el Art. 223 del CPC. La vista de la causa se iniciara
con la relación por parte del relator, la que se efectuara en presencia de los abogados de las
partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar (En algunas cortes se utiliza
el sistema que aparte de anunciar la relación debe mencionar en el libro “y escuchar
relación”, para poder permitir la presencia del abogado para poder escuchar la relación,
haciendo incluso en algunos casos dos relaciones una para los ministros y otra para los
abogados), no se permite a su vez el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la
relación. Los ministros tienen la facultad de hacer preguntas o realizar observaciones al
relator. A su vez menciona este artículo que concluida la relación, se procederá a escuchar
en audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieran anunciado. También
regula quien alega primero, y menciona en el caso de que sean varios abogados. Después de
que han alegado todos se les permite rectificar errores de hecho que se observen en el
alegato de la contraria (Como es el caso de mencionar que un documento esta en fojas tanto
y no existe tal documento). No se permite leer, pero si llevar una minuta, la cual se puede
dejar en el expediente.
Si la resolución es el decreto que ordena dar cuenta, hay que ver si el tribunal se compone
de diversas salas en ese caso el presidente deberá sortear la causa entre las distintas salas
que posee el tribunal para que el relator de la cuenta respectiva.
Adhesión a la Apelación.
Este es un tema que esta relacionado íntimamente con el recurso de apelación, se encuentra
en el Art. 216 del CPC15. El concepto de ella se encuentra recogido en el inciso segundo
“Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el
apelado”.
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Art. 216. Puede el apelado adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el artículo
siguiente.
Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el
apelado.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Como lo señala el Art. 217 del CPC16, el apelado puede adherirse en primera instancia
como en segunda instancia.
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Art. 217. La adhesión a la apelación puede efectuarse en primera instancia antes de elevarse los autos al
superior; y en segunda, dentro del plazo que establece el artículo 200. El escrito de adhesión a la apelación
deberá cumplir con los requisitos que establece el artículo 189. Se aplicará a la adhesión a la apelación lo
establecido en los artículos 200, 201 y 211.
No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse
de la apelación.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En primera instancia, antes de elevar los autos al tribunal superior y este escrito de
adhesión a la apelación exige los mismos requisitos que se necesitan para el recurso de
apelación que señala el Art. 189. Si se presentan en primera instancia el apelado adherente
o adhesivo, debe hacerse parte también ante el superior dentro del plazo de 5 días, porque si
no concurre este apelante adhesivo, se le declara desierta la apelación adhesiva (No
olvidarse de lo que señala el inc. 3° del 217 del CPC).
En segunda instancia, se debe presentar dentro del plazo que señala el Art. 200 es decir 5
días (aplicándose la tabla de emplazamiento en caso de que proceda, en virtud del Art.
200), a su vez este escrito debe concurrir los mismos requisitos que señala el Art. 189.
En las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se
entreguen.
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Art. 207. En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los artículos 348 y
385, no se admitirá prueba alguna.
No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como
medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la
prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales
hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.
En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término
especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La
lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
de estos medios de prueba (Que tienen valor de plena prueba), que van en búsqueda de la
verdad.
Sin perjuicios de estas medidas probatorias que van a producir las partes, el tribunal puede
realizar como medida para mejor resolver como menciona en el inc. 2, y en virtud del Art.
159 la recepción de la prueba testimonial, en la medida de que se reúnan los siguientes
requisitos:
En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer
y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que
no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día
de notificada por el estado la resolución respectiva.
Posibilidad en Segunda Instancia que pueda decretarse otra medida a petición de parte
como tramite previo para el acuerdo y fallo del asunto litigioso.
O más conocidos como informes en derecho (Art. 228 del CPC). Los informes en derecho
son estudios razonados que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho de
difícil solución, y como dice el 228 estos informes solo los puede decretar a petición de
parte. Se ha estimado que si se formula antes de la vista de la causa en forma legal el
tribunal debe acceder a ella, no es facultativa su concesión.
El Art. 229 menciona que el plazo para informar en derecho, lo fija el tribunal y no puede
exceder los 60 días salvo acuerdo de las partes.
En el Art. 230, esta la forma de cómo el se entrega al tribunal, que es un ejemplar impreso
de cada informe, con las firmas del abogado y de la parte o de un procurador, y el
certificado que se refiere el N° 5 del Art. 372 del COT, se entregará a cada uno de los
ministros y otro se agregara a los autos.
Ya hemos avizorado que en esta instancia se puede suscitar aquellas cosas accesorias que
necesitan un pronunciamiento especial, en este caso el Art. 220 del CPC, se fallaran de
plano por el tribunal o se tramitaran como incidentes. En caso de que se les de una
tramitación incidental, una vez tramitado el incidente el tribunal puede fallar esta incidencia
con la sola cuenta del relator u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver
conjuntamente con la cuestión principal o separadamente cuando se trate de un incidente de
previo y especial pronunciamiento.
Estos fallos que resuelven los incidente en segunda instancia, se dictan por el tribunal de
alzada en única instancia, y por lo tanto no son apelables, salvo el caso del Art. 209 inc. 2
del CPC, que se refiere a la resolución de incompetencia del tribunal, y en este caso el
tribunal de alzada será la Corte Suprema.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El Art. 221 del CPC, es el que establece la regla general es que las resoluciones dictadas en
segunda instancia, incluso la sentencia definitiva, se notifican por el “estado diario (Art. 50
del CPC). Esta regla general tiene algunas excepciones como es que la primera resolución
que se dicta se debe notificar personalmente, pero el tribunal tiene la facultad de ordenar
que esta notificación se realice por otro medio. También existe como la misma norma lo
señala las excepciones que se establecen por los Art. 201 y 202 del CPC. Es en el caso del
Art. 201 del CPC, que se refiere a la “deserción del Recurso de Apelación”, pues la
resolución que la declare produce efectos sin necesidad de notificación. Corresponde al
caso del Art. 202 del CPC referente a las resoluciones que se dicten respecto del apelado
rebelde, las que para producir efecto, no es necesario que se notifiquen previamente
(producen efecto con su sólo pronunciamiento).
a- El fallo del recurso, es decir se dicta una sentencia por el tribunal de alzada que resuelve
la cuestión planteada ya sea confirmando, modificando o revocando la resolución del
tribunal A Quo. Lo que resuelve el tribunal Ad Quem es la cuestión planteada en el recurso
de apelación. Algunas veces puede que sea apelada toda la cuestión planteada en primera
instancia pero no siempre es así. Si el tribunal resuelve más allá de lo solicitado en el
escrito de apelación, puede perjudicar a una de las partes y también incurre en un vicio.
1- Unos que producen el término del recurso de apelación por si mismo, y a estos se
les ha denominado “directos”. Desistimiento del recurso de apelación, deserción del
recurso de apelación, la prescripción del recurso de apelación, la declaración de
inadmisibilidad del recurso de apelación están dentro de estos medios. Ninguno de
estos medios resuelve la cuestión planteada o el conflicto planteado.
2- Otros son medios anormales indirectos, que son aquellos que significa la
terminación del juicio y como consecuencia de ello la terminación del recurso de
apelación. Dentro de esta especie se encuentra la transacción, el abandono del
procedimiento, desistimiento de la demanda.
¿Que pasa con los derechos discutidos si hay abandono del procedimiento?, ¿Puede el
actor alegar en nuevo juicio? No se extenderán extinguidas por el abandono, pero se
perderá el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un
nuevo juicio. (Art. 156 del CPC).
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Terminada la vista de la causa queda en estado de fallo, a menos que el tribunal disponga
de una medida para mejor resolver, y el acuerdo insisto se produce en conformidad a las
normas del Código Orgánico de Tribunales.
La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir también con ciertos requisitos,
como lo señala el Art. 170 inc. 2 del CPC, y esta disposición distingue entre la sentencia
definitiva de segunda instancia confirmatoria y modificatoria o revocatoria.
- Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del Art. 170 del
CPC. La de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parte
expositiva, y basta con que se refiere a esa parte de la sentencia de primera
instancia.
- Si la sentencia de primera instancia no cumple con los requisitos del Art. 170, en
este caso la sentencia de segunda instancia que modifique o revoque debe contener
todas las partes que señala el Art. 170, es decir la parte expositiva, considerativa y
resolutiva.
18
Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su
parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;
3. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;
y
6. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.
En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificación las de
primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente.
Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita consignar la
exposición de las circunstancias mencionadas en los números 1., 2., 3. del presente artículo y bastará referirse a ella.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Esto es siempre y cuando se trate de una sentencia definitiva porque si es una sentencia
interlocutoria o un auto, a parte de las disposiciones del Art. 169, se aplican las
disposiciones del Art. 171 del CPC.
Las causas son que estuviere fuera de plazo, no fuere fundada o no contiene peticiones
concretas, o por ser una resolución no susceptible de apelación.
Ya vimos que esta declaración de inadmisibilidad el tribunal la debe hacer de oficio tal
como lo dice el Art. 201 del CPC, a su vez esta declaración puede ser solicitada por la parte
apelada la que puede hacerlo verbalmente o por escrito. Al respecto de la declaración de
inadmisibilidad en el inciso segundo se concede un recurso de reposición especial (ya que
se puede interponer dentro de 3 días, y ante sentencias interlocutorias).
La declaración de inadmisibilidad la puede hacer el tribunal A Quo y el tribunal Ad Quem.
Este es el modo de poner término al recurso de apelación cuando no se cumple con las
cargas procesales ordenadas por el legislador, o no se cumple con dichas cargas en la
oportunidad debida. Es una consecuencia a un no hacer por parte del recurrente del apelante
y que en nuestro sistema se muestra o se concibe como una muestra de no perseverar en el
recurso que interpuso.
Los casos en que procede la deserción del recurso de apelación, ya la mayoría los hemos
vistos es así como en el momento en que estudiamos la tramitación ante el juez A Quo
vimos que si el recurso se concedía de una forma determinada precisamente el recurrente
tenía que cumplir con una carga de entregar una cantidad de dinero al secretario del tribunal
para la confección de las compulsas (en caso de que el recurso se conceda en el solo efecto
devolutivo, ), y esta materia se encuentra en el Art. 197 del CPC.
35
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Otro caso en que procede también lo vimos en la tramitación ante el tribunal Ad Quem,
recuerden que se percibe como un no hacer la gestión de no perseverar de no continuar con
el recurso, y como bien se sabe una vez que son ingresados los autos en la secretaría del
tribunal empieza a correr un plazo para que el recurrente comparezca ante el juez para
continuar el recurso dentro de un plazo a diferencia del recurrido; si este no concurre dentro
del plazo se le tendrá por desistido del recurso de apelación interpuesto.
La situación de la sanción por la no comparecencia dentro del plazo, esta mencionado
dentro del Art. 201 del CPC, en la cual esta deserción se puede conceder de oficio por el
tribunal o por el apelado a través de una forma oral o escrita.
También hay que recordar si que si no consigna el dinero esa deserción la declarara el
tribunal A Quo, por su lado si la deserción es por no comparecer dentro de plazo la
declarara el tribunal de alzada. Recordemos que el apelado puede comparecer en cualquier
instancia del juicio con las limitaciones que ya explicamos en clase.
Esta tramitación tiene lugar ante el tribunal inferior, es muy sencilla, si la solicitud es
presentada ante el tribunal A Quo, este resuelve de plano sin mayor trámite, mientras que la
solicitud de la declaración de deserción por incomparecencia ante el tribunal Ad Quem,
será a petición del apelado de manera oral o escrita; o por el tribunal, previa certificación
del secretario de la misma manera, es decir podrá declararla de plano. Pero también existen
recursos contra aquellas resoluciones que declaran desierta el recurso de apelación.
En aquellas deserciones que sean motivadas por el no cumplimiento de lo que señala el Art.
197 del CPC (compulsas) puede ser objeto de un recurso de reposición en contra de esa
resolución. Pero este recurso se va a sujetar a las normas generales, en cambio la resolución
que declara la deserción del recurso de apelación por la no comparecencia dentro de plazo
ante el tribunal superior en virtud del Art. 201 también es objeto de un recurso de
reposición especial dentro del tercero día, de la misma manera puede ser objeto de un
recurso de casación en la forma (con la tramitación de las pruebas generales).
3- El Desistimiento de la Apelación.
36
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Si se da un vistazo a las normas del código (Art. 186 y siguientes) sobre el desistimiento
del recurso de apelación, uno se dará cuenta de que no esta reglamentado de forma expresa,
que como decíamos la apelación no es la segunda instancia siempre pero si abre la segunda
instancia, y llama la atención porque si abre la segunda instancia significa que tiene una
importancia comparable con la demanda, la cual abre la primera instancia, siendo que esta
regulada el desistimiento de la demanda (Art. 148 y siguientes19), no esta regulada el
desistimiento de la apelación, solo en el caso del Art. 217 inc. 2 y 3 hay una referencia al
desistimiento del recurso de apelación (en el caso de que el funcionario judicial tenia que
poner la fecha y hora al escrito de desistimiento a la apelación).
También se hace referencia al desistimiento en el Art. 768 N° 8 del CPC 20 (Cuando se
refiere a los motivos de la casación) que se refiere a la apelación declarada desierta,
prescrita o desistida.
Ahora el desistimiento puede ser presentado ante el tribunal inferior ante de que se eleven
los autos al tribunal superior jerárquico, y también si el expediente de los autos han llegado
al superior jerárquico el desistimiento puede ser presentado ante este.
Esto en virtud de que esto no esta regulado legalmente, pero se ha estimado que se puede
presentar el desistimiento hasta antes de que se dicte la sentencia de segunda instancia,
aunque se haya verificado el acuerdo, y si hay adhesión a la apelación, ya saben la
apelación adhesiva se mantiene y el desistimiento del apelante producirá efectos solo
respecto de el, y eso significa que la sentencia solo produce efectos respecto a los agravios
que le causan al apelante.
Los efectos del desistimiento es que queda firme el objeto del recurso.
19
Art. 148. Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se
considerará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella
ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes.
Art. 149. Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si
continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor.
Art. 150. La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que
él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia
del juicio a que se pone fin.
Art. 151. El desistimiento de las peticiones que se formulen por la vía de la reconvención se entenderá
aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición
dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su
resolución reservarse para la sentencia definitiva.
20
Art. 768. “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes: 8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.”
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Es un modo de extinguir, de terminar la apelación por haber dejado las partes transcurrir
cierto periodo de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y
quede en estado de fallarse por el superior.
1- Entonces es necesario en primer lugar que las partes no hayan hecho gestión alguna
para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse.
2- Que esta pasividad de las partes haya durado cierto tiempo.
3- Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes.
La interrupción de la prescripción.
Esta prescripción puede interrumpirse por cualquier gestión que se hace en el juicio antes
de alegarla, así lo dice el Art. 211 en su inciso 2°.
Cuando en su inciso segundo se interrumpe la prescripción mediante “cualquiera gestión” a
que se refiere este termino, bueno este termino se utiliza en sentido amplio “basta cualquier
gestión aunque no sea estrictamente necesaria”, ello porque el legislador no distingue, esta
es la posición más generalizada, el profesor señala, en cambio, que “sólo tiene la actitud de
interrumpirla, las gestiones útiles y no cualquiera”, pues debe haber una correspondencia
entre los dos incisos del 211, debe haber una necesaria correspondencia y armonía, de
manera que si el plazo de prescripción comienza a computarse cuando se omiten gestiones
útiles, es lógico que el transcurso de tal plazo sólo se interrumpan cuando se realicen
gestiones también útiles.
A su vez se trata de una sanción a juicio del profesor que va a operar por no hacer
gestiones, y es lógico que para salvarse de esta sanción es necesario hacer gestiones pero
que sean útiles.
21
Art. 211. Si concedida una apelación, dejan las partes de transcurrir más de tres meses sin que se haga
gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá
cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución
apelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrúmpase esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Para interrumpir la prescripción debe tratarse de gestiones que se hagan dentro del proceso,
de manera tal que aquellas gestiones que se hacen fuera del proceso, como aquellas
gestiones que se hagan ante el presidente de la corte, o de manera verbal no interrumpen la
prescripción.
Ahora en cuanto al momento en que deben tener lugar las gestiones que deben tener lugar
la prescripción, algunos sostienen que estas gestiones deben efectuarse mientras este
corriendo el plazo respectivo y no después (plazo de 3 meses o de un mes), porque solo
puede interrumpirse aquello que se encuentre en curso, lo que ha terminado no es
susceptible de interrupción.
Otros sostienen en base al inciso segundo del Art. 211, el cual dice que las gestiones que
interrumpen la prescripción tengan lugar antes de que se aleguen la prescripción sin poner
límite de tiempo.
Antes de alegarla a diferencia del Art. 201, aquí le esta vedado al tribunal declarar la
prescripción de oficio.
El tribunal ante el cual procede su alegación debe hacerse ante el tribunal en cuyo poder se
tenga el expediente.
Una vez declarada la prescripción del recurso de apelación, la resolución apelada queda
ejecutoriada desde que se notifica la resolución que prescribe el recurso de apelación, y no
se recurre en contra de ese fallo que declaro la prescripción.
Recursos.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Recurso de Hecho.
Se encuentra reglamentado en los artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del CPC. Y este
recurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el
tribunal inferior al conceder o denegar una apelación cometen errores que causen agravio
a las partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior.
El fundamento de este recurso de hecho se puede percibir del concepto que hemos dado
radica en la circunstancia que el tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso de
apelación concediéndolo o denegándolo puede cometer errores que pueden o no ser
arbitrarios y con el objeto de que las partes cuenten, dispongan de un mecanismos para
enmendar esos errores, el legislador consagro este denominado recurso de hecho, y por su
misma concepción o el mismo objeto del recurso es clarísimo que se debe interponer ante el
22
Pero ese pronunciamiento debe aceptar la prescripción, porque si ese pronunciamiento rechaza la
prescripción, solo procede el recurso de apelación. Ya que el Art. 212 menciona que “del fallo que declara
admitida la prescripción”
40
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
tribunal superior. Para que modifique o revoque esta resolución del tribunal inferior en que
cometió errores voluntarios o arbitrarios en que concedió el recurso de apelación
concediéndolo o denegándolo.
Características.
De acuerdo a la ley solo procede en el efecto devolutivo, pero el tribunal por error lo
concede en ambos efectos produciéndole un perjuicio al apelado, también podría ser el
apelante cuando ocurre lo contrario.
Los casos en que la ley lo concede, surgen de los Arts. 196 y 203 del CPC, y son los
siguientes:
2) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación que es improcedente (Art. 196 inc.
2°)
3) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendo
haberlo concedido también en el efecto suspensivo. (Art. 196 en su primera parte)
Clasificación.
La importancia de esta clasificación radica que la tramitación que se aplica a uno u otro es
distinta, ya que si se trata del recurso de hecho legítimo o autentico su tramitación esta
reglada en los artículos 203 al 206 mientras que la tramitación del falso recurso de hecho
esta en el Art. 196 en eso radica la importancia de la distinción entre legitimo recurso de
hecho y falso recurso de hecho.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse.
Debe interponerse directamente ante el tribunal que debiera conocer del recurso de
apelación, cual es el tribunal superior jerárquico del tribunal que no concedió el recurso de
apelación.
Debe interponerse dentro de un plazo igual al de Art. 200, plazo que concede la ley a las
partes para comparecer ante el tribunal Ad Quem en el caso del recurso de apelación, que
es un plazo de 5 días más tabla de emplazamiento. Este plazo empieza a correr desde que se
notifica al apelante la resolución que no ha concedido el recurso de apelación.
Se trata de un plazo individual y si bien es igual en cuanto el número de unidad del Art.
200, difieren en el computo que comienza por circunstancia distintas, pero en el Art. 200 se
cuenta desde la llegada o recepción de autos ante el tribunal superior, mientras que este
desde que se notifica al apelante la relación negativa del recurso de apelación.
El plazo que tienen las partes a comparecer es un plazo común en el recurso de apelación
mientras que este es un plazo individual.
Tramitación.
Una vez interpuesto el recurso de hecho, resuelve el escrito ordenado solicitar informe al
tribunal que no concedió el recurso de apelación. (Art. 204 del CPC).
Este informe deberá versar sobre el asunto o los motivos que tuvo el tribunal inferior para
denegar el recurso de apelación, y esto en la práctica se cumple mediante la remisión de un
oficio por parte del tribunal superior al inferior requiriéndole el informe. El legislador no ha
establecido un plazo para que emita su informe el tribunal inferior, entonces como no existe
ese plazo es aconsejable en el mismo escrito en que se interpone el recurso de hecho
solicitar al tribunal superior que señale al inferior un plazo para que evacue su informe y se
lo tome en serio el tribunal inferior, siendo sancionado por la vía disciplinaria si no evacua
el informe dentro del plazo que le pide el tribunal superior.
Ahora el tribunal superior puede pedirle al inferior que remita el expediente para darle un
adecuado fallo, pero durante esta tramitación del recurso de hecho “¿acaso se suspende o
paraliza la tramitación del proceso?”, no la paraliza, ya que el proceso sigue su curso
durante la tramitación de este recurso de hecho, y eso significa que puede pedirse el
cumplimiento de la resolución, el cumplimiento del fallo que ha sido apelado, y apelación
que no ha sido concedida por el tribunal inferior, denegatoria que ha sido impugnada por
este recurso de hecho, como no se suspende puede pedirse el cumplimiento del fallo, y eso
significa entonces que puede sufrir un perjuicio el apelante cuya apelación ha sido
denegada si el proceso sigue su curso se sigue tramitando a pesar y durante el recurso de
hecho puede sufrir un perjuicio y de ahí entonces que el legislador ha establecido la
posibilidad de que el tribunal decrete una orden de no innovar, a solicitud del apelante y a
medida que existan motivos que lo justifiquen. (Art. 204 inc. Final del CPC)
Si no se evacua el informe oportunamente sea porque se trata de un juez rebelde o porque
no se le fijo un plazo no queda otra opción que pedirle al tribunal superior que le ordene
evacuar dicho informe si no esta el informe no se puede continuar con la tramitación ya
que es una cuestión de hecho que lo evacue o no, es por esto que si no evacue el informe se
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
puede solicitar al tribunal superior que ordene evacuar el informe y sancione al tribunal
inferior.
Con todas estas amenazas el juez evacua su informe y una vez recibido el informe por el
tribunal superior dictara resolución ordenando dar cuenta y continuando con la tramitación
que se sigue en el recurso de apelación, y una vez que esta en estado de fallo el tribunal
tiene dos alternativas de fallar el recurso:
Efectos que produce la admisibilidad del Recurso de Apelación cuando acoge este Recurso
de Hecho.
Lo señala el Art. 206 del CPC, si es declarado admisible el recurso de apelación que había
sido denegado, todas las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una
consecuencia inmediata y directa del fallo apelado, quedan sin efecto.
Esto, sin embargo, no rige cuando el tribunal superior acepta el Recurso de Apelación en el
sólo efecto devolutivo; en esta situación es el interesado quien debe pedir al superior que
deje sin efecto esta diligencia. Solicitud que puede presentar en el mismo recurso de hecho
o en un escrito posterior.
Esta disposición del Art. 206 no tiene aplicación cuando el superior acogiendo el recurso de
hecho acepta el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo. Si acoge el recurso de
hecho y no concede la apelación en el efecto devolutivo queda firme todo lo obrado por el
tribunal, porque no hay nada que suspenda todo lo obrado; para que haya una suspensión
sería una solución solicitar una orden de no innovar.
La puede interponer la parte agraviada (puede ser tanto el apelante como el apelado).
Será el apelado, si el recurso de hecho se funda en que se ha concedido una apelación
improcedente o se ha concedido la apelación en ambos efectos, debiendo solo concederse
en el solo efecto devolutivo.
43
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
De acuerdo al Art. 196, es dentro del plazo el establecido en el Art. 200 y este se cuenta
desde que ingresan los autos en secretaría, circunstancia que es certificada por el secretario.
Se le pide al tribunal superior los autos que ya se encuentran en su poder, acá no se pide
informe al tribunal A Quo (a diferencia del recurso de hecho propiamente tal)
La diferencia entre el recurso de hecho propiamente tal y el falso recurso de hecho es que
en uno hay apelación y en el otro no.
Tramitación.
La tramitación de este “falso recurso de hecho”, como se trata de una cuestión accesoria
que se suscita durante el curso de una apelación, se va a tramitar en segunda instancia como
un incidente, que conforme al Art. 220, el tribunal puede fallarlo “en cuenta” o mediante
“la vista” de ella23. En este caso, no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior ya
que los autos para la concesión del recurso están en poder del tribunal superior o de
segunda instancia.
El tribunal superior está facultado por la ley para declarar de oficio la improcedencia del
recurso de apelación concedido por el tribunal inferior, según el Art. 201. Si en virtud del
Recurso de Hecho, el tribunal superior declara improcedente la apelación que había
concedido el inferior o si declara que esa apelación ha debido concederse en el sólo efecto
devolutivo y no en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para que se abstenga
o siga conociendo de la causa según corresponda. (Art. 196 inc. 3°)
La resolución del tribunal inferior que concedió la apelación en el sólo efecto devolutivo es
de aquellos que causan ejecutoria, pero el cumplimiento que pueda derivarse de esa
resolución es condicional y queda supeditado a lo que resuelve el tribunal de ese recurso.
En este falso recurso de hecho, el agraviado por la resolución del tribunal inferior que
concedió una apelación improcedente o no la otorgó en los efectos debidos, puede recurrir
directamente ante el mismo tribunal a través de un Recurso de Reposición y pedirle la
modificación de esa resolución24 (Art. 196, inc. 1°)
23
O sea, “Autos en relación”.
24
“Sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió el
recurso”. (Art. 196 inc. 1, parte final. Parte destacada del inciso)
44
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Recurso de Casación.
Este es un recurso extraordinario que sirve para impugnar cierto tipo de sentencias en
principio dictadas en segunda instancia, bien sea porque el juez ha violado en una sentencia
determinada norma jurídica o bien porque durante la sustanciación del proceso se han
vulnerado alguna de las formas esenciales del juicio que han dejado en la indefensión a la
parte que recurre.
En ambos casos se pide al tribunal de casación que anule la sentencia impugnada. Por un
lado el recurso de casación sirve para que el propio tribunal de casación revise la propia
actividad de enjuiciamiento realizada por los tribunales de la instancia, se revisa aquí el
juicio emitido sobre el fondo del asunto, y se decide si en la emisión de este juicio se ha
infringido alguna norma jurídica en principio de carácter sustantivo o material.
Por otra parte sirve el recurso de casación para vigilar la pureza del procedimiento y la
observancia en el concreto proceso de las garantías constitucionales de carácter procesal o
lo que es lo mismo las garantías procesales consagradas en la constitución o en la ley.
Recurso de Casación en el fondo está motivado por el “error iuris iudicando” (error en el
enjuiciamiento).
El Recurso de Casación sirve para vigilar la “pureza del procedimiento” y la “observancia
(en concreto) en el proceso de las garantías procesales que la constitución y la ley otorga a
todos los litigantes” de suerte que en la substanciación no se quebranten las formas
esenciales del juicio o se infrinja de tal modo las formas esenciales de los actos procesales
quedando en indefensión cualquiera de las partes (“error in procedendo”).
En cuanto a las garantías procesales que la ley otorga a los litigantes se hallan en nuestra
Carta Fundamental, la que señala que “toda sentencia de los órganos jurisdiccionales debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”; en el mismo sentido está el Art. 170
N° 5 del CPC25.
Casar significa anular, invalidar dejar sin efecto. Y es por eso que el Art. 764 del CPC
señale que el Recurso de Casación se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados por la ley; en consecuencia, la finalidad que persigue el Recurso de
Casación es invalidar, anular, dejar sin efecto la sentencia impugnada por este recurso; lo
que nos permite distinguir y diferenciarlo del Recurso de Apelación; en este último la
sentencia sólo es enumerada, no desaparece dicha resolución; conserva vida jurídica el fallo
recurrido, en cambio, en la Casación el fallo atacado es anulado y, por lo tanto, desaparece
de la vida jurídica, de ahí que sea necesario dictar un nuevo fallo que ocupe el lugar del que
fue invalidado; en el Recurso de Apelación, el fallo apelado sólo es enmendado.
25
Art. 170 N° 5. “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen
o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 5.° La enunciación de las leyes, y en su
defecto de los principios de equidad , con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
También en nuestra doctrina se acostumbra decir que el origen del Recurso de Casación se
encuentra en los revolucionarios franceses; como un mecanismo para asegurar la eficacia
practica de los principales postulados de las ideas revolucionarias de igualdad ante la ley, la
rígida división de los poderes y como protección de la ley como expresión de la voluntad
general.
Desde un punto de vista etimológico viene de “cassare” que significa anular o derogar.
2.- Este Recurso de Casación debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución
que se trata de impugnar, así lo prescribe el Art. 771 del CPC27.
3.- Su conocimiento y fallo corresponden al superior jerárquico del tribunal que dictó la
resolución recurrida. Tratándose del Recurso de Casación en el fondo, el tribunal que le
corresponderá conocer de él será la Corte Suprema, ello en atención a la naturaleza de las
resoluciones impugnables por esta vía.
26
En Chile se atenúa el rigor formal de la formulación del Recurso de Casación; pues antes era
tremendamente formalista, mucho más exigente, tanto que era rarísimo que la Corte Suprema entrara a
conocer el Recurso de Casación.
27
Art. 771 CPC. “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado
la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley”.
46
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
6.- La sentencia, el fallo del recurso solo debe pronunciarse sobre las causales que se
han invocado.
7.- La igualdad ante la ley es uno de los fundamentos del recurso de casación, ya que
una de las finalidades que cumple el recurso es conseguir un mismo criterio en la
interpretación de las leyes, a fin de completar la unidad jurídica del país, y también
suplir las omisiones de la ley. Como verán esta finalidad indudablemente que trasciende el
interés de los particulares, ya que es un interés superior de los particulares ajusticiados, en
un proceso involucrado. Coayudan en Chile a esa finalidad de la casación la circunstancia
o el hecho la especialización de las salas de la Corte Suprema, como dice en el mensaje del
ejecutivo que ordena separar las salas de la Corte Suprema que menciona que “ayudara a
avanzar solidamente hacia la uniformidad de la jurisprudencia en las diversas materias de
que conoce la Corte”.
También responde a esta búsqueda de la uniformidad en la interpretación y aplicación de la
ley, la facultad que tiene el recurrente para que el recurso de casación en el fondo sea
conocido y resuelto por el pleno del tribunal en ciertos supuestos. Esta facultad esta
consagrada en el Art. 780 del CPC2829. (Nota. La tercería de posesión fue producto de una
creación jurisprudencial, y esta se remonta a los años 1920 a 1929, quien reclamaba ante un
embargo de la propiedad que tenia inscrita, basándose en el Art. 700 de C. Civil, hasta que
en la década del 80’ se incorporo en el CPC).
28
Véase obra. Romero Seguel. “La jurisprudencia como fuente del Derecho”.
29
Art. 780. Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del
plazo para hacerse parte en el tribunal Ad Quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del
tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.
47
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
8.- La casación ha sido establecida en el interés particular de los litigantes. Ya que el Art.
771 del Código de Procedimiento Civil, establece que este recurso solo debe interponerse
por la parte agraviada. Esto es sin perjuicio de la institución denominada Casación de
Oficio que también sigue la finalidad de protección y respeto de las normas procesales. Este
recurso de Casación también se puede desistir por el recurrente, la parte que interpuso el
recurso de casación puede desistirse de el, por lo cual sigue presente la condición que ha
sido establecida en base a la protección de los particulares.
Sin embargo en cuanto a la renuncia respecto al recurso de Casación en la forma la
renuncia “No es Admisible” porque las leyes que la rigen son de Orden Público. Solo en
materia de arbitraje se acepta que los compromitentes puedan renunciar al recurso de
casación, que lo puedan hacer valer en contra de la sentencia dictada por el árbitro. Pero la
jurisprudencia ha reducido esta renuncia en materia de arbitraje porque esa renuncia no
produce efectos en razón de las causales de incompetencia del tribunal o de ultra petita.
9.- Otra característica es en razón a lo que señala el Art. 774 del Código de
Procedimiento Civil, que es invalidar una sentencia en los casos que señala la ley. Esta
invalidación demuestra una característica que la diferencia del recurso de apelación, es por
esto que cuando se habla de este recurso de casación se anula o se destruye, en cambio en la
apelación no se destruye sino que se enmienda, modifica o arregla con acuerdo a derecho.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El artículo que se refiere a este recurso, en sus primeros 8 numerando se refiere a vicios que
tienen lugar en el pronunciamiento de la sentencia, mientras que en el último no es así.
Recurso de Casación en la Forma es un “recurso extraordinario” que la ley concede a la
parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales y que cumplen determinadas causales
legales, en general, cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o
cuando han incidido en un procedimiento vicioso”.
Resoluciones que son impugnables mediante el recurso de casación en la forma. (Art. 766
del CPC).
30
Art. 768 CPC. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes:
1ª En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo
dispuesto por la ley;
2ª En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya
recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente;
3ª En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor
número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa;
4ª En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos
no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los
casos determinados por la ley;
5ª En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170;
6ª En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado
oportunamente en el juicio;
7ª En contener las decisiones contradictorias;
8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y
9ª En haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (primera parte)
49
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
recurso de apelación, las que declaran el abandono del procedimiento, las que
declaran el desistimiento de la demanda, etc. Además la doctrina ha agregado otro
requisito que deben cumplir las sentencias interlocutorias, que deben establecer
derechos permanentes en favor de las partes.
- La sentencia misma, o
- En la tramitación del juicio.
La regla general será la incompetencia absoluta del cual se reclame, ya que respecto de la
incompetencia relativa opero la prorroga, pero es perfectamente posible que la parte haya
reclamado de esta incompetencia relativa pero no se le haya otorgado.
La integración de los tribunales de manera inconforme a la ley, ocurre en los tribunales
colegiados donde existen reglas para su integración, de modo que si existe una integración
en contravención a la ley, la resolución que ellos dicten es susceptible del recurso de
casación en la forma. Claro que de esta integración irregular se debe reclamar
oportunamente, como lo prescribe el Art. 166 del CPC.
Art. 768 N° 3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de
votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa.
Jueces que asistieron a la vista de la causa pero que no vieron la sentencia, o que no haya
sido acordada.
50
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El otorgar de más de lo pedido por las partes es ultra petita propiamente tal, el otro hecho
que señala el 786 N° 4, es extra petita.
Solo se aplican a la sentencia definitiva, porque dicho artículo del CPC, menciona los
requisitos de la sentencia definitiva, y este lugar esta causal, respecto de cualquiera de las
partes de la sentencia que señala la doctrina. Con respecto a la parte Considerativa:
En caso de que se base en esta causal del Art. 768 N°5, debe mencionar el numeral
especifico que fue infraccionado del Art. 170.
Se entiende que una sentencia tiene decisiones contradictorias, cuando las decisiones que
contiene son incompatibles entre sí, esto es cuando no puede cumplirse “Simultanea ni
conjuntamente”. Para que se de esta causal, el fallo debe contener más de una decisión,
porque o sino es imposible que tenga decisiones contradictorias.
Art. 768 N° 8. “En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita
o desistida”.
Se distingue aquí los trámites o diligencias declaradas esenciales por la ley, esta declaración
se realiza en el Art. 795 del CPC, para esos juicios serán declarados esenciales los
siguientes trámites:
31
El concepto de pertinencia o no pertinencia de las pruebas es la clave del numerando.
51
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En la segunda parte del Art. 769 N° 9 donde menciona la frase “O cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”. Como ocurre con el
inciso tercero, del Art. 61 del CPC.
Se trata de ciertas circunstancias cuya concurrencia impide que el recurso pueda ser
admitido a pesar de la existencia del vicio que se denuncia.
32
Véase Obra. Modificaciones introducidas por la ley 18.705 a la prueba y la determinación de los hechos en
la primera instancia.
33
Art. 789. En estos juicios sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales, el emplazamiento del
demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda y el acta en que deben consignarse
las peticiones de las partes y el llamado a conciliación.
34
Art. 796. En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que las
partes expresen en el acto constitutivo del compromiso y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los
comprendidos en los números 1° y 5° del artículo precedente.
35
Art. 800. En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o
de menor cuantía y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;
2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;
3. La citación para oír sentencia definitiva;
4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el
artículo 163, y
5. Los indicados en los números 3, 4 y 6 del artículo 795 en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el
artículo 207.
36
Art. 768 inc. 3 y 4. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de
casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
52
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por razones de buena fe y de lealtad procesal, y también por consideraciones del interés
general se exige que el litigante que toma conocimiento de un error, de un vicio procesal lo
ponga de relieve, lo denuncie de inmediato para que sea corregido y el proceso pueda
continuar su marcha adecuadamente para que el procedimiento marche en la forma debida.
Por eso que el Art. 769 del CPC, señala como condición previa e indispensable para que el
recurso de casación en la forma sea admitido la de haber preparado el recurso en su
oportunidad; y la preparación significa reclamar en forma previa de la falta que construye el
fundamento de la impugnación, y se entiende preparado un recurso como dice el Art. 769
por “el ejercicio oportuno y en todos sus grados por los medios establecidos por la ley
para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el defecto o el vicio que
fundamenta el recurso”.
Preparar el Recurso significa en otros términos “reclamar, ejerciendo todos los medios
establecidos por la ley tendientes a subsanar el vicio que fundamente el recurso, en
cuanto se tenga conocimiento del error que se debe reclamar”.
Por ejemplo si el vicio consiste en la incompetencia del tribunal, debe reclamar la parte
demandada y no se acepta este incidente, este vicio no se encuentra corregido, por lo cual
deberá ejercer un recurso de apelación, el porque de este recurso, si confirma la resolución
se mantiene el vicio, después de ejercer los otros recursos recién hay se podrá ejercer el
Recurso de Casación en la forma, porque que reclamar ejerciendo todos los medios
tendientes a subsanar el vicio.
Elementos.
El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en
que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho
valer oportunamente en el juicio.
37
Art. 775. Si el defecto que se advierte en la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia,
dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.
53
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Si se fijan el Art. 769 en la parte final del inciso primero dice “ejerciendo oportunamente y
en todos los grados los recursos establecidos por la ley” esa expresión:
Para algunos no estaría preparado porque el Art. 769 inciso 3º excluye ciertos casos en que
no es necesario preparar dicho recurso, por lo tanto, como no esta excluido debe
necesariamente prepararse, y ¿Cómo se prepara? Mediante el recurso de casación en la
forma; otros en cambio (opinión mayoritaria) sostiene que es admisible el recurso de
casación en la forma contra el fallo de segunda instancia, porque esta sentencia comete un
nuevo vicio que es “no salvar las omisiones de la primera sentencia”, por lo tanto, estaría
incurriendo en un nuevo vicio, independiente del que incurrió el fallo de primera instancia
y, en consecuencia, es admisible el recurso de casación en la forma y no habría que
preocuparse de la preparación del recurso. Acá el vicio contra el que se recurre es el vicio
de la 2da instancia.38
38
Que consiste en no haber subsanado las omisiones de la sentencia de primera instancia.
54
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Otra limitación se encuentra en el Art. 768 inc. 339 que se refiere a la falta de influencia del
perjuicio. Un recurso de casación en la forma no puede prosperar sino ha sufrido un
perjuicio reparable solo con la anulación de la sentencia. Si el perjuicio se puede reparar
por otra vía, por ejemplo por la vía de la apelación que es una vía distinta de la casación, el
recurso de casación no puede ser acogido, y esto es porque la anulación de la sentencia
queda reservada como último medio para reparar el perjuicio, y en términos procesales la
noción de perjuicio se reduce a la disminución o privación de las garantías procesales de los
derechos procesales básicos y elementales, en otros términos a la privación o disminución
de las garantías de defensa en el juicio.
Tampoco puede ser acogido el recurso de casación en la forma si el vicio que existe no ha
influido en lo dispositivo del fallo. En consecuencia esta noción del perjuicio esta muy
vinculada con el resultado del juicio, porque el perjuicio desde un punto de vista procesal si
existió, pero esto no ha sido de gran influencia en lo dispositivo del fallo. En cambio si la
demanda no hubiere sido acogida ese vicio cobra una notoriedad una relevancia, debido a
que causa el perjuicio.
Este caso es la decisión de completar el fallo, y esta decisión de completar el fallo puede
incluirse dentro de las limitaciones porque el tribunal superior se limita a controlar al
inferior que complete el fallo si la omisión que se advierte es la falta de pronunciamiento
sobre una acción y excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio. (Art. 768
inc. final).
Ya dijimos se encuentra regulado en el Art. 771 del CPC40 donde menciona la expresión
que el recurso de casación en la forma debe interponerse por la parte agraviada. Es decir se
requiere ser parte en el juicio en que se dicto la resolución que se impugna.
39
Art. 768 inc. 3. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de
casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
40
Art. 771. El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la
sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley.
55
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Ya sabemos que puede tratarse de partes directas propiamente tal o principales como a las
partes indirectas o terceros (que pueden ser excluyentes, coayudantes o principales), los
cuales se requiere que tratándose del recurso de casación en la forma estas partes haya
resultado agraviadas, esto significa por un lado que la sentencia le perjudique y que el vicio
en que se funda la causal, le afecte. El que la sentencia le perjudique quiere decir
directamente que haya perdido el pleito o que no haya obtenido todo lo que pedía en el caso
del actor.
Es decir como se interpone y ante quien se interpone como primera gestión en esta materia.
Sobre el primer punto se interpone a través de un escrito y ante el mismo tribunal que dicto
la resolución que se impugna.
Y este escrito debe reunir ciertos requisitos que se señalan en el Art. 772 en la parte final,
donde podemos distinguir:
En primer lugar no solo determina la competencia del tribunal que va a conocer del recurso
de casación en la forma, sino que también marca la oportunidad para que el recurrente,
junto con esto (pero en solicitudes diferentes), pida que no se cumpla el fallo discutido en
el Recurso de Casación. (Art. 773 inc. 3°) Pero por otro lado, la Interposición del Recurso
de Casación en la forma, produce la “inmutabilidad o invariabilidad de la casación”; el
escrito en que se interpone el Recurso de Casación en la Forma, determina la competencia
del tribunal que va a conocer de este recurso, de tal forma que una vez interpuesto no
pueden hacerse variaciones en él y la sentencia que falle el recurso, en consecuencia, sólo
puede extenderse a las causales alegadas en el tiempo y forma por la parte recurrente. Le
queda vedado al tribunal, en la sentencia que resuelve el Recurso de Casación en la Forma,
no podrá extenderse a otras causales que las alegadas en el tiempo y forma por la parte
recurrente, aunque luego se descubra una causal que pudo haberse alegado. (Art. 774 del
56
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Plazo de Interposición.
La regla general en virtud del Art. 770 es de 15 días, en cuyo artículo establece las dos
excepciones.
No obstante la regla general antes dicha, se establecen algunas excepciones:
41
Art. 770 inc. 2. El recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberá
interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este
último recurso, conjuntamente con él.
57
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
¿Qué pasa si este no lo pide? ¿Se produce la misma situación del Art. 197?
Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallo recurrido; si
la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida.
Esta regla general tiene excepciones, contempladas en el Art. 77343 antes mencionado que
señala: “salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se
dicte si se acoge el recurso”, es decir, en estos casos el Recurso de Casación en la Forma
suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si se
produce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de
la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar el
sentido común y la lógica.
42
Con respecto a la expresión “puede requerírsele”, se infiere que la situación aludida por el legislador
corresponde a la situación en que el recurrido pida que se le aperciba de dicha situación a la contraria, hecho
que en la práctica no lo hará pues al recurrido no le interesa que se tramite la Casación. El legislador parece
fiarse de la buena fe del recurrido.
43
Art. 773. El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento
haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia
que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza
de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se
interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios
posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.
El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud
separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba
conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su
respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la
caución.
58
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Sin embargo el recurrente, que es la parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la
sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a consideración del
tribunal que dicta la resolución recurrida.
La fianza de resultas, a que alude el Art. 733, es una caución que permite que el
recurrente se pueda resarcir de los daños y perjuicios que ocasione los efectos de la
sentencia recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación.
Esta posibilidad de pedir caución no procede en todos los juicios, porque hay supuestos en
que no es posible exigir fianza, tales casos se encuentran señalados en el Art. 773 inciso 2,
a saber:
Recurso que se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada
en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.
1º. Se debe tratar de un recurso de casación que sea interpuesto por el demandado,
2º.Que sea interpuesto en contra de la sentencia definitiva
3º.Que esta sentencia haya sido pronunciada en uno de estos juicios:
a) Juicios ejecutivos; ¿Qué quiere decir esta expresión? ¿se refiere únicamente a los
juicios ejecutivos del 434 y siguientes del CPC? O ¿también puede incluirse
cualquier otro proceso ejecutivo o de ejecución que exista en nuestro
ordenamiento44?
En opinión del profesor debería aplicarse a cualquier proceso que tenga las
características de una ejecución, es decir, cualquier procedimiento en que no se
declare sino que se actué el derecho.
Sin embargo la doctrina lo suscribe al juicio ejecutivo del 434 y siguientes.
b) Juicios posesorios
c) Juicios de desahucio: la doctrina ha entendido que se refiere a todos aquellos juicios
que se deriven de la terminación de un contrato de arrendamiento. Por ejemplo; el
termino de contrato por no pago de las rentas.
d) Juicios de alimentos
La oportunidad que tiene el recurrente para ejercitar este derecho a exigir que el
cumplimiento del fallo no se lleve a efecto mientras no se rinda la Fianza de Resultas, por
la parte vencedora.
Conforme al Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente
con la interposición del recurso y en solicitud separada, la que se agregará al cuaderno
de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal a quien corresponda el
cumplimiento del fallo.”
44
Como por ejemplo el Art. 233 del CPC, la realización de la prenda agraria, la realización de prenda sobre
valores mobiliarios, el proceso ejecutivo en el juicio tributario.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La solicitud debe presentarse en forma separada (materialmente), por que en estos casos
hay dos tribunales conociendo del asunto, por lo tanto, el expediente original se remite al
tribunal superior y el cuaderno de fotocopias o compulsas se remite al tribunal a quien le
toca conocer del fallo.
El tribunal se pronuncia de plano y en única instancia sobre esta petición de la fianza de
resultas y fija el monto de la caución, lo que hará antes de remitir el cuaderno de fotocopias
o compulsas al tribunal que corresponda.
Por ejemplo, se presenta el recurso de casación ante la Corte de Apelaciones, este tribunal
deberá:
Así, tenemos que le corresponde declarar la caución al tribunal ante quién se interpone el
recurso (aquel que dicto la sentencia), tribunal A Quo, que no siempre coincide con el
tribunal que debe conocer del pronunciamiento del fallo.
Una vez que los antecedentes llegan a la secretaria del tribunal, el secretario debe certificar
en el proceso la fecha de dicha recepción, y se aplica lo dispuesto en los artículos 200 y 202
del Código de Procedimiento Civil.
Desde la fecha que certifica el secretario, se cuenta el plazo que tienen las partes para
comparecer a proseguir la tramitación del recurso de casación y se aplica las reglas que
rigen en esta materia para el recurso de apelación, artículo 779 del CPC, pero como dice la
norma en el inciso segundo, el Art. 201 solo se aplica de la no comparecencia del recurrente
dentro del plazo.
Recibidos los autos, estampada la certificación y compareciendo las partes, el tribunal debe
pronunciarse también sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad del recurso, conforme al
Art. 78145 examina en cuenta:
45
Art. 781. Elevado un proceso en casación de forma, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto
del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que establecen los
artículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.
60
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;
b) Si ha mencionado en forma expresa el vicio o fundamento y si es la ley quien contempla
el vicio o fundamento de la causal invocada; Art. 772 inc. 2.
c) Finalmente, verificará si el recurso ha sido interpuesto en el tiempo y si está representado
por abogado habilitado que no sea procurador del número. (Art. 776 inc. 1)
Esto constituye el examen que debe realizar en cuenta el tribunal Ad Quem, en relación con
la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma.
Curiosamente el legislador ha exigido que este recurso de casación en la forma se prepare
(el cual es un requisito insoslayable), pero no señala la ley si este recurso ha sido o no
preparado, y se ha sostenido que es aquí donde el tribunal debe declarar la inadmisbilidad
de un recurso de casación en la forma que no ha sido preparado, el porque de este postulado
es porque en esta etapa procesal el tribunal Ad Quem debe examinar la admisibilidad del
recurso de casación en la forma, esta es la oportunidad para declarar la inadmisibilidad, y si
bien el Art. 781 no lo ha señalado expresamente corresponde analizar aquí si se ha dado o
no cumplimiento a la exigencia del Art. 769 del CPC, que es la norma que regula la
preparación o que exige la preparación del recurso de casación en la forma para que sea
declarado admisible, es por eso que a pesar del vació legal se ha mencionado que esta es la
oportunidad para hacer este análisis, por lo cual no solo se debe tener en cuenta el Art. 781,
sino que también el Art. 769 aunque la ley no lo señale.
Ahora sobre este examen en cuente que realiza el Tribunal Ad Quem, se puede concluir por
dicho tribunal que el recurso es inadmisible, por un lado y en tal caso si concluye que es
inadmisible va a declarar el recurso mediante una resolución fundada, así esta señalado en
el Art. 781 inc. 2, esa resolución que declara inadmisible el recurso de casación en la forma
puede impugnarse a través de un recurso de reposición, recurso de reposición consagrado
en el inciso final del Art. 781 el cual debe ser fundado e interponerse dentro del tercero día
de la resolución que declarada inadmisible el recurso de casación en la forma.
Curiosamente el legislador ha limitado la aplicación de este recurso de reposición especial,
debido a que este solo podrá interponerse en caso de que la inadmisibilidad haya sido
declarada de oficio, en cambio si fue declarada a solicitud de parte no va a ser posible
interponer dicho recurso de reposición.
Si lo declara admisible la tramitación que sigue está en el inc. 3 del Art. 781, o sea ordenara
sin más trámite traer los autos en relación y asimismo, podrá decretar autos en relación, no
obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casación
de oficio.
En cuanto a la comparecencia de las partes rige las mismas reglas que para el recurso de
apelación, pero hay alguna especialidad o particularidad reglamentada en primer término en
Si el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará sin lugar desde luego, por
resolución fundada.
En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer los autos en relación, sin más
trámite. Asimismo, podrá decretar autos en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del
recurso, cuando estime posible una casación de oficio.
La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del
recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la
resolución.
61
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
el Art. 803 del CPC, que difiere a la reglamentación que está consagrada allí en la apelación
ya que el recurrente puede, hasta antes de la vista de la causa, designar un abogado para que
lo defienda ante el tribunal ad Quem, que podrá ser el mismo que patrocinó el recurso.
Así mismo el recurrente hasta el momento de verse el recurso consignar en escrito firmado
por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del recurso. (Art. 783 inc. final del CPC).
Sobre este punto se refiere el inc. 1 del Art. 783, y se rige por las mismas reglas
establecidas para el recurso de apelación, pero de inmediato se hace una diferencia ya que
en el inc. 2 del 783 menciona un tiempo distinto en la duración de los alegatos (1 hora
casación en la forma, y 2 horas para la casación en el fondo).
De acuerdo a la naturaleza de las resoluciones que pueden ser objeto de un recurso de
casación en la forma, vimos que en contra de alguna de ellas también es posible el recurso
de apelación y contra la sentencia de primera instancia.
Prueba en la Casación.
En el Art. 799 del CPC48, señala que si es posible rendir la prueba ante el Tribunal Ad
Quem. Antes de examinar esta norma se debe señalar la ubicación de la norma. Pero el Art.
807 inc. 2, hace aplicable lo que se encuentra en el Art. 799, en consecuencia este artículo
que si bien se encuentra en el titulo “Disposiciones especiales de los recursos de casación
46
Art. 798. El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente
con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la
forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación.
47
Art. 808. Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos
se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo.
48
Art. 799. Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial
que no exceda de treinta días.
62
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Pues bien solo los hechos constitutivos de la causal que se alega, cuando la causa alegada
necesite de prueba (la causa o motivo de la casación en la forma), y esa prueba va a basar
sobre los hechos que la constituye, y siempre que esos hechos que se alegan como
constitutivos de la causal no consten en el proceso, por lo que se hace necesario acreditarlos
por los medios legales de prueba. Y para tales efectos el tribunal puede abrir un termino
probatorio que no excederá de 30 días.
Al igual que en el recurso de apelación, el medio directo y normal es el fallo del recurso, a
través de una resolución judicial que se denomina sentencia de casación, sentencia que debe
fallarse de acuerdo al Art. 80649 dentro de los 20 días contados desde la vista del recurso.
Esta sentencia de casación no esta comprendida, no se encuadra en el Art. 158 del CPC (no
se encuentra en la clasificación de este artículo). Si se acoge el recurso de casación en la
forma, la sentencia determinara el estado en que queda en el proceso, proceso que se remite
al tribunal correspondiente a su conocimiento y este tribunal es aquel que le corresponde
conocer el asunto en caso de recusación del juez o jueces que hayan dictado la sentencia
casada. (Art. 806)
Para conocer el estado en que queda el proceso es necesario hacer una distinción:
Sin embargo, esto que parece tan claro, tiene excepciones en que “el tribunal de casación
no remite los antecedentes al tribunal no inhabilitado, sino que procede el mismo a dictar de
inmediato Sentencia de Reemplazo” y los supuestos son aquellos a que se refiere el inciso
3° del Art. 786 del CPC50; por lo tanto, habrán dos sentencias:
49
Art. 806. Cuando el recurso sea de casación en la forma, dispondrá el tribunal que se traigan los autos en
relación, y fallará la causa en el término de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista.
50
Art. 786. En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará el
estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.
Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que
pronunciaron la sentencia casada.
Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4,
5, 6 y 7 del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar
la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
63
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En el inciso final del Art. 786, se hace una referencia al inciso primero del Art. 77651 del
CPC, respecto al cual se sostiene que se trata de un error del legislador, pues la referencia
se debió haber hecho en relación al Art. 775 que habla de la Casación en la Forma de
Oficio.
También el recurso de casación en la forma puede terminar por otras causales, puede
terminar por:
Deserción.
- Caso del Art. 777 del CPC: “Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso”
(en este caso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de
declararse no interpuesto el recurso)
Ante al Tribunal Ad Quem
Procede el caso contemplado en el Art. 779 en relación con el 201, es decir, “Cuando el
recurrente no comparece en el tiempo oportuno”.
Tratándose del Caso del Art. 197 inc.3 el tribunal resolverá sin más trámite (de plano), por
lo cual no tiene otra tramitación, en cambio, cuando el recurrente no franquea la remisión
Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del artículo 776, si el
tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas.
51
Art. 776. Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido
patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el
referido examen se efectuará en cuenta.
Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 197
para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior
para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer
del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artículo 197.
Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelación en
ambos efectos.
64
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
del expediente, (no se le puede declarar la deserción de plano y sin más tramite porque es
necesario primero que sea requerido previamente).
En el caso de la deserción que se produce en el tribunal Ad Quem como el Art. 779 hace
aplicable el Art. 201 bastara solamente el certificado del secretario.
Desistimiento.
También se debe distinguir lo que sucede ante el tribunal A Quo, de lo que ocurre ante el
tribunal Ad Quem.
En cuanto a su tramitación se falla “de plano” por el tribunal, sin que la parte contraria
pueda oponerse al desistimiento; así lo ha dicho la jurisprudencia.
Tal como lo señala el Art. 77952 hace referencia a la prescripción en relación con el recurso
de apelación del Art. 21153.
Estos son todos los modos directos de poner término al Recurso de Casación en la Forma,
pues los Indirectos son la Transacción, el Abandono de Procedimiento, el Desistimiento de
la “demanda”.
Tiene lugar en los casos en que el Recurso de Casación en la Forma ha sido declarado
inadmisible y se trata de una facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales
para invalidar de oficio las sentencias judiciales; cuando en los antecedentes del recurso
aparecieren de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la Casación en la
Forma.
Para el ejercicio de esta facultad es necesario que los tribunales estén conociendo de un
asunto por la vía de la apelación, consulta o casación o en alguna incidencia y no es
52
Art. 779. Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los artículo 200, 202 y 211.
El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.
53
Art. 211. Si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión
alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de
ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será
de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.
65
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
exigencia para el ejercicio de esta facultad que el recurso (casación de oficio) se haya
preparado, no se requiere la preparación del recurso (como vimos en algún momento, en el
recurso de casación en la forma), tampoco es aplicable lo que se conoce como
inmutabilidad del recurso en que el tribunal solo se puede invocar en la materia que se ha
invocado el Art. 774.
La casación en la forma de oficio los tribunales la pueden ejercer aun cuando no haya sido
invocado una causal de recurso alguno.
En relación que el tribunal este conociendo de un asunto por vía de apelación la
jurisprudencia ha resuelto que no obstante declarar improcedente un recurso de apelación el
tribunal conserva la facultad para casar de oficio la sentencia. Del mismo modo si el
tribunal Ad Quem declara inadmisible el recurso de casación en la forma como en el fondo.
Y en cuanto a las causales por las que se puede casar de oficio, esta la casación en la forma
de oficio puede fundarse en cualquiera de las causales que puede interponerse un recurso de
casación en la forma.
Sin embargo el legislador en relación con las causales exige que la causal en que se funda
el recurso aparezca de manifiesto en los antecedentes del asunto que se esta conociendo.
Los vicios deben aparecer de manifiesto, y específicamente los hechos que constituyen la
causal y que son los vicios que aparecen en la sentencia.
Si se esta conociendo por el tribunal Ad Quem un asunto por la vía de la casación en la
forma y esa casación es declarada inadmisible, el tribunal conserva y puede casar de oficio
esa sentencia por las mismas causales que se hubieren alegado en la interposición del
recurso, en consecuencia si el tribunal Ad Quem declara inadmisible un recurso de casación
en la forma interpuesto por alguna de las partes, puede casar de oficio esa sentencia
alegando en las mismas causales en cuyo recurso ha sido declarado inadmisible o en
cualquiera de las otras (Art. 774 del CPC, inmutabilidad del recurso).
Este recurso es una facultad y eso significa que su ejercicio es facultativo, meramente
discrecional.
Otra exigencia que impone el 77554 al ejercicio de esta facultad a la casación de oficio es
que el tribunal debe oír sobre este punto a los abogados que concurren a alegar en la vista
de la causa y además se les debe indicar los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.
1- Invalidada de oficio una sentencia, el tribunal no debe entrar a conocer del recurso de
apelación o de casación, de la consulta o de la incidencia que este pendiente, los que sin
necesidad de rechazarlos deben considerarse como no interpuestos, esto quiere decir en
otros términos “que el tribunal Ad Quem, este conociendo de un recurso, y aparezca de
manifiesto un vicio que sea susceptible de casación, decide realizar la casación de oficio
54
Art. 775. No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de
apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma,
debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los
mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer
en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando
resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.
66
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Para eso existe un único tribunal para conocer de la casación en el fondo y además se
contempla la posibilidad de que el recurso de casación en el fondo sea conocido por el
pleno de ese único tribunal que es la Corte Suprema.
Las resoluciones impugnables que están señaladas en el Art. 767 y son:
Causales.
La causal del recurso de casación en el fondo está en el Art. 767, y de acuerdo a esta
disposición este recurso tiene lugar en los casos en que una sentencia haya sido
pronunciada con infracción de ley, y siempre que esta infracción haya influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Esta es la única causal para el recurso de casación en el fondo.
67
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El Art. 807 CPC señala que no se admite prueba en relación a los hechos controvertidos.
Este recurso de casación en consecuencia, sólo permite controlar los errores de derecho en
el juzgamiento de la pretensión procesal.
1- Infracción de la Ley.
68
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Porque estos de acuerdo a la constitución producen los mismos efectos que una verdadera
ley, y el quebrantamiento de sus normas autoriza la interposición de un recurso de casación
en el fondo.
Lo que dice relación con un Decreto Ley, que se trata de una producción normativa
irregular, porque se dictan en periodos de gobiernos de facto, pero una vez constituido un
gobierno democrático si se mantienen vigentes estos decretos leyes, también va a permitir
la interposición de un recurso de casación en el fondo, porque tienen la misma fuerza que
una ley.
4- La casación en el fondo solo permite controlar los errores de derecho y el juicio sobre los
hechos no es revisable sino solo en la medida que ese juicio este regido por las reglas
legales relativas a la prueba; esto quiere decir que el tribunal de casación solo podrá revisar
el juicio sobre los hechos en la medida en que se haya emitido en infracción con las normas
legales que rige la prueba, y estas normas legales son las que se denominan las leyes
reguladoras de la prueba que son normas básicas de juzgamiento que imponene al juez
69
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por regla general no. Pero hay ciertos casos en que posible es aplicar una norma extranjera
en Chile, porque existen normas internas que permiten hacer la revisión de normas
extranjeras en nuestro país.
Si el tribunal infringe esa ley extranjera será procedente ese recurso de casación en el
fondo, porque en definitiva lo que se infringe es una ley nacional.
70
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Importante es hacer mención al hecho que el Art. 767 habla de “infracción de ley”, en
cambio, el Art. 772 de “errores de derecho”, lo que genera una discusión, dado que hay
quienes sostienen que el Recurso de Casación en el Fondo no sólo procede por infracción
de ley sino que también procedería por infracción de reglamentos y, más aun, también en
los casos de infracción de la Jurisprudencia.
Lo que se tuvo en vista al redactar este número 1 del Art. 772, fue hacer más fácil, facilitar
la interposición de un recurso de casación en el fondo, y evitar las declaraciones de
inadmisibilidad por omisiones en el escrito que se deduce; pues en el antiguo precepto se
imponía la carga de mencionar expresamente la ley o leyes que se suponen infringidas, lo
que significaba un exceso, pues la interpretación de esta norma llevaba a exigir una
referencia precisa y exacta de la ley infringida; tanto era así que había que nombrarse todo
el código civil o el código de procedimiento civil, porque si se escapaba una sola norma se
rechazaba el recurso de casación por no señalar la ley o leyes que se suponían infringidas.
Para salvar este exceso se opto por esta redacción de errores de derecho, pero no se redacto
para estimar que la infracción de la jurisprudencia podría autorizar la interposición de un
recurso de casación en el fondo.
En cuanto a la legitimación para recurrir es aplicable el Art. 771 del CPC, es decir debe
interponerse por la parte agraviada.
Se realiza mediante un escrito presentado ante el mismo órgano que dictó la resolución
impugnada, el que debe cumplir con los requisitos del Art. 772 del CPC:
- Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida;
- Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
- Debe ser interpuesto por abogado patrocinado que no sea procurador del numero, y
- Debe contener peticiones concretas, requisito que no es legal pero que la jurisprudencia lo
ha incorporado.
El plazo para interponer el recurso será de 15 días hábiles, y con respecto a los efectos de la
interposición del recurso de casación en el fondo opera las mismas disposiciones que la
interposición del recurso de casación en al forma (Art. 773 del CPC)
Regla General:
En materia de casación en el fondo es que “no genere efectos suspensivos” y, en
consecuencia no se suspende el cumplimiento del fallo. (Art. 773) Esta es, también, la regla
general de “todas las resoluciones judiciales que no están firmes”.56
Excepciones:
Estan contempladas en el Art. 773 antes mencionado que señala: “salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge el
recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio
o permita el de un menor”(inciso 1°); es decir, en estos casos el Recurso de Casación en el
Fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si se
produce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de
la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar el
sentido común y la lógica.
55
Gentileza de la Alumna Cecilia Jara Erices.
56
El Efecto Suspensivo corresponde a un concepto común y propio de nuestro sistema procesal, en especial
en materia de impugnaciones, de modo que no es exclusivo del Recurso de Casación.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
De modo que a pesar de la inexistencia del Efecto Suspensivo, como regla general,
el legislador de todas maneras ha establecido una fórmula para mitigarla, ello mediante la
fórmula contendida en el inciso 2° del Art. 773 : “La parte vencida podrá exigir que no se
lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se
interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”.
La Fianza de Resultas: es una caución que permite que el recurrente se pueda resarcir de
los daños y perjuicios que ocasiona el cumplimiento de la
resolución recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación;
es una “caución al resultado del juicio”.
Este derecho sólo podrá ser requerido por el recurrente respecto del recurrido (la parte
vencida respecto de la vencedora), sin perjuicio que hay casos en que definitivamente no
puede tener lugar (Art. 773 inciso 2°), ello respecto del “recurso interpuesto por el
demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios
posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”. La jurisprudencia ha resuelto que
en “los casos que se alude al Juicio de Desahucio, se refiere todos aquellos que derivan de
un contrato de arriendo”, por ejemplo los de terminación del contrato por falta del pago de
las rentas.
Esto se haya señalado en el Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer este
derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que
se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que
deba conocer del cumplimiento del fallo.” (Todo el inc. 3° habla de las compulsas, no del
expediente original)
La ley exige solicitud separada expresamente, por que en estos casos hay dos
tribunales conociendo del asunto, uno que conoce del cumplimiento del acto y otro del
recurso, el tribunal superior y el tribunal a quo, que deberá realizar lo resuelto; los
expedientes originales se envían al tribunal de alzada, lo que se agrega en el artículo,
justamente para que no se equivoquen; aun más, el legislador señala la forma y quien debe
pronunciarse sobre ella: “el tribunal a quo quien se pronunciará de plano y en única
instancia”, además “fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a
dicho tribunal”.
73
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La tramitación ante el tribunal que dicto la resolución, es la misma que vimos para la
tramitación del recurso de casación en la forma, es decir las disposiciones contenidas en el
Art. 776 del CPC57.
Examen previo
Debe realizar el examen a que se refiere el Art. 782 CPC inc. 1° “Elevado un
proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del
recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que
se establecen en los incisos primeros de los artículos 772 y 776.”
En el inc. 2° del Art. 782 se estableció la facultad de la sala respectiva para rechazar
de inmediato el recurso si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de “manifiesta
falta de fundamento”.
Pareciera que esta norma faculta el rechazar de inmediato, dando a entender que los
jueces tienen poquísimo tiempo, así que sólo va a prosperar el que realmente tiene todos los
requisitos y fundamentos pertinentes.
Esta resolución deberá ser, “a lo menos, someramente fundada” y será susceptible
del Recurso de Reposición que establece el inciso final del Artículo 781. (Art. 782 inc. 3°)
Antes de la reforma introducida por la Ley 19.774 el Recurso de Casación era demasiado
rígido y formal. Esta misma ley introdujo en el Art. 780 “la facultad de solicitar que este
recurso de casación sea conocido en pleno del tribunal”. La razón de esta facultad está
encaminada a reunir una mayor uniformidad en la jurisprudencia.
Esta solicitud la puede formular cualquiera de las partes en el plazo para hacerse parte ante
la Corte de Apelaciones, la que se pronuncia sobre la “petición que haya formulado el
recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, en
conformidad a lo establecido en el Art. 780.”(Art. 782, inc. 4°)
Art. 782 “La resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso de
reposición (fundado y deducible dentro de tercer día) que se establece en el inciso final
del Art. 781”. (Inciso 4°, parte final)
Como la ley se refiere a fallos diversos, éstos no necesariamente han de haberse
pronunciado en sede casaciónal y las interpretaciones serán distintas cuando hayan
conducido a soluciones diversas.
57
Art. 776 CPC: “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y ha sido
patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el
referido examen se efectuará en cuenta.
Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del
artículo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al
tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal
que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del
artículo 197.
Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiere interpuesto y concedido
apelación en ambos efectos”.
74
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Para la vista del recurso de casación en el fondo se somete a las reglas dadas para la
apelación. (Art. 783).
El Art. 805 señala que cada parte: “podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe
en derecho hasta el momento de la vista de la causa”.
El Art. 807 establece que no se puede establecer de oficio medidas para mejor resolver que
tiendan a esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia
recurrida.
El Recurso de casación en el fondo termina por los mismos medios que el recurso de
casación en la forma o sea por el fallo, deserción o desistimiento del recurso; opera lo que
ya dijimos para el recurso de casación en la forma en materia de deserción o desistimiento
para el recurso de casación en el fondo.
En cuanto al fallo con arreglo a lo dispuesto en el Art. 805 debe dictar sentencia dentro de
los 40 días siguientes en que haya terminado la vista de la causa.
En su pronunciamiento la Corte Suprema debe respetar las normas de los acuerdos del
Código Orgánico de tribunales (verlos) y sólo debe emitir opiniones sobre las cuestiones de
derecho que fueron objeto del recurso. (Incensurabilidad de los hechos, no se pueden tocar)
Ambas deben dictarse en el mismo acto pero separadamente, la primera sentencia debe
contener los razonamientos en cuya virtud se acoge el recurso, en esta sentencia es donde se
fija la doctrina de la Corte Suprema respecto de la contravención, interpretación o
aplicación correcta de la ley; y esta sentencia es la que se denomina sentencia de casación,
sentencia que no se encuadra dentro de la clasificación que da el Art. 158 CPC.
La segunda se denomina sentencia de reemplazo, porque se ha dictado en reemplazo de la
sentencia que ha sido anulada y es la que resuelve el pleito y tiene la misma naturaleza que
la sentencia recurrida58.
La sentencia de reemplazo debe ser dictada sin nueva vista de la causa y debe respetar los
hechos como se han dado en el fallo recurrido.
58
Art. 785 CPC: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del
recurso la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por
establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no
se refieran a los puntos que haya sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste”.
75
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Pero, esto no siempre es así, según se puede deducir del Art. 785 ya que si en la sentencia
recurrida se ha cometido error en la interpretación de las leyes reguladoras de la prueba, en
este caso puede formular una aplicación diferente.
Esta sentencia deberá reproducir los fundamentos de derecho de la resolución casada tal
como lo reza el Art. 785 en su inciso primero.
En el recurso de casación en el fondo al mencionar en el Art. 785 inc. 1 la frase “la
sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos”, se basa en el principio de
la igualdad ante la ley.
Se trata de una facultad del Art. 785, en cuya virtud, cuando se deseche el recurso de
casación en el fondo, por defectos en su formalización, “la Corte Suprema puede de oficio
invalidar la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infracción a ley y esa infracción
haya influido sustancialmente en lo dispositivo en el fallo”.
2º Tal como esta redactado el Art. 785 inciso 2, la ley autoriza a la C.S para ejercer esta
facultad en los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por
defectos en su formalización, esto quiere decir que solo en aquellos casos en que el
Recurso de Casación en el fondo sea desechado por defectos en su formalización, la
C.S podrá ejercer la facultad de casar de oficio, porque así aparece redactado.
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria opinan que la C.S también
puede hacer uso de esta facultad, aún cuando el recurso haya sorteado la valla de la
admisibilidad. También puede ejercer esta facultad cuando el recurso de casación
hubiese sido desechado por otros defectos que no sean en su formalización.
59
Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Esto no es sino aplicación del principio ·”donde existe la misma disposición debe
haber igual aplicación”
El recurso de casación en el fondo exige agotar la 2da instancia, pasar por todos los grados
jurisdiccionales, a diferencia de la casación en la forma que procede en contra de sentencias
dictadas por el tribunal de 1era instancia
¿En que consiste? En buscar la correcta aplicación del derecho y muchas veces la
discusión en un juicio versa única y exclusivamente sobre materias
de derecho.
Ej.: una parte sostiene que hay compra venta, y por lo mismo
deben aplicarse sus reglas, y la otra parte sostiene que hay
donación y por lo tanto estas son las normas aplicables
77
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En España se incorporo esta institución en el año 1984 y hasta el momento ha dado muy
buenos resultados.
DIFERENCIAS ENTRE:
78
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
preparación
Nulidad Procesal.
El proceso como bien sabemos esta conformado por una serie de actos procesales que están
concatenados y que se desarrollan sucesivamente en el tiempo, que son la consecuencia de
otros actos de carácter procesal, todos los actos procesales están sujetos a normas precisas,
y estas normas son las que señalan que acto es: el que se debe realizar, la forma en que se
acto ha de expresarse, quien debe realizarlos y la oportunidad para realizarlos.
Los actos procesales realizados regularmente producen efectos previstos por el legislador,
si esto no fuere así no tendrían razón de ser de aquellas normas procesales que determinan,
que señalan como deben ejecutarse los actos procesales.
A estos actos procesales realizados irregularmente se les debe restar valor, y esto de
quitarles valor se consigue mediante la nulidad procesal.
El fundamento de la nulidad procesal se encuentra en que las normas procesales, sobre todo
las de carácter fundamental no solo miran el interés de los litigantes sino que también miran
el interés público, y esto consiste en que existe un interés social en que las normas
procesales se respeten en todo proceso.
1- La nulidad procesal no opera de pleno derecho, de modo que debe mediar una
resolución judicial que la declare.
2- Solo como regla general puede ser alegada por las partes, ya que el juez la puede
también declarar de oficio pero esto de forma excepcional.
3- La nulidad procesal debe ser alegada y declarada durante el transcurso del proceso
es decir, in litis. Si el proceso ya ha terminado nace el efecto de cosa juzgada donde
las partes no pueden volver a discutir el mismo asunto, y por igual razón no pueden
cuestionar la corrección de las actuaciones realizadas durante el proceso. Esta
característica tiene una excepción que es la nulidad procesal que reglamenta el Art.
80 del CPC.
4- Los medios, los mecanismos que establece la ley no pueden ser objeto de renuncia
anticipada por parte de los litigantes, pues como dijimos hay un interés público
comprometido con esta institución.
5- La nulidad procesal no admite clasificación, a diferencia de la nulidad civil.
79
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La nulidad procesal esta formada por una serie de principios, que son principios de carácter
general. Estos principios generales se reconocen en el campo de la doctrina y en algunos
casos se reconocer y se aceptan en el ámbito de nuestra legislación, y estos principios le
conceden a la nulidad procesal una uniformidad y armonía.
1- El principio de especificidad.
Se enuncia este principio por la siguiente expresión “no hay nulidad procesal sin ley
especifica que la establezca”, y ello porque la nulidad procesal es una sanción
excepcional y por lo tanto no puede operar sino en aquellos casos en que la ley
expresamente lo establece. De acuerdo a esto la ley debería entonces señalar en forma
expresa que vicios acarrea la nulidad procesal, un verdadero catalogo de vicios que trae
la nulidad procesal, como es el caso del recurso de casación en la forma. Basta un
apartamiento de cierta magnitud, para que un acto pueda ser anulado en virtud de la
institución de la nulidad procesal, incluso es posible decir que cualquier vicio acarrea la
nulidad procesal, salvo que la ley expresamente lo excluya, como menciona en varios
casos el CPC (Art. 46, 50). Viéndolo de otro punto de vista si no existiera estas
disposiciones que señala el código serian actos que perfectamente puedan ser anulados.
Esta regla general tiene una excepción que es el recurso de casación en la forma, ya que
en ella se señala taxativamente los vicios que permiten la anulación de la sentencia.
2- El principio de la extensión.
Este principio consiste en que la nulidad de un acto del proceso comunica su ineficacia
a todas las actuaciones del mismo que sean una consecuencia directa del acto anulado.
Conforme a lo que hemos recien expresado bien puede darse la siguiente situación: Un
acto puede haber sido regularmente verificado, sin ningún vicio, pero también quedara
nulo porque se contagia con la nulidad de un acto anterior que es un antecedente
inmediato, y directo y necesario; en consecuencia de un acto anterior, necesario e
inmediato. Esto es porque los actos del proceso están encadenados unos a otros, por lo
cual uno es el antecedente y consecuencia de un acto posterior.
Podría ser que el efecto de la nulidad procesal, pueda ser ¿la ineficacia de todo un
proceso?, la respuesta es afirmativa como ocurre en el caso del vicio que incide en el
emplazamiento, cuando este falta o esta ausente en el acto. En otras ocasiones la
nulidad significara la ineficacia de una parte del proceso, como es el caso de la nulidad
de la prueba de testigos si se omite la notificación de la resolución que recibe la causa a
prueba. En otras ocasiones significara la nulidad del acto mismo, porque no hay ningún
otro acto construido sobre el, como seria por ejemplo la declaración de un testigo que
presta declaración en el proceso sin formular el respectivo juramento.
Este principio esta reconocido en nuestra legislación en el Art. 83 inc. final del CPC, ya
que el tribunal al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.
80
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
3- El principio de la trascendencia.
La nulidad procesal solo puede ser declarada cuando causa un agravio que es reparable
solo con la nulidad del acto viciado. Entonces si la irregularidad es intrascendente
porque no provoca una injusticia o no causa un agravio no debe ser declarada la nulidad
procesal, porque no cumple con las características señaladas. Este principio esta
reconocido expresa y categóricamente en el Art. 83 del CPC, cuando menciona “en
todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable solo con la declaración de nulidad”
De acuerdo con él, “la nulidad procesal sólo puede ser alegada y declarada durante la
etapa procesal correspondiente” y en todo caso “in limini litis”. Si así no sucede los
vicios quedan saneados y convalidadas las actuaciones respectivas. La ley es precisa
para determinar las oportunidades en que debe invocarse la nulidad de un acto del
proceso de manera que transcurridas estas oportunidades sin declararse la nulidad
procesal, el principio de preclusión cierra el camino para hacerlo. El código reconoce la
convalidación definitiva de los actos nulos por medio del efecto de la autoridad de cosa
juzgada. Esto quiere decir que si el proceso ha terminado por sentencia ejecutoriada se
estiman convalidados por el efecto de la autoridad de cosa juzgada, los actos irregulares
cometidos durante su curso, así lo reconoce el Art. 175 del CPC. Pero también el
código acepta la convalidación anticipada durante el curso del juicio a través del
principio procesal de la preclusión, esta convalidación anticipada es reconocida en el
código en el Art. 83 inc. penultimo, al mencionar “la parte que ha convalidado tácita o
expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. Y existe esta convalidación
tacita si el legitimado o habilitado, para solicitar una nulidad, deja pasar las
oportunidades para hacerlo, y, por supuesto, no lo hace. Existe convalidación expresa,
en que la parte afectada por el vicio realiza actuaciones que demostrando pleno y
manifiesto conocimiento de el contribuye en que el acto en que incide cumpla a su
respecto los fines para uno correcto así por ejemplo, la parte que sin haber ha sido
notificada de la resolución que recibe la causa a prueba, presenta la lista de testigos y la
nómina de los puntos sobre los que depondrán, coincidiendo con los hechos a probar
señalados en la referida resolución. El Art. 83 es la norma que reconoce el principio de
la convalidación.
5- Principio de la finalidad.
81
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Debe ser alegada por regla general por las partes, y de oficio por el tribunal. Esto es
mencionado en el Art. 83 inc. 1 del CPC.
Para que las partes puedan alegar la nulidad procesal es necesario que tenga un interés en su
declaración y lo tiene aquella parte que ha sufrido un agravio, susceptible de ser reparado
solo a través de la declaración de nulidad.
Sin embargo puede ocurrir que alguna de las partes sufra un agravio con una determinada
irregularidad que sea cierto que ha sufrido un agravio, y no obstante no puede alegar la
nulidad procesal, y esto ocurre cuando esa parte es la que ha ocasionado el vicio, la que ha
ocasionado la irregularidad, o a concurrido a su materialización.
Queda entonces vedado impetrar la nulidad que causa, que origina la anormalidad y sea
como recién se dijo por originar el vicio o por concurrir a su materialización, así entonces
provoca la anormalidad el litigante que individualizo defectuosamente al testigo de que
quería valerse, y al percatarse que sus dichos eran desfavorables intenta alegar la
irregularidad.
En cambio, concurre a la materialización del vicio la parte que, si bien no lo comete, no lo
evita, pudiendo hacerlo. Sería el caso de la parte que concurre a la audiencia en que
declaran testigos del contendor sin hacer presente que ella se verifica en fecha diversa
fijada por el tribunal, aunque dentro del término probatorio. Su presencia contribuyó o
ayudó a materializarse la irregularidad; ello fundado en aquel principio que señala que
“Nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.
Directos son aquellos cuya única y precisa finalidad es obtener una declaración de
ineficacia de los actos procesales, estableciéndose con este único sentido, atacando
derechamente el acto que se pretende invalidar y son los siguientes:
- La reposición.
- La apelación
- El recurso de queja.
Ahora la elección de un medio directo o indirecto no esta al arbitrio de las partes sino que
esta en la naturaleza del acto viciado, y por la oportunidad en que se solicita la declaración
de nulidad o incluso por el mandato expreso de la ley.
82
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La redacción del artículo consagra una facultad, es decir, queda entregada al arbitrio de los
tribunales la declaración de oficio de la nulidad. Así mismo esta facultad es amplísima
porque dice “para corregir los errores que observe en la totalidad del proceso” sin
establecer ninguna limitación.
La jurisprudencia y la doctrina han limitado esta facultad, la han circunscrito a sólo ciertos
actos del proceso dejando otros fuera de la actividad oficiosa del tribunal.
¿Cuáles son los actos que pueden ser declarados nulos por el tribunal?
Aquellos que miren el interés público, el orden público, el interés social, porque esto es lo
que el Estado esta obligado a cautelar y, en este caso lo hace por intermedio del juez y a
estas actuaciones respecto de las cuales el juez puede declarar su actividad oficiosa, se le
denomina actos esenciales y, estas son aquellas que constituyen los presupuestos
esenciales, indispensables para que el proceso sea idóneo, resolviendo un conflicto.
La ley no ha señalado cuales son estos actos esenciales para que el proceso pueda dirimir,
resolver el conflicto, ha sido la jurisprudencia la que ha entendido que entre estos actos se
encuentra:
la competencia absoluta del tribunal.
El emplazamiento de las partes en 1ª y 2ª instancia.
La capacidad de las partes.
Los demás actos que no tienen el carácter de esenciales miran preferentemente el interés
particular y su nulidad solo puede ser declarada a solicitud de parte.
En una correcta técnica legislativa se debería señalar cuales son los actos que permiten al
juez declarar de oficio la nulidad.
Esta facultad de los tribunales también tiene ciertas limitaciones para ejercerla de oficio,
aún cuando el acto sea esencial. Estas limitaciones son las siguientes:
2º) Aplicación del principio “In Limini Litis”, mientras dure la tramitación del juicio el
juez puede ejercer su facultad.
60
Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.
83
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
3º) El tribunal no puede anular actos ya saneados porque en este caso la actuación viciada
se ha convalidado. (el profesor difiere sobre todo en cuanto al tema de la competencia
absoluta)
4º) Aplicación del principio 160 “los hechos o antecedentes que sirven de base para
declarar la nulidad procesal deben constar en el proceso”.
Si los hechos no constan en el proceso, por ejemplo el conocimiento privado del juez no
sirve para declarar la nulidad procesal.
Declarada la nulidad procesal el juez debe indicar que diligencias deben practicarse para
que el proceso siga su curso normal.
El Incidente de Nulidad.
Como su nombre lo indica se trata de una cuestión accesoria que las partes pueden
promover durante la tramitación del proceso o de determinados actos de procedimiento.
A este incidente el legislador no le dedicó un título especial, por tanto, se tramita conforme
a las reglas generales. Además por regla general es un incidente de previo y especial
pronunciamiento.
En el Art. 83 del C.P.C se establecen sus características más destacadas que lo hacen
diferente de los incidentes comunes. Entre las reglas se destacan lo referente a la
oportunidad en que deben promoverse los incidentes de nulidad procesal.
Esta norma en su inciso segundo sostiene que “la nulidad sólo podrá impetrarse
dentro de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la
nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incomparecencia absoluta
del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha
convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. De esta
norma se puede distinguir:
Si, se puede impugnar al contestar el incidente la contraparte puede señalar que si bien
existe el vicio, no puede declararse la nulidad porque ya ha transcurrido el plazo que señala
el Art. 83, porque el incidentista tomo conocimiento antes del vicio que invoca.
84
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El peso de la prueba recae sobre la contraparte, quién deberá probar que “el conocimiento
aludido se adquirió en una oportunidad diferente a la requerida por el incidentista”, esto
porque el incidentista se encuentra amparado en la presunción de la Buena Fe.
En opinión del profesor corresponde aplicar la teoría que distribuye el onus Probandi, según
sea el hecho alegado, en este caso, el hecho es extintivo.
Recordemos que el Art. 83 exige conocimiento del vicio Si no se alega la nulidad por el
habilitado para hacerlo, y realiza una gestión principal en el pleito, se produce “la
Convalidación”, ello si conocía de la irregularidad que produce la nulidad procesal.
Así por ejemplo: si el demandado sabedor de la incapacidad del demandante, contesta
derechamente la demanda sin alegar cuestión alguna sobre la incapacidad ; pero si al hacer
la gestión principal a que se refiere el inciso 3° del Art. 84, se ignora la irregularidad o
vicio, creemos que “perdura el derecho para solicitar la nulidad correspondiente, hasta que
venza el plazo de 5 días contados desde que tal conocimiento se adquiera o se acredite que
existe, a menos de que antes de que ello ocurra se realice alguna gestión que demuestre
dicho conocimiento, es decir, que dentro de esos 5 días haya efectuado alguna gestión que
demuestre que sabía de ello.
85
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Si la parte sabe del vicio, y no obstante no pide la nulidad ni realiza gestión de ninguna
clase, creemos que “mantiene el derecho a invocar la nulidad hasta practicar esa gestión”,
en este caso, no procede la remisión al Art. 83, remisión que solo cabe en el evento en que
el titular de la nulidad haya realizado la gestión a que alude el inciso 3 del Art. 84 sin
alegarla
Cualquiera sea el efecto que en él se produzcan, caen de lleno en las normas del Art. 83 que
tiene el carácter de especial frente al Art. 85 que se refiere a los incidentes en general.
Deben alegarse dentro de los 5 días que señala el Art. 83, salvo que realice alguna gestión
que demuestre conocimiento del vicio (convalidación).
Cabe tener presente que el Art. 85 en su inciso final se refiere a vicios que anulan el
proceso y circunstancias esenciales para su ritualidad, lo que hace renacer la oscuridad ya
señalada en los Art. 83 y 84.
Los incidentes de nulidad de cuyas causas la respectiva parte tomó conocimiento a la vez,
deberán promoverse por mandato del Art. 86, conjuntamente, dentro del plazo de 5 días que
señala el Art. 83.
Si antes de los 5 días se hace una gestión que suponga conocimiento del vicio sin
alegar la nulidad, habrá convalidación del acto irregular.
El Art. 86 se remite al Art. 84 en lo referente a las incidencias basadas en vicios que
anulan el proceso y, en circunstancias esenciales, para su ritualidad y ocurridas
simultáneamente.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La fuerza mayor puede probarse por cualquier medio, incluso mediante la prueba de
testigos porque se trata de un hecho.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Recurso de Revisión61
1. Concepto
2. Características
2) Es un recurso de reforma;
4) No constituye una instancia, porque en él se analizan solamente las causales que se han
hecho valer.
3. Fundamento
Conforme al Art. 810 (inciso 1°), procede en contra de las “sentencias firmes”, por
lo tanto, cualquier resolución judicial puede ser revisada por este recurso.
Sin embargo, no pueden ser atacadas por este recurso las sentencias pronunciadas
por la Corte Suprema conociendo de recurso de casación en la forma, en el fondo, o de
revisión. (Art. 810 inciso final)
61
Extraído de Apunte de Procesal III, Prof. Navarrete, Año 2005
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El Código de Procedimiento Civil, nada dice sobre este punto, pero es evidente que
conforme a la regla general, quien puede interponerlo es “la parte agraviada”.
Conforme al Art. 811, “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un
año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso”.
(inciso 1°
)
Y se cuenta desde que la sentencia queda “ejecutoriada”; así debe entenderse, pues
puede proceder la notificación y aun tener lugar algún recurso.
La situación señalada en el inciso 3° del Art. 811, el que no se haya terminado el
juicio que ahí se señala, no suspende el plazo para interponer este recurso; de lo contrario
sería dilatar el plazo aún más.
Art. 811 CPC: “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado
desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso.
Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de plano.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Este recurso se interpone “mediante un escrito” que debe cumplir con las siguientes
exigencias:
4) Que el recurrente dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios
que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea
desestimado.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Recurso de Queja62.
Concepto.
El Recurso de Queja es el medio extraordinario que la ley confiere a las partes para
solicitar de un tribunal superior el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los
jueces u órganos que ejerzan jurisdicción, por las faltas o abusos graves cometidos en el
pronunciamiento de ciertas resoluciones y, consiguientemente, la adopción de medidas
conducentes a remediar tales faltas o abusos.
Fundamento.
Características.
l.- Es un recurso extraordinario. No basta solo el agravio, sino que debe basarse en la
causa legal: "Falta o abuso grave en la dictación de la resolución."
62
Gentileza. Profesor. Gonzalo Navarrete Villegas. Profesor de Derecho Procesal, Universidad Católica de la
Santísima Concepción.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
2.- Es un recurso de derecho estricto: Porque en su interposición debe cumplirse con una
serie de requisitos formales, establecidos por la ley, y además, porque procede contra
ciertas y determinadas resoluciones.
3.-Es un recurso especial: ya que no está establecido ni reglamentado en el CPC, sino que
en la Constitución Política (Art. 79), y en el COT (Arts. 545, 548 y 549).Además, algunos
opinan que también se aplica el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y
fallo de los recursos de queja publicado en el Diario oficial de 1º de diciembre de 1972 en
todo lo que no sea contrario a la regulación actual de este recurso.
4.-Este Recurso hace excepción a la regla general, puesto que se interpone directamente
ante el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver. Esto se desprende del
Art. 548.
9.-Es un recurso personal, puesto que se dirige contra el juez que ha incurrido en falta o
abuso GRAVE.
Sólo procede el recurso de Queja según el Art. 545 del COT, en los siguientes
casos:
a) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al
juicio o haga imposible su continuación.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Sin embargo, aún hay más, pues la ley impone un requisito común a los dos casos
anteriores para autorizar su admisibilidad: Que esas resoluciones, NO SEAN
SUCEPTIBLES DE RECURSO ALGUNO, ORDINARIO O EXTRAORDINARIO.
La razón de esta excepción se encuentra en que como respecto de los fallos que dicten estos
jueces no procede el recurso de casación en el fondo, el recurso de queja viene a ser el
único medio que dispondrán las partes en caso que el árbitro arbitrador falle en forma
aberrante, sin respetar principios básicos de equidad.
El ART. 536, por su parte, prescribe que en virtud del ART. 535, las Cortes de
Apelaciones van a oír y despachar sumariamente y sin forma de juicio, las Quejas que las
partes agraviadas interpusieren en contra de los jueces de letras por cualquiera falta o abuso
(grave) que cometieren en el ejercicio de sus funciones, y que dictarán, previa audiencia del
juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la
queja.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
De este precepto surge el problema de determinar que es lo que se entiende por falta
o abuso grave, no definido legalmente.
Y el Art. 545, inciso 2° COT., dispone que el fallo que acoge el recurso de queja
contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los
errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan, y que existan en la resolución
que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.
Cuando el juez que dicta una resolución contraviene el sentido claro y expreso de la
ley, en los casos en que ni siquiera procede una interpretación gramatical para su correcta
aplicación. (Art.19 C. Civil) No cabe interpretar. Así, por ejemplo, si un tribunal tiene por
debidamente emplazado al demandado en virtud de una primera notificación que no fue
efectuada personalmente ni en la forma dispuesta por la ley. Aquí no cabe interpretación.
Cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, sea por fundarse en un error
de hecho en la apreciación de los antecedentes del proceso, sea por omitirse el
cumplimiento de las medidas de carácter probatorio necesarias para poder resolver cuando
se deba proceder con conocimiento de causa.
Hay quienes opinan (profesor don Héctor Oberg) que puede existir Falta o Abuso
que autoriza a interponer el Recurso de Queja, cuando el acto contra el cual se reclama
atente contra la seriedad y el decoro que deba imperar en la Administración de Justicia,
situación que debe ser apreciada por el tribunal que conoce del Recurso, no teniendo
importancia para su determinación el hecho de que este acto diga relación con la aplicación
de la ley o la interpretación de la misma o cualquiera otra forma que pueda tener.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
También sirve como causal, el caso en que se hace un ejercicio abusivo de las
facultades discrecionales de que están investidos los jueces.
Tribunal Competente.
Requisitos de Forma.
1.-Se debe individualizar nominativamente los miembros del tribunal recurridos (con
nombre y apellido).
2.-Debe individualizarse el proceso en el cual se dictó la resolución que motivó el recurso.
3.-Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañar copia de ella. ¿Cuando se
transcribe? Depende de la extensión de la resolución.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Requisitos de Fondo.
1.-Materia regulada en el Art. 548 COT inc.3º parte final. Este Art. establece el requisito
esencial: el recurrente debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se
imputan a los jueces o funcionarios recurridos.
Se debe agregar también el modo como la falta o abuso le produce agravio al recurrente, la
forma como el tribunal Ad Quem debe reparar el agravio, y la petición de aplicarse al
funcionario recurrido medidas disciplinarias.
Orden de No Innovar.
Finalidad de la Orden.
Nada dice la ley, por lo que habrá que estarse a lo que dispone el Auto Acordado de
la corte Suprema en esta materia, si es que se entiende que está vigente parcialmente.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La orden puede ser total o parcial, según que ella afecte a toda la marcha del
proceso o solo a una parte de él; de manera que el tribunal superior puede dictar una orden
de no innovar genérica o puede limitarla a una sola parte del procedimiento.
La orden de no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayan
comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden. (Nº 7 A.A.)
Art. 536 del COT: Son las partes agraviadas las que pueden interponer este recurso.
Conforme a este Art. 536, son dos requisitos copulativos los que deben tener las
personas para poder legítimamente interponer este Recurso de Queja:
a) Ser parte.
b) Haber sufrido un agravio.
Comparecencia.
El Art.548 inc 2º del COT. lo establece: Se puede comparecer personalmente ante la C.S.,
lo que altera las normas sobre comparecencia ante la Corte Suprema, pues ante ese tribunal
sólo se puede comparecer por abogado habilitado o por procurador del número.
Este Art. modifica el 398 DEL COT.
El Art. 548 inc 2º abre la posibilidad que sea interpuesto por un mandatario judicial,
es decir, puede no ser abogado.
En la práctica, esto carece de importancia, porque igual tiene que estar patrocinado
por abogado habilitado.
De acuerdo al Art. 548, todo recurso de Queja debe interponerse en el plazo fatal de
5 días hábiles contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el
recurso. Este plazo se aumentará de acuerdo a la tabla de emplazamiento del art 259 del
CPC, cuando el tribunal que pronunció la resolución recurrida tiene su asiento en una
comuna distinta de aquella en que lo tiene el que va a conocer del recurso. El plazo total,
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
eso si, no puede exceder de 15 días hábiles contados desde la fecha de notificación a la
parte recurrente de la resolución que motiva la Queja.
En este último caso hay que tener presente dos puntos importantes:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Obligación del tribunal recurrido: Dejar constancia en el proceso del hecho de haber
recibido la petición de informe. Esta constancia deberá ser notificada a las partes por el
estado diario. La constancia no es una resolución judicial y sin embargo, se notifica por el
estado diario.
Vencido el plazo de ocho días, con o sin el informe, se procederá a la vista del
recurso. En consecuencia, deben traerse los autos en relación para escuchar los alegatos de
los abogados, lo que parece muy razonable, atendida la trascendencia en el proceso de la
resolución que adopte el tribunal. Además, se agregará preferentemente a la Tabla.(Art. 69
COT)
Como se quiere que la tramitación sea rápida, no procede la suspensión de la vista
de la causa y las medidas para mejor resolver solo se podrán decretar una vez terminada la
vista.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
ACLARACION Art. 549 letra d del COT. Esta norma dispone que cualquiera de las partes
podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Esta es la razón de la
notificación por el estado diario de la constancia del hecho de haberse recibido la solicitud
de petición de informe que la ley obliga al juez dejar en el proceso. La finalidad es poner en
conocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de queja, a objeto de que
concurra, si lo estima, a defender sus derechos.
Dos posibilidades:
Como lo señala el artículo 545 del COT, el fallo que acoge el recurso contendrá las
consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones
manifiestos y graves que constituyen tal falta o abuso y que existan en la resolución que
motivó el recurso. Además, en la misma resolución el tribunal superior determinará las
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. Estas medidas estarán dirigidas a corregir
la conducta abusiva del juez, que es la finalidad del recurso, lo que se logra a través de la
aplicación de la medida disciplinaria correspondiente, y como quiera que la resolución
abusiva que permitió la interposición del recurso es una consecuencia de aquella conducta
irregular, se le enmendará de la forma que el tribunal estime conveniente, sea invalidando,
adicionando, reduciendo o modificando dicha resolución.
El artículo 545, en su inciso final, establece que “En caso que un tribunal superior
de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución
jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal
caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los
efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las
faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada”. De acuerdo a esta
norma, si el tribunal, para remediar la falta, opta por invalidar la resolución que motivó el
recurso de queja, esto es, por eliminarla de la realidad del proceso, queda obligado a
imponer medida disciplinaria en Pleno, la que no será inferior a amonestación privada.
2- Otras Formas:
Art. 97: “Las Sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casación
de fondo, de forma, de queja, de protección, de amparo y de revisión no son susceptibles de
recurso alguno, salvo el de aclaración o enmienda que establece el Art.182 del CPC. Toda
reposición o reconsideración a las resoluciones a que se refiere este artículo es inadmisible
y será rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo la reposición que se establece
en los Arts. 778, 781 y 782 del CPC”.
De manera que tratándose de recurso de queja fallado por la Corte Suprema, sólo
procede el recurso de aclaración, rectificación o enmienda del Art. 182 del CPC, que no es
estrictamente un recurso, ya que no se refiere al fondo de la resolución, sino que tiene otras
finalidades.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
única instancia. Por lo demás, la ley no derogó el Art. 551 del COT y de su texto también
aparece que no procede el recurso de reposición o reconsideración.
Empero, este artículo posibilita que se deduzca un recurso de apelación respecto de
las resoluciones que dictan los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus
facultades “disciplinarias”. Luego, debe entenderse que se aplica sólo respecto de la
resolución del pleno que impone la medida disciplinaria, porque de otra manera el juez o
funcionario sancionado lo sería en única instancia, lo que no parece justo.
Según algunos, no procedería el recurso de casación en la forma y en el fondo en
contra de la resolución que falla un recurso de queja, pues como lo ha reconocido la
jurisprudencia esa resolución no constituye una sentencia definitiva al no poner fin a una
instancia. Y es requisito esencial para intentar un recurso de casación que se trate de una
sentencia definitiva. Por lo demás, como se ha expresado, el objetivo del recurso de queja
es corregir las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de resoluciones
jurisdiccionales, aspectos que escapan a las finalidades de un recurso de casación.
Sin perjuicio de lo dicho, hay opiniones discordantes en el sentido de estima la
procedencia de un recurso de casación en contra de la resolución que falla el recurso de
queja, pues ella asumiría la misma naturaleza jurídica de la sentencia que motivó el recurso.
Diferencias.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
EL PROCESO DE EJECUCIÓN
Es fundamental para la convivencia social y económica que los deberes creados entre los
particulares (obligaciones), o los que nacen de la ley, no se vulneren. Su trasgresión impone
la carga de sufrir las consecuencias de su incumplimiento por el infractor.
Sin embargo, el titular del derecho o interés correlativo incumplido no puede hacerse
justicia por si mismo, porque en las relaciones entre particulares el Estado sustituye la
autodefensa personal por el derecho a la acción jurisdiccional, y el mecanismo que utiliza el
Estado para cumplir con este fin es el proceso.
El proceso puede ser de declaración o ejecución, según la clase de tutela jurídica solicitada
por el actor. Así lo reconocen los artículos 73 de la Constitución, el Art. 1, 5, 10, 11 del
COT, que asignan en exclusiva a los tribunales establecidos por la ley la facultad de juzgar,
esto es, resolver, arreglar el conflicto y hacer ejecutar lo juzgado.
A través del proceso de declaración el tribunal habrá de establecer si la situación que hace
valer el actor esta amparada o no por el derecho. Si la situación jurídica alegada está
conforme a derecho, la sentencia concederá la tutela pedida declarando la existencia del
derecho subjetivo y su atribución al reclamante. Empero, este cambio en la situación
jurídica del demandante, derivado del hecho de haber obtenido una sentencia favorable,
será insuficiente si el demandado no cumple voluntariamente la prestación que le impone la
sentencia. Si el condenado se resiste a dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, el
interés del perjudicado seguirá insatisfecho, pues la mera sentencia declarativa por si
misma no basta para la efectiva tutela de los derecho e intereses lesionados.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda un millón de pesos significa que el
actor tiene un crédito por un millón de pesos judicialmente reconocido, pero no el millón.
Por eso, y para evitar que la sentencia se convierta en una mera declaración o nada más que
en un brillante ejercicio jurídico, es que son necesarios mecanismos de coacción para que lo
ordenado en la sentencia tenga efectividad práctica.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La sentencia constitutiva produce por si misma el cambio en la situación jurídica actual del
actor sustituyéndola por otra nueva, por lo que tampoco requiere de actividad ejecutiva
posterior.
Generalmente son de este tipo de sentencia las que producen una modificación en el estado
civil de las personas.
Sin embargo, la sentencia declarativa como la constitutiva pueden dar lugar a algunas
actuaciones materiales de cumplimiento, así la cancelación de una inscripción en el registro
de propiedad; inscripción de la sentencia de nulidad de matrimonio. Se trata de actuaciones
de orden administrativo, pero no son procesos de ejecución en sentido propio.
Si la sentencia de condena, que simultáneamente con la declaración del derecho del actor
impone al demandado el deber de realizar la prestación incumplida, es acatada
voluntariamente por éste, se habrá producido el cambio dispuesto en ella. Pero si no hay
este espontáneo cumplimiento por el demandado, para provocar el resultado práctico y útil,
necesariamente habrá que hacer uso del instrumento que el ordenamiento jurídico ha
determinado para tal efecto, esto es, el PROCESO DE EJECUCIÓN.
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Gentileza, Cecilia Jara Erices.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La sentencia de condena produce el efecto de cosa juzgada, y es título ejecutivo, por lo que
el actor esta facultado para pedir la prestación forzosa de la prestación incumplida, la que
puede ser de diversos tipos; de dar, hacer o no hacer.
Esta distinción reviste importancia pues determina las formas de las actuaciones ejecutivas,
ya que serán diferentes si la sentencia ordena entregar una cosa, que aquella que condena
al demandado pagar una suma determinada de dinero.
En ocasiones es posible iniciar un proceso de ejecución sin que exista una sentencia firme
dictada en un proceso declarativo.
1) La Ejecución Provisional:
Se permite la ejecución mientras penda o no haya culminado el proceso de
declaración, esto es, sin que exista la seguridad y certeza que origina la cosa juzgada,
es el caso de las resoluciones que causan ejecutoria. Este tipo de resoluciones pueden
ejecutarse no obstante existir recurso pendiente en su contra, que de ser acogido puede
revocarla o anularla.
Este articulo debió decir “sentencia firme de condena”, porque son las únicas que pueden
llevar ejecución aparejada, porque junto con declarar el deber del actor le impone una
prestación al deudor.
La naturaleza de la sentencia esta formada por la tutela que solicita el actor al inicio de un
proceso, porque con ella ya se sabe de qué naturaleza será la sentencia (la sentencia se
corresponde por la acción)
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
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El CC incurre en un error al mencionar “salvo los inembargables”, porque hay bienes que por su naturaleza
no son declarados inembargables por ninguna ley, se requiere que los bienes embargados tengan un contenido
patrimonial y que no sean inalienables.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1º- El juez solo podrá efectuar legítimamente los mismos actos que el ejecutado podría
realizar dentro de su patrimonio.
4º- La ejecución no termina con la sola satisfacción del deber cumplido, sino que
subsiste mientras el derecho este incumplido, por eso es que las costas de la
ejecución deben de ser de cargo del ejecutado y además deben ser satisfechas dentro
del mismo proceso de ejecución. 446, 510 y 513 CPC.
1. Tipos de Ejecución65.
En la ejecución singular el ejecutante se dirige contra el deudor sin atender si éste tiene
otros acreedores, o si su patrimonio es o no suficiente para satisfacer todas sus deudas. De
ahí que sea posible sostener, en un comienzo, que esta ejecución se rige por el principio de
prioridad o de prevención (Prior in tempore potior in iure). Este principio de prioridad en
nuestro sistema se recoge en el inciso 1° del artículo 513 del Código de Procedimiento
Civil: "Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas
producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado
preferente por sentencia ejecutoriada". Quiere decir esta norma que el ejecutante una vez
trabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que le habilita a
cobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en la ejecución
por él iniciada.
Sin embargo, el mismo legislador procesal civil se encargó de moderar los excesos de
este principio que beneficia al acreedor más solícito y perjudica a los demás, incorporando la
posibilidad de que otros acreedores del mismo deudor entren en el proceso de ejecución a
través de la denominada tercerías de pago regulada en el artículo 527 del Código de
Procedimiento Civil, o bien, si ya tienen una ejecución en curso, ejercitando el derecho de
retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes. Ambas disposiciones
significan la incorporación del principio de la par conditio creditorum, consagrando con ello,
en consecuencia, el denominado concurso de acreedores en ejecución singular.
65
Tema extraído de: Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Embargo, Tercerías y Realización de Bienes.
Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, 2004, p. 28-34.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Se distingue entre ejecuciones comunes y ejecuciones especiales, según si las normas que
regulan la actividad ejecutiva se aplican a una generalidad de supuestos, o si sólo se aplican a
ciertos casos especialmente reglamentados.
En nuestro ordenamiento son comunes o de aplicación general el proceso de ejecución
de las resoluciones judiciales establecido en los artículos 231 a 251 del Código de
Procedimiento Civil, y el proceso de ejecución por obligaciones de dar, hacer y no hacer
contenidas en títulos ejecutivos extrajudiciales, pero que también se puede aplicar para la
ejecución de sentencia definitiva o interlocutoria firme, contemplado en los artículos 434 a
544 del mismo Código de Procedimiento Civil.
Es de advertir que el legislador procesal civil chileno separó, siguiendo a la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1855 y de 1881 (antes, en España, se regulaba en sede
común la ejecución de las sentencias y la de los demás títulos ejecutivos), la ejecución de la
sentencia bajo el epígrafe "De la ejecución de las resoluciones", en el Título 19 del Libro I,
artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de la ejecución de los títulos
ejecutivos extrajudiciales, pretendiendo establecer un procedimiento más simple para la
ejecución de la sentencia en atención a su calidad. Sin embargo, esta separación no es
tajante, pues el legislador dejó a la voluntad del acreedor inst ar la ejecución de la
sentencia firme a través del proceso de ejecu ción ahí reglado, o bien, por medio del
proceso de ejecució n establecido en los artículos 434 y siguientes del mismo Código, ya
que mantuvo el título ejecutivo sentencia definit iva o int erlocutoria, fir me dentro de la
enumeración que éstos hace el art ículo 434 del referido cuerpo de leyes.
Empero, la elección es limit ada a que el proceso de ejecución del t ít ulo 19 del
libro I del Código de Procedimiento Civil (de nominado cumplimiento con
citación) se inicie ante el mismo tribunal que la dictó y dentro del plazo de un año,
porque si la ejecución se pide ante otro tribunal o después de un año, entonces
irremediablemente se deberá recurrir al proceso de ejecución normado en el Libro III,
artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Sin duda que esta situación
debería mejorarse en la reforma pendiente del proceso de ejecución, pues no es necesario que
se establezca un plazo, ya que bastaría la aplicación de las normas generales de prescripción,
ni la comparecencia ante un tribunal determinado, ya que la sentencia firme es el único título
ejecutivo por excelencia; con ella se pone término a la discusión anterior y sólo resta el
cumplimiento de lo que ordena. Si se debe acudir al proceso de ejecución de los artículos 434
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta decisión judicial nuevamente puede
entrar en una fase de alegaciones, pues este tipo de proceso, aunque su nombre no lo indique,
tiene una etapa de discusión que necesariamente termina con una sentencia, dándose la
curiosa situación de que existiría una sentencia sobre otra, lo que no parece razonable desde
el punto de vista lógico jurídico.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por su parte, existe una variedad de procesos de ejecución especiales. Así, entre otros:
109
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
su efecto derogatorio.
Son ejecuciones de este tipo la contemplada en la Ley General de Bancos; la ejecución
regulada en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil; la ejecución de la
prenda sin desplazamiento (Ley N° 18.112); las ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias
en dinero (Título V, Libro III, Código Tributario).
Por último, las ejecuciones con fase de cognición autorizan una amplia discusión sobre el
derecho contenido en el título ejecutivo, otorgando al ejecutado la facultad de oponer una consi-
derable serie de excepciones, lo que de modo alguno autoriza negar la naturaleza de
verdadero proceso de ejecución, como algún sector de la doctrina pretende, pues
erradamente piensan que cognición y ejecución son términos antagónicos, de forma que no
puede hablarse de ejecución donde la cognición esté presente. La cognición no sólo no repugna
a la ejecución, sino que ésta no puede realizarse sin aquélla; afirmar lo contrario será tanto
como pedir al juez de la ejecución que actuara irracionalmente, ya que toda resolución
judicial no es sino el resultado de un juicio emitido como consecuencia de una actividad
cognoscitiva. De este tipo es la ejecución ordinaria del Título I, Libro III del Código de
Procedimiento Civil.
En el proceso declarativo las partes se llaman demandante, esto es la persona que pide en
nombre propio (o en cuyo nombre se pide) la actuación de la ley, y demandado, que es la
persona f r e n t e o contra la cual se pide. En el proceso de ejecución las partes no reciben
estas denominaciones, sino que la de ejecut ant e, que es el titular de un derecho
reconocido en un título ejecutivo, y de ejecutado, que es el que ocupa la postura de responsable
de la prestación contenida en el título, aunque mejor debe llamársele deudor, ya que la
denominación de ejecutado es gramaticalmente incorrecta.
La persona que insta la ejecución (acreedor ejecutante) y la persona frente a la cual se
despacha (deudor ejecutado) generalmente son las personas designadas en el título ejecutivo
como acreedor y como deudor. Sin embargo, no siempre es así, pues en diversas ocasiones
la ejecución debe despacharse a favor o frente a una persona que no figura en el título
ejecutivo como acreedor o como deudor. Por lo tanto, para determinar quién es parte en el
proceso de ejecución no siempre es suficiente la información que entrega el título ejecutivo,
sino que se requiere un análisis más detenido, caso por caso. Es así como:
A) Son parte las personas designadas como acreedor y deudor en el título ejecutivo. La
sola revisión del texto propio del título ejecutivo es suficiente para determinar si la persona
que solicita el despacho de la ejecución es verdadero ejecutante, y si la ejecución se dirige
frente a quien debe ser ejecutado. Es uno de los exámenes que al título ejecutivo debe hacer
el juez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 441 inciso 1° del Código de Procedimiento
Civil.
B) Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión de la
responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el título ejecutivo, deben
responder personalmente de la deuda. La causa de la extensión de la responsabilidad a quien
no figura en el título ejecutivo y frente a quien se despacha la ejecución, se encuentra en un
vínculo jurídico con la persona que en el título ejecutivo aparece como deudor y que lo
convierte en su sucesor. La sucesión puede deberse a un acto entre vivos, como en el caso de
una fusión por absorción de sociedades anónimas, en que la sociedad absorbente adquiere
todo el activo y todo el pasivo de la sociedad absorbida (artículo 103 N° 2, Ley N° 18.046); o
66
Ob. Cit. p. 34-37.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
una sucesión mortis causa (artículos 951, 1245, 1247, 1354, 1362 y 1377 del Código Civil).
C) También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, pero
que no figuran en el título ejecutivo como deudores ni son alcanzadas por una extensión de
la responsabilidad. En estos casos el juez, por error propio o inducido por el ejecutante (que
exista semejanza en el nombre, por ejemplo), dirige en contra de estos sujetos la ejecución
poniéndolos en la situación de ejecutados, a pesar de no figurar en el título ejecutivo ni ser
continuadores del deudor. Sin duda cualquiera de estos sujetos no es tercero, sino que parte
(de hecho) en sentido estricto y como tal le corresponden los medios de defensa propios de
quien es parte. Pero además el legislador procesal civil le entrega otro mecanismo procesal
para combatir la ejecución que equivocadamente se despachó en su contra, y que en realidad
corresponde a la institución de la oposición a la ejecución, cuya nota característica es que se
entabla precisamente contra el ejecutante, esto es, intervenir haciendo uso del
procedimiento establecido para las tercerías, de acuerdo a lo señalado en el artículo 520 del
Código de Procedimiento Civil, pero limitado al motivo de carecer del carácter de ejecuta-
do, es decir, de no ser realmente el obligado o deudor en el título ejecutivo, por lo que no
puede ser legítimamente tratado como ejecutado en el proceso de ejecución, ya que en
verdad es un tercero a él.
D) Del mismo modo, se considera parte el tercer poseedor de la finca hipotecada, o sea,
el dueño del inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en el
título ejecutivo. Se trata de una persona distinta de quien figura como deudor en el título
ejecutivo, que no tiene vínculo jurídico alguno con el acreedor, pero frente a quien se
despacha ejecución cuyo objeto no es obtener que pague la deuda, sino el desposeimiento
del concreto bien hipotecado a fin de proceder a su realización para pagar al acreedor. Por eso
es que el ejecutante debe pedir en su demanda ejecutiva que se despache mandamiento de
desposeimiento en contra de este tercer poseedor del bien hipotecado, y no que sea requerido
para el pago de la deuda.
Este sujeto no se encuentra obligado personalmente al pago de la obligación que impone el
título ejecutivo, de modo que no puede despacharse con tal finalidad ejecución en su contra, por
lo que en rigor no es parte ejecutada. Y tampoco es tercero, pues existe una extensión de la
responsabilidad frente a un determinado bien que le pertenece. Por eso, y quizá para no dejarlo en
la indefensión en situaciones de evidente perjuicio en su contra (v. gr., renuncia de la
prescripción hecha por el deudor personal), y porque el principio general de derecho deno-
minado de audiencia exige que no se pueda infligir un mal a un sujeto a través de una
resolución judicial, sin que ese sujeto haya tenido oportunidad de exponer lo que estime
conveniente y esté permitido y no prohibido expresamente como medio de defensa, se
considera que puede hacer uso de los medios de defensa de quien es parte. Es así como podrá
oponer no sólo las excepciones relativas a la hipoteca misma, sino también las que se refieran a
la obligación principal garantizada, menos la excepción de litis pendencia y el beneficio de
excusión del que lo priva el artículo 2441 del Código Civil.
1- Son partes las personas designadas como acreedor y deudor en el titulo ejecutivo.
2- Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión
de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el titulo
ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda.
111
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
3- También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, pero
que no se figuran en el titulo ejecutivo como deudores ni son alcanzadas por
extensión de la responsabilidad.
4- Se considera parte también, el tercer poseedor de la finca hipotecada o sea el dueño
del inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en el
titulo ejecutivo. El que aparece en el titulo como deudor o ejecutado, al que se le
hace una extensión de responsabilidad en virtud de un titulo entre vivos o mortis
causa, el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Tarea 2.
Endesa tiene unos derechos de aguas, y constituyo con otra empresa socia llamada
Hidroaysen, y al constituirla aporto los derechos de agua, la tesorería tenia registrado solo
como titular de los derechos de agua a Endesa, ya que habían patentes no pagadas a juicio
de la tesorería, y la tesorería dirigió la ejecución en contra de Endesa, para la tesorería el
deudor era Endesa, por lo cual se genera un juicio Fisco contra Endesa, pero en este caso el
titular del derecho de aguas es Hidroaysen,
¿Como se puede defender Hidroaysen para mencionar que los derechos de aguas ya
estaban pagados, que ese cobro no corresponde?
Antecedentes. Las partes en juicio son tesorería contra Endesa. Hydroaysen pago estas
patentes pero no sabe como entrar en el juicio ejecutivo especial haciendo presente que se
pagaron esas patentes.
Respuesta.
Hydroaysen puede entrar porque son partes porque tiene el derecho de agua. Uno puede ser
parte en este procedimiento por actos entre vivos y por sucesión por causa de muerte.
Esto se puede desarrollar en base a que son parte aquellas personas frente a las que la ley
autoriza una extensión de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en
el titulo ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda. (En el caso del titulo
ejecutivo).
Aspectos Generales.
112
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Ahora el titulo ejecutivo es el documento al que la ley confiere la eficacia suficiente para
obtener el despacho de la ejecución. El titulo ejecutivo presenta ciertas características:
3- Los elementos del titulo ejecutivo no se agotan en la exigencia del documento, sino
que determinan el contenido de dicho documento, vale decir el documento debe ser
representativo de ciertos negocios o actos jurídicos, tales como: un contrato, una
sentencia, y el tribunal en consecuencia para despachar la ejecución le bastara con
examinar si el documento representa a la sentencia o el contrato con las demás
características del titulo. El tribunal se limita a comparar el documento y su
contenido con la norma jurídica respectiva.
67
Extraído de Apuntes Profesor Gonzalo Navarrete, año 2005.
113
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La clasificación más importante es la que distingue entre títulos judiciales y arbitrales por
un lado, y los que no tienen estas calidades que habitualmente se denominan extrajudiciales
o parajudiciales.
Los títulos ejecutivos judiciales a su vez pueden ser nacionales o extranjeros, según su
origen. Esta distinción tiene importancia porque ambas clases de títulos, dan origen a
procesos de ejecución regulados por normas diversas. La ejecución de los títulos judiciales
se regula en los Artículos 231 y siguientes mientras que los títulos extrajudiciales, en el
libro segundo Art. 434 y siguientes.
Sin embargo como comentamos nosotros se deben hacer presente que la sentencia firme
también esta regulada como titulo ejecutivo, en el proceso de ejecución regulado en los Art.
434 y siguientes, es decir junto con la ejecución de títulos extrajudiciales. Pero el proceso
de ejecución por antonomasia de los títulos ejecutivos judiciales, Art. 231 y siguientes.
Además hay que hacer presente entre los títulos ejecutivos regulados en los artículos 434 y
siguientes esto en el libro tercero, existen algunos que para su configuración como tales,
necesitan de homologación judicial, circunstancia esta que los transforma en títulos
judiciales.
Otra clasificación es la que distingue entre las comunes, ordinarias y especiales.El criterio
básico que hace el CPC, para distinguir una de otra es el carácter del titulo, es decir a su
condición judicial o no judicial. Así entonces tenemos ejecuciones de titulo judicial,
materia esta regulada en el titulo decimonoveno del CPC, entre los Art. 231 al 251 del
CPC. Este titulo distingue según se trate el cumplimiento o ejercicio de resoluciones
pronunciadas por tribunales chilenos o por tribunales extranjeros.
Se sabe que las sentencias de condena son el titulo ejecutivo por excelencia. Las sentencias
que pueden ejecutarse firmes de condena son las definitivas o interlocutorias que son las
que producen cosa juzgada. La sentencia que puede ejecutarse es en consecuencia la
sentencia firme, esto es aquella contra la cual no recae recurso alguno ordinario o
extraordinario, salvo el caso de la ejecución provisional que hemos visto y que volveremos
sobre ella mas tarde que se puede ejecutar a pesar de no estar firme. En sentido estricto
tratándose de la sentencia como titulo ejecutivo, este el titulo ejecutivo se reduce a la parte
dispositiva de la sentencia.
Ejecución Provisional.
114
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La razón elemental que se da para regular esto, es que mediante la ejecución provisional es
evitar que los recursos sean utilizados con fines ajenos a lo que son propios, es decir para
evitar el uso que se le dan a los recursos de retardar la ejecución o la efectividad practica de
la sentencia.
Ahora bien no existe en el CPC, una norma única que sea de aplicación a todos lo supuestos
en que la sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, no existe una norma de aplicación
general en que las sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, sino que para reconocer
cuales se pueden ejecutar aun no firmes, hay que atender al recurso interpuesto.
De acuerdo al Art. 231 la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que la
hayan dictado en primera o única instancia.
1- La contenida en el inc. 2 del Art. 231. La expresión “fallo que dicte para la
sustanciación de dichos recursos” debe entenderse referida a los autos y a los
decretos.
2- La contenida en el Art. 232, “siempre que la ejecución de una sentencia definitiva
haga la necesaria iniciación de un nuevo juicio”.
a- Cuando conforme al Art. 237 del CPC, la sentencia que se trate de cumplir, ordena
prestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se pida después de vencido
el plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible.
b- Cuando se pida el cumplimiento del fallo a un tribunal diverso al que la pronuncio.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Respecto de las resoluciones dictadas por tribunales chilenos se pueden distinguir los
siguientes procedimientos en el CPC.
a- Que se trate de cumplir una sentencia ante el mismo tribunal que la pronuncio.
b- Que el cumplimiento se solicite dentro del año contado desde que la ejecución se
hizo exigible es decir desde que la sentencia quede ejecutada o esta cause ejecutoria.
Tratándose de sentencias que ordenan prestaciones periódicas el CPC, da una regla
especial, en dicho caso el plazo se cuenta desde que se haga exigible cada
prestación o la última de las que se cobren. (Art. 233 inc. final).
Tramitación.
Su tramitación es así:
116
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En el primer caso si el afectado por la sentencia formula oposición es necesario hacer una
distinción:
La parte ejecutada puede oponer las excepciones indicadas en el Art. 234 del CPC, y que ya
las hemos revisado.
Pero si bien no necesitan de antecedentes escritos necesitan sin embargo para ser admitidas,
que aparezcan revestidas de fundamento plausible.
Tramitación de la oposición de acuerdo al inc. 3 del Art. 234 del CPC, tiene una
tramitación incidental, pero si las excepciones no cumplen con los requisitos de
procedencia que hemos señalado, el tribunal no las tramita y las rechaza de plano.
Restringida la defensa muy condicionada la posición del ejecutado.
117
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La oposición que puede formular el tercero en contra de quien se pide el procedimiento del
fallo. Este puede formular las mismas excepciones que hemos visto y además la excepción
de no empecerle la sentencia.
Pero este tercero tiene un plazo de 10 días para deducir sus excepciones, contado desde que
se le notifique la resolución del tribunal, notificación que de acuerdo a lo señalado en el inc.
2 del Art. 233 del CPC debe ser personal.
1- Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se
llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;
2- Si la especie o cuerpo cierto mueble no esta en poder del deudor, se procede a tasarlo y
luego se procede como si se tratara de un fallo que ordena pagar una suma de dinero esto se
llama cumplimiento por sustitución.
3- Si la sentencia manda a pagar una suma de dinero hay que distinguir si hay fondos
retenidos, en cuyo caso se procede de inmediato al pago. Si existen bienes que aseguran el
resultado se procede a la realización de los mismos. Aquí cobra importancia las medidas
cautelares o precautorias porque el deudor puede declararse en insolvencia
fraudulentamente.
4- Si la sentencia es la cuarta del Art. 235 obliga a pagar una cantidad de un género
determinado, se procederá a pagar con los bienes retenidos liquidando la deuda y tasando
118
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
las costas y si no hay bienes retenidos se tasaran por peritos el valor de los bienes
embargados.
Por último en el inc. final se señala que en lo no previsto en el Art. 235 se aplican las
disposiciones del juicio ejecutivo.
Naturaleza Jurídica.
En estos dos casos el cumplimiento se sujetara a los trámites del juicio ejecutivo, aunque en
este juicio no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior.
- Juicios de Hacienda. (Art. 752 del CPC). En estos juicios la sentencia se cumple en la
forma en que se señala en dicha disposición.
- Juicios de mínima cuantía. (Art. 737 del CPC).
- Juicios arbitrales (Art. 635 y 643 del CPC).
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Todas las normas que hemos analizado del cumplimiento de la sentencia dictado por
tribunales chilenos, no alcanzan a cubrir todas las situaciones que en la practica pueden
presentarse, es por eso entonces que el legislador se enfrento a esta necesidad y la resolvió
disponiendo que cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los
procedimientos anteriores que hemos analizado, el juez de la causa deberá dictar, las
medidas conducentes a dicho cumplimiento.
Así señala que el juez puede al efecto imponer multas en el Art. 238 que no excedan de 1
UTM, o arresto hasta de dos meses, determinado prudencialmente por el tribunal, sin
perjuicio de repetir el apremio.
Las medidas conducentes en estos casos quedan entregadas al buen criterio del juez, a la
prudencia del magistrado, y estas multas y arrestos que se contemplan en la norma solo son
ejemplos ilustrativos de lo que puede hacer el juez, en relación con las medidas
conducentes a obtener el cumplimiento, por lo cual podrá dictar otras medidas que no sean
las multas ni el arresto con la finalidad de obtener el cumplimiento de la sentencia.
Así existen:
1- La facultad que tiene el tribunal las medidas para dejar sin efecto todo lo que se hizo
en contravención a lo ejecutado.
2- Un efecto o consecuencia de carácter penal, sancionándolo con la pena de desacato.
¿Se pueden cumplir las sentencias dictadas por tribunales extranjeros? Si la respuesta
fuere positiva, entonces cabe preguntarse el porque de esta afirmación, esto sería por
materias de reciprocidad y colaboración entre los estados.
120
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En nuestro país el cumplimiento se solicita a la Corte Suprema, por lo cual la sentencia para
estos efectos debe presentarse a ese tribunal en copia legalizada. (Art. 345 del CPC), es
decir que se haya hecho constar su carácter público y la verdad de la firma de las personas
que aparezcan otorgándola o autorizándola.
La Corte Suprema conoce en sala, y para determinar en que casos ella puede autorizar la
ejecución de las resoluciones que emanan de tribunales extranjeros, hay que distinguir
varias situaciones:
1- La primera es la que esta contemplada en el Art. 242, es decir que exista un tratado con
el país del cual proviene la resolución: desde luego estos tratados se referirán a los efectos
extraterritoriales de los fallos.
2- En defecto de esta regla antes dicha, se dará a esos fallos la misma fuerza que se de a los
pronunciados en Chile. De modo que si la resolución proviene de un país en que no se da
cumplimiento a los fallos chileno, no tendrá fuerza obligatoria en Chile. (Art. 243 y 244,
principio de reciprocidad).
3- La tercera regla conocida como de regularidad internacional, rige en los casos que dice el
Art. 245, es decir cuando no se pueda aplicar ninguno de los 3 artículos precedentes, que
permitan aplicar el principio de la reciprocidad.
En tal caso la resolución del tribunal extranjero tendrá en Chile la misma fuerza que si se
hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que se cumplan las siguientes
circunstancias, y son las que se señala en el Art. 245.
Art. 245 (242). En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos
precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza
que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias
siguientes:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Tramitación.
A- En Materia Contenciosa.
B- En materia Voluntaria.
Aquí no se puede conferir traslado a nadie, porque no hay parte contra quien se pide
ejecución de la sentencia, por lo tanto, el tribunal resolverá sólo por audiencia al fiscal
judicial, o sea, oyendo la opinión del fiscal judicial.
En materia voluntaria también puede abrirse un término de prueba en la forma y tiempo
establecido para los incidentes.
El Art. 246 nos dice que las reglas de los artículos precedentes, también se aplican a las
resoluciones expedidas por los jueces árbitros, pero en ese caso se hará constar su
autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un
tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.
Y el Art. 251 nos señala que si la corte concede la autorización o exequátur, se pedirá la
ejecución de la sentencia al tribunal que le hubiere correspondido conocer del negocio en
primera o única instancia, si el juicio se hubiere promovido en Chile.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Procedimiento Ejecutivo.
Características.
1- A pesar de que en el libro tercero habla de los juicios especiales, este se trata de un
procedimiento ordinario,
2- En este juicio ejecutivo al igual que en todos los procesos de ejecución se emplean
ciertos mecanismos o procedimientos compulsivos, que están permitidos en general
consisten estos procedimientos compulsivos en agresiones al patrimonio e incluso a
la persona a la libertad de la persona del deudor.
3- No se trata de buscar en este juicio ejecutivo, la declaración de un derecho sino que
la actuación de un derecho sino lo que se persigue es el cumplimiento de
obligaciones o prestaciones.
4- Se encuentra regulado en el libro III de los juicios especiales pero se trata de un
procedimiento ordinario de un juicio ordinario, y las normas que se le aplican son
las contenidas en el Art. 434 y siguientes del CPC (juicio ordinario de mayor
cuantía), en primer término. También se aplican las normas comunes a todo
procedimiento. En seguida también se aplica en defecto de las normas anteriores la
señalada en el Art. 3 del CPC (que se refiere al juicio ordinario).
Para que puedan exigirse el cumplimiento de una obligación a través de este juicio
ejecutivo ordinario, del Art. 434 y siguientes es necesario la concurrencia de 3 condiciones:
Análisis de Requisitos.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Es una regla en nuestro procedimiento que solamente la ley puede crear títulos ejecutivos,
les esta vedado a los particulares la creación de estos, y dicha regla se encuentra en el N° 7
del Art. 434 del CPC.
La razón es por el interés público que esta comprometido, y a su vez se ha señalado que el
titulo ejecutivo por excelencia es la sentencia.
También en los títulos ejecutivos va un aspecto tributario que se quiere eliminar y es que la
ley de timbres exige a ciertos títulos para que tengan la calidad de ejecutivos es que paguen
un impuesto de timbre y estampillas, y el documento que no haya satisfecho ese impuesto
carece de titulo ejecutivo mientras no se acompañe la constancia de haberse pagado el
impuesto con los reajustes e intereses. Hay títulos ejecutivos que deben pagar este
impuesto, pero no están dentro de esta clase las sentencias.
En consecuencia si se esta solicitando el despacho de una ejecución con un titulo de estos
que deben pagar impuestos, lo primero que tendrá que ver el juez es que se haya pagado el
impuesto, en caso contrario el juez denegara el despacho de la ejecución. Si a pesar de ello
se despacha la ejecución, el ejecutado podrá apelar de esa resolución, y también podrá
interponer el recurso de queja, y también podrá oponer la excepción del Art. 464 N° 7.
Ya sabemos lo que es una sentencia definitiva firme, definitiva e interlocutoria; además, debe
indicarse que “debe tratarse de una sentencia declarativa de condena”.
Las sentencias dadas por árbitros también tienen merito ejecutivo por que la ley les reconoce
fuerza obligatoria la misma que emana de tribunales ordinarios, pero como ya saben el
cumplimiento de la sentencia dictada por árbitros debe pedirse ante los tribunales ordinarios
porque los árbitros carecen de imperio.
El tribunal competente para hacerla valer es el que la dicto en primera o única instancia, o bien
aquel que sea competente de acuerdo a las reglas generales.
Tampoco procede el Juicio Ejecutivo en contra de las sentencias dictadas en contra del
fisco, pues para ello existe un procedimiento específico.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En cuanto al mérito ejecutivo de las sentencias, importante es destacar que para obtener el
Juicio Ejecutivo, la sentencia no tiene dicho mérito en contra de los terceros ajenos al juicio.
Es más, las sentencias judiciales desde un punto de vista material, puede dividirse en tres
categorías:
Las copias de las sentencias que pueden darse a los interesados en virtud de un decreto
judicial: sí tiene mérito ejecutivo, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia, esto
frente a la opinión minoritaria que le niega valor ejecutivo a esta sentencia.
Está definida en el Art. 403 del COT: "Escritura pública es el instrumento público o
auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro público”.
Requisitos y solemnidades.
2. En toda escritura pública, debe distinguirse la "matriz" que es el escrito que firman los
comparecientes a la escritura y el notario, de las "copias" que son transcripciones de la
matriz y que puede ser autorizada por el notario o por el archivero en su caso, cuando él
tenga en su poder los registros o el protocolo.
Estas escrituras van formando lo que se denominan los protocolos, y el protocolo “es un
registro público donde se incorporan las escrituras y los documentos protocolizados, previo
registro en un repertorio de escrituras públicas y documentos protocolizados”.
Los documentos que se contienen en el protocolo esta la matriz, y de esta se sacan las
copias.
Comprenderán que sería imposible que lo que tuviera merito ejecutivo fuera la matriz, ya
que sería imposible llevarla esta al tribunal, considerando que esta se encuentra incorporada
en protocolo. Entiendase que es una “Copia autorizada” y no la matriz, y el hecho de que
sean autorizadas (por notario o archivero), es que deben contener las solemnidades legales,
que no es lo mismo que una copia simple. El notario debe ser el que firmo la matriz.
Porque no es lo mismo que se obtenga una copia autorizada que una fotocopia autorizada
(que sea el caso de que la copia autorizada se fotocopie ante otra notaria), pero esta
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
fotocopia autorizada podría tener valor de instrumento público en virtud del Art. 342 N° 3
del CPC.
La copia es la escritura pública en acción, a su vez los artículos 422 y 423 del COT, son las
que tendrán titulo ejecutivo.
Se debe entender por avenimiento el acuerdo de voluntades producido por los litigantes y
reconocido por el juez, para poner termino al juicio.
Características.
1- Debe haber un acuerdo de voluntades entre los litigantes para poner termino al juicio.
2- Que a uno de los litigantes se le interponga una obligación de dar, hacer o no hacer.
3- Este avenimiento debe realizarse ante el tribunal que esta conociendo del juicio.
En este numerando, no se incluyen todos los documentos privados para nuestro estudio, pues
dejaremos al margen la letra de cambio, el pagaré y el cheque.
Como dice este número se trata de un instrumento privado que adquiere mérito ejecutivo,
cuando es reconocido judicialmente o bien, cuando es mandado a tener por reconocido.
Para lograr este reconocimiento, es necesario realizar gestiones previas, denominadas
"diligencias preparatorias de la vía ejecutiva”, su fin es obtener el titulo en virtud del cual
después se va a despachar la ejecución, ellas tienden a obtener el titulo a pesar de que se
denominan diligencias preparatorias de la vía ejecutiva.
El reconocimiento se logra en la forma que señala el Art. 435 del CPC, si el acreedor
carece de titulo ejecutivo y quisiese preparar la ejecución por reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado debe pedir al tribunal que cite a su presencia al deudor con
ese objeto. Lo hace mediante un escrito que lo presenta al tribunal, y en ese escrito le pide
ordenar citar al deudor a su presencia (del juez) a fin de que le reconozca su firma puesta
en el documento que le acompaña haciendo presente que esa diligencia la solicita.
El juez ordenara que se cite al deudor en un día y hora determinada a su presencia, y frente
a esta citación dispuesta por el tribunal el deudor puede realizar las siguientes actuaciones:
126
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
d) No comparecer.
La finalidad de esta diligencia es una sola que el deudor reconozca la firma puesta en el
documento, eso impide al deudor hacer alegaciones sobre el fondo, como digo la finalidad que se
persigue mediante esta diligencia es que el deudor reconozca la firma puesta en el escrito, y esta
finalidad hace que el deudor se le impida hacer alegaciones sobre el fondo.
Solo en ciertos casos se permite que al deudor hacer alegaciones pero solo la excepción dilatoria
de incompetencia del tribunal.
a- Cuando realiza la actitud de comparecer y reconocer la firma, en virtud del Art. 436 la
ejecución queda preparada, esto significa que el acreedor puede presentar de inmediato su
demanda ejecutiva y no es necesario que exista una resolución judicial que de por reconocida la
firma.
En el caso en que el deudor no comparezca, ya que en esas situaciones si se exige una resolución
ejecutoriada en que el tribunal lo tenga por reconocida la firma.
La citación como se ha venido explicando, en este caso pareciera indicar que debe concurrir
personalmente pero en verdad se permite que lo haga así o mediante un escrito, normalmente lo
hará en persona pero nada impide que lo haga mediante un escrito en que reconozca su firma. Pero
también el deudor puede comparecer antes de la fecha en que se le ha fijado, no necesariamente
debe comparecer el día y hora sino que también lo puede hacer antes, porque se trata de un
beneficio y lo puede renunciar.
¿Y podrá comparecer después de la fecha en que se ha fijado? Si puede hacerlo siempre y cuando
no se le haya acusado en rebeldía porque se trata de un plazo judicial, y no legal, debido a que son
plazos fatales los establecidos por el código.
Esta diligencia se exige por el legislador que sea realizada ante el juez, ya vimos que a veces se
puede delegar las funciones ante el secretario cuando se exige la concurrencia personal de una de
las partes como es el caso de la confesión judicial.
El Art. 435 menciona a la presencia judicial de ahí se estima que el juez no puede delegar las
funciones sino que debe estar el personalmente en las diligencias.
127
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Ahora hay excepciones a este número (letra), y que este reconocimiento del instrumento
privado, es que no es necesario que esta diligencia de reconocimiento se lleve a cabo en los
siguientes casos y con respecto de las siguientes personas así:
La letra puede ser pagadera a una fecha determinada o bien a la vista, si es a la vista debe
presentarse al cobro dentro del año. El pagare debe tener fecha de vencimiento.
Generalmente si una letra o pagare no es pagado en la oportunidad convenida este
documento debe protestarse, y quienes protestan los documentos son los notarios68.
En este caso no solamente puede ser el obligado el aceptante o receptor, sino que también
el endosante (porque la ventaja de estos títulos de créditos es la facilidad de circulación de
una mano a otra, porque si no tuvieren esa facilidad debería realizarse mediante la cesión de
créditos que es un trámite más engorroso).
La letra, el pagare y el cheque son títulos o documentos que pueden ser al portador, a la
orden, etc.
68
Véase. Art. 434 N° 4 del CPC. Sin embargo no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante
de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo
de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal.
128
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
- Respecto del obligado del pago de una letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma
este autorizado por notario o por oficial del registro civil en aquellas comunas en
que no tenga su asiento el notario.
A lo antes dicho debemos agregar lo contenido en el Art. 31 de la Ley 17.618 que dice: "Las
letras de cambio y pagarés de las instituciones bancarias, y de entidades estatales de
crédito aceptadas o suscritas por un analfabeto, tienen mérito ejecutivo por el sólo hecho de
haber sido autorizada la impresión digital del deudor por notario público u oficial del registro
civil donde exista notario "(ver Tb., el DL 3455 que es la Ley de timbres, estampillas y papel
sellado).
Sobre esto esta regulado en la ley de letras de cambio que es la 18.092 que también regula los
pagares de 1982, y esta señala Art. 110 que “cualquier persona en el acta de protesto si es
personal o en el acta preparatoria por la vía ejecutiva, cuando el protesto no fuere echo de forma
personal, tachare la letra de cambio o pagare y resultare que la firma es autentica se sancionara
con las penas señaladas en el Art. 467 del C. Penal, a menos que alegue justa causa de error o que
el titulo donde se estampo la firma es falso”.
No esta regulado aquí en el CPC, la tramitación que se le debe dar a la oposición de la tacha de
falsedad de firmas, sino que eso se regula en el Art. 111 de la ley de pagare. “Si se tacha de falsa
a la firma, esa tacha de falsedad se tramitara como incidente en la misma gestión de protesto” y
es al acreedor que le corresponde acreditar que la firma es autentica. Si lo logra demostrar o si
demuestra la autenticidad de la firma, el tribunal declarara que la firma es autentica, y el titulo
entonces constituirá titulo ejecutivo.
Pero en el Art. 112 de la ley 18.092 señala que a pesar de lo que señala el Art. 111 de esta ley el
demandado en el juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito
establecido en el Art. 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o
la de su firma y justificarla en dichos procesos.
129
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
5º Confesión judicial.
Cuando estudiamos la confesión judicial dijimos que había una distinta que era un medio de
prueba preparatorio para un juicio ejecutivo.
Se define como “el reconocimiento de un hecho de una persona que produce consecuencias
jurídicas”.
Se clasifica en:
- Judicial y Extrajudicial.
- Provocada y espontánea.
- Expresa y tacita (cuando se hacia por medio del apercebimiento)
1- La confesión como gestión preparatoria tiene como fin preparar un titulo ejecutivo,
por su lado la confesión judicial como medio de prueba tiene como fin probar un
hecho controvertido. La confesión como medio de prueba puede ser provocada o
espontánea.
2- La confesión judicial como medio de prueba, puede referirse a cualquier hecho
controvertido, en cambio, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, sólo puede
referirse a la existencia de la obligación;
3- Si el confesante niega la efectividad del hecho controvertido, se puede recurrir a
otros medios de prueba, en cambio como gestión preparatorio, no puede valerse de
otros medios de prueba para demostrarlo.
4- Cuando obra como medio de prueba, se exige que el confesante sea citado dos veces para tenerlo
por confeso en rebeldía, en cambio, en la gestión preparatoria se exige que el confesante
sea citado una vez para tenerlo por confeso en rebeldía;
5- En la confesión como medio de prueba, se puede cometer la diligencia al secretario del
tribunal o a otro ministro de fe, en cambio, en la confesión como gestión preparatoria,
sólo debe tomarla el juez que conoce de la causa.
Esta confesión solo puede prestarse en la forma señalada en el Art. 435 del CPC.
Esta confesión preparatoria se rige por normas similares a las señaladas al reconocimiento
de firma puesta en instrumento privado esto significa que se le debe solicitar al tribunal que
cite a su presencia judicial al deudor para que reconozca la firma.
Las actitudes que puede tomar el deudor son las siguientes: (Art. 435 CPC)
A) Concurre y confiesa la deuda: Si el deudor adopta esa actitud se le hará muy facial al
acreedor porque tendrá título ejecutivo.
130
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
C) Comparece y niega la deuda: también se le aplican los principios que vimos con
ocasión de la indivisibilidad de la confesión como medio de prueba, acá se puede
disponer en general que la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante, y esos
principios de la indivisibilidad de la confesión es posible aplicarlos aquí por lo cual las situaciones
que se pueden dar son las siguientes:
1- Que el deudor confiesa pura y simplemente la deuda. Si lo hace la vía ejecutiva queda
preparada y esa confesión no puede dividirse,
2- Que el deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero lo
califica. En este caso no puede dividirse en perjuicio del confesante, y la gestión
preparatoria fracasa, como sería el caso en que el deudor reconoce el dinero pero señala
que no le fue prestado sino que le fue donado.
3- El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor pero le agrega hechos nuevos que lo
modifican directamente. Como sería el caso que señale que reconoce que se le presto un
dinero pero menciona que lo pago. En este caso aun cuando la confesión puede dividirse
probando el acreedor la falsedad de los nuevos hechos que agrega el deudor, y como no
puede hacerlo dentro de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva lo único que queda
concluir es que esa gestión preparatoria de la vía ejecutiva a fracasado por lo cual no hay
posibilidad de obtener titulo ejecutivo por esta vía.
4- El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero este deudor le agrega
hechos completamente nuevos, que están enteramente desligados entre si. Esto ocurriría
en el caso en que reconoce la deuda pero dice que el acreedor también le debe a él. En este
caso como son hechos completamente desligados entre sí esta confesión preparatoria
puede dividirse y queda preparada la vía ejecutiva.
Solo la ley le puede dar fuerza ejecutiva a un titulo, los particulares no pueden crearlos.
131
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Segundo Requisito.
Se trata del segundo requisito del juicio ejecutivo es decir que se trate de una obligación
liquida y que sea actualmente exigible.
1- Cuando consiste en una especia o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder
deudor.
2- Cuando consista en una especie debida y que no exista en poder del deudor,
haciéndose su avaluación por un perito que nombrara el tribunal.
3- Cuando se trate de una cantidad liquida de dinero o de un género determinado cuya
avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal.
En el caso del inc. final del Art. 438 en que se demande en moneda extranjera no será
necesario al intervención de un perito.
El legislador se ha puesto en el caso en que en el titulo de la obligación aparezca una parte
liquida y la otra iliquida, en dicho caso podrá procederse ejecutivamente por la primera,
reservándose el acreedor su derecho para reclamar en un juicio ordinario.
132
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
¿Cómo se procede?
Mediante un escrito acompañado por un titulo ejecutivo, en que se pide al tribunal que se
nombre un perito para que haga la avaluación para poder declarar liquida la obligación y así
preparar la vía ejecutiva.
El perito hace esa avaluación con los datos que suministra el titulo como mencionar 100
quintales de trigo, 50 quintales de papas, etc.
Esta avaluación que realiza el perito no tiene el carácter de definitiva porque el Art. 440 del
CPC permite a las partes ejercitar el derecho para que se aumente o disminuya el monto de
la avaluación.
Esta diligencia de avaluación no procede, cuando la avaluación a sido hecha por las mismas
partes de común acuerdo en el mismo contrato.
2- Que se refiera a que sea una obligación exigible se refiere a que no este sujeta a
ninguna modalidad que no suspenda su cumplimiento o ejercicio y
3- Que esta obligación sea actual significa que debe existir al momento de interponer
la demanda ejecutiva.
Las acciones ordinarias prescriben en el plazo de 5 años. Las acciones ejecutivas prescriben
en el plazo de 3 años contados desde que la obligación se hace exigible (Art. 2515 del C.
Civil). El principio general decía que la prescripción debía ser declarada, pues ahora hay un
cambio en el Art. 442 del CPC que menciona que el tribunal denegara la ejecución si el
titulo tiene más de 3 años desde que la obligación se haya hecho actualmente exigible.
Se dice que existe una declaración de oficio ya que al momento de alegarla el tribunal
denegara la ejecución, en virtud de que se aplica la prescripción de la acción ejecutiva. Esta
aplicación debe hacerla antes de despachar el mandamiento de ejecución y embargo.
Si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, el tribunal no puede suspender la
ejecución con el pretexto o fundado de que la acción ejecutiva esta prescrita, y solo va a
quedarle al deudor la posibilidad de alegar esa prescripción al momento o en la oportunidad
procesal correspondiente que es la oposición de excepciones.
Hay acciones ejecutivas sujetas a un plazo de prescripción de un año, es así como la acción
ejecutiva que emana del cheque prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha del
protesto.
El Art. 442 del CPC, sin embargo señala que es posible la subsistencia de la acción
ejecutiva mediante alguna de las diligencias de preparación de la vía ejecutiva como lo son,
el reconocimiento de firma y la confesión de deuda. En estos casos la prescripción
comienza a correr de nuevo a partir de la fecha de la respectiva diligencia.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
2. Cuaderno de Apremio.
En este cuaderno de apremio se contiene las diligencias, las actuaciones necesarias para el
embargo de bienes, la administración de los bienes embargados y su realización (no
menciono remate, porque se ha mencionado en esta clase que la realización reviste 4
formas en nuestro sistema que son la enajenación forzosa que se efectúa a través de un
remate, la adjudicación en pago, la prenda pretoria y el arrendamiento). Es por ello que no
son sinónimos realización y remate.
Estos cuadernos dice el Art. 458 se tramitan separadamente (independientemente) sin que
la marcha de uno se interrumpa por los recursos que en el otro se interponga.
3. Cuaderno de Tercerías.
Además de estos cuadernos, es posible que exista un tercer cuaderno que es el cuaderno de
tercerías, se va a formar este cuaderno cuando se deduzca por un tercero una de las
tercerías que son posible en el juicio ejecutivo.
Puede ser tercería de dominio, tercería de posesión, tercería de prelación y la tercería de
pago.
Generalmente se dice que se produce estas tercerías cuando un tercero interviene en el
juicio, pero en verdad técnicamente no se produce una intervención del tercero en el juicio
ejecutivo, sino que lo que se produce es un mecanismo procesal que establece el legislador
para proteger al tercero.
Recuerden ustedes los terceros que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil que
son los coadyudantes los cuales sostienen pretensiones armónicas con las partes,
134
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
excluyentes, los cuales sostienen pretensiones que no están en armonía con las partes e
independientes (recordar si la sentencia del juicio le afecta).
Nada de lo que pase en el juicio al tercerista lo va a alcanzar o afectar, la sentencia
tampoco; son mecanismos procesales que la ley ideo para proteger a los terceros de los
efectos de la ejecución.
1- La demanda ejecutiva, o
2- Por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.
Se entiende por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva las que tienen por objeto
constituir, o crear un juicio ejecutivo, o completar los requisitos que faltan al titulo para
que estos tengan mérito ejecutivo.
- Hay medios preparatorios de la vía ejecutiva que tienen por objetivo constituir o crear
títulos ejecutivos como la confesión de la deuda o el reconocimiento de la firma.
- Y otras que tienen por objeto completar un titulo ejecutivo ya existente pero que le falta
requisitos para que tenga un titulo ejecutivo como es el caso de la avaluación, la
notificación del protesto de ciertos instrumentos de carácter mercantil como el cheque y el
pagare.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Existe una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que esta señalada en el Código Civil en
el Art. 1377, esta norma se refiere a la notificación del titulo ejecutivo a los herederos del
deudor. Sin embargo esta disposición aparece modificada por el Art. 5 del CPC, al señalar
este que si durante el juicio fallece una de las partes que obra por si mismo quedara
suspenso por este hecho el procedimiento, por lo cual aparece una contradicción entre
ambas normas.
El Art. Final del CPC, señala que desde la vigencia de este código quedan derogadas todas
las leyes preexistentes sobre la materia que el se trata, por lo cual se debe aplicar el Art. 5
con preferencia al Art. 1377 en las materias que el se señala, en los casos en que estos sean
contradictorios.
Demanda Ejecutiva.
1- Requisitos generales a toda demanda que se contempla en el Art. 254 del CPC.
2- Las exigencias comunes a todo escrito.
3- En la parte petitoria de ella se pedirá, que se despache mandamiento de ejecución y
embargo, y que se ordene seguir adelante en esa ejecución.
4- Debe señalar la especie y cantidad liquida por la cual se pide el mandamiento.
Esos requisitos son insoslayables en la demanda ejecutiva, pero además puede contener en
la demanda los siguientes:
1- El señalamiento de los bienes del deudor en los cuales haya que trabarse el
embargo,
2- El acreedor en la demanda puede establecer también un acreedor depositario de los
bienes que se embargan.
Presentada la demanda al tribunal antes de proveerla el tribunal, tiene que examinar el titulo
que se acompaña, así lo dice el Art. 441.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El juez antes de proveer la demanda debe examinar si cumple los requisitos para que
proceda la demanda ejecutiva y esta es una carga u obligación del juez que esta
expresamente señalada en la ley en el Art. 441, en el inciso primero en su primera parte.
Art. 441 inc. 1. El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin
audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.
Este análisis esta obligado a realizarlo el juez porque la ejecución se trata de una actuación,
donde no hay mucho que discutir en esta instancia. En este artículo al juez se le da una
independencia absoluta porque es sin audiencia o notificación del demandado aún cuando
este se haya apersonado en el juicio.
Si el tribunal deniega el mandamiento de ejecución y se interpone por el acreedor un
recurso de apelación en contra de esa resolución el tribunal elevará el proceso al superior
también sin notificación del demandado (Art. 441 inc. final69)
Ahora si se despacha el mandamiento de ejecución y embargo:
Otros sostienen inclusive que se puede establecer un cuarto cuaderno cuando se pretenden
establecer medidas precautorias, y que se incorporaría un cuaderno de medidas precautorias
para esta clase de juicio. La jurisprudencia se ha mostrado uniforme en aceptar las medidas
precautorias en el proceso de ejecución.
69
Art. 441 inc. final. Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar
a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En el Art. 443 del CPC, se señala el contenido de este mandamiento, y ahí se puede
observar que existen requisitos que necesariamente deben contener este mandamiento y
otros que pueden contenerse en el mismo.
¿Cuáles son los que deben existir en el mandamiento? O ¿Cuáles son las menciones
obligatorias que debe tener el mandamiento?
Este depositario provisional se hará cargo de la administración y cuidado de los bienes que
se embargan, y se faculta al acreedor para que el haga la designación del depositario para
que se designe a una determinada persona, y esa persona en virtud del Art. 443 que designa
el acreedor puede ser el mismo deudor, y más aun se ha facultado al acreedor para que no
se designe depositario. Esta facultad para que no se nombre depositario es importante, y fue
modificado en 1989 pero hoy en día hay personas que aun piensa que si no hay un
depositario no hay embargo o en otras palabras el deposito de los bienes embargados es
requisito fundamental para la existencia del embargo pero ello no es así porque el núcleo y
lo que determina la existencia del embargo es la afección o propiamente tal o la traba, y el
deposito es una medida de garantía de que los bienes no se van a extraviar ni jurídica ni
materialmente.
Se faculta para que el acreedor designe la persona del depositario, pero esto que aparece
que se va a designar a una persona por el acreedor u otra persona de honorabilidad y
solvencia no es tan categórica, porque en ocasiones el depositario viene designado por la
ley, como es el caso del Art. 454, a su vez en el mismo sentido el inc. 3 del Art. 444, y el
inc. final del Art. 451.
138
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por lo cual esta facultad aparece limitada por estas normas, porque si bien es cierto lo que
señala el Art. 443 N° 3, hay que ver las reglas excepciones donde el depositario viene
designado por la ley (A su vez tenga en consideración el Art. 450 inc. 1). A su vez la norma
del Art. 450 señala que si el depositario es deudor de una de las clases no señaladas en la
norma la doctrina señala que no tiene responsabilidad penal si substrae las especies (Véase
en relación con el Art. 444).
Cuando se embargan bienes raíces el Art. 453 la medida de garantía es la previa inscripción
de la traba del embargo en el registro conservador, y el profesor lo hace extensivo a toda
clase de bienes registrables como vehículos motorizados, naves, sociedades, etc. En caso
del crédito se entrega el titulo como letra de cambio, cheque o pagare al depositario, pero
como se realizara el ¿deposito de un crédito que no esta documentado? Podrá decir que
deje el depositario al deudor, pero la nulidad contra el comprador esto opera si sabe de la
traba y lo normal es que el deudor que le venda no le diga.
Es una sentencia interlocutoria porque recae sobre un trámite que va a servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva que eventualmente puede dictarse. Esta
sentencia definitiva en este juicio ejecutivo por las obligaciones de dar solo se va a dictar si
el ejecutado formula oposición. También se habla de ejecución directa cuando el
demandado no formule oposición, y solo basta el puro mandamiento para perseguir la
realización de los bienes.
Una vez presentada la demanda ejecutiva, el tribunal examina el titulo, y hay va a decidir
después de ese análisis si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, y tanto es así
que la providencia que dicta el juez una vez realizado el análisis del titulo y estima
procedente seguir con la ejecución, tanto es así que la providencia diría “despachase
mandamiento de ejecución y embargo”.
Este requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y consiste en la
intimación de parte que hace el juez al ejecutado.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Una vez que ha sido requerido de pago el deudor, nace el derecho a defenderse, defensa que
se produce formulando excepciones a la demanda ejecutiva. Estas defensas que lleva
adelante el ejecutado, tiene algunas características distintas que ustedes conocen del juicio
ordinario, el plazo por un lado es harto más reducido y por otro las excepciones que puede
formular a titulo de defensa son más reducidas y están señaladas taxativamente en el Art.
464 del CPC.
Plazo.
Están regulados en los Art. 459, 460 y 461 del CPC. El Art. 462 señala cuando comienza a
correr el plazo para deducir la oposición, y comienza a correr desde el día de requerimiento
de pago, y como esta establecido en el Art. 463 del código el plazo es de carácter fatal.
Y para establecer de cuantos días es este plazo es necesario hacer unas distinciones:
140
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
4- Por ultimo dice el Art. 461 si este requerimiento se realiza fuera el territorio de la
República el plazo para formular las excepciones será de 8 días más el aumento que
indique la tabla de emplazamiento.
Todas las excepciones las tiene que formular el ejecutado en esta oportunidad, acá NO ES
aplicable el Art. 310 (formular las excepciones en cualquier estado de la causa).
El ejecutado debe formular la oposición haciendo valer todas sus excepciones en un mismo
escrito, las que se formulen con posterioridad no serán consideradas para nada, preclusión
es lo que opera. En ese escrito en que formula todas sus excepciones el ejecutado debe
formular con claridad, los hechos en que formula sus excepciones porque si no lo hicieren
sus excepciones serán declaradas inadmisibles. El Art. 465 exige al ejecutado expresar en
ese escrito en que formula las excepciones los medios de prueba que intenta valerse para
acreditarlas.
¿Será necesario con que indique cada medio de prueba o deberá señalar que se hará valer
de todos los medios que señala la ley?
La enumeración que hace de las excepciones el Art. 464 es una enumeración taxativa pero a
la vez tiene el carácter de genérico porque un mismo número del Art. 464 permite que
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
También es distinto entre unas defensas hechas en el juicio ordinario y el ejecutivo es que
todas las excepciones se formulan en un mismo escrito, sean perentorias o dilatoria
En el juicio ordinario no esta la exigencia de señalar los medios de prueba con que el
demandado piensa valerse, por su lado en el juicio ejecutivo es necesario señalar los medios
de prueba que piensa valerse.
Están señaladas en el Art. 464, las cuales son mucho más que las excepciones establecidas
para el cumplimiento de las resoluciones judiciales.
Esta excepción es la misma que señala el Art. 303 N° 2 del CPC, y esta es la que se refiere
a la falta de capacidad del demandante, y de la falta de personería del que comparece en su
nombre. Esta excepción no le sirve al ejecutado para alegar su propia incapacidad, sino que
si el demandado es incapaz la excepción que le corresponde formular es la del número 7 del
Art. 464.
Aquí también corresponde señalar que el mandato que se ha conferido en juicio ordinario
va a servir al mandatario para solicitar la ejecución completa de la sentencia definitiva, dice
el N° 7 del Art. 464.
3- La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;
Es la misma que la del juicio ordinario, pero hay una diferencia consiste en que el juicio
que da motivo a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor por vía de
demanda o reconvención.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Tiene lugar si faltan los requisitos del Art. 254 CPC, también los requisitos comunes a todo
escrito.
Su omisión no puede ser subsanada con posterioridad, deben concurrir al momento de
presentar la demanda.
La litis se entiende trabada desde que el deudor es requerido de pago, desde este momento
se puede sólo desistir.
Si se ha iniciado el juicio ejecutivo con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y en esa
gestión se ha efectuado la individualización de los litigantes, ¿será necesario hacerlo en la
demanda ejecutiva posterior?
Facultad que tiene el fiador para pedir que el acreedor se dirija primero contra el deudor
principal.
Aquí significará que el acreedor persiga el cumplimiento de la prestación en los bienes del
deudor principal.
Caducidad de la fianza. Es la extinción de ella por alguna de las formas del CC (Art. 2381
y siguientes).
70
Gentileza de la Alumna Maria Teresa Arriagada.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
7- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho Título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al
demandado;
Será posible oponerla cada vez que el tribunal no reúna los requisitos para tener el carácter
de ejecutivo, o cuando la deuda no es líquida o actualmente exigible.
Esta excepción dice relación con el Art. 438, procede en dos casos, si el bien no existe en
poder del deudor o se trata de un género determinado.
Será procedente oponerla si la avaluación es excesiva.
9- El Pago de la deuda.
13- La compensación;
Parte final: se pueden referir a toda la deuda o a una parte de ella solamente.
Por ejemplo: obligaciones de dinero a plazo, en cuotas.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Si el juez verifica que concurren los requisitos, debe declarar admisibles las excepciones.
Esta admisibilidad significa nada más que son admisibles a tramitación, o sea, no se trata de
un pronunciamiento sobre el fondo de ellas.
En lenguaje forense se llama “BASTANTEO”.
De este análisis puede concluir también que las excepciones no están contenidas en el Art.
464 o fueron opuestas fuera de plazo, el juez declara inadmisible las excepciones opuestas
y dicta de inmediato sentencia definitiva.
Término probatorio.
Empieza a correr desde que se notifica a las partes la resolución que declara admisible las
excepciones y ordena recibir la causa a prueba.
Es de 10 días. Según el Art. 468 inc. 2, puede ampliarse hasta 10 días más a petición del
acreedor.
Esa prórroga debe solicitarse antes de vencer el término legal y corre a contar del término
ordinario sin interrupciones.
Y por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas
designen.
Producción de la prueba.
Vencido el término probatorio, quedan los autos en la secretaria por 6 días a disposición de
las partes para que puedan formular por escrito las observaciones que el examen de la
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
prueba les sugiera (Art. 469). Una vez vencido esto, con o sin escrito, el tribunal citará a las
partes para oír sentencia.
La sentencia que se dicta tiene el carácter de definitiva, debe reunir los requisitos del Art.
170.
Deberá pronunciarla dentro de 10 días desde que el pleito quede concluso (citadas las partes
para oír sentencia).
De remate: cuando el embargo ha recaído sobre otros bienes, en que se hace necesario
realizar esos bienes para pagar al acreedor con los efectos de la realización de bienes.
Esta clasificación tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de
apelación interpuesto en contra de ellas en el cumplimiento del fallo (Art. 475).
En este caso el mandamiento pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva, que
produce cosa juzgada y que tiene efectos en este juicio ejecutivo y en cualquier otro juicio.
146
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
4) Eventualmente el de queja.
Recurso de Apelación.
Recurso de Casación.
El Art. 773 da la regla general. Hay que distinguir quién lo interpone. Si lo hace el
ejecutante, puede exigir fianza de resultas, pero no el ejecutado.
- Absolutoria, o
- Condenatoria (de pago o de remate), y estas sentencias se van a dictar bajo el
supuesto de que se opongan excepciones, por parte del deudor.
Sin embargo para estudiar los efectos que produce la Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo
hay que distinguir:
a- La sentencia definitiva firme produce cosa juzgada en relación con otro juicio ejecutivo
(Art. 175 del CPC)
En el caso del Art. 477 del CPC, señala que la acción ejecutiva rechazada por
incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la
ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título. Esto se conoce como
renovación de la vía ejecutiva.
Debe tratarse de las excepciones señaladas en el 464 nº 1-2-4. RENOVACIÓN DE LA
ACCIÓN EJECUTIVA.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
ejecutado, cuando estos solicitan reserva de sus acciones o excepciones. Si se hace por el
ejecutante o por el ejecutado esta reserva de acciones o excepciones no hay cosa juzgada de
la sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo, esto es lo que se conoce como reserva de
derechos.
En ambos casos es que el efecto de la sentencia es que produce cosa juzgada a no ser que
en relación con otro juicio ejecutivo en el caso del Art. 477, y en el segundo caso en el caso
de la reserva de derechos.
Una vez firme produce cosa juzgada contra otro juicio ejecutivo salvo excepciones en que
es posible renovarse la acción por las causas que se señalan en el Art. 477 del CPC.
Si se dan cuenta las excepciones que señala el Art. 477 son excepciones dilatorias, y a su
vez la falta de oportunidad de la preparación también constituye una excepción dilatoria. Si
dichas excepciones son acogidas el legislador no ha considerado un trámite como en el
juicio ordinario donde existe un procedimiento que se subsanen los defectos para continuar
en el mismo procedimiento. Por su lado el legislador en el juicio ejecutivo no ha
considerado este trámite, y señala que de acogerse estas excepciones dilatorias el ejecutante
puede intentar nuevamente una demanda ejecutiva, una vez que se ha subsanado los vicios
(los cuales no se subsanan en el mismo procedimiento, sino que se subsanan dichos vicios
en otro juicio ejecutivo).
Discusión. Lo único que ha producido alguna discusión es la falta de oportunidad en la
ejecución, para algunos:
Pero en este último caso el defecto o vicio en el titulo debe ser externo, de modo que el
pueda ser subsanado sin modificar el titulo como sería el caso en que el titulo no hubiere
cumplido con la obligación de pagar el impuesto. En esos 4 casos para algunos existiría la
falta de oportunidad en la ejecución.
2- Reserva de Derechos.
Esta reserva comprende tanto acciones que puede reservar el ejecutante, como excepciones
que puede reservar el ejecutado, y esta reserva se van a discutir en un juicio ordinario
posterior, es por ello que se hace dicha reserva, para evitar que la sentencia que recaiga
sobre el juicio ejecutivo produzcan cosa juzgada en el eventual juicio ordinario posterior.
148
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1- Puede formularla dentro del plazo de 4 días que tiene para contestar el escrito de
oposición.
Para que pueda prosperar esta reserva de derechos el ejecutante debe desistirse de la
demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los
mismos puntos que han sido materia de aquélla.
Este desistimiento que señala el Art. 467, debe ser resuelto sin más trámite por el tribunal y
debe recaer sobre la reserva formulada por el ejecutante.
Este desistimiento se diferencia del desistimiento ordinario, en que en el segundo debe
conferirle traslado, por su lado en este caso lo resuelve sin más trámite.
La duda queda con respecto a este tema es ¿Existirá algún plazo en que el ejecutante deba
ejercer su acción ordinaria?
2- La segunda oportunidad la señala el Art. 478, acá la reserva debe señalarse antes
de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. La ley no distingue entre la primera y la
segunda instancia, por ello algunos han sostenido que esta reserva puede solicitarse,
antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, si es que hubiese lugar a ella.
Esta tesis no ha sido acogida por la jurisprudencia y la Corte Suprema señala que
dicha reserva deba formularse antes de que se dicte sentencia de primera instancia.
Ahora para que pueda pedirse esta reserva del Art. 478, es necesario distinguir:
Si el ejecutante pide reserva en esta oportunidad, o si pide de acuerdo al Art. 478 antes de
dictarse en el juicio ejecutivo de primera instancia, debe presentar su demanda ordinaria en
el plazo que señala el Art. 474, es decir debe hacerlo en el termino de 15 días desde la
149
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La ley solo le exige que las oponga, que las denuncie, pero no le exige los hechos en que se
funda, o señalar los medios de prueba que le da la ley para establecerla. Y es lógico que no
deba expresar medios de prueba, porque debe establecer que carece de medios de prueba
para formular sus excepciones. En este caso el tribunal debe dictar sentencia sin mas
tramite, la cual será de pago o de remate o sea una sentencia condenatoria y va acceder a la
reserva que pide el ejecutado y también debe acceder a la caución que el ejecutado pida
para que el acreedor pueda llevar a efecto esa sentencia de pago o de remate. Aquí el
tribunal no va a conferir traslado del escrito de excepciones, tampoco va a solicitar que se
reciba la causa a prueba, sino que una vez recibida la reserva debe dictar sentencia de pago
sin más trámite.
En este caso le nace al ejecutado el derecho para interponer demanda ordinaria ejecutando
el mismo derecho que opuso como excepción y sin que el ejecutante pueda alegar cosa
juzgada. Esta reserva da al ejecutado el derecho de que no se pague al acreedor sin que
caucione previamente las resultas del juicio ordinario que va a entablar el deudor.
El deudor o ejecutado en el caso de haber obtenido la reserva de sus excepciones debe
entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de 15 días desde la notificación de la
sentencia definitiva, o de la notificación del cúmplase de la sentencia de segunda instancia
si se hubiese interpuesto algún recurso.
Sino entabla la demanda dentro de este plazo se procederá a ejecutar la demanda ejecutiva
de juicio ejecutivo de pago o de remate, sin previa caución o si existe la caución esta queda
cancelada, esa es la reserva formulada por el ejecutado fundado o regulada en el Art. 473
del CPC.
Este cuaderno se inicia con una resolución que dicta el tribunal denominada “mandamiento
de ejecución y embargo”.
150
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El primero era la orden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto (que
pague lo que debe), y esto es una orden, por lo cual debe contener como primer requisito la
orden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto. Esto bajo la pena de
trabarse el embargo sobre sus bienes sino paga en el acto de ser requerido.
El Embargo de Bienes71.
I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL72
En el derecho romano, por su parte, la persona del deudor era la que respondía de
sus obligaciones. Con posterioridad se permitió la subrogación, en el estado de
obligatus, de un familiar o amigo, que ocupaba el lugar del primitivo deudor
liberando a éste; al deudor lo guarda el acreedor con una cuerda varias veces
arrollada en torno a su cuerpo, se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces.
71
Pág. 41 hasta la Pág. 98 del Libro “Embargo, Tercerías y Realización de Bienes”. Pág. 41 a 46, es
recomendable leerlo como un tema formativo. De la 47 a la 98 es obligación saberlo.
72
Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Trascripción, Ob. Cit. Pág. 41-98.
151
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Hasta que el deudor no pagara u otro lo hiciera por él para liberarlo con la
solemnidad correspondiente de la solutio per aes et libram, al acreedor que había
adquirido derechos sobre su persona o sobre la persona de un sujeto suyo, se le
permitía tener encadenado al nexus, esto es, al obligatus, golpearlo con vergas y
hacerle trabajar por su propia cuenta.
Más tarde, la institución del nexus fue abolida tras largas luchas entre los plebeyos
deudores y los patricios acreedores. Concretamente, fue la Lex Poetelia (326 a. C.) la
que libertó a todos los nexus, y con la introducción de la bonorum venditio, el procedimiento
ejecutivo empezó a tomar figura patrimonial.
El sistema de responsabilidad patrimonial y a la vez personal, esta última en segundo
plano, perduró durante el curso del derecho romano y buena parte de la Edad Media y,
después de la caída del Impelió Romano, subsistió la prisión por deudas, hasta que en la
segunda mitad del siglo pasado desapareció, en la generalidad de los países de
civilización occidental, este último vestigio de responsabilidad personal; y se impuso
plenamente el sistema de la responsabilidad patrimonial como "garantía" -no en el
sentido técnico, sino que el término se emplea en el sentido de seguridad o solvencia
en relación con el patrimonio, que ha sido tenido, sin duda, en cuenta por los
acreedores al contratar y que frente a su existencia no han exigido la constitución de
una garantía en sentido técnico- de las obligaciones.
Este principio se encuentra establecido en el artículo 2465 del Código Civil: "Toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los inembargables, designados en el artículo 1618”.
El artículo 2465 del Código Civil no establece una garantía del cumplimiento, sino la
reposición del id quod interest en caso de incumplimiento de la prestación debida,
condicionada, claro está, a que el deudor tenga bienes en el momento de la ejecución.
La facultad que acuerda la ley al acreedor para proseguir la ejecución de una
obligación personal nace, como parece lógico, ni el incumplimiento, o, mejor, en caso
de incumplimiento responde el deudor de la satisfacción del interés del acreedor con
todos los bienes presentes y futuros. Por lo tanto, a partir del hecho jurídicamente
calificado del incumplimiento, es que el derecho del acreedor tiene como base de
actuación todos los bienes que componen el patrimonio del obligado. La deuda
incumplida genera, por tanto, responsabilidad patrimonial, y ésta se traduce en la
agresión, llevada a cabo a instancia del acreedor, contra los bienes del deudor. El
incumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pueda actuar semejante
facultad de ataque o agresión patrimonial, con ayuda de los tribunales. Es una facultad
que aparece como consecuencia del derecho de obligación, pero que no constituye su
contenido propio. Este contenido se agota con el débito; la responsabilidad patrimonial
es, simplemente su reflejo o consecuencia; no es un elemento constitutivo de la
obligación, sino únicamente una sanción del incumplimiento y el medio de realización
coactiva del derecho del acreedor. Se trata de un elemento extrínseco de la obligación.
152
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
mismos o de su valor, la satisfacción del interés del acreedor, ya sea en forma específica,
ya por medio de equivalencia económica.
Los bienes con los que el deudor responde son todos los que integran su patrimonio. Es
todo el patrimonio del deudor el que queda afectado por la responsabilidad que proclama
el artículo 2465, sin importar cuáles sean sus elementos integrantes, salvo ciertas
modalidades especiales.
Todos los bienes presentes y futuros quedan comprendidos en esta "garantía", de modo
que el acreedor puede dirigir la ejecución no sólo contra aquellos que se encontraban en
el patrimonio del deudor al momento de contraer la obligación, sino también contra
todos los que posteriormente pasen a formar parte de dicho patrimonio, pero no se
extiende la "garantía" a aquellos bienes que en el instante de la reclamación del acreedor,
pretendiendo hacer efectivo su derecho a través de la ejecución forzosa sobre el
patrimonio del obligado, no estén en él, no obstante que el acreedor goza de acciones
para hacer que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que enajenó
fraudulentamente (acción pauliana, artículo 2468, Código Civil), y para hacer que entren
en él aquellos derechos que el deudor se abstenga de ejercitar (acción indirecta u
oblicua). Tampoco se hace extensiva esta responsabilidad a aquellos elementos o
derechos que correspondan al deudor y no tengan valor económico o, teniéndolo, esté
vinculado su ejercicio a la persona del deudor (derechos personalísimos).
El objeto potencial de la actividad ejecutiva del acreedor son los bienes que integran el
patrimonio del deudor, pero ello no significa que se otorgue al acreedor un derecho
concreto sobre ellos; no existe en la responsabilidad patrimonial una vinculación o
gravamen real en beneficio de los acreedores, aunque sí se establece cierta pretensión a
la integridad del patrimonio (artículo 2468 Código Civil) y la posibilidad de seguir
pretendiendo el cobro de la deuda cuando falten bienes actuales (bienes futuros). La
inexistencia de un verdadero derecho de titularidad real del acreedor sobre el patrimonio
del deudor en la responsabilidad patrimonial universal precisamente la demuestra la
necesidad de proceder al embargo cuando judicialmente se trata de realizar el principio
que consagra el artículo 2465 del Código Civil.
De lo dispuesto en el artículo 2465 del Código Civil se infiere que, en principio, sólo el
deudor es responsable y que la responsabilidad alcanza a los bienes no expresamente
excluidos de ella. Pero lo cierto es que en ocasiones responden, además del patrimonio
del primitivo deudor, bienes de otra persona cuando la obligación se garantiza con fianza
o la finca hipotecada pertenece a un tercero, esto es, a la responsabilidad general del
patrimonio del deudor se añade la de otro patrimonio. Y si bien se permite afectar ciertos
bienes pertenecientes a un tercero o la totalidad de su patrimonio con el objeto de
ampliar la responsabilidad, también es posible que ésta no alcance a la totalidad del
patrimonio personal, porque puede existir una limitación que sustraiga ciertos bienes del
deudor de esa responsabilidad, o bien, que se concrete en determinados bienes con
exclusión de los demás que conforman el patrimonio.
153
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
artículo 1247, Código Civil), en que el heredero sólo queda obligado a pagar las deudas
y demás cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes. O el caso del tercero
hipotecante o pignorante por deuda ajena, en que la actividad ejecutiva sólo puede
dirigirse en contra del bien hipotecado y no sobre el resto del patrimonio del tercero,
artículos 2430 y 2388, Código Civil).
Los bienes sobre los cuales se dirige la actividad del ejecutor son todos los que
constituyen el patrimonio del obligado (artículo 2465, Código Civil); y el primer acto de
la ejecución es el embargo de alguno o algunos de ellos, y la ejecución continuará en
principio sólo sobre ellos, quedando los restantes bienes del ejecutado al margen de la
actividad ejecutiva. En principio, porque puede ocurrir que los bienes embargados
devenguen en insuficientes y se haga necesario para el acreedor ejecutante pedir la
ampliación del embargo (artículo 456, Código de Procedimiento Civil).
154
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
llevarse a cabo por el juez de la ejecución, justamente sobre los bienes previamente
embargados (artículos 481, 482, 499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros).
2. CONCEPTO
Por embargo debe entenderse aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el
proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a
la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente
los que sean necesarios para pagar al ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la
cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago de inmediato al acreedor.
Se trata de una actividad compleja que está integrada por una pluralidad de actos que se
agrupan en tres fases: a) localización de bienes del ejecutado y selección de aquellos
sobre los cuales puede hacerse la traba; b) la afección de los bienes elegidos; c) la
adopción de las medidas de garantía de la traba.
Sin embargo, hay opiniones que consideran que no se trata de una actividad compleja,
sino que de una estructura simple, ya que el embargo está constituido exclusivamente
por la declaración jurisdiccional de afectación de unos bienes determinados del ejecutado
a la ejecución sin que formen parte de su estructura la localización de bienes ni las
medidas de garantía.
El artículo 2465 del Código Civil establece que el acreedor puede dirigir la ejecución
sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor. Esta declaración del legislador
civil requiere, sin embargo, algunas precisiones. En primer lugar, en la ejecución
singular el patrimonio del deudor no se contempla como un todo, sino que el embargo
recae sobre bienes concretos individualmente considerados, y no sobre el patrimonio
como conjunto; empero, es posible que en una ejecución singular resulten embargados
todos los bienes que integran el patrimonio del ejecutado, pero ello no convierte esta
ejecución singular en una locución universal (quiebra).
En segundo término, debe señalarse que aunque el artículo 2465 del Código Civil hace
mención a los bienes que en el presente tiene el deudor y a los que en el futuro va a
tener, el artículo 2468 del mismo Código hace referencia a los bienes que le
pertenecieron en el pasado, otorgando al acreedor acciones para hacer que vuelvan al
patrimonio del deudor los bienes que hayan sido enajenados fraudulentamente (acción
pauliana).
Del mismo modo, deben incluirse dentro de la responsabilidad patrimonial aquellos
derechos o acciones que el deudor tenga frente a terceros y que se abstenga de ejercitar,
los que pueden ejercitar los acreedores (sustitución: acción indirecta u oblicua), con
exclusión de los que sean inherentes a su persona (derechos personalísimos).
Por último, no es efectivo que todos los bienes del deudor son objeto del embargo, pues
existen bienes que están excluidos de la ejecución, y, por lo tanto, del embargo. En
efecto, para que un determinado bien pueda ser objeto del embargo debe reunir las
155
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
3.2.2. Patrimonialidad
Los bienes del ejecutado se embargan con el fin de convertirlos en dinero, y esto es
posible con los que tienen un valor económico independiente, o, lo que es lo mismo,
con los bienes que tienen contenido patrimonial. En consecuencia, es evidente que sólo
podrán embargarse los bienes del deudor con contenido patrimonial, descartándose los
no patrimoniales:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
c) Los derechos de carácter político, social o corporativo, que se otorgan a una persona
por ser miembro de una comunidad política, de una institución social o de un
organismo corporativo.
d) Las situaciones de hecho o jurídicas que por sí mismas no tienen existencia, pero
que incrementan el valor del patrimonio al que se encuentran ligadas; v. gr., la clientela
de una empresa.
3.2.3. Alienabilidad
3.2.4. Embargabilidad
También es necesario para la legitimidad del embargo que los bienes, no obstante su
patrimonialidad y alienabilidad, no hayan sido declarados inembargables por una norma
concreta.
La inembargabilidad de unos determinados bienes es decretada por una norma jurídica,
bien por razones de interés público o de interés privado que persiguen esos bienes. Las
principales normas que declaran inembargables algunos bienes son las de los artículos
1618 del Código Civil y 445 del Código de Procedimiento Civil; empero existen varios
preceptos contenidos en otras leves que también consagran la inembargabilidad.
Los bienes que el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil declara inembargables
son:
“1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y
montepío que pagan el Estado y las Municipalidades”.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1. INTRODUCCIÓN
Los diversos actos que componen el embargo pueden separarse en tres fases: búsqueda y
selección de bienes, la fase de afección y la fase de garantía de la traba.
Para proceder al embargo es lógico que previamente se sepa qué bienes integran el
patrimonio del ejecutado y cuáles son susceptibles de embargo, lo que supone una
actividad previa de búsqueda y localización de los bienes del deudor.
Es frecuente que en la práctica el ejecutante no tenga esa información y en el Código de
Procedimiento Civil no se contempla precepto alguno tendiente a facilitar el
159
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
conocimiento y extensión del patrimonio del deudor. No hay ninguna disposición que
establezca el procedimiento para llevar a cabo esta actividad. Por la redacción de los
artículos 443, inciso penúltimo, y 447 del Código de Procedimiento Civil, que señalan
que es facultativo para el ejecutante designar bienes para el embargo, ya sea en la
demanda o en el acto mismo del embargo; y el artículo 443, n°2, del miso Código, que
impone al juez de la ejecución embargar bienes del deudor si no paga en el acto de ser
requerido, pareciera que el legislador entregó al juez la tarea de buscar y localizar los
bienes del deudor.
Sin embargo, en la práctica, los preceptos recién indicados, especialmente en del n°2 del
artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, se cumplen presentándose el receptor en
el domicilio del deudor ejecutado y embargando los bienes muebles presentes en ese
lugar – si no paga en el acto de ser requerido -, dice la ley.
Si no hay bienes muebles, entonces se da por concluida la diligencia sin resultado y la
ejecución de hecho queda paralizada, debiendo el ejecutante asumir la carga de averiguar
la existencia de bienes en el patrimonio del ejecutado, pues el juez de oficio no adoptará
ninguna medida tendente a ese fin, ya que no existen normas que impongan al tribunal el
deber de realizar esta búsqueda de bienes.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por último, y completando las medidas de investigación del patrimonio del deudor, en el
artículo 591 la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el deber general de colaboración
consistente en que todas las personas y entidades públicas y privadas deben entregar al
tribunal los datos y documentos que tengan en su poder, facultándose al tribunal para
imponer multas coercitivas para quienes no presten su colaboración. Los límites para
este deber son los establecidos expresamente en las leyes y los que imponen el respeto a
los derechos fundamentales.
Nuestra legislación procesal civil no ha recogido aquí el criterio que implica imponer al
deudor una auténtica obligación a este respecto – v.gr., exigiéndole la prestación de un
juramento, por el que declare qué bienes efectivamente le pertenecen -, sino que el
problema lo resuelve a base de una carga del acreedor, esto es, la de designar los bienes
sobre los que, a su juicio, se puede hacer el embargo. En definitiva, el sistema imperante
es demasiado dulce y compasivo con los deudores, y ni antes de la ejecución que se teme
será infructuosa ni después de haberse comprobado su infructuosidad suministra medios
eficaces al acreedor.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
de la traba de embargo por el recaudador fiscal: “Para facilitar estas diligencias, los
recaudadores fiscales podrán exigir de los deudores morosos una declaración jurada de
sus bienes y éstos deberán proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa hiciere
impracticable o insuficiente el embargo, el abogado provincial solicitará de la justicia
ordinaria apremios corporales en contra del rebelde”. Los apremios a que se refiere esta
norma son los regulados en los artículos 93 y siguientes del mismo cuerpo de leyes.
Una vez determinada la extensión del patrimonio del deudor, corresponde seleccionar o
designar los bienes concretos que deben ser embargados. El Código de Procedimiento
Civil dedica los artículos 443, penúltimo inciso, 447,448 y 449 a regular la forma de
proceder a la designación de los bienes.
Es el ejecutante quien en primer término puede designar, en la demanda o en el acto
mismo del embargo; los bienes del deudor susceptibles de ser embargados. Si no lo hace
el ejecutante, señala el artículo 448, el embargo se verificará sobre los que el deudor
presente al ministro de fe que lo requiera de pago. Por último, si ni el ejecutante ni el
ejecutado designan bienes, el ministro de fe hará la selección, pero deberá seguir el
orden que señala el artículo 449: dinero, otros bienes muebles, bienes raíces, y salarios y
pensiones.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
inútil, ya que, acto seguido, deberían ser trabados de nuevo los mismos bienes, que
pasarían, al no estar los anteriores, a ser los siguientes del orden legal.
Por último, el ejecutado deberá demostrar que al vulnerarse el orden del artículo 449, se
le ha ocasionado un perjuicio, porque de haberse trabado uno de los anteriores, alguno o
todos los embargados habrían quedado libres de traba, lo cual supone que el valor de
éstos alcanza para cubrir el capital, intereses y costas, va que de lo contrario, por no ser
suficiente o ser de poco valor, no impediría la traba de los que se encuentran ya
embargados.
Los términos embargo, afección y traba no son sinónimos, ya que la traba o afección es
una de las etapas o fases de la compleja actividad del acto ejecutivo del embargo de
bienes.
La afección es el acto central del embargo y consiste en vincular los bienes previamente
localizados y seleccionados a la concreta ejecución, de forma que sobre ellos pueden
versar los actos posteriores de la ejecución, especialmente los que integran el
procedimiento de apremio.
Esencialmente, la traba o afección de los bienes consiste en una declaración de voluntad
del juez de la ejecución por la que se traba o sujeta uno o varios bienes determinados del
deudor con la finalidad de efectuar sobre ellos los restantes actos de la ejecución.
163
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
de confundir una y otra fase, incluso en el terreno conceptual, afirmando que el embargo
consiste en la elección de los bienes o que el embargo es una actividad de garantía.
Luego, dentro del plazo de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día
que se reabran las oficinas de correo, si éste se hubiere efectuado en domingo o festivo,
el ministro de fe debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del
embargo, debiendo dejar constancia en el proceso de este envío, en los términos del
artículo 46 del mismo cuerpo de leyes. La omisión de la remisión de esta carta no afecta
la validez del embargo (inciso 5°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil).
Cualquier infracción a las normas que regulan la actuación del ministro de fe en la traba
o afección, lo hacen responsable de los daños y perjuicios que se causen, y el tribunal,
previa audiencia del afectado, debe imponerle alguna de las medidas que señalan en los
números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales (inciso final,
articulo 450, Código de Procedimiento Civil).
Por último, el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil impone al ministro de fe el
deber de entregar la diligencia en la secretaría del tribunal, inmediatamente de verificado
el embargo, o inmediatamente después de practicada la inscripción del embargo de
bienes raíces en el respectivo registro conservatorio.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La última fase de la actividad compleja que supone el embargo está formada por las
medidas de garantía de la afección, cuyo objeto es asegurar, por un lado, que los bienes
embargados permanecerán en el patrimonio del deudor hasta que llegue el momento de
la realización forzosa, y, por otro, evitar que el deudor oculte o destruya físicamente el
bien trabado, o que menoscabe su valor económico. Con ellas se pretende evitar su
pérdida jurídica o bien su pérdida material.
Del mismo modo, si durante la fase de apremio se extingue el depósito por cualquier
causa (v. gr., renuncia del depositario), no sería lógico pensar que como consecuencia
también se acaba el embargo. Por el contrario, como la declaración de afec ción subsiste,
nada impide continuar la actividad ejecutiva sobre el bien embargado.
Que el secuestro o depósito judicial de los bienes puede faltar, sin que afecte a la validez
o existencia del embargo, también lo entendió el legislador procesal civil chileno al
señalar en el n°3 del artículo 443 del Código del ramo, que el acreedor puede “pedir que
no se designe depositario”. Así también lo ha entendido la jurisprudencia.
165
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En principio, el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil dice que el embargo se
entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, etc., lo que
parece indicar que le depósito es la forma de garantizar la traba de cualquier bien sin
distinción. Sin embargo, a pesar de que el depósito es una de las medidas de garantía que
se establecen en la ley, esta misma, más adelante, en el artículo 453, establece con toda
claridad y precisión la inscripción del embargo de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos.
El Código de Procedimiento Civil nada dice sobre el modo en que debe garantizarse el
embargo recaído sobre bienes incorporales (créditos. derechos, etc.) pero el Código Civil
señala un medio indirecto que sirve como medida de garantía: si el subdeudor (deudor
del ejecutado) paga después de haber recibido la orden de retención, el pago es nulo; no
tiene efectos liberatorios (artículo 1578, N° 2, Código Civil).
En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico contempla tres grandes sistemas para
garantizar la afección de bienes en el proceso de ejecución: 1) en depósito judicial; 2) la
inscripción del embargo en el respectivo registro conservatorio; y 3) la orden de
retención al deudor del ejecutado. Empero, es indispensable que exista en nuestra
legislación procesal civil un moderno sistema regulatorio de la medida de garantía de la
traba atendiendo a la naturaleza de los bienes, esto es, dinero, cuentas corrientes y
sueldos, intereses, rentas y frutos, valores e instrumentos financieros, bienes muebles,
inmuebles y otros bienes susceptibles de inscripción.
Debe destacarse que el depósito judicial no es medida de garantía del embargo de bienes
inmuebles, pese a lo que pudiera creerse si se interpretan literalmente los artículos 450
del Código de Procedimiento Civil y 2251 del Código Civil. Principalmente, porque la
finalidad propia del depósito, esto es, evitar que los bienes sean destruidos u ocultados,
no puede cumplirse con los bienes inmuebles o puede aplicarse en muy pequeña medida,
pues el inmueble, por su propia naturaleza, no es susceptible de desaparición física, y
aunque cabe admitir el deterioro doloso o culposo, éste podrá llevarse a cabo sobre
instalaciones adheridas al suelo, pero no sobre el fundo mismo. Por lo demás, la
actividad dolosa o culposa que condujera al deterioro apreciable de un bien inmueble
perjudicaría ciertamente al ejecutante, mas al ejecutado en nada le beneficiaría pudiendo,
por otra parte, incurrir en responsabilidad penal.
Pero, además, porque, aun cuando el inmueble se depositara, no se impediría con ello su
sustracción jurídica, ya que bastaría que el ejecutado lo vendiera a un tercero por
escritura pública y éste lo inscribiera en el Registro de Propiedad (tradición) para que el
bien quedara sustraído a la ejecución.
No obstante, los inmuebles pueden ser objeto de depósito judicial (secuestro), ya que así
lo dispone el artículo 2251 del Código Civil, pero esta medida que admite dicho Código
de Enjuiciamiento (artículo 2250 Código Civil), y éste sólo contempla el secuestro en
hipótesis especiales y no como norma general.
En efecto, el secuestro u ocupación de bienes inmuebles puede otorgarse en ciertos casos
como medida cautelar de aseguramiento de bienes litigiosos (artículos 2250 y 2251 del
Código Civil, y 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil); en cambio, el secuestro
de inmuebles en la ejecución no entraña una medida garantizadora de la afección , ya
que ella se consigue por medio de prevenir la sustracción jurídica mediante una
imposibilidad no física, sino jurídica, consistente en colocar a los terceros en situaciones
de conocer la afección del bien a la ejecución. No es preciso que los terceros conozcan
efectivamente la afección, ni que se les notifique especialmente, si no basta que puedan
conocer la existencia de la afección, adoptando una medida de prudencia elemental que
se imponga a todos y de la que no pueda excusarse nadie. Para lograrlo basta la
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
2.3.1.1. Designación
Una de las medidas de garantía de la afección de los bienes a una ejecución es el llamado
depósito judicial.
Por depósito judicial o secuestro entendemos la tenencia de unos bienes muebles o
semovientes, afectados a una ejecución, por persona distinta al ejecutante, para
guardarlos y retenerlos a disposición del juez ejecutor hasta que éste le ordene su entrega
a otra persona.
Para la designación de la persona del depositario la ley concede al ejecutante la facultad
de ejecutarla bajo su responsabilidad. Si el ejecutante no hace uso de esta facultad,
entonces la designación del depositario la hará el juez en persona de reconocida
honorabilidad y solvencia (artículo 443, N° 3, Código de Procedimiento Civil). Sin
importar quien haga la designación, en verdad, el nombramiento del depositario lo
realiza el juez (artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil, artículos 2249,
2252 y 2256, Código Civil).
Pero en algunos casos, el acreedor no goza de la facultad de designar la persona del
depositario, pues la ley la ha señalado:
a) si se omite el nombramiento por el juez, hará las veces de depositario el propio deudor
(artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil);
c) si se embarga dinero, debe depositarse en el Banco del Estado (artículo 507 Código
Orgánico de Tribunales), y si se embargan alhajas, especies preciosas, o efectos
públicos, el depósito debe hacerse en una institución bancaria a la orden del juez de la
causa y el certificado del depósito agregarse a los autos (artículo 451, inciso final,
Código de Procedimiento Civil);
167
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El depositario está obligado a guardar la cosa depositada con el cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios
(artículos 2222 y 44, Código Civil).
Al depositario corresponde la administración de los bienes, pudiendo trasladarlos al
lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de los
bienes donde se encuentren (artículo 479, Código de Procedimiento Civil). Como
administrador debe percibir los frutos naturales y civiles (artículo 2229, Código Civil),
debiendo consignar a la orden del tribunal en la cuenta abierta por éste en el Banco del
Estado, los fondos líquidos que obtenga (artículo 515, Código de Procedimiento Civil);
ejecutar los actos necesarios para la conservación de la cosa; ejercitar acciones en
defensa de los bienes (artículo 2254, Código Civil), y en general conservar sin
menoscabo la cosa depositada, de ahí que si se trata de bienes muebles sujetos a
corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy
dispendiosa, el depositario, en forma excepcional, puede venderlos con autorización del
juez de la ejecución. Y si lo embargado es una industria o las utilidades, el legislador
procesal civil aclara cuál es el régimen jurídico del depositario: tendrá las facultades y
deberes del interventor judicial (artículo 444inciso 2°, Código de Procedimiento Civil),
esto es, las facultades y deberes mencionados en el artículo 294 del Código de
Procedimiento Civil, tales como llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes,
para lo cual podrá imponerse de libros, papeles y operaciones del ejecutado, etc.
También el depositario debe rendir cuenta de su administración en la forma que la ley
establece para los tutores y curadores, a la expiración de su cargo, o si lo solicita alguna
de las partes, antes de que termine el depósito. Esta cuenta puede ser examinada por las
partes y pueden hacerle reparos dentro del plazo de seis días (artículo 514, Código de
Procedimiento Civil).
Otro deber importante para el depositario es el de entregar la misma cosa depositada con
todas sus accesiones o frutos (artículos 2228 y 2229, Código Civil) a quien designe el
juez de la ejecución, siendo plenamente aplicable la norma del artículo 238 del Código
de Procedimiento Civil, que autoriza al juez para imponer por vía de apremio arresto de
hasta dos meses para el cumplimiento de la resolución que ordenó al deudor designado
depositario en el juicio ejecutivo seguido en su contra, la entrega material del bien
embargado para ponerlo a disposición del martillero encargado de su subasta.
168
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
depositario alegando justa causa y sin necesidad de incoar otro proceso. Si el acreedor
ejecutante puede sustituir al depositario en defensa de sus intereses, también el tercerista
podrá hacerlo, ya que nuestro juicio es idéntico el motivo que asiste a ambos. Además, la
norma del artículo 529, inciso primero, del tercerista de pago para hacerlo, por analogía
podría aplicarse en favor de los demás terceros que en el proceso de ejecución pueden
existir.
3. REEMBARGO
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Una vez que se ha determinado la extensión del patrimonio del ejecutado, el juez debe
proceder a seleccionar bienes suficientes para afectarlos a la ejecución con el objeto de
asegurar su resultado.
Los bienes elegidos por el juez ejecutor serán suficientes a los efectos de la ejecución
cuando el presunto valor de la venta alcance a la cantidad adeudada en capital, intereses
y costas (artículos 447 y 448, Código de Procedimiento Civil).
Estimados suficientes los bienes embargados, se deberán dar por terminadas las
actividades de selección y afección. Sin embargo, puede ocurrir que por causas
posteriores los bienes trabados hayan devenido insuficientes para cubrir el monto de la
deuda, lo que autoriza al ejecutante a solicitar que se reabra la actividad selectiva para
que la traba se amplíe a otros bienes que han quedado libres de embargo.
Esta ampliación de la traba constituye la mejora del embargo, que tiene lugar cuando se
ha producido la insuficiencia de los bienes embargados por causas posteriores a su
afección (artículos 456, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil).
La insuficiencia puede deberse a la disminución del valor atribuible a alguno de los
bienes, o que sea dudosa la obtención de la suma que se esperaba reunir con la subasta.
Esta disminución del valor puede ser material o jurídica.
Es material cuando el embargo ha recaído sobre bienes difíciles de realizar, o cuando
alguno de los bienes embargados se pierde materialmente.
La disminución del valor es jurídica si adviene a la ejecución un tercero alegando la
propiedad o posesión de un bien embargado (tercería de dominio o posesión). En este
caso, aun cuando los bienes respecto de los cuales el tercero deduce su acción continúan
171
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
embargados, se origina la duda respecto a que si los bienes obre que versa la alegación
del tercero podrán o no ser realizados, lo cual justifica y autoriza a reabrir la actividad
selectiva para mejorar el embargo.
Del mismo modo, también se produce una inseguridad sin interviene un tercero alegando
un mejor derecho que el del ejecutante y en cuya virtud pide sea pagado, con el producto
de los bienes embargados, con anterioridad a aquél. Se origina con esta intervención la
duda de si el producto de los bienes trabados alcanzará para cubrir ambos créditos, y, en
consecuencia, la inseguridad que se genera justifica la ampliación del embargo.
Sólo a instancia del acreedor tramitada incidentalmente puede decretarse la mejora del
embargo. Esta facultad la podrá usar tantas veces cuatas concurran las circunstancias que
sirven de fundamento para su ejercicio. La podrá solicitar en cualquier momento y sin
necesidad, pues la ley no lo exige, que rinda prueba la insuficiencia de los bienes
embargados; sólo bastará que el juez estime que pueda dudarse de su suficiencia. A la
solicitud de ampliación del embargo el juez puede acceder discrecionalmente, pero en
ocasiones forzosamente debe estimar que los bienes embargados son insuficientes y debe
dar lugar a la mejora del embargo, lo que ocurre con las causas objetivas que se
contemplan en el inciso 2° del artículo 456 del código de Procedimiento Civil, esto es, el
haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, o la introducción del
cualquier tercería sobre los bienes embargados.
Si la tercería entablada es de dominio o de posesión, los bienes que se traben en virtud de
la ampliación del embargo decretada quedan fuera de la tercería, y el procedimiento de
apremio continuará respecto de ellos como si no se hubiese interpuesto tercería alguna.
Lo mismo sucede si se trata de bienes embargados no comprendidos en la tercería
(articulo 526, Código de Procedimiento Civil).
Si la tercería interpuesta es de prelación (de mejor derecho y de preferencia para el
pago), respecto de los nuevos bienes que se embarguen, sigue adelante el procedimiento
de apremio, pero se paraliza al momento del pago, sin que pueda efectuarse mientras no
se encuentre firme la sentencia dictada en el proceso de tercería (artículo 526, Código de
Procedimiento Civil).
Es posible que el juez de la ejecución a solicitud del ejecutado deba dejar libres del
embargo alguno o algunos de los bienes embargados, dando lugar a la disminución o
reducción del embargo que resulta como consecuencia de un exceso de los necesarios
para responder a la demanda (artículo 447, Código de Procedimiento Civil), sea por
haberse embargado bienes de un valor objetivamente superior al monto de la
responsabilidad del deudor, o bien porque ésta ha disminuido por el pago parcial de la
deuda, o porque ocurrió un aumento del valor de alguno de ellos, (v. gr., las acciones
embargadas aumentaron sustancialmente su valor).
Se trata, en definitiva, de una solicitud que se tramita por vía incidental de alzamiento
parcial del embargo, en que el ejecutado pretende que queden libres de embargo alguno
o algunos de los bienes afectados.
También puede suceder que durante el proceso de substituya alguno o algunos de los
bienes embargados. Es una facultad que el artículo 457 del Código de Procedimiento
Civil otorga al deudor, y también al tercerista en el inciso 2° del artículo 521 del mismo
texto de leyes.
172
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Esta facultad está limitada al cambio de lo embargado por dinero, pues no se contempla
la substitución por otro u otros bienes del deudor o del tercerista, a menos que se haga
con el acuerdo de ejecutante y ejecutado. Del mismo modo, tampoco habrá mutación por
dinero si lo embargado es la especie o cuerpo cierto debido.
En la substitución no surge un nuevo embargo en vez del que se había practicado
primeramente, sino que se trata del mismo embargo, pero que ahora incide en un bien
distinto. Es lo que sucede con el dinero obtenido una vez que se ha producido la
enajenación forzosa, en que sobre él pasa a recaer el embargo.
El alzamiento del embargo es efecto de una declaración de voluntad del juez ejecutor
que provoca la terminación del embargo, debido a que el proceso de ejecución culminó
porque el deudor pagó capital intereses y costas (artículo 490, Código de Procedimiento
Civil), o porque el juez acogió alguna de las excepciones del ejecutado, o porque se
declaró el abandono del procedimiento, etc., o cuando se ordena la reducción del
embargo sobre un bien inembargable.
Alzado el embargo, el deudor puede disponer libremente de los bienes objeto de la
afección, no sin antes obtener la supresión de la medida de garantía correspondiente (v.
gr., cancelación de la inscripción a que se refiere el artículo 453 del Código de
Procedimiento Civil).
En nuestro ordenamiento no hay una regulación metódica de los efectos jurídicos que
origina el embargo, por lo que debe recurrirse a un análisis del conjunto de normar que
sobre el embargo existen para examinarlos. Así, de partida es necesario tener presente
que el embargo es un acto procesal; y que se origina en un proceso de ejecución en el
que además de las partes, está el órgano jurisdiccional.
El principal efecto jurídico que produce la práctica del embargo en relación con el
órgano jurisdiccional, es que resulta especialmente facultado para llevar a cabo actos de
disposición sobre los bienes embargados. Esta consecuencia fluye de distintas normas
del Código de Procedimiento Civil que exigen que los actos de realización forzosa deben
llevarse a cabo justamente sobre los bienes previamente embargados (artículos 481, 482,
499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros). Sin la existencia del embargo, no serán
válidos los actos de de disposición cuyo contenido resulta de las normas del
procedimiento de apremio, esto es, en algunas ocasiones el acto dispositivo consistirá en
la enajenación forzosa, en la adjudicación en pago, en la entrega en prenda pretoria o en
el arrendamiento de los bienes embargados.
Los actos dispositivos que tiene lugar en la fase de apremio del proceso de ejecución, de
manera que su carácter es procesal, puede llevarlos adelante el tribunal, pues con el
embargo resulta concretamente investido de la potestad jurídico-pública de realizar
forzosamente los bienes embargados para pagar al acreedor ejecutante. Y el poder de
disposición es parte de la potestad ejecutiva atribuida a los tribunales por el artículo 73
de la Constitución Política.
173
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
174
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
sólo se produce desde que tengan conocimiento del embargo en el caso de bienes
muebles, y en el de bienes raíces, desde la inscripción del embargo en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos
297 y 453, Código de Procedimiento Civil).
El embargo de bienes muebles sólo tiene eficacia frente a terceros desde que tengan
conocimiento del embargo, y el de bienes inmuebles, desde la inscripción del embargo
en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces
respectivo (artículos 297 y 453, Código de Procedimiento Civil). De este modo, los actos
de disposición del ejecutado sobre los bienes muebles embargados son eficaces si los
terceros no tenían conocimiento del embargo, pues de lo contrario son nulos
absolutamente porque hay objeto ilícito; y los actos de disposición del ejecutado sobre
los inmuebles embargados son válidos si el embargo no se había inscrito a la fecha del
acto, pero si éste ya había sido inscrito, tales actos adolecen de objeto ilícito y son, en
consecuencia, nulos absolutamente,
Para los terceros titulares de otros créditos en contra del ejecutado, la eficacia del
embargo se limita al principio de prioridad recogido en el inciso 1° del artículo 513 del
Código de Procedimiento Civil: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no
podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto
que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada”. De manera que el
tercero titular de un crédito que goza de preferencia puede recurrir a la tercería de
prelación; o si el crédito es de la misma naturaleza que el del ejecutante y el deudor
carece de más bienes, acudir a la tercería de pago regulada en el artículo 527 del Código
de Procedimiento Civil, o bien, si ya tiene una ejecución en curso, ejercitar el derecho de
retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes.
Introducción.
La actividad jurisdiccional del estado se desarrolla a través del proceso, esto requiere
tiempo. (Aunque se cumplan las exigencias legales del proceso, siempre se exige tiempo).
Se exige tiempo por que a menudo esas previsiones se ven ampliamente desbordados por la
realidad.
El proceso de declaración NO puede ser en consecuencia, una actividad instantánea, se
requiere de tiempo mientras se sustancian sus diferentes fases, mientras actor y demandado
se toman tiempo para alegar y demostrar sus derechos.
También se requiere tiempo para que el juez adquiera razones suficientes para decidir si la
tutela que se pidió debe ser concedida o denegada.
Por otra parte, fácilmente se comprende que ese periodo de tiempo puede ser aprovechado
por el deudor de mala voluntad, quien va a intentar toda clase de maniobras fraudulentas
73
Gentileza Alumna Cecilia Jara Erices. Complementado por notas del autor y de los alumnos Gustavo
Apablaza Salinas y Carlos Sepúlveda Cabrera.
175
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
que dificulten o hagan imposible la ejecución de una eventual condena, ya sea ansiando la
destrucción, el deterioro o enajenación de las cosas reclamadas o en general utilizando
cuantos medios estén a su alcance, para colocarse voluntariamente en situación de
insolvencia.
Con la finalidad de evitar estos peligros y asegurar que en caso de ser necesario será posible
la hoy hipotética y en todo caso, futura ejecución, de la sentencia que se dicte, el derecho
permite al demandante que solicite al juez que acuerde, decrete o adopte diferentes
medidas de aseguramiento de una eventual ejecución, medidas que de modo genérico se
llaman MEDIDAS CAUTELARES.
1) INSTRUMENTALIDAD.
2) TEMPORALIDAD
74
Sinónimo. Comienzo, Principio.
176
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por eso el legislador ha dicho que las medidas precautorias son esencialmente
provisionales, por lo tanto, deben hacerse cesar cuando desaparecen los motivos que
la generan.
1) Apariencia de derecho
3) Caución para responder de los perjuicios que se puedan producir con la medida
precautoria.
1) Apariencia de Derecho.
Esto es una exigencia de carácter general válida para cualquier medida cautelar que se
solicite.
Esta referencia legal es:
Un medio de acreditación.
Grado de convicción que la aportación de esos antecedentes debe producir en la
persona del juez.
75
Permite al juez obtener un conocimiento, sirve para conceder un derecho esencial.
177
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La formula que consagra el CPC, (constituye una presunción grave) revela que para acoger
la medida basta la apariencia, la posibilidad o verosimilitud del derecho.
2) Peligro en la Demora.
Este requisito esta consagrado en la legislación, pero carece de una formulación general (a
diferencia de la apariencia de derecho) para cualquier tipo de medida y del análisis de cada
una de las medidas debe determinarse como están conformadas estas medidas, que en el
secuestro judicial (Art. 291 del CPC) deberá probarse que halla motivo de temer que se
pueda perder o deteriorar en manos de la persona que sin ser poseedora la tenga en su
poder.
O en el caso del 296 cuando las facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el
resultado del juicio.
Sin embargo, hay medidas en que no se discute una situación especifica de peligro, pero
estén o no regulados estos presupuestos para cada situación, el peligro sigue siendo un
presupuesto ineludible para su concesión, esto se desprende del 301, en cuanto señala que
las “medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes”
Por la ubicación de este precepto al final del titulo de las medidas precautorias, nos lleva a
concluir que se trata de una norma de carácter general que demuestra que ninguna medida
178
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
precautoria puede ser mantenida sin que haya una situación de peligro apreciada por el
juez.
3) La Caución.
Sirve como garantía para el sujeto pasivo de la medida de que será reservado con perjuicios
de una medida que será reservado de los perjuicios de una medida que a la postre se torne
injustificada.
Porque como las medidas precautorias se decretan frente a una apariencia de derecho y no
frente a una certeza es perfectamente posible que una vez terminado el litigio el
demandante no tenga la razón y en cuyo favor se decretaran medidas cautelares y es ese
supuesto que la medida cautelar era injustificada.
Las medidas precautorias se encuentran reguladas en los Art. 290 a 302 del CPC, sin
embargo se entienden que estas medidas precautorias son aplicables a cualquier tipo de
procedimiento y se ha llegado a entender que proceden en cualquier clase de juicio
ejecutivo, se encuentran en el titulo V del libro II, y tienen aplicación general en virtud de
lo que señala el libro III del Código, y por esas mismas circunstancias a lo mejor deberían
estar reguladas en el libro I del CPC.
Clases de Medidas.
179
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Art. 290. Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas:
1.1- Concepto.
Lo define el Art. 2249 del C. Civil, en los términos siguientes “El secuestro es el deposito
de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro que debe resituirla al
que obtenga la decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre”
Teniendo en cuenta la clasificación que del secuestro hace el artículo 2252 del C. Civil, en
convencional o judicial, hay que concluir que el secuestro materia de este estudio es el
judicial, pues lo constituye el juez por resolución judicial.
Dice el Art. 291 del CPC “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del
Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada
y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.
76
Trascripción de minuta elaborada por el Departamento de Derecho Procesal, de la Facultad de Ciencias y
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción.
180
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
a- En el caso del Art. 901 del C. Civil, que se refiere a la reivindicación de una
cosa corporal mueble. Señala este precepto “Si reivindicándose una cosa
corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor será
obligado a consentir en él, o dar seguridad suficiente de restitución, para el
caso de ser condenado a restituir”.
O sea, los requisitos para que proceda en este caso el secuestro judicial son estos:
La doctrina, sobre el particular, se encuentra divida, aun cuando parece haber mayores
fundamentos para estimar que dicha medida cautelar procede solo respecto de cosas
muebles, y ello, basándose en el texto expreso de la ley y en la historia fidedigna de su
establecimiento.
2.1- Concepto.
Esta media la consagra el N° 2 del artículo 290 del CPC que autoriza para el nombramiento
que autoriza para pedir el nombramiento ya de uno, ya de mas interventores, entendiendo
por interventor judicial “la persona designada por el tribunal, con la función de velar por la
legalidad de la administración de los bienes materia del pleito, y para lo cual lleva cuenta
181
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Es el artículo 293 el que se encarga de señalar los casos en que hay lugar al nombramiento
de interventor, debiendo hacerse presente que el N° 4 quita a dicho precepto todo carácter
taxativo.
2- En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de
temor que el citado inciso expresa;
a- Que se reclame una herencia ocupada por otro, es decir, que se conceda la facultad
de solicitar intervención al demandante que ejercita en juicio la acción de petición
de herencia, y
b- Que exista el justo motivo de temer al deterioro de las cosas muebles hereditarias.
3- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
182
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Lo dicho respecto del socio es aplicable integramente al comunero, de conformidad con los
establecido en el artículo 2305 del C. Civil que dispone “el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los dos socios en el haber social”.
4- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
Este caso es general y quita todo carácter taxativo al artículo 293, ya que invocando la
disposición del N° 4, el actor puede pedir el nombramiento de interventor cualquiera que
sea la naturaleza de la pretensión reclamada en el pleito con tal que “haya justo motivo de
temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio” o que “haya justo
motivo de temer que los derechos demandante puedan quedar burlados”.
Citemos lo siguientes:
“Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse
de los libros, papeles y operaciones del demandado.
Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes, y podrá en este caso
decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de
crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas
más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar”.
183
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Respecto de la parte final del inc. 2 del Art. 294 que dice “y podrá en este caso
(malversación o abuso en la administración de los bienes) decretarse el deposito y
retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la
persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el
tribunal estime necesario adoptar”, tengamos presente que conforme al Art. 517 del COT,
tales productos líquidos o dineros deben colocarse a la orden del tribunal en la respectiva
cuenta del Banco del Estado. Luego, producida la malversación o abuso en la
administración de los bienes intervenidos, se puede llegar a la aplicación de una doble
medida precautoria: intervención judicial de los bienes materia del juicio, y depósito y
retención de los productos líquidos de los mismos sin perjuicio de otras medidas mas
rigurosas que el tribunal puede adoptar.
Su objeto es evitar que los derechos del actor queden burlados como consecuencia de una
administración abusiva, o de una contabilidad fraudulenta por parte del demandado, así
como de hechos físicos que tienden a destruir la integridad corporal de la cosa. Para tales
efectos se le conceden al o a los interventores las atribuciones inspectivas ya vistas,
conservando el demandado, como se ha visto, la administración de los bienes sujetos a
intervención, aunque sometido muy cerca de la función de vigilancia de aquel.
3.1- Concepto.
Esta establecida en el N° 3 del Art. 290 del CPC, y se le configura jurídicamente en el Art.
295, al decir:
“La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante,
del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y
también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes, y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
184
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Previamente hay que distinguir si la medida de retención se solicita sobre los bienes que
son materia del juicio o sobre otros bienes determinados del demandado.
En el primer caso, esto es, cuando la retención recae sobre los mismos bienes objeto de la
litis, los requisitos son:
En el segundo caso, esto es, al pedirse la retención con respecto a otros bienes
determinados del demandado, los requisitos específicos son:
Comparando los dos casos anteriormente analizados, se observa que los requisitos a) y b)
les son comunes a ambos, radicando la detención de bienes determinados recae sobre los
mismos materia del juicio, no es necesario que se acredite o pruebe por parte del
peticionario que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía o que haya
motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, circunstancia que debe
cumplirse por el actor cuando retención se pide sobre bienes determinados del demandado
que no son de pleito.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por regla general, la retención se efectúa en poder del detentador de los bienes sobre los
cuales recae, pudiendo este ser el demandante, el demandado o un tercero.
Pero existe la excepción señalada en el inciso segundo del artículo 295, que dice:
Su finalidad, ahora, es la seguridad de los valores retenidos, tal como lo indica el precepto
transcrito, para precaver los abusos que pudieran cometer las partes.
En el caso de que los valores consistan en dinero, es necesario depositarlo en la cuenta
corriente que el respectivo tribunal mantiene en el Banco Estado, de acuerdo con lo que
dispone el Art. 517 del COT.
Por medio de la retención se vela, en primer lugar, por la integridad material de la cosa
sobre que recae, puesto que el retenedor, por tener las obligaciones de un depositario
propiamente dicho, le va a corresponder la custodia del bien retenido, par alo cual deberá
guardarlo o conservarlo en su poder.
Asimismo, la retención origina una situación de indisponibilidad en relación con los bienes
sobre que se decreta, impidiendo su enajenación o disposición. Por ello es que la retención
constituye un embargo y existe prohibición de disponer los bienes retenidos. Así lo
establece el Art. 1464 del C. Civil, cuando dice “hay un objeto ilícito en la enajenación: 3°
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello”.
4.1- Concepto.
Está establecida en el Art. 290 N° 4 del CPC, y tratan de ella posteriormente los artículos
296 y 297.
Esta medida es muy amplia; en su virtud, puede el acto pedir al tribunal que decrete la
prohibición de la celebración de cualquiera o de todas las categorías de actos jurídicos que
sean necesarios para el objeto que se persigue. Podría, luego, vedarse o impedirse al
demandado la ejecución ya sea de acto jurídicos unilaterales o bilaterales o convenciones, o
de unos y otros sin exclusión. En la practica, la prohibición más común que se pide es la de
gravar y enajenar bienes determinados.
186
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Dicho carácter amplio fluye claramente del texto N° 4 del Art. 290 del CPC y de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley.
Ahora bien, esta medida debe referirse a bienes determinados. Así lo exige expresamente el
Art. 290 N° 4, que autoriza al demandante a pedir “La prohibición de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados” y el Art. 296, que en su primera parte dice que “La
prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que
son materia de juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado”.
En cuanto a la naturaleza de tales bienes determinados, diremos que ellos pueden ser
muebles o inmuebles, como se infiere claramente en el Art. 297 del CPC, que distingue
precisamente entre unos y oros para determinar los requisitos que se necesitan para que la
medida produzca efectos respecto de terceros.
Para determinar los requisitos necesarios a fin de obtener la medida de estudio, hay que
distinguir si la prohibición de celebrar actos o contratos se solicita sobre los bienes que son
materia del juicio o respecto de otros bienes del demandado.
Como puede observarse, la diferencia fundamental entre los dos casos radica en que el
requisito de que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar
el resultado de la acción, se exige exclusivamente en la segunda de las situaciones
analizadas, esto es, cuando la medida se solicita con relación a bienes que no son objeto del
juicio.
En primer lugar, tengamos presente que el C. Civil dispone en su Art. 1464, que “Hay un
objeto ilícito en la enajenación del: 4° De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
187
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
del juez que conoce del litigio”. Se consagra en este precepto la ilicitud del objeto en la
enajenación de las cosas litigiosas.
4.4- Requisitos impuesto por el CPC para que la prohibición surta efectos respecto de
terceros.
El Art. 297 expresa: “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de
terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”.
Luego tratándose de bienes raíces, los efectos de la medida en estudio se producen respecto
de las partes por el sólo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial les sea
notificada.
Respecto de terceros, y tratándose de bienes raíces, para que la prohibición surta efecto
debe inscribirse en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del
Conservador respectivo (Art. 297 inc. 1°). Sin este requisito, no produce efectos respecto de
terceros; es inoponible.
Con relación a terceros, la prohibición sólo produce efectos en cuanto a aquellos que tienen
conocimiento de ella al tiempo del contrato (Art. 297 inc. 2). Será entonces inoponible
respecto de aquellos terceros que no tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato.
Ellas estarán, como es obvio, en relación directa con la naturaleza o especie de inhibición o
prohibición que se solicite por el actor y se decrete por el tribunal.
Así, la medida asegurativa más frecuente como es la prohibición de enajenar y gravar
bienes determinados producirá el efecto de impedir o evitar la enajenación o disposición de
los bienes sobre que recae. Nos encontramos luego, en presencia de un verdadero embargo.
188
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Habiendo ilicitud del objeto, la infracción se encuentra sancionada con la nulidad absoluta
de la enajenación, de acuerdo al inc. 1°, del Art. 1682 del C. Civil.
Así lo ha reconocido unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en general.
Hay una prohibición de enajenar que no queda comprendida en el N° 3 del Art. 1464 del C.
Civil: es aquella que es necesario decretar sobre las cosas litigiosas según el inc. 2° del Art.
296 del CPC. En tal evento, es aplicable el N° 4 del Art. 1464 del C. Civil que establece
que “Hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio”.
Por haber objeto ilícito, la sanción es la nulidad absoluta conforme al inc. 1° del Art. 1682
del C. Civil.
Al margen, ahora, de la prohibición de gravar o enajenar, diremos que el efecto de las otras
3 prohibiciones de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados consistirá en
impedir o prohibir la celebración del acto o contrato o de los actos o contratos a que se
refiere la medida precautoria en estudio.
La legitimación la tiene el demandante, porque como vimos las medidas precautorias tienen
por objeto asegurar el resultado de la acción.
En cuanto a la oportunidad.
Estas medidas pueden ser solicitadas en cualquier estado del juicio, es decir desde que sea
notificada la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza. Excepcionalmente la ley
permite que puedan solicitarse y concederse medidas precautorias antes de iniciarse el
litigio y de ahí que se hable de medidas prejudiciales precautorias y a ellas se refiere
expresamente los artículos 279 y 280 del CPC.
189
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Una vez aceptada la solicitud de medida prejudicial precautoria se generan las cargas
procesales que se indican en el Art. 280 del CPC, que son:
La norma fundamental esta en el Art. 302 del CPC “las medidas precautorias se conceden
de plano”.
En el inciso segundo se dice que las medidas precautorias pueden llevarse a efecto antes de
notificarse a la persona contra quien se dicta existiendo razones graves para ello.
La notificación debe realizarse dentro de 5 días sin perjuicio de la facultad del tribunal de
ampliar dicho plazo por motivos fundados. La notificación se puede hacer por cedula si el
tribunal así lo ordena (porque lo puede haber efectuado por el estado diario).
El Art. 302 señala que “El incidente a que den lugar las medidas”, es decir que ¿Debe
concederle un procedimiento incidental a una medida precautoria?
La respuesta es no, a pesar de lo que uno pudiese pensar desprendiéndose del tenor literal.
A lo que se refiere esta norma es a la oposición que el sujeto pasivo formule, al supuesto
que el sujeto pasivo se oponga a la medida precautoria. Esa oposición es la que va a general
el incidente. En ese sentido se refiere la disposición del Art. 302, y hay que considerar a su
vez que en casos debidamente fundados se puede llevar la medida precautoria sin previa
notificación.
I. Generalidades.
Concepto. Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante,
sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, determinados
documentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa, cuya falta puede
inducirnos a error, o dejarnos en la imposibilidad de probar nuestro derecho.
Cierto es que, aun cuando estos datos, documentos o pruebas no los tuviéramos al iniciarse
el juicio, podríamos procurárnoslos en el curso del mismo; pero ello, en la mayoría de los
77
Casarino Viterbo, Mario. “Las Medidas Prejudiciales” en Manual de Derecho Procesal. Ed. Jurídica de
Chile, año 1998, Tomo III, p. 412-432.
190
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
191
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la, capacidad del futuro
demandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes.
Esta primera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 1, del Código de
Procedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro
demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a
preparar la demanda.
Su objetivo es triple, pues la declaración jurada exigida por el futuro demandante al futuro
demandado puede versar sobre algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio,
sobre su personería o sobre el nombre y domicilio de sus representantes.
Esta medida prejudicial se decretará sólo cuando, a juicio del tribunal, sea necesaria para
que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC). Por consiguiente, su
procedencia queda entregada al buen criterio que se supone existe en la persona del
magistrado. Aunque la ley no lo expresa, si el tribunal acepta la procedencia de esta medida
prejudicial, será necesario que señale una audiencia para que concurra a ella el futuro
demandado a prestar la declaración jurada de que se trate, notificándosele al efecto.
Puede suceder que el futuro demandado se resista a cumplir la medida prejudicial
decretada, sea porque rehúse prestar la declaración ordenada, no compareciendo o
negándose a prestar la declaración, sea porque sus respuestas no las dé categóricamente en
conformidad a lo solicitado. En tales casos, la ley autoriza para imponer al desobediente
multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados
prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y apercibimiento (Art. 274
CPC).
Esta segunda medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 2°, del Código
de Procedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra
del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece asimismo a las medidas
prejudiciales destinadas a preparar la demanda.
192
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
La acción que pretende instaurar el futuro demandante ha de tener por objeto una cosa, la
cual desea examinar previamente para el mejor éxito de aquélla. Aun cuando la ley no
distingue, nos parece que esta cosa debe ser corporal, por la propia finalidad de la medida
prejudicial de que se trata.
El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que
el demandante pueda entrar al juicio (Art. 273, inc. final, CPC).
La manera de proceder a la exhibición de esta cosa varía según ella se encuentre en poder
del propio interesado, esto es, del futuro demandado, o de terceras personas. Si se halla en
poder del propio interesado, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando
al futuro demandante para que lo reconozca y dándole facilidades para ello. Si se halla en
poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre (Art. 275
CPC).
El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso razón de la
clase y estado actual de la cosa exhibida (Art. 283, parte final, CPC).
Si se niega a efectuar la exhibición de la cosa en los términos antes señalados, podrá
apremiarse al desobediente con multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos
hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, y aun decretarse
allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios
podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a
exhibirlo (arts. 274 y 276 del CPC).
Esta tercera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 3°, del Código de
Procedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro
demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas prejudiciales
destinadas a preparar la demanda.
En el fondo, se trata de la exhibición de instrumentos públicos o privados; pero que han de
revestir una característica especial, o sea, que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas. Se trata entonces de una cuestión de hecho, que habrá que examinar a la luz de
cada caso en particular. El legislador ha creído asimismo conveniente indicar como
documentos susceptibles de esta medida prejudicial, las sentencias, los testamentos, los
inventarios, las tasaciones y los títulos de propiedad, por ser los instrumentos públicos más
corrientes; mas todos ellos deben también revestir la característica de poder interesar a
diversas personas por su naturaleza.
El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que
el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC)
A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la exhibición de los documentos en cuestión
se hará ante el mismo tribunal, de suerte que éste, al decretarla, tendrá que señalar una
audiencia.
Siempre que el futuro demandante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que
se presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC).
Si los documentos cuya exhibición se pretende se encuentran en poder de terceros, la
medida prejudicial no produciría los efectos pretendidos por el solicitante; y no tendría más
193
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
camino que pedir esa exhibición durante el curso del juicio, ateniéndose a lo prescrito en el
artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.
Por el contrario, si los documentos cuya exhibición se ha solicitado, se encuentran en poder
del futuro demandado y éste desobedece la medida prejudicial decretada, incurre en la
sanción de perder el derecho de hacerlos valer después, salvo que el demandante los haga
también valer en apoyo de su defensa, que se justifique o aparezca de manifiesto que no los
pudo exhibir antes, o que se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solici-
tud de exhibición (Art. 277 CPC).
Lo cual se entiende sin perjuicio de poder también apremiar al desobediente con multa o
arresto en la forma establecida en el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local
donde se halle el instrumento cuya exhibición se pide (arts. 276 y 277 CPC.).
Esta cuarta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N°4°, del Código de
Procedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del
futuro demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas
prejudiciales destinadas a preparar la demanda.
Se trata aquí de la exhibición de instrumentos como medida prejudicial, pero relativa a un
caso particular. La exhibición ha de tener por objeto libros de contabilidad y todavía debe
tratarse de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante.
Esta exhibición tiene además una importante limitación, establecida en la parte final del N°
4° del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio". En otras palabras, si lo que se
pretende es la exhibición de libros de contabilidad de un comerciante, la práctica de esta
medida deberá ceñirse a dos importantes limitaciones; a saber: no cabe decretar la
manifestación y reconocimiento general de estos libros de contabilidad, salvo las
excepciones legales; y la exhibición deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se
llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, concretándose a los
asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se pretende agitar y a la
inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad
requerida.
La exhibición de los libros de contabilidad será decretada por el tribunal sólo cuando, a su
juicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final,
CPC.); y siempre que el solicitante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que
se presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC).
Una vez decretada la exhibición de los libros de contabilidad, si la persona a quien incumbe
dar cumplimiento a esta medida la desobedece, encontrándose dichos libros en su poder,
incurrirá en doble sanción; a saber: perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo en
la forma que establece el artículo 277, sin perjuicio de poder ser apremiada con multas que
no excedan de dos sueldos vitales, o con arrestos no superiores a dos meses, y aun de
decretarse el allanamiento del local en donde se encuentren los libros (arts. 276 y 277
CPC).
Todavía más, si los libros de contabilidad cuya exhibición se rehúsa pertenecen a un
comerciante, puede incurrir en las sanciones anteriores, y también en las señaladas en el
párrafo 2°, título II, libro I, del Código de Comercio, las cuales, en síntesis, consisten en ser
194
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados sin
admitírsele prueba en contrario (arts. 277, parte final, CPC y 33 C. Com.).
Esta quinta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N° 5°, del Código
de Procedimiento Civil; pero, a diferencia de las anteriores, puede ser solicitada tanto por el
futuro demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y también a diferencia
de las anteriores, en atención a su finalidad, diremos que está destinada a preparar la de-
manda o su contestación.
Esta diligencia se decretará en todo caso (Art. 273, inc. final, CPC); es decir, basta que se
pida para que el tribunal la ordene, sin que tenga que calificar si es o no necesaria para
entrar en el juicio. Será asimismo indispensable que el tribunal, al decretarla, fije una
audiencia para que ella se lleve a efecto.
Si se rehúsa el reconocimiento de firma, puesta en instrumento privado, como medida
prejudicial, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento
judicial de documentos en el juicio ejecutivo (Art. 278 CPC); esto es, si el citado no
comparece o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma (Art. 435, inc. 2°,
CPC).
No hay que olvidar que debe tratarse de un instrumento privado, correspondiendo juzgar a
la luz de las leyes de fon do, si de esta clase de instrumento se trata; y, además, de un
instrumento privado firmado, pues hay instrumentos que, careciendo de firma; no por eso
dejan de ser privados.
Aluden a esta otra e importante medida prejudicial los artículos 279 y 280 del Código de
Procedimiento Civil. Al igual que las cuatro primeras medidas prejudiciales que hemos
estudiado, sólo le corresponde solicitarla al futuro demandante, y, en atención a su
finalidad, constituye el ejemplo típico de medidas prejudiciales destinadas a asegurar el
resultado de la acción que se pretende instaurar.
En consecuencia, las medidas prejudiciales precautorias, como su nombre lo indica,
presentan un doble carácter. son prejudiciales, en el sentido de que son previas al juicio; y
son precautorias, en cuanto están llamadas a asegurar el resultado de la futura acción.
¿Cuáles son estas medidas prejudiciales precautorias? Las mismas medidas precautorias de
que trata el título V del libro II del Código de Procedimiento Civil (Art. 279, inc. 1°, parte
1a, CPC); o sea, el secuestro de la cosa que va a ser objeto de la demanda, el nombramiento
de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de cele-
brar actos o contratos sobre bienes determinados.
Ahora bien, para que puedan decretarse estas medidas prejudiciales, la ley exige la
concurrencia de tres requisitos copulativos; a saber:
195
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
196
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Estas nuevas medidas prejudiciales se hallan contempladas en el artículo 281 del Código de
Procedimiento Civil; presentan la característica de que pueden ser solicitadas tanto por el
futuro demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y, en atención a su
finalidad, pertenecen a la categoría de las medidas prejudiciales destinadas a procurarse
pruebas que pueden desaparecer.
La inspección personal del tribunal es un medio probatorio destinado a acreditar hechos o
circunstancias materiales en el juicio mediante la observación y constatación de ellas
efectuadas por el tribunal. Se le llama también reconocimiento judicial. Para decretar este
medio probatorio como medida prejudicial, la ley requiere que exista peligro inminente de
un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (Art. 281, inc.
1°, CPC).
El informe pericial es otro medio probatorio, y consiste en la presentación de un dictamen
de personas que tienen versación sobre las materias o hechos a que dicho dictamen se
refiere y que han sido controvertidos en el juicio mismo. Al igual que la inspección
personal del tribunal, se decretará con el carácter de medida prejudicial, cuando exista
peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente
desaparecer (Art. 281, inc. 1°, CPC). La ley agrega la frase "nombrados por el mismo",
para significar que los peritos deben ser nombrados por el tribunal sin intervención alguna
de las partes; con lo cual modifica las reglas generales, ya que, según éstas, la voluntad de
las partes es la primera fuente de designación de los peritos.
El certificado de ministro de fe, dentro de la teoría general de la prueba, constituye un
instrumento público; y, como medida prejudicial, podrá decretarse en los mismos casos que
las dos anteriores.
197
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En consecuencia, esta obligación señalada por la ley civil, que pesa sobre el mero tenedor
de la cosa que se reivindica, desde el punto de vista procesal, reviste el carácter de medida
prejudicial. Pero su campo de actuación ha sido ampliado, por cuanto se hace valer en
contra de aquel a quien se intenta demandar si expone ser simple tenedor de la cosa de que
procede la acción a que es objeto de ella, y no solamente en contra de aquel mero tenedor
de la cosa cuya reivindicación se pretende; y porque la medida tiende a dos objetivos, a
saber: la declaración jurada sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la
tiene y la exhibición del título de su tenencia; y si expresare no tener título escrito, la
declaración bajo juramento de que carece de él (Art. 282, inc. 1°, C.P.C.).
En el fondo, la petición principal de esta medida prejudicial consistirá en que quien tenga la
cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, exponga si es poseedor o mero
tenedor de la misma; y, para el caso de exponer que es mero tenedor, subsidiariamente se
solicitará que preste juramento sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre
la tiene y que exhiba el título de su tenencia o jure carecer de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias antes enunciadas, se podrá
apremiar a la persona a quien se intenta demandar, con multas que no excedan de dos
sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (arts. 274 y 282, inc. 2°, CPC).
La exhibición del título de mera tenencia dará también derecho al futuro actor, siempre que
lo exija, a que se deje en el proceso copia de todo el documento o de la parte pertinente
(Art. 283, parte 1a, CPC).
9- Confesión judicial.
Esta medida prejudicial se halla establecida en el artículo 284 del Código de Procedimiento
Civil; puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado
(Art. 288 CPC); y, en atención a su finalidad, está destinada a procurarse un medio
probatorio que pudiera desaparecer.
Confesión judicial es sinónima de absolución de posiciones; y tiene lugar como medida
prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en
breve tiempo del país.
La confesión se exigirá al tenor de los hechos expuestos por el solicitante, pero calificados
previamente de conducentes por el tribunal. Creemos que este examen previo que hace el
tribunal del pliego de las posiciones o preguntas sobre que debe versar la confesión, no será
óbice para que se mantenga siempre en reserva hasta que la confesión sea prestada (Art.
387 CPC).
La resolución del tribunal sobre la conducencia de las interrogaciones no será susceptible
de recurso alguno; y si se accede a la diligencia, será necesario también señalar día y hora
para su práctica (Art. 284, inc. 1°, parte 2a, CPC.).
Tres actitudes podrá, en seguida, adoptar la persona a quien se le exige esta confesión; a
saber: que preste la confesión solicitada; que se ausente dentro de los treinta días
subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o que se ausente dentro de
ese plazo sin absolver posiciones, pero dejando apoderado con autorización e instrucciones
bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio.
Ahora bien, si presta la confesión solicitada, termina la gestión de medida prejudicial y esa
confesión se hará valer dentro del juicio posterior; si se ausenta, pero deja apoderado con
autorización e instrucciones bastantes, la confesión la prestará este último en representación
198
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
de su mandante dentro del juicio posterior; y si se ausenta sin prestar confesión ni dejar
apoderado, se le dará por confesa, pero en el curso del juicio (Art. 284, inc. 2°, CPC.).
Esta sanción de darla por confesa tendrá que ajustarse a lo prescrito en el artículo 394 del
Código de Procedimiento Civil, o sea, será necesario examinar previamente si las preguntas
objeto de la confesión están o no categóricamente afirmadas, pues solamente las primeras
son las que se darán por confesadas.
Esta otra medida prejudicial está contemplada en el artículo 285 del Código de
Procedimiento Civil; puede ser solicitada exclusivamente por el futuro demandante, y, en
atención a su finalidad, está destinada a preparar la acción que se piensa instaurar.
Tendrá lugar esta medida prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una
persona se ausente en breve tiempo del país (arts. 284 y 285, parte 1a, CPC).
El objetivo directo de la medida prejudicial en cuestión es que la persona cuya ausencia se
teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y
que responda por las costas y multas en que sea condenado (Art. 285, parte 2a, CPC.).
Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial rehúsa cumplirla,
incurrirá en el apercibimiento de nombrársele un curador de bienes (Art. 285, parte final,
CPC).
Recordemos que si la persona a quien se va a demandar se ausenta del país sin dejar apoderado
que la represente, habrá que atenerse a las normas legales que en su oportunidad estudiamos
sobre representación judicial de las personas ausentes.
Esta otra medida prejudicial se halla establecida en el artículo 286 del Código de
Procedimiento Civil; puede solicitarla el futuro demandante o el futuro demandado; y, en
atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a procurarse
pruebas que pueden desaparecer.
Tendrá lugar esta medida prejudicial respecto de testigos cuyas declaraciones, por razón de
impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente (Art.
286, inc. 1°, parte 1a, CPC.) (Ejemplos: grave enfermedad que haga temer por la vida del
testigo, ausencia del mismo a lugares desconocidos o de tránsito, etc.).
Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique la parte que solicita la diligencia,
calificados de conducentes por el tribunal (Art. 286, inc. 1°, parte final, .CPC). Contra esta
resolución podrán interponerse recursos, ya que la ley no los prohibió como en el caso de la
absolución de posiciones.
Para practicar esta diligencia, en cambio, del mismo modo que en la inspección personal
del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificación de ministro
de fe, se dará previamente conocimiento a la parte en contra de quien se ha solicitado la
diligencia, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse
la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes
(Art. 286, inc. 2°, CPC).
199
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
¿Cuáles son? Cuando estudiamos los requisitos que deben concurrir para decretar medidas
precautorias, manifestamos que estos requisitos eran de dos clases: generales, o sea,
aplicables a toda clase de medidas precautorias; y especiales o específicos, aplicables a la
medida precautoria de que se trata en particular.
Otro tanto acontece con las medidas prejudiciales. Deben concurrir requisitos generales,
aplicables a toda medida prejudicial; y requisitos especiales o específicos, que sólo dicen
relación con la medida prejudicial de que se trate.
a) Que el que las solicite exprese la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (Art. 287 CPC.); y
b) Que se decreten sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que
expresamente se exige su intervención (Art. 289 CPC).
Los requisitos especiales, en cambio, son aquellos que deben concurrir para decretar una
determinada medida prejudicial en particular, los cuales ya estudiamos, en detalle, al
examinar cada una de estas medidas.
- Demanda Ejecutiva,
- Oposición del ejecutado, excepciones o defensas.
Cuaderno Principal - La prueba.
- Citación para oír sentencia,
- Sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria,
la que puede ser de pago o remate)
200
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Una vez que se traba el embargo, el cuaderno de apremio queda paralizado hasta que se
dicte sentencia definitiva en el juicio ejecutivo, y una vez que esta se dicta y queda firme se
pone en movimiento el cuaderno de apremio con las diligencias necesarias para obtener el
cumplimiento del fallo por supuesto que será el cumplimiento del fallo condenatorio.
Para saber como se cumple la sentencia condenatoria habrá que examinar si se trata de una
sentencia:
- De remate,
- De pago.
Esta clasificación emana de lo dispuesto en el Art. 473 del CPC, al reglamentar la reserva
de derechos del ejecutado.
Sentencia de Pago.
Esta sentencia se va a cumplir cuando se encuentre ejecutoriada como lo dice el Art. 475
del CPC.
Como se trata de una sentencia de pago lo embargado generalmente será dinero o de una
especie o cuerpo cierto debido.
Si lo embargado es dinero una vez ejecutoriada esta sentencia definitiva se solicita al
tribunal que liquide el crédito y se tasen las costas que deben ser de cargo del deudor.
78
Liquidación del crédito, se considera el reajuste de este más los intereses.
201
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Sentencia de Remate.
En los casos en que los bienes embargados deban realizarse, o sea si no es en dinero o si no
son de especie o cuerpo cierto debido. Es por ello que se llama sentencia de remate
técnicamente debe llamarse sentencia de realización.
Para determinar como se procede a la realización de estos bienes hay que distinguir la
naturaleza de los mismos:
Formas de Realización80.
Introducción81.
Terminadas las actuaciones que integran el embargo, y si no se han opuesto las excepciones
o ellas fueron rechazadas por sentencia firme, el juez está en condiciones de pasar a la fase
de realización forzosa de los bienes embargados, que el Código de Procedimiento Civil
llama “procedimiento de apremio”, y que regula los artículos 479 a 517, a propósito del
juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, pero que son enteramente aplicables a la
ejecución de las sentencias, por disponerlo del número 3 inciso tercero, del artículo 235 del
mismo cuerpo de leyes.
El legislador consagró expresamente en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil
que terminado el acto ejecutivo del embargo y no habiendo deducido excepciones el
79
Si dice USD $10.000- equivalentes en moneda nacional, se paga en pesos chilenos).
80
Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Ob. Cit. Trascripción, P. 149-150, 166 N° 5-212, 340-355.
81
Ídem, P. 149-150.
202
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
ejecutado, debe pasarse a la realización de los bienes embargados. Del mismo modo, el Art.
481 del mencionado código ordena que notificada que sea la sentencia de remate, se
procederá a la venta de los bienes embargados.
Estos artículos merecen algunas precisiones. Así, en primer término, hay que señalar que la
realización forzosa no siempre es necesaria, y, en segundo lugar, que la realización no
siempre consiste en la enajenación forzosa o venta forzosa como lo concibe nuestro
sistema, aunque ésta sea la forma usual de realización.
Que la realización de bienes no siempre es necesaria lo demuestra el artículo 511 del
Código de Procedimiento Civil, el que ordena que una vez que ha quedado firme la
sentencia de pago, se haga pago al acreedor con el dinero embargado; y el artículo 512 del
mismo cuerpo de leyes al prescribir que si el embargo se ha trabado sobre la especie de la
misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al
ejecutante. Como puede apreciarse, en ambos casos no es necesaria la realización forzosa
de los bienes embargados.
En segundo término, decíamos que la realización forzosa de los bienes embargados siempre
se resuelve en la enajenación o venta forzosa, que es de lejos lo más frecuente, pues en
ocasiones el bien embargado no puede jurídicamente ser enajenado, y en otras, la
enajenación o venta se ha hecho difícil. En estos casos, la ley acude a la adjudicación al
ejecutante del bien embargado, e incluso a la entrega del mismo al acreedor para que se
cobre de su crédito con los productos del bien embargado, o al arriendo.
En consecuencia, y de de acuerdo a lo recién dicho, puede afirmarse, en primer lugar, que
propiamente realización equivale a venta de ciertos bienes para obtener una cantidad de
dinero.
Pero para el proceso de ejecución, debe entenderse en sentido más amplio, de modo que
incluya la venta o enajenación forzosa, como la entrega de unos bienes al acreedor para que
se pague con los productos, sin necesidad de que éstos salgan del patrimonio del ejecutado;
el arrendamiento de los bienes embargados, y aquella en que el resarcimiento consiste en la
adjudicación en pago al acreedor ejecutante de los bienes embargados. Y en segundo lugar;
que el Código de Procedimiento Civil prevé cuatro grandes formas de realización distintas
de los bienes embargados: la enajenación forzosa o venta en pública subasta; la
adjudicación a favor del ejecutante y en pago de su crédito; la entrega de bienes
embargados al acreedor para que se pague con sus productos, o prenda pretoria o anticresis
judicial como también se le denomina; y el arrendamiento de ciertos bienes.
82
Idem, Pág. 166 N° 5-212.
203
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
C) Las enajenaciones que se lleven a cabo por las responsabilidades civiles que se
determinen en los procesos penales (artículos 380 y siguientes, Código de Procedimiento
Penal). Así como las que se lleven a efecto en cumplimiento de la decisión civil de las
sentencias penales en el nuevo proceso penal (artículo 472, Código Procesal Penal).
D) Las enajenaciones que tengan como causa la ejecución de las resoluciones en asuntos
laborales (artículo 460, Código del Trabajo).
E) Las enajenaciones que se lleven a cabo en la ejecución de las resoluciones indicadas en
el artículo 2° del texto actualizado de la ley número 17.322, que establece normas para
cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión.
F) Las enajenaciones que se lleven a efecto en ejecución del contrato colectivo (artículo
349, Código del Trabajo).
G) La enajenación en ejecuciones seguidas en conformidad al artículo 17 de la Ley N°
18.220.
204
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Enajenación Especial.
Por su naturaleza se encuentran sujetos a una enajenación especial los bienes muebles
sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o
muy dispendiosa. Su enajenación (venta dice el Código) la hará el depositado en la forma
más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del juez, y toda cuestión que se
suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario con ocasión de ella, se sustanciara
en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que asista (artículos 483 y 480, Código
de Procedimiento Civil).
Del mismo modo, el artículo 484 del Código de Procedimiento Civil sujeta a una
enajenación especial los efectos de comercio realizables en el acto, esto es, acciones, bonos,
debentures, etc. Se efectúa sin previa tasación por un corredor que se nombra de acuerdo al
procedimiento establecido en el artículo 414 del CPC (nombramiento de peritos).
Para la enajenación de los bienes no comprendidos en los artículos 482, 483 y 484 del
Código de Procedimiento Civil, el legislador ha previsto una serie de actuaciones que
forman una cadena, pero que para su análisis y estudio es posible separarlas en tres etapas.
La primera la podemos llamar diligencias previas a la subasta o remate. La segunda, el
remate o subasta; y la última, actos o diligencias posteriores.
205
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Diligencias Previas.
1. Tasación.
La fijación del valor de tasación es una gestión previa, anterior a la determinación de las
bases del remate y naturalmente muy anterior a éste, ya que, como lo determina el artículo
488 del Código de Procedimiento Civil, aprobada la tasación, se señalarán día y hora para
la subasta.
Para los bienes raíces la tasación será, en los términos del artículo 486 del Código de
Procedimiento Civil, “la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de
la contribución de haberes”, vigencia que debe corresponder a la fecha del remate y no a
una tasación practicada mucho antes de ella.
Con el objeto de acreditar el valor de tasación será necesario acompañar (con citación) el
correspondiente certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos. Y fijándose
como base de la subasta el avalúo vigente con el certificado emitid por el mencionado
Servicio, la resolución ejecutoriada que así lo determine es inamovible para las partes y el
tribunal, del modo que aun objetado dicho instrumento no vicia la resolución en que se
ordena día y hora para la subasta.
Se tendrá como valor de tasación el que figure en el certificado surgido del Servicio de
Impuestos Internos si el ejecutado no solicita dentro de plazo que se haga una nueva. La
nueva tasación se hará por peritos nombrados en la forma dispuesta por el artículo 414 del
Código de Procedimiento Civil, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo
día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.
Hecha la tasación, debe ser puesta en conocimiento de las partes de la ejecución, las cuales
tendrán el término de tres días para impugnarla (artículo 486, inciso 4°, Código de
Procedimiento Civil). De las impugnaciones deducidas se dará traslado por tres días
(artículo 486, inciso 5°, Código de Procedimiento Civil). Transcurridos los plazos recién
indicados, y hayan o no evacuado las partes los traslados de las impugnaciones, el tribunal
resolverá sobre ellas, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el
mismo perito o por otro, para lo cual el tribunal expresará los puntos sobre que deba recaer
la rectificación, la que una vez hecha se tendrá por aprobada sin aceptarse nuevos reclamos;
o por último, el juez se pronuncia fijando por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas
resoluciones son inapelables (artículo 487, Código de Procedimiento Civil).
Para los demás bienes, esto es, bienes muebles incorporales los efectos de comercio no
realizables en el acto, los derechos litigiosos, la tasación se hará por peritos conforme a lo
dispuesto en los artículos 486 y 487 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto su
aplicación sea procedente.
Determinada que sea la tasación del bien, debe procederse a fijar las condiciones de la
subasta, procurando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación. Las bases del
remate se referirán a la forma de pago del precio de la subasta, al mínimum para las
posturas, a las cauciones que deben otorgar los interesados para intervenir en la subasta, si
se hace ad corpus en relación a la cabida, a la fecha en que se hará entrega del bien al
206
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
subastador, y en general a cualquiera otra condición tendente a una mejor ejecución del
remate.
Las bases del remate se propondrán por el ejecutante con citación de la contraria, y se
tendrán por tales si no las objeta. Si hay objeción, el tribunal resolverá de plano
consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso
2°, Código de Procedimiento Civil). Pero el juez al proceder a fijar las bases del remate en
sustitución del acuerdo de las partes, debe obligatoriamente señalar las siguientes
condiciones:
A) Que el precio deberá pagarse al contado, salvo que por motivos fundados resuelva otra
cosa (artículo 491, inc. 1°, Código de Procedimiento Civil).
B) Que no serán admitidas las posturas inferiores a dos tercios de la tasación (artículo 493,
Código de Procedimiento Civil).
C) El que todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente,
calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la
adquisición ("compra", dice el Código) de los bienes rematados. La caución será
equivalente al diez por ciento de la valoración de los bienes y subsistirá hasta que se
otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio
o parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494, inciso 1°, Código de Procedimiento
Civil).
D) Y por supuesto, todas las demás condiciones que el juez estime necesarias para la mayor
facilidad y mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso 2°, Código de
Procedimiento Civil).
Estos avisos serán redactados por el secretario del tribunal teniendo los datos necesarios
para identificar los bienes que van a rematarse (artículo 489, inciso 3°, Código de
Procedimiento Civil); y serán publicados por cuatro veces a lo menos en un diario de la
comuna en que tenga su asiento el tribunal, o en uno de la capital de la provincia o de la
capital de la región, y en aquélla no lo hubiere. Además, y haciendo excepción a la regla
general de que las actuaciones judiciales deben practicarse en días hábiles (artículo 59,
Código de Procedimiento Civil) los avisos podrán publicarse en días inhábiles, debiendo el
primero de ellos aparecer con quince días de anticipación, como mínimo, a la fecha de la
subasta, sin descontar los días inhábiles, esto es, en el cómputo no se descuentan los días
feriados, lo que es excepcional, ya que en el artículo 66 la ley rituaria establece que los
términos de días se entenderán suspendidos durante los feriados. Si los bienes están en otra
207
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Esta diligencia previa tendrá lugar en aquellos casos en que el bien a rematar sea un
inmueble que esté gravado con una o más hipotecas y se desea su purga o caducidad.
El artículo 2428 del Código Civil consagra el derecho de persecución de que goza el
acreedor hipotecario, esto es, el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el
que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Empero, este derecho de
persecución no podrá ejercitarse contra el tercero que haya adquirido la finca en pública
subasta ordenada por el juez, cumpliéndose las demás formalidades establecidas en el
artículo 2428 del Código Civil. Se trata, en definitiva, de un caso de extinción de la
hipoteca que no tendrá aplicación si el producto del remate alcanza para pagar a todos los
acreedores hipotecarios, ya que al extinguirse la obligación principal se extinguirá la
obligación accesoria, cual es la hipoteca.
Como lo señala el artículo 2428 del Código Civil, para que se produzca la extinción de las
hipotecas es necesario que concurran tres requisitos, a saber:
4.1. El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el
juez.
Debe tratarse de una subasta que se lleve a cabo en un proceso de ejecución singular o
universal (quiebra). Sin embargo, la Corte Suprema expresó en un fallo más o menos
reciente que “la citación personal de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre
una misma finca, exigida por el inciso 3° del a título 2428 del Código Civil, no resulta
necesaria en el juicio de quiebra, toda vez que debe reputarse que todos los acreedor del
fallido están ligados a la realización de cualquiera de los bienes de su activo, incluso los
hipotecarios, mientras no hagan uso del derecho que les concede el artículo 71 de la Ley N°
18.175”.
Agrega la sentencia que “de acuerdo con lo que prescribe el artículo 67 de la referida ley,
quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas sus deudas pasivas, con lo cual
desaparea r derecho de opción a conservar sus hipotecas, que sólo compete al acreedor
cuyo crédito no esté devengado”
No compartimos lo señalado por la Corte Suprema, ya que la ley no distingue entre la
enajenación verificada como resultado de un proceso de ejecución singular o uno de
carácter universal, como la quiebra. De otro lado, el alto tribunal estaría estableciendo una
causal de purga o extinción de la hipoteca no prevista en la ley, transformando el derecho
real hipotecario en un simple derecho personal de igual naturaleza y alcance del que
corresponde a cualquiera de los demás acreedores.
208
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Subasta o pública subasta es la “que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato
y con intervención de un juez u otra autoridad” u “ofrecer -una cosa- a quien haga
proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijada”. Por lo tanto, la adjudicación
del bien embargado que contempla el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil no es
la subasta pública ordenada por el juez, exigida por el artículo 2428 del Código Civil para
la purga de la hipoteca, pues la adjudicación del artículo 499 del bien embargado la hace el
juez de la causa interviniendo sólo el acreedor, en virtud de cuya petición se la efectúa el
juez, sin publicidad ni competencia y por un valor preestablecido: los dos tercios del bien
embargado. Distinto es en la pública subasta, en la que la adjudicación se hace al mejor
postor, postulando a la adjudicación no sólo el acreedor, sino que cualquier interesado. Y,
asimismo, el precio de ella no son precisa y necesariamente los dos tercios de la tasación
del bien embargado, sino el que ofrezca el mejor postor o haga proposiciones más
ventajosas en las condiciones prefijadas.
Del mismo modo, es necesario que la pública subasta sea ordenada por el juez, pues no es
igual que si fuera autorizada por él. En efecto, en el artículo 394 del Código de
Procedimiento Civil se establece una subasta pública, pero no es ordenada por el juez, sino
que autorizada por éste.
Por tercero debe entenderse aquel que adquiere en la subasta el inmueble hipotecado,
incluyéndose al acreedor ejecutante al que se adjudica la finca en pago, pero en este caso
las hipotecas se extinguirán cuando la adjudicación se haga al primer acreedor hipotecario y
no a uno de grado posterior en que solamente se extinguirán las hipotecas de los acreedores
de rango inferior subsistiendo las preferentes cuando el valor en que se hace dicha
adjudicación sea inferior a la cantidad a que ascienden los créditos de los acreedores
anteriores, incluyendo en ellos el del acreedor que pide la adjudicación, porque es evidente
que en ese caso el precio de la finca no alcanza a satisfacer a los acreedores posteriores.
4.2. La subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El artículo 2428 del Código Civil señala textualmente que “para que esta excepción surta
efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de
emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma
finca...". La interpretación que en un principio dio la jurisprudencia a la expresión “en el
término de emplazamiento” que usó el legislador civil en el mencionado artículo 2428, de
que bastaba la notificación hecha a los acreedores dentro del término de emplazamiento y
pocos días antes del remate, o de que es válida la notificación que se practica con dos días
de anterioridad al remate, fue condenada en forma casi unánime por la doctrina, la que
sostiene que entre la citación a los acreedores y el remate debe transcurrir el término de
emplazamiento del juicio ordinario.
Como se ha visto, según el artículo 2428 del Código Civil, la subasta judicial hecha con
citación de todos los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas
constituidas sobre el inmueble, pero esta norma que aparece con un carácter tan absoluto es
disminuida en su aplicación práctica por la modificación que le hace el precepto del artículo
492 del Código de Procedimiento Civil en el sentido que la citación personal que se hace a
los acreedores hipotecarios no produce siempre la extinción de todas las hipotecas, pues en
el caso de que la subasta sea pedida por un acreedor hipotecario de grado posterior, los
acreedores preferentes podrán optar entre el pago de sus créditos sobre el precio del remate,
o conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados.
No obstante que el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil sólo se refiere a la
hipótesis en que la finca hipotecada sea perseguida contra el deudor personal que la posea
(artículo 492: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea...”), también se aplica “al caso en que
se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores” (artículo 762, Código de
Procedimiento Civil).
210
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
que le concede el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil; si nada dice dentro de
ese plazo, se entiende que opta por ser pagado con el precio del remate.
Como se ha visto, para que se produzca la extinción de las hipotecas constituidas sobre la
finca que se subasta, es menester se hayan observado todas las formalidades establecidas en
el artículo 2428 del Código Civil, y la citación personal de los acreedores hipotecarios no
tiene otra finalidad que darles a conocer el hecho de que el inmueble hipotecado se va a
rematar para que hagan todas las gestiones que estimen apropiadas en defensa y amparo de
sus derechos como tales acreedores. Por ello es que la omisión de la citación no acarreará la
nulidad del remate, sino que el acreedor no citado conserva su hipoteca y podrá entonces
solicitar que se restablezca su inscripción hipotecaria, si es que ha sido cancelada, y
perseguir la finca de su actual propietario.
Del mismo modo, debe tenerse presente que si algún acreedor hipotecario que no fue citado
decide perseguir la finca su actual propietario, no significa necesariamente que su crédito se
vaya a pagar con la totalidad del precio del nuevo remate o lo que es lo mismo, vaya a
mejorar de grado en cuanto a acreedor hipotecario, sino que queda en idéntica posición a la
que tenía en el primer remate, porque el adquiriente de la finca subastada se subroga en los
derechos de los acreedores hipotecarios que han visto pagados sus créditos con el precio del
remate. Opera una subrogación legal establecida en el número segundo del artículo 1610
del Código Civil: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio...
2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obliga pagar a los acreedores a quienes
el inmueble está hipotecado;”
De acuerdo con la disposición recién transcrita, el dueño de la finca ocupará el lugar del
acreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó y por ello es que debe ser pagado con
preferencia al acreedor hipotecario ejecutante que no fue citado al remate en que el actual
dueño adquirió el inmueble. El dueño actual del inmueble pasa a ocupar el lugar del
acreedor cuyo crédito se pagó con el precio del primer remate, y si acreedor hipotecario que
no es citado al remate conserva su hipoteca y puede pedir que la finca hipotecada se subaste
nuevamente, su título no se mejorará por la omisión de la citación ordenada en el artículo
2428 del Código Civil, por lo que en la nueva subasta que se haga en virtud de la ejecución
por él iniciada conservará el rango que antes tenía. El precepto de1 N° 2 del artículo 1610
del Código Civil es justo y equitativo y tiende a consolidar en manos del adquirente el
dominio de la finca subastada, y en este caso la subrogación no persigue el reembolso de
ninguna cantidad, sino que tiene por objeto hacer que el tercer adquirente recupere el dinero
que invirtió en la adquisición de la finca cuando sea privado de su dominio.
También se ha estimado que la subrogación del número segundo del artículo 1610 del
Código Civil se opera en beneficio del acreedor hipotecario que ejecuta y se adjudica en
pago el inmueble a falta de posturas admisibles, y las razones que se aducen son que el
artículo 1610 habla de comprador sin distinguir si éste es un tercero o un acreedor y como
tal adquirente está obligado a pagar a los acreedores hipotecarios que tengan derecho y
persigan la finca de sus manos; y porque no sería justo que la subrogación se operara en
211
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
favor del tercero extraño y no del acreedor hipotecario que se adjudica en pago de su
crédito el inmueble.
5. Autorización del Juez o Consentimiento del Acreedor si el Bien está embargado por
Decreto Judicial.
Esta diligencia previa debe hacerse cualquiera que sea la clase de bien que se remata si está
embargado por decreto judicial, con el objeto de precaver la sanción de nulidad de la
enajenación efectuada en remate (enajenación forzosa) por ilicitud del objeto, contemplada
en el artículo 1464 N° 3 del Código Civil.
Del texto del N° 3 del artículo 1464 del Código Civil se desprende que el impedimento de
enajenar las cosas embargadas no es absoluto, pues se establecen dos medios para efectuar
validamente esa enajenación: la autorización judicial o el consentimiento del acreedor.
El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó el embargo, y si son varios los
jueces que han decretado embargos sobre la cosa, la autorización deben darla todos ellos.
La autorización debe ser previa, ya que la autorización posterior no valida el acto, pues la
sanción para el caso de carencia de esta autorización es la nulidad absoluta, la que no puede
sanearse de esa forma. El juez resuelve la autorización con conocimiento de causa.
Por su parte, el profesor Domínguez Águila señala que antes de la dictación de la Ley N°
7.760, los autores y la jurisprudencia mantenían opiniones discordantes, pero después de
esa ley y la modificación al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, se ha
uniformado la jurisprudencia para admitir que el artículo 1464 N° 3 del Código Civil no
puede aplicarse sino a las enajenaciones voluntarias. Si hay varios embargos sobre un
mismo bien, en cualesquiera de las ejecuciones puede enajenarse forzadamente la especie
embargada sin que haya a su respecto objeto ilícito, sin perjuicio de los derechos que,
conforme a los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil, puedan
impetrar los demás acreedores.
El Remate.
Una vez realizadas las diligencias previas, se debe proceder a la celebración del remate de
los bienes del deudor ejecutado que han sido embargados. El remate se efectuará ante el
juez de la ejecución, o bien ante el tribunal dentro de cuyo partido jurisdiccional estén
situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados
(artículo 485, Código de Procedimiento Civil).
212
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En el día y hora que en diligencia previa han sido fijados podrán concurrir los interesados
hasta el tribunal en que se matarán los bienes embargados, pero para poder participar en
remate todo postor deberá rendir con anterioridad caución suficiente que el tribunal deberá
calificar, sin ulterior recurso, por responder de que se llevará a efecto la adquisición de los
bienes rematados. Esta caución es equivalente al diez por ciento de valoración de los bienes
en remate y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva, o se deposite a la orden
del tribunal, el precio o parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494 inciso 1°,
Código de Procedimiento Civil). Además de los terceros interesados en adquirir los bienes,
puede concurrir al mate el ejecutante y adjudicarse los bienes sin que sea necesario que
consigne el precio, pues se opera una compensación con su crédito, pero si éste es menor al
precio, deberá consignar la diferencia; del mismo modo, deberá pagar la totalidad del
precio cuando haya acreedores con mejor derecho que el suyo.
Una vez que se han cumplido las diligencias previas, se procede a realizar la subasta por el
mínimum fijado y la adjudicación se hará a aquel postor que haga la postura más alta, pero
esta adjudicación no significa que el rematante quede en porción de requerir se le haga la
transferencia del dominio, sino que es necesario que se cumplan dos formalidades: el acta
de remate y la escritura pública.
1. Acta de Remate.
Cuando se trata de los bienes indicados en el inciso segundo del artículo 1801 del Código
Civil, se extenderá en el registro del secretario que intervenga en la subasta, y será firmada
por el juez, el rematante y el secretario (artículo 495, inciso 1°, Código de Procedimiento
Civil). Si se trata de otros bienes, el acta de remate será extendida en el mismo expediente
de la ejecución.
Este artículo 495 del Código de Procedimiento Civil no fija un plazo determinado para
suscribir el acta de remate, “ni sanciona el eventual retardo con la nulidad del acto, por lo
que la firma puesta con posterioridad al día del remate no importa un vicio que anule o deje
sin efecto la subasta”.
El artículo 495, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil ordena que esta acta de
remate valdrá como escritura pública para el efecto del citado artículo 1801, agregando que
se extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con
inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales.
El rematante puede adquirir para sí o para otra persona, que podrá indicar en el acta de
remate, pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirán su
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
También es necesario que sea cumplimentado este requisito para efectuar la transferencia
del bien al adjudicatario, pues la tradición de bienes raíces se efectúa mediante la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, y de acuerdo a lo
ordenado en el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, éste será la escritura
pública definitiva subscrita por el rematante y por el juez, y se entenderá autorizado el
primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun sin mención
expresa de esa facultad.
En España, donde también es aplicable la exigencia de título y modo para que se produzca
el efecto traslativo del dominio (artículo 609, Código Civil español), la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000, consciente de que los efectos de las declaraciones de
voluntad de los jueces se deben producir en virtud del propio acto, documentado a través de
la resolución judicial adecuada en la que intervenga como fedatario el secretario del
tribunal, elimino la exigencia de la escritura pública sustituyendo en el artículo 674 por el
testimonio del secretario, comprensivo del auto de aprobación del remate y en el que
exprese que se ha consignado el precio, produciéndose en ese momento la transferencia del
dominio en favor del adjudicatario, posibilitando, en consecuencia, la inscripción del bien a
su nombre.
La escritura pública debe otorgarse dentro de tercero día y con inserción de los
antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (artículo 495, inciso 1°, Código
de Procedimiento Civil). El plazo de tres días puede ser ampliado en las bases de remate. Si
la escritura es extendida y firmada con posterioridad, no hay vicio de nulidad. El
vencimiento de este plazo sólo hace posible el que se pida por las partes que se deje sin
efecto el remate y se haga efectiva la caución rendida (artículo 494, inciso 2°, Código de
Procedimiento Civil).
Y no obstante lo dispuesto en el artículo 490 del Procedimiento Civil, mientras no exista la
escritura pública los bienes pueden ser liberados mediante el pago.
No se especificó por el legislador procesal civil cuáles eran los antecedentes necesarios que
deben incluirse en la escritura definitiva; sin embargo, se ha estimado que son la demanda
ejecutiva, la providencia en ella recaída, la notificación y el mandamiento de ejecución; el
requerimiento de pago y la traba del embargo; la sentencia de remate y su notificación; la
constancia del cumplimiento de las diligencias previas de publicidad; el acta de remate y la
constancia del pago del precio del remate.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
3. Consignación de Fondos.
De acuerdo al artículo 509, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil, los fondos que
resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los
rematantes a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el
artículo 507 del COT.
a) Pedir que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados. En
este caso, el ejecutante adquirirá el o los bienes.
b) Pedir que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado, reducción que
no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo, a fin de celebrar un segundo remate
por los dos tercios del nuevo avalúo.
El segundo remate supone el fracaso del primero. Se celebrará con los mismos requisitos
que el primero, esto es, fijación del día y hora, publicidad, etc., pero reduciendo el avalúo
en un tercio del que sirvió de mínimo para la primera subasta.
Si la segunda subasta también queda desierta, o lo que es lo mismo, tampoco se presentan
postores en el segundo remate, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil de nuevo
le da a elegir al ejecutante entre:
a) Pedir que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios.
b) Pedir que se pongan por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe.
El tercer remate supone el fracaso del segundo. Si se opta por el tercer remate, éste se
celebrará con los mismos requisitos de los anteriores, pero por el precio que el tribunal
señale. Cabe hacer presente que el legislador no estableció ningún control para la fijación
del precio en el tercer remate, sino que lo dejó entregado al criterio del juez.
Si en el tercer remate tampoco hay postores, no se ve obstáculo para que a instancia del
ejecutante se repita cuantas veces sea necesario, esto es, se celebre un cuarto, un quinto o
un sexto remate, en las mismas condiciones que los anteriores, pero por el precio que el
tribunal designe (el mismo del tercero, o no), pues es indispensable para el desarrollo
concreto de la enajenación forzosa o venta en pública subasta, o lo que es lo mismo, es
necesario para consumar esta forma de realización de los bienes embargados, ya que de lo
contrario, la ejecución quedaría paralizada y no podría lograr su fin.
c) Pedir que se le entreguen en prenda pretoria. Si opta por la prenda pretoria, el deudor
tiene la facultad de solicitar se pongan por última vez a remate los bienes, sin mínimum
para las posturas (artículo 501, Código de Procedimiento Civil).
Por último, debe tenerse presente que cuando haya de procederse a los nuevos remates en
los casos de los artículos 499, 500 y 501 del Código de Procedimiento Civil, ordena el
artículo 502 del mismo Código que se observará lo dispuesto en el artículo 498,
reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. Empero no se hará reducción
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
alguna de estos plazos si han transcurrido más de tres meses desde el día designado para el
anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta.
La entrega material también debe hacerla al juez de la ejecución, pues en nuestro sistema la
obligación de entregar esta incluida en la obligación de dar, esto es, el juez no solamente
tiene el deber de transferir el dominio, sino que también debe traspasar la mera tenencia de
la cosa, porque la transferencia del derecho real de dominio comporta la entrega de la
posesión material, como lo establece el artículo 1548 del Código Civil: “La obligación de
dar contiene la de entregar la cosa”.
Esto quiere decir que en la obligación de dar hay dos operaciones involucradas:
- Una es la entrega jurídica, que es la obligación dar propiamente tal, y que en nuestro
sistema como del solo contrato (título) no nacen derechos reales, consiste en efectúa
tradición de la cosa. Con la tradición queda efectuada la entrega jurídica, pero
216
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Hay una opinión que sostiene que si el subastador es un tercero, como no ha sido parte en el
juicio, tendría que accionar en juicio separado. Sin embargo, esta idea no parece acertada
por las razones recién dadas para sostener que es el juez de la ejecución quien debe hacer la
entrega física, por un lado y por otro, el tercero subastador interviene, o lo que es lo mimo,
“sobreviene” al proceso de ejecución, porque el legislador haciendo excepción a la regla
general, abre este proceso permitiendo la participación en ciertas y determinadas
actuaciones de quienes no han sido parte litigante, con el fin de conseguir una actuación
jurisdiccional eficaz. Es así como para el éxito de la enajenación forzosa, que es una de las
formas de realización, se invita o convoca a participar en ella a quien tenga interés en
adquirir el bien de que se trate, debiendo forzosamente aceptar todo lo obrado hasta ese
momento en el proceso (extensión de sus efectos) y sujetarse a las reglas que norman su
intervención, entre ellas la establecida en el artículo 494 del Código de Procedimiento
Civil, que permite al subastador de los bienes embargados interponer apelación, recurso que
es propio de quien es parte.
Sin duda que una reforma de nuestra legislación procesal civil para una jurisdicción eficaz
tiene que establecer necesariamente que el adquirente sea puesto en posesión material por
el juez de la ejecución, contemplándose las distintas hipótesis que se pueden presentar, esto
es, si el inmueble está o no ocupado, si está ocupado por el propio ejecutado o por un tercer
poseedor, o por terceros que no han tenido noticias o intervención en la ejecución, tal como
lo hizo la moderna legislación española.
Diligencias Posteriores.
Esta gestión significa cuanto es el crédito en capital más los intereses correspondientes
(Art. 510, inc. 1°, CPC).
217
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
2. Tasación de Costas.
Hecha la liquidación del crédito, corresponde determinar las costas que deben ser de cargo
del deudor, incluyéndose las causadas dentro del procedimiento de apremio (artículo 510,
inciso 1°, Código de Procedimiento Civil).
El Pago.
Si no hay alguna sentencia que declare preferente un crédito respecto del que ha servido de
base a la ejecución, se procederá a pagar las costas junto con la remuneración del
depositario cuando corresponda, los intereses y el capital (artículos 511 513, Código de
Procedimiento Civil), a menos que estuviera pendiente el recurso de apelación interpuesto
en contra de la sentencia, pues se suspende el pago mientras el ejecutante no caucione las
resultas del mismo (artículo 509, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).
218
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Si el bien enajenado forzosamente tiene defectos ocultos que lo hacen impropio para el uso
a que se destina, o disminuyen de tal modo este uso (vicios redhibitorios), el adquirente no
puede pedir ni la rescisión ni la rebaja del precio (acción redhibitoria propiamente dicha o
quanti minoris). Esta regla general está contenida en el artículo 1865 del Código Civil. Se
exime en este precepto al dueño de la cosa de responder por los vicios o defectos ocultos,
porque la transferencia se realiza sin o contra su voluntad, por lo que no se pueden
considerar sus conocimientos o manifestaciones acerca de la cosa.
Pero según el mismo artículo 1865 no siempre se exime de responsabilidad al ejecutado por
vicios redhibitorios en las enajenaciones forzosas, lo que ocurre cuando no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa no los ha declarado a petición del adquirente.
De acuerdo al precepto del artículo 1865 del Código Civil, 3 son los requisitos que deben
concurrir copulativamente para que el deudor ejecutado deba sanear estos vicios en las
enajenaciones forzosas:
Si el vendedor no conoció los vicios o pudo ignorarlos, cesa toda responsabilidad para él,
aunque el adquirente exija que se manifieste, pues si los ignora no puede estar obligado a
manifestarlos. El deudor no debe o no puede ignorar los vicios cuando ha podido o ha
debido conocerlos en razón de su profesión u oficio o cuando los conoció efectivamente
(artículo 1861, C. Civil), y si los conoció o ha podido conocerlos, también tendrá el
adquirente derecho a la indemnización de perjuicios. Si el deudor no está en aptitud de
conocerlos, se reputa que los ha ignorado y cesa su responsabilidad por ellos.
2. Que el rematante haya solicitado del deudor que le dé a conocer esos vicios.
Esta solicitud debe ser hecha, como parece lógico, en cualquier momento antes del remate,
pues el objeto de ella es que el deudor ejecutado manifieste los vicios y el adquirente los
conozca. Si el adquirente no pide que el deudor manifieste los vicios, no existe la
obligación de sanearlos, aun cuando el deudor haya podido o haya debido o cuando
efectivamente los hubiere conocido, pues su obligación existe cuando conociéndolos o
pudiéndolos conocer rehúsa manifestarlos a petición del adquiriente. Si no ha sido
interrogado al respecto, no ha habido ocultación de los vicios de su parte y ninguna
responsabilidad tiene por ellos.
La negativa del deudor que conoce de los vicios para darlos a conocer al adquirente que lo
solicita, o la declaración del que pudo o debió conocer los vicios de que la cosa no tiene
ninguno, esto es, la negación de su existencia no obstante conocerlos, constituyen al deudor
en responsable de ellos; pero si no los conoció ni debió conocerlos, al declarar que no tiene
ningún vicio ha procedido de buena fe y no tiene responsabilidad alguna, porque falta un
elemento del conocimiento de los vicios exigido por el artículo 1865 del Código Civil. Del
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
mismo modo, tampoco hay responsabilidad para el deudor ejecutado si acredita que el
adquirente conoció los vicios por cualquier otro medio que no sea su declaración, aunque
éste se haya negado a manifestárselos cuando se lo solicitó, porque el conocimiento que tuvo
de los vicios el adquiriente les quita el carácter de redhibitorios.
Los terceros ajenos al proceso de ejecución pueden verse perjudicados por sus efectos, pues
es posible que elementos que componen su patrimonio sean embargados porque se estimó
que eran del ejecutado. Para proteger su dominio sobre la cosa el ordenamiento pone a su
disposición la institución de la tercería de dominio, la que podrá deducir hasta que no se
haga la tradición en favor del rematante. Después podrá hacer valer su derecho a través de
un proceso principal en el que deberá dirigir su demanda en contra del rematante o
adquirente; y si logra obtener una sentencia favorable, podrá reintegrar la cosa a su
patrimonio, produciéndose la evicción.
De acuerdo a los artículos 1824 y 1839 del Código Civil, el rematante podrá llamar en su
auxilio al deudor (vendedor) estará y estará obligado por causa de la evicción que sufriere
la cosa vendida a restituir el precio que haya producido la enajenación forzada (venta),
según lo ordena el artículo 1851 del Código Civil. Quien debe restituir el valor producido
por la enajenación es el deudor, háyalo o no recibido íntegramente, pues el precio que
aquélla produce es el precio total pagado por el adquirente.
El artículo 1851 del Código Civil establece que el saneamiento a que viene obligado el
deudor (vendedor) por causa de evicción está limitado a la restitución del precio que haya
producido la subasta, por lo que al rematante evicto le está impedido exigir cualesquiera de
las otras prestaciones indicadas en artículo 1847 del Código Civil. El saneamiento de la
evicción en estos casos lo constituye la restitución por parte del deudor del precio que haya
producido la subasta. El rematante sólo puede pedir la restitución del precio en caso de ser
evicto; sin embargo, nada impide que el deudor se obligue expresamente a indemnizar la
evicción con arreglo al artículo 1847 del Código Civil, porque la disposición del artículo
1851 mira únicamente a su interés individual, por lo cual entonces puede renunciarla en el
sentido de obligarse al saneamiento en conformidad a reglas generales.
220
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
De otro lado, el rematante tampoco puede pedir al deudor el aumento de valor de la cosa
evicta, pues el saneamiento a que está obligado el deudor está reducido a la restitución del
precio, y por lo mismo tampoco debe restituir los frutos. No obstante, tiene el derecho de
que las mejoras le sean abonadas por el reivindicante que lo ha demandado y vencido en el
juicio reivindicatorio.
Por último, debe señalarse que el artículo 1851 del Código Civil se refiere tanto a la
evicción parcial como a la total, y el comprador deberá pedir a título de saneamiento la
restitución de todo el precio cuando la evicción sea total, y la cuota proporcional a la parte
evicta cuando aquélla sea parcial.
Es posible que sobre el bien rematado en pública subasta existan otros derechos reales de
garantía otras cargas anteriores o posteriores a la del acreedor ejecutante. Si así ocurre, es
necesaria terminar de qué modo afectan estas cargas al rematante y la situación en que
quedan los titulares de los demás derechos reales.
Tratándose de los derechos reales de garantía posteriores a los del acreedor ejecutante, se
extinguen y no se subroga en ellos el rematante. En la hipoteca, porque si el precio del
remate no alcanza para pagar a los demás acreedores hipotecarios, éstos verán extinguidas
sus hipotecas, ya que se agotó el precio -que entra a reemplazar al inmueble- en pagar a los
acreedores preferentes. Además, el rematante pasa a ocupar el lugar de los acreedores
hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta, en virtud de la subrogación legal
que establece el número 2 del artículo 1610 del Código Civil. En la anticresis, porque el
inciso final del artículo 2438 del Código Civil prescribe que no valdrá en perjuicio de los
derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca. En consecuencia, si no vale
contra el acreedor ejecutante porque cercena el valor de la garantía, menos la asumirá el
adquirente, quien tiene todo el derecho a recibir la cosa sin gravámenes posteriores al del
ejecutante.
Respecto de otros gravámenes, tales como usufructo, censo, etc., constituidos con
posterioridad a la garantía del acreedor ejecutante, se cancelan, ya que no pueden
221
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El deudor no puede perjudicar los derechos del acreedor celebrando con posterioridad actos
o contratos que disminuyan el valor del bien. De ahí que el artículo 2415 del Código Civil
permita al dueño de los bienes gravados con hipoteca enajenarlos o hipotecarlos, esto es,
"venderlos o hipotecarlos", ya que ese es el sentido que se debe dar a la voz "enajenarlos"
(restringido), si se armoniza este artículo con otros que se contienen en el Título XXXVIII
del Libro IV del Código Civil, relativos a la hipoteca; pues el mismo Código reglamenta los
efectos de tales actos con el objeto de que el acreedor hipotecario no sufra un menoscabo.
Así, el artículo 2428 regula el derecho de persecución para hacer efectivo su derecho
aunque el bien hipotecado se encuentre en poder de terceros. Y el artículo 2477 autoriza al
deudor hipotecario para gravar el bien raíz con nuevas hipotecas, pues éstas prefieren según
el orden de sus fechas.
El profesor Domínguez Águila advierte que el artículo 2415 del Código Civil consagra la
facultad irrenunciable del dueño de la finca hipotecada de transferirla, pero con ello no se
quiere significar que el dueño de la finca hipotecada pueda sin lesionar el derecho del
acreedor hipotecario disminuyendo la garantía. “Las reglas han de concebirse en forma
armónica y respetando todas las finalidades de la institución en que se encuentran insertas. Por
ello, más allá de toda argumentación exegética, a la que tan acostumbrados estamos, habrá de
entenderse que sería ilógico que el Código Civil -tan elogiado tradicionalmente por su
calidad técnica- hubiese establecido la garantía hipotecaria, le hubiese dado el carácter de
indivisible, el derecho de preferencia sobre otros acreedores, la protección registra, para
terminar haciendo todo ello ilusorio por la facultad dada al dueño de la finca hipotecada para
enajenar y gravar a volunta con plena eficacia el dicho inmueble. Por ello, entendemos que
más allá de toda otra fundamentación y de todo examen de letra, sobre si el censo puede o
no purgarse, sobre si juntando un artículo a otro, oponiendo éste a aquél, debe prevalecer
entendimiento lógico y racional de la norma positiva. No es que ella sea siempre perfecta;
pero, al menos, habrá de suponérsele una cierta lógica interna que no permita "borrar con el
codo lo que se ha escrito con la mano"
El dueño del predio hipotecado puede transferir el dominio de su predio, lo que no significa
una disminución del derecho del acreedor hipotecario, pues existe el derecho de
persecución consagrado en el artículo 2428 del Código Civil.
“Podrá incluso constituir gravámenes, incluso censos; pero planteando el conflicto entre el
titular del gravamen y el acreedor hipotecario será éste preferido y podrá ejercitar sus
facultades como si no existiese el gravamen, los que le son inoponibles. Y si se quiere
argumento de texto para ello, allí están los artículos 1366 y 1368, 2438 y 1962, que han
sido esgrimidos por la doctrina tradicional chilena en el mismo sentido. Así, entonces, el
intento de perjudicar los derechos del acreedor hipotecario no deberían considerarse sino
como una de esas maniobras más a que están acostumbrados en Chile, y que algunos
elogian como claro producto del "ingenio criollo"; pero que responden al claro calificativo
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Mención especial merece el censo por su similitud con la hipoteca. La hipoteca y el censo
se asimilan, pues ambos tienen el carácter de garantías reales, ya que el censo garantiza el
pago del canon, por lo que a su respecto es posible aplicar el artículo 2428 del Código Civil
para su purga. Y el artículo 2480 del mismo cuerpo de leyes establece que para los efectos
de la prelación, los censos se consideran como hipotecas, esto es, son llamados a pagarse en
el orden que corresponda, lo que producirá su extinción, sea por pago efectivo, o por la
purga. Por último, el artículo 763 del Código de Procedimiento Civil hace aplicables al
censualista los preceptos del Título XXIII del Libro III, "De la acción de desposeimiento
contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada". Dentro de estas normas se
encuentra el Art. 762, que hace se aplique a estos casos el Art. 492 del CPC.
Sin embargo, el profesor Domínguez Águila sostiene que la eliminación del obstáculo
puesto al derecho del acreedor hipotecario por el censo, mediante la ampliación del alcance
de la purga de hipotecas, no es posible, pues ningún argumento exegético podrá hacer que
el censo sea igual a una hipoteca; pero ello no significa que pueda oponerse al acreedor
hipotecario cuando se ha constituido después de la hipoteca, ya que es una limitación al
derecho pleno que tenía el constituyente de la hipoteca que no puede afectar el ejercicio de
los derechos del acreedor hipotecario.
En el artículo 1876 del Código Civil están regulados los efectos que respecto del rematante
produce la extinción del derecho del ejecutado por resolución de la compraventa. Dice esta
disposición: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor
contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491”. Se establece
en este artículo la regla general de que la extinción del derecho del ejecutado por resolución
de la compraventa no da derecho al vendedor contra los terceros rematantes y que sólo por
excepción hay acción en su contra.
Hay acción en contra de los terceros rematantes en los casos y con arreglo a los artículos
1490 y 1491 del Código Civil. El artículo 1491 regula la procedencia de la acción contra
terceros que emana de la resolución del contrato de venta en materia de inmuebles: “Si el
que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.
Por su parte, el artículo 1490 del Código Civil regula la situación de los muebles: “Si el que
debe una cosa mueble a plazo bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
Ambas disposiciones se refieren a la situación del que posee o tiene una cosa bajo
condición resolutoria y que puede enajenarla o gravarla, pero estas enajenaciones o
gravámenes quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición (artículo 1490,
223
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Código Civil), o debía saberlo por constar en el título respectivo inscrito (artículo 1491,
Código Civil).
Si el deudor adquirió la cosa con pacto de retroventa en favor de su vendedor, éste no puede
interferir en la enajenación forzosa, ni puede subrogarse en el lugar del rematante por el
mismo precio. Podrá, dentro de plazo, ejercer su derecho a la retroventa contra quien en
aquel momento resulte ser dueño de la cosa; las condiciones de la retroventa serán las
pactadas, y no las que resulten de la subasta.
Dice el artículo 1882 del Código Civil: “El pacto de retroventa en sus efectos contra
terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”. En consecuencia, sólo habrá
acción contra terceros, tratándose de bienes muebles, cuando estén de mala fe, cuando al
adquirir la cosa supieron que el ejecutado la tenía bajo pacto de retroventa. Si se trata de
inmuebles, habrá acción en su contra cuando el pacto de retroventa consta en el título por el
cual la adquirió el ejecutado y ese título esté inscrito u otorgado por escritura pública,
aunque no conste en el título por el cual esos terceros constituyeron sus derechos. Empero,
para que haya acción contra terceros es menester que este pacto se exprese en el contrato,
porque no se subentiende por disposición de la ley, sino que emana de la voluntad de las
partes.
La enajenación forzosa es una actuación procesal y como tal puede ser impugnada por las
partes dentro del mismo proceso de ejecución, por la vía de los recursos ordinarios o
extraordinarios que sean procedentes.
De ahí que si se promueve una acción declarativa ordinaria solicitando la nulidad de los
actos realizados en el procedimiento de apremio, incluida la subasta, esa acción debe ser
declarada inadmisible, ya que se trata aquí de incidentes de nulidad de actuaciones
procesales que sólo pueden ser formulados dentro de un proceso, y no una vez que éste ha
terminado. En consecuencia, el incidente promovido una vez terminado el juicio, efectuada
la subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, es
extemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carece de competencia para dictar
resolución alguna en razón de no existir proceso alguno pendiente.
Tampoco el acreedor puede pretender la nulidad del proceso que instó, una vez terminado,
y por la vía de una acción declarativa, porque no puede pretenderse mediante el ejercicio de
acción alguna invalidar por medio de un juicio ordinario lo resuelto en otro juicio ya
finiquitado.
Los terceros, incluido el rematante, no pueden impugnar la enajenación por vía de recursos
o incidentes dentro del mismo proceso, por carecer de legitimación para ello, ya que son
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por último, debe tenerse presente que la irrevocabilidad de la enajenación no impide que el
deudor pueda pedir la devolución (no la nulidad de la enajenación) de lo obtenido por el
acreedor en el proceso de ejecución. En efecto, si el proceso de ejecución se siguió por los
trámites del juicio ejecutivo, el deudor puede solicitar en un juicio declarativo posterior la
devolución de lo indebidamente cobrado por el ejecutante, siempre que haya hecho reserva
de su derecho, ya que, conforme a previsto en los artículos 473 y 478 del Código de
Procedimiento Civil, la sentencia que se dicte no produce efecto de cosa juzgada.
LA ADJUDICACIÓN EN PAGO83.
1. CONCEPTO.
Es una facultad que el Código de Procedimiento Civil ofrece al acreedor ejecutante como
medio de realización, con carácter subsidiario de la venta en pública subasta.
La adjudicación en pago no debe confundirse con la adjudicación del remate que puede
hacerse en favor del ejecutante cuando éste concurre a la subasta como un postor más.
b) Si queda desierta la segunda subasta y el acreedor no pide que los bienes se saquen a una
tercera subasta por el precio que el tribunal designe o que se le entreguen en prenda pretoria
El precio por el que el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasión es de los 2/3 del
nuevo avalúo (artículo 500 del CPC).
3. EFECTOS.
83
Ídem, Ob. Cit, p.340-355
225
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
LA PRENDA PRETORIA.
1. ORIGEN.
La prenda pretoria fue creada por el derecho pretorio romano (de ahí su nombre), como
puede observarse en el Edicto que recogió la Ley N° 26, Título 7, Libro 13 del Digesto.
Empero, en el derecho histórico español, la prenda pretoria se identifica con el
asentamiento, que consistía en poner los bienes del demandado rebelde en poder del actor
en cantidad suficiente para responder de la deuda, permitiéndosele obtener, en ciertos
casos, los frutos y rentas de los bienes cuya posesión le había sido entregada. Las Partidas,
en su Ley N° 1, Título 8, Partida 3, establecían: “Asentamiento es tanto, como apoderar, e
assosegar omne en tenencia de alguna cosa, de los bienes de aquel a quien emplazar e
puedenlo fazer los juzgadores por mengua de respuesta, non queriendo venir ante ellos los
emplazados; o seyendo rebeldes, no queriendo responder queando viniesen ante ellos; o
escondiéndose maliciosamente, no queriendo fazer derecho”.
Con el mismo sentido lo mantuvo el Ordenamiento de Alcalá en su Título 6, Ley única (año
1348), y el Código del Espéculo en sus Leyes 1 a 7, Título 3, Libro 5. Es en las Ordenanzas
Reales de Castilla (conocidas como el Ordenamiento de Montalvo, publicadas en 1485 por
los Reyes Católicos) donde se introduce la modificación consistente en otorgar al actor la
posibilidad de optar entre el asentamiento en los bienes del demandado, o de solicitar que el
juicio siguiera adelante practicándose las notificaciones y citaciones al demandado en
estrados. La Ley N° 1, Título 9, Libro 3 prescribía: “los rebeldes que no quieren venir ante
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
el juzgador a los emplazamientos que les son puestos, no deben ser de mejor condición,
que los que vinieren a parescer ante ellos. Y por esto tenemos por bien, y mandamos que si
el demandado fuere emplazado por tres plazos, o alguno dellos, y se fuere sin mandado del
juzgador, que deude en adelante que el juzgador vaya por el pleito adelante a rescibir
testigos del demandador, y otras pruevas que hoviere para probar su intención, assi como
si el pleito fuera contestado; y a dar sentencia diffínitiva en el, sin otro emplazamiento.
Pero si el demandador quisiere, y pidiere que se haga asentamiento quisiere ir por el pleito
adelante a dar pruevas en el que el juzgador sea temido a lo hacer”.
2. Concepto.
El Código de Procedimiento Civil establece la prenda pretoria con carácter general como
alternativa a la adjudicación pago ante el fracaso de la segunda subasta de los bienes raíces
o de los demás bienes (artículo 500, Código de Procedimiento Civil); y como alternativa al
arriendo en el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa
o de percibir sus frutos. El Código de Minería también consagra la anticresis judicial en el
artículo 227, inciso segundo, en que se faculta al acreedor para pedir al juez que le entregue
la concesión en prenda pretoria, en el caso de que el producto de los minerales ya
arrancados no alcance a cubrir la deuda. También la Ley General de Bancos, en su artículo
103, incorpora la prenda pretoria como alternativa de realización.
227
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Pero también la prenda pretoria resulta un medio idóneo de realización en los casos en que
no es posible proceder inmediatamente a la enajenación forzosa de los bienes embargados
porque existe una prohibición legal, judicial o administrativa de enajenar. Y como la
realidad económica ha desplazado el valor patrimonial a la empresa mercantil, y nuestro
Código de Enjuiciamiento la limita a los inmuebles, creemos que debería transformarse en
un medio ordinario de realización.
La prenda pretoria o administración forzosa supone la entrega al acreedor ejecutante de
algunos o de todos los bienes embargados para que vaya pagándose con los frutos que
dichos bienes vayan produciendo, y como no exige que los bienes salgan del patrimonio del
deudor, es quizá la mejor forma de realización.
La prenda pretoria (administración para pago) comienza con la entrega de los bienes al
acreedor ejecutante, entrega que se hará bajo inventario solemne (artículo 503 en relación
con los artículos 859 y siguientes, Código de Procedimiento Civil). Y durará todo el tiempo
que sea necesario hasta que el acreedor se haga pago en capital, intereses y costas con el
producto de los bienes. Empero, es posible que la prenda pretoria se interrumpa si el deudor
paga íntegramente lo que debe, salvo que se haya estipulado lo contrario por las partes; o
bien, si el ejecutante decide poner fin a la administración forzosa y recurrir a otra forma de
realización (articulo 505, Código de Procedimiento Civil, y artículo 2444, Código Civil).
El Código de Procedimiento Civil nada dice acerca de la forma en que deben ser
administrados los bienes, y sólo le impone al acreedor la obligación de llevar cuenta exacta,
y en cuanto sea dable documentada, de los productos de los bienes, la que deberá rendir
cada año si son inmuebles, y cada seis meses si se trata de muebles (artículos 504 y 506,
Código de Procedimiento Civil).
En consecuencia en primer término habrá que estarse a lo pactado por las partes (ejecutante
y ejecutado) en lo referente a la actuación del acreedor anticrético y a los límites de su
administración. El que la voluntad de las partes señale la forma y
límites de la administración forzosa se reconoce, además, por
el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil. En ausencia
228
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Sin embargo, este criterio que atiende a la naturaleza de la cosa es insuficiente para
determinar los limites y alcances de la función del administrador, pues el Código Civil
entrega reglas especiales en cuanto a las obligaciones del arrendatario de bienes raíces
urbanos y de inmuebles rústicos, las que son limitadas, ya que, de una parte, se
circunscriben al arriendo, lo que hace muy difícil su aplicación a la prenda pretoria, pues se
trata de instituciones bien diferentes; y de otra, son incompletas, porque no se incluyen los
bienes muebles, empresas mercantiles, etc. De ahí entonces que cobra importancia la
determinación de la naturaleza jurídica del administrador forzoso, así como la de la
administración misma, con el objeto de enmarcar la actuación del administrador y precisar
los límites de la administración.
En principio, este acreedor anticrético se presenta como un sujeto encargado de percibir los
frutos que producen los bienes del ejecutado que le han sido entregados en prenda pretoria.
En principio, porque, como es lógico, también deberá procurar que dichos frutos se
produzcan efectivamente, lo que importa, por una parte, que de las sumas que reciba en el
desempeño de su cargo debe retener la cantidad que sea necesaria y reinvertirla en los
bienes para continuar la producción de frutos; y por otra, la realización de actos no ya sobre
los frutos, sino que sobre los bienes que los producen, esto es, sobre elementos
patrimoniales del deudor, sobre bienes ajenos. Y si el acreedor anticrético actúa
válidamente sobre los bienes del ejecutado que le han sido entregados en prenda pretoria, es
porque tiene un poder que le ha sido otorgado por el juez de la ejecución mediante
resolución judicial, lo que lo convierte en una especie de colaborador o auxiliar que debe
obedecer al juez. En virtud del poder otorgado por el juez de la ejecución, el administrador
anticrético actúa en nombre propio, no como representante del ejecutado, sino que como un
sustituto de éste, lo que le permite actuar en vez del deudor no sólo en el campo negocial,
sino que también en el procesal, pudiendo deducir acciones en contra de terceros, que
corresponden al ejecutado”.
Conocido el origen del poder del acreedor anticrético y que i permite ejecutar sobre los
bienes del deudor que le han sido entregados en prenda pretoria, los actos de disposición
materiales y procesales que sean necesarios para conservar los bienes y para que los frutos
se produzcan normalmente, es procedente determinar los límites y alcances de las funciones
propias de este administrador, para lo cual, y debido a la imposibilidad de entregar una
fórmula general por la infinidad de hipótesis y situaciones que en la realidad pueden darse,
creemos necesario que en cada caso hay que atender a la naturaleza de la cosa, a su destino,
a la naturaleza del acto y al criterio del buen padre de familia, como lo señala el artículo
2440 en relación con el artículo 1939, ambos del Código Civil.
De lo expuesto se puede válidamente concluir que nuestro derecho señala en términos
generales que el acreedor anticrético está obligado a conservar sin menoscabo los bienes
objeto de la prenda pretoria (lo que es elemental), a procurar que den los productos (frutos)
que les corresponda; a administrar con el cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (artículo 44, Código Civil), a
cumplir, en definitiva, respecto de los bienes entregados en anticresis judicial, todas las
obligaciones de un buen padre de familia.
229
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Este marco general, que es posible configurar con las normas entregadas por el legislador,
parece suficiente para resolver las situaciones que puedan plantearse. Sin embargo, la ley
casi siempre preocupada de la propiedad territorial, urbana o rústica, se olvida que la
empresa mercantil ha desbordado el valor de la propiedad raíz; y si las normas que destina a
la administración de bienes raíces son insuficientes, mayor dificultad existe para determinar
las funciones del administrador cuando el objeto de la administración dependa de la
naturaleza de una empresa. Pensamos que mediante la analogía, en general, se podrán
resolver los problemas que puedan plantearse en torno a la administración. Con todo,
creemos posible formular, a lo menos, unos criterios orientadores en relación con los actos
de disposición de los administradores respecto de los bienes objeto de la prenda pretoria; y
en relación con los actos que pueden realizar respecto de terceros.
Cuando el objeto de la administración esté integrado por uno o más bienes raíces urbanos,
la función primordial del administrador será la de hacer en los edificios las reparaciones
tendentes a mantenerlos en el estado en que los recibió, esto es, las reparaciones locativas
(artículos 2440 y 1970, Código Civil). Si por cualquier causa quedare un local o vivienda
sin ocupar y en disposición de ser arrendado, el acreedor anticrético podrá dar en
arrendamiento este inmueble ciñéndose a los precios y estipulaciones habituales o, a lo
menos, pactar las mismas condiciones convenidas por el ejecutado manteniendo o
mejorando el precio. Pero no podrá en ningún caso celebrar el contrato contraviniendo las
normas que regulan sus atribuciones en esta materia, ya que podrá pedirse la anulación del
mismo por exceso en las facultades del administrador ante el juez de la ejecución, quien
debe conocer de todas las cuestiones que se presenten en o con ocasión de esta
administración, pues el proceso de ejecución no ha terminado.
Si lo que se ha entregado en prenda pretoria es un predio rústico, además de aplicarse las
reglas antes enunciadas, deben tenerse en cuenta los preceptos establecidos para el
arrendamiento de este tipo de inmuebles (artículo 1978, Código Civil). El administrador
podrá realizar por gestión directa los actos que tengan relación inmediata con las
reparaciones ordinarias, los abonos y labores de cultivo, la cosecha y venta de los
productos. Si estima que requiere realizar una actividad que cree necesaria para obtener una
mayor producción, pero sobrepasa los límites de su función, deberá solicitar la autorización
al juez que conoce de la ejecución. En todo caso, cualquier reclamación o intervención que
el ejecutado crea necesario hacer con ocasión de la administración del acreedor anticrético,
se debe sustanciar por los trámites del procedimiento incidental y dentro del proceso de
ejecución que, como se dijo, no ha terminado.
4.2. Empresas.
Tratándose de empresas mercantiles, no existe más que la disposición del Art. 444 del CPC,
pero referida a las facultades del depositario, que no es lo mismo que el administrador
anticrético.
La entrega de empresas en prenda pretoria parece peligrosa, pues su dirección requiere de
conocimientos que por regla general no los poseen quienes no pertenecen a la industria o
empresa. Hay aquí una importante laguna en nuestro ordenamiento procesal civil, que es
menester sea llenada a la brevedad, pues es incuestionable que en el mundo actual estos
230
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
bienes han adquirido gran importancia y el legislador debe adecuar los textos legales a la
realidad.
La gran variedad de empresas y la multiplicidad de objetos que ellas puedan tener hace
imposible determinar en forma general y anticipada cuáles actos puede o no realizar el
administrador. Empero, el criterio del buen padre de familia otra vez es la idea rectora de la
función del acreedor anticrético, y por supuesto, la intervención del juez de la ejecución,
ora para dirimir cualquier cuestión que haga presente el ejecutado, ora para autorizar al
acreedor a efectuar cualquier gasto o acto que exceda la gestión ordinaria de la empresa o
industria que le ha sido entregada en prenda pretoria.
La prenda pretoria también puede constituirse sobre el derecho a percibir los frutos
producidos por un derecho (artículo 508, Código de Procedimiento Civil), hipótesis que se
presenta respecto de la calidad de socio en una sociedad anónima o de responsabilidad
limitada (sociedad de personas).
Los beneficios y utilidades que reporta la titularidad de una acción o de una participación o
derecho social son susceptibles de ser considerados como frutos civiles (artículo 647,
Código Civil). Y de acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, es posible
el embargo del derecho a percibir los frutos (utilidades) que produzca el derecho en una
sociedad. Se trata de dos derechos: el derecho a percibir los frutos y el derecho productor
de los frutos.
El embargo del derecho a percibir los frutos que produce in derecho en una sociedad de
personas debe ser hecho, a nuestro entender, con antelación o a un tiempo con el embargo
del derecho en la sociedad, pues este último se torna indispensable como medida de
garantía del embargo del derecho a percibir los frutos (utilidades), ya que bastaría con que
el ejecutado enajenara el derecho productor para restar toda eficacia a la traba del derecho a
los beneficios económicos que es reconocida en el artículo 2096, inciso tercero, del Código
Civil, y en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, con la particularidad que este
derecho no puede ser enajenado, sino que sólo puede ser entregado en prenda pretoria al
acreedor ejecutante, o en arriendo con las condiciones indicadas en los incisos segundo y
tercero del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de dos embargos y de
objetos distintos, pero la titularidad pertenece a una sola persona. Si el juez de la ejecución
no da lugar al embargo del derecho social, puede solicitarse una medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos sobre él para garantizar el embargo del derecho a
percibir los frutos.
La participación en una sociedad de personas es un derecho incorporal cuya afección puede
difícilmente garantizarse si no es por medio de una medida registral; no se trata de un
derecho de carácter personal frente a un deudor u obligado concreto, que puede ser afectado
y garantizado en su traba por medio de notificación al que debe satisfacerlo; se trata de un
derecho cuyo ejercicio se refiere a la sociedad, pero que puede ser cedido a tercero ajeno a
ella. No puede llevarse a cabo su depósito por la falta de objeto corporal susceptible de
aquél, y no puede realizarse una notificación a un tercero por incertidumbre respecto de la
persona que puede revestir carácter de tal. Por ello, entonces, el que obtenga el embargo de
los derechos de socio en una sociedad de personas debe solicitar que se anote el embargo,
ya que obtenida la anotación al margen de la inscripción en extracto, si el ejecutado
transfiere su participación a tercero, no puede éste alegar desconocimiento de embargo
231
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Por otra parte, ni el embargo de las acciones en una sociedad anónima ni el de los derechos
en una sociedad de personas supone para el ejecutante la posibilidad de ejercitar los
derechos que corresponden al ejecutado como socio. Así lo ha entendido la Corte Suprema
al señalar que pueden embargarse los derechos de un socio en una sociedad de personas y
subastarse, pero en el bien entendido que el deudor no pierde la calidad de socio ni la
administración de la sociedad, si la tuviere.
Tratándose del embargo del derecho a percibir los frutos que produzcan las acciones de una
sociedad anónima, el acreedor anticrético no podrá ejercitar aquellos derechos que se
refieran a la administración y dirección de la empresa, pero sí podrá ejercitar todos los
derechos del socio (titular de las acciones) que se refieran a la obtención de los frutos:
cobrar los dividendos, intervenir en la aprobación de balances, etc.
Más difícil aparece la determinación de las facultades del administrador (acreedor
anticrético) cuando se trata de una sociedad de personas, pues este tipo de sociedades tienen
sin duda un marcado carácter personalista y la gestión del acreedor a quien se le ha
entregado en prenda pretoria el derecho a percibir los beneficios económicos (frutos) que
tiene su deudor en virtud del derecho social, puede colisionar con el derecho de los
restantes socios que constituyeron la sociedad en razón de la persona del ejecutado.
No obstante, el problema se soluciona circunscribiendo la actuación del acreedor
anticrético a sólo los actos que tiendan a asegurar que no resultará burlado en la
distribución de las utilidades, y de ahí que en la práctica, más que una administración la
actuación del acreedor se verá reconducida a una intervención judicial (artículo 294,
Código de Procedimiento Civil), por lo que podrá imponerse de los libros, papeles y ope-
raciones de la sociedad, y dará también al tribunal de la ejecución noticia de toda
malversación o abuso que note en la gestión de la sociedad tendiente a defraudarlo en la
producción y percepción de los frutos, el que podrá adoptar medidas más rigurosas
cautelando que este acreedor no sea burlado. El acreedor percibirá las utilidades en lugar
del ejecutado, sin que sea lícito a los demás socios reducir la participación de aquél en los
beneficios.
En el Código de Procedimiento Civil se entregan una serie de deberes y derechos que tiene
el administrador anticrético. Así, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable,
documentada, de los productos de los bienes; deberá rendir cuenta fiel de su administración
cada año, si son bienes inmuebles, y cada seis meses, si se trata de muebles. Si no rinde
cuenta fiel de la administración en los plazos mencionados, o si se hace responsable de dolo
o culpa grave, el acreedor ejecutante no tendrá derecho a la remuneración que como
administrador le corresponde y que le fija el tribunal (artículos 504 y 506, Código de
Procedimiento Civil).
En cuanto a los débitos del ejecutado que está obligado a satisfacer y respecto de los cuales
le es lícito ejecutar actos de disposición para ello, parece claro que está obligado a
satisfacer las atenciones ordinarias de los bienes entregados en prenda pretoria, esto es, los
gastos de explotación, los impuestos, los sueldos, cargas laborales, etc., pero no viene
obligado a satisfacer los débitos del deudor, como los intereses de una deuda del ejecutado,
232
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
aunque estuviera garantizada, por ejemplo, con hipoteca sobre el inmueble que le fue
entregado en prenda pretoría, ya que el pago de estos intereses sobrepasaría los límites de
sus facultades, las que le fueron conferidas en su interés y no en el del ejecutado.
Tiene este acreedor el derecho a percibir remuneración por los servicios que preste como
administrador; a los intereses por los capitales propios que invierta en la cosa; a poner fin
en cualquier tiempo a la prenda pretoria y solicitar la enajenación de la cosa que le ha sido
entregada en ese carácter o, si ello no se puede, el embargo de otros bienes del deudor; a los
derechos y privilegios de un acreedor prendario cuando la prenda pretoria se constituye
sobre bienes muebles; también derecho a pagarse de su crédito con las utilidades líquidas
que se obtengan de los bienes que le han sido entregados en anticresis judicial para que los
administre, utilidades que se calculan descontando los gastos de legítimo abono, los
intereses corrientes de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el
tribunal fije como remuneración por sus servicios (artículos 504, 505 y 507, Código de
Procedimiento Civil).
6. Responsabilidad.
EL ARRENDAMIENTO.
Cuaderno de Tercerías.
¿Qué es tercería?
Es el tercero que tiene un interés en el resultado del juicio por existir un derecho
comprometido en él. Es por ello que la intervención que haga cualquier tercero en beneficio
de sus derechos se le conoce con el nombre tercería. Y a su vez se le conoce como tercería
tanto a la intervención del tercero como la acción que ejercita.
233
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
- Coadyudantes.
- Independientes.
- Excluyentes.
Son terceros “aquellos que sin ser parte en el juicio intervienen en el por tener un interés
actualmente comprometido”.
No siempre es fácil distinguir quien es parte y quien es tercero, porque si un bien pertenece
a 3 personas y se demanda a 2, el juez no podrá conocer del fondo del asunto, por un
problema de litis consortio.
En el juicio ejecutivo a diferencia de los terceros con carácter general que se regulan en el
libro primero, han sido reglamentado especialmente porque aquí tienen mayor aplicación
practica, y también otra diferencia es que en el juicio ordinario, en los procesos de
declaración en general intervienen por tener un interés actual en su resultado sin que se
establezca una limitación a la acción que ellos pueden ejercer en calidad de terceros.
En síntesis en el proceso declarativo, juicio ordinario y otros pueden hacer valer los
terceros cualquier derecho, mientras que en el juicio ejecutivo su intervención esta
delimitada al ejercicio de un derecho limitado, ya que el tercerista de un juicio ejecutivo
solo puede perseguir que no se haga pago al ejecutante con los bienes porque son de su
dominio, que se respete su posesión sobre los bienes que han sido embargados, que se
respete su derecho a ser pagado antes que el ejecutante y por último a concurrir en el pago a
prorrata con el ejecutante.
Características.
234
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Esta discusión se destaca porque las tercerías nacen a consecuencia de un juicio ejecutivo, y
si este termina, también termina la tercería, esto no significa que sean un incidente.
Esta discusión tiene consecuencias prácticas y relevantes porque según siga una u otra
opinión va a variar por ejemplo la forma de notificación, el tipo de sentencia que le pone
término, que se dicta para resolverla, las facultades del mandatario del juicio ejecutivo.
A juicio del profesor la sentencia que falla la tercería del juicio ejecutivo, tiene el carácter
de una sentencia definitiva. Las tercerías de un juicio ejecutivo, en ningún caso son una
hipótesis de intervención. La doctrina chilena la califica como un caso de intervención
excluyente de quien es el derecho, lo que pide el ejecutante es que se le pague porque hay
una prestación incumplida, luego no hay declaración, ya la hubo (el algunas ocasiones) y el
tercerista no puede inmiscuirse en las actuaciones del juicio principal (excepto en la tercería
de pago por su propia naturaleza).
Que algunas tercerías se tramiten por el procedimiento incidental no significa que sean un
incidente.
Hay casos en que a pesar de su carácter accesorio de la tercería, subsiste la tercería a pesar
de haber terminado el juicio principal, como es el caso de la tercería de dominio donde
puede continuar como una verdadera acción reivindicatoria.
En la tercería de posesión el profesor cree que si termina el juicio ejecutivo debería
continuar como una acción restitutoria, o la acción de pago.
235
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Los que opinan que es un juicio distinto, es porque la tercería de dominio se sigue según los
trámites de juicio ordinario sin los escritos de replica y duplica.
Se agrego una particularidad al tercerista en la sustitución del embargo, del Art. 457.
Si existe una acción de cobro del tercerista de prelación y termina el juicio ejecutivo en que
se interpuso la tercería de prelación porque el deudor pago, que pasaría con las acciones de
él, ¿se desecha la tercería de prelación?
Substitución del Embargo. En el inc. 2 del Art. 521 del CPC, en relación de la
intervención del tercerita en el embargo, solo en este caso podrá realizar intervención en el
embargo. Eso demuestra que el tercerista no puede intervenir sino en los casos
expresamente señalados.
Clases de Tercería.
1- Tercería de Dominio.
“Es la reclamación que hace un tercero en un juicio ejecutivo alegando dominio sobre los
bienes embardados para que se alce el embargo y se reconozca su derecho”.
Desde que su dominio ha sido amenazado, y ese momento ocurre desde que se traba el
embargo (Tiende a corregir el error de atribuir al deudor el dominio del bien que se
pretende realizar).
236
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Tramitación.
La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los
trámites del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y duplica.
Se interpone ante el mismo tribunal que conoce del juicio ejecutivo, ese es el tribunal
competente en el cual se trabo el embargo sobre los bienes del tercero, la demanda debe
cumplir con todos los requisitos del Art. 254 del CPC (Art. 523), y debe dirigirse contra el
ejecutante y el ejecutado, en este caso se trata de un caso de litis consorcio propiamente
necesario, Art. 521 del CPC. (El propiamente necesario en que se impone por la naturaleza
de acto, es decir es aquel en que el litis consorcio se impone por la naturaleza de la relación
jurídica no lo impone la ley). Si no se hace de esta forma el juez n puede pronunciarse
sobre el fondo del asunto, Art. 523.
2- Tercerías de Posesión.
237
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El momento inicial y el momento final son los mismos que en la tercería de dominio, desde
que exista embargo y hasta la enajenación de los bienes.
Presentación de la demanda.
Debe contener los requisitos del Art. 254 y los comunes a todo escrito. Se dirige contra
ejecutante y ejecutado.
Tramitación.
3- Tercería de Prelación.
238
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
2) En contra del ejecutante la acción que deduce será declarativa, en que se declare que su
crédito es de mejor derecho que el del ejecutante y que por tanto se le pague con
anterioridad a este. En definitiva el objetivo perseguido por este tercerista es que se paguen
con preferencia al ejecutante con el producto de los bienes embargados, es decir se trata de
un acreedor preferente.
1- Si uno estudia las normas que regulan la tercería de prelación parte del supuesto de
que se trata de un ejecutante, un ejecutado, y un tercerista. Y como sabe en las
tercerías la demanda se dirige contra el ejecutado y el ejecutante. La sentencia que
resuelva la tercería va a señalar en caso de que la acoja que el tercerista es acreedor
del ejecutado y que tiene a derecho a ser pagado con preferencia porque su crédito
es privilegiado, pero no se ha puesto en el supuesto en que sean varios los
terceristas. Porque la sentencia que resuelve la tercería entre ejecutante y ejecutado
y este tercerista, pero nadie va a decir que este crédito de este tercerista es de mejor
derecho que el de otro tercerista, porque no se pone en el caso de que concurran más
de un tercerista. ¿Cómo se puede resolver este problema? Pidiendo la acumulación
de autos, es la única solución posible.
2- El caso del Art. 525 inc. 2 del CPC, donde el legislador parte del supuesto que no se
admite otro medio de realización que la venta en pública subasta. Una de las
alternativas para solucionar este problema, solicitando que se modifiquen las bases
del remate, para que se permita la adjudicación. La otra es que el ejecutante deposite
una suma de dinero que incluya capital, intereses y costas, para el caso en que él
quiera adjudicarse el bien.
Normas de Prelación.
Oportunidad.
84
Cisternas Tapia, José-Pastorini Garcés, Luis. Apuntes de Derecho Civil II, Año 2007, UCSC, p. 180-190.
C. Civil. Titulo XLI, Libro IV, Artículos 2465 a 2491.
239
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Efectos.
Requisitos.
4- Tercería de Pago.
Art. 527 del CPC.
La tercería de pago consiste en que existe un tercero acreedor del ejecutado que no tiene un
crédito preferente sino que de la misma categoría que la del ejecutante, y que interviene en
el juicio ejecutivo pidiendo ser pagado con el producto de la realización de los bienes
embargados a prorrata de su crédito de los respectivos créditos porque no existen más
bienes que los embargados. Esta tercería se encuentra en el Art. 527 del CPC.
En este caso se aplica el principio de la igualdad del crédito (par coditio creditorum).
Lo que debe probarse es que el deudor no tiene otros bienes que los embargados, y que no
alcanzan a cubrirse los créditos.
El tercerista de pago interpone una acción ejecutiva en contra del ejecutado, y en contra del
ejecutante interpondrá una acción declarativa, es decir dos acciones.
En este caso el peso de la prueba pareciere lógico que recae sobre el tercerista, pero como
en este caso es una negativa indeterminada, las cuales invierten el peso de la prueba
(porque no se puede probar una negativa indeterminada, porque no tiene positivo
contrario), por lo cual debe probar el ejecutante de que si tiene más bienes.
240
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Suspende el pago mientras no se resuelva la tercería, por medio de una sentencia firme en
la tercería. Art. 525 CPC
Art. 529. El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo
fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos
acreedores, o por el tribunal si no se avienen.
Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de
coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que
ante otro tribunal deduzca el segundo.
En forma unánime se ha venido entendiendo y estudiando sobre la institución del Art. 528
como una alternativa o un procedimiento de la tercería de pago. Sobre este tema se ha
venido diciendo que el tercerista de pago tiene dos opciones:
1- Deducir una demanda de tercería en el juicio entre ejecutante y ejecutado. Que sería
una tercería de pago.
2- La otra alternativa es iniciar su ejecución ante otro tribunal distinto, con su titulo
ejecutivo, y también embarga los mismos bienes porque se permite el reembargo.
Ahora el inc. 2 del Art. 528 señala que “Si existe depositario en la primera ejecución, no
valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir
depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la
segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al
delito de estafa”.
Y esas alternativas del Art. 528 se dice que son una tercería de pago. Porque si el acreedor
opta por iniciar una ejecución separada y no por la tercería de pago podrá pedir que se dirija
de oficio al tribunal que este conociendo de la primera ejecución para que retenga de los
bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda ha dicho acreedor. (La
realización acá es sinónimo de ejecución forzada)
Por lo visto pareciere que no, en este caso es solo un ejercicio del derecho legal de
retención. (Revisar)
241
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Este ejecutante en ese juicio tendrá que probar, que el juez dictamine que no retenga y que
se deje sin efecto el oficio porque tiene más bienes el deudor. Esto lo realiza en el tribunal
donde llego el oficio. El ejecutante sabe donde llego el oficio porque este se agrega el
expediente.
Esto se encuentra regulado en el Art. 519 del CPC85, y se trata de derechos de un tercero o
el mismo ejecutante pueden hacer valer conforme al procedimiento de las tercerías. Es el
derecho del ejecutado para que se excluyan del embargo ciertos bienes.
Y estos derechos son los que se encuentran en el Art. 52086, donde menciona que podrán
también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer
el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le ejecuta.
En estos casos se trata en que por un error se pone a una persona en la situación de
ejecutado aunque en la realidad no lo es. Dichas personas se encuentran en el Art. 520.
Esto se encuentra regulado en los artículos 530 a 544 del CPC, pero además se aplican el
carácter supletorio de los artículos 434 y siguientes que se refiere al procedimiento
ejecutivo en las obligaciones de dar.
Acá se trata de un juicio ejecutivo en una obligación de hacer, que consiste en la ejecución
de un hecho como construir una casa, etc.
85
Art. 519. Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en
el derecho del comunero sobre la cosa embargada.
Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los
bienes a que se refiere el artículo 445.
86
Art. 520. Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer
el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los
casos siguientes:
1. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias
de otra persona cuya herencia no haya aceptado;
2. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien
representa y es perseguido por el acreedor de ésta;
3. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios, efectuado por acción de acreedores
hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del
Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo
Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales
del heredero; y
4. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando
esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del
Código Civil.
El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que
corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.
242
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Requisitos.
Lo que estudiamos a propósito del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, es aplicable
aquí por lo cual se requiere:
1- Que conste de un titulo que traiga aparejada ejecución, es decir que conste en un
titulo ejecutivo de aquellos que menciona el Art. 434 del CPC.
2- Que la obligación sea actualmente exigible.
3- Que la obligación sea determinada como lo señala el Art. 530, y
4- Que la acción ejecutiva no este prescrita como lo señala el Art. 531.
- Suscripción de un instrumento, o
- Constitución de una obligación.
Esta clasificación tiene importancia porque el procedimiento que debe seguirse en uno y
otro caso difiere.
Se inicia al igual que en las obligaciones de dar por una demanda del acreedor en contra del
deudor persiguiendo el cumplimiento de una obligación que tiene por objeto la suscripción
de un instrumento o la constitución de una obligación como lo señala el Art. 532.
243
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
El procedimiento de apremio.
Puede desde el momento en que el deudor no a puesto excepciones, o desde que oponiendo
excepciones estas se rechacen y se encuentren firmes y ejecutoriadas.
- Dar comienzo a los trabajos en el plazo señalado por el juez, una vez terminado los
trabajos se termina el juicio sin perjuicio de pagar las costas que haya causado.
- Oponerse a la ejecución, con las mismas excepciones señaladas en el Art. 464 de las
obligaciones de dar, y de hacer por suscripción de un instrumento o constitución una
obligación, y también a su vez le permite oponer la excepción de imposibilidad de
cumplir la obligación debida.
- No decir nada, es decir no oponer excepciones en el cual bastara el mandamiento de
ejecución, donde el acreedor usara su derecho del procedimiento de apremio que
veremos en este caso.
El procedimiento termina con una sentencia, la cual puede ser absolutoria o condenatoria, y
si es de esta última solo será de pago.
244
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Procedimiento de Apremio.
En este caso el procedimiento de apremio el acreedor tiene un doble derecho para hacer
cumplir la obligación, lo señala el Art. 1553 del C. Civil:
- Si el deudor no comienza los trabajos dentro del plazo señalado por el tribunal,
- Si no opone excepciones,
- Si ha puesto excepciones estas son desechadas, y
- Cuando el deudor avanzada las obras y las deja sin terminar sin causa justificada.
Junto con esto el acreedor deberá presentar un presupuesto del costo de las obligaciones
que demanda. Este presupuesto debe ser puesto en conocimiento del deudor. El deudor
tendrá 3 días para examinarlo y si nada dice dentro de dicho plazo se considerara aceptada.
Si se deducen objeciones el presupuesto se hará por medio de peritos, procediéndose en la
forma que señala los Art. 486 y 487 que son las normas en el caso del remate.
Determinado el presupuesto en la forma ya señalada será obligado el deudor a consignarlo
dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se le entreguen al ejecutante los
fondos necesarios a medida que el trabajo lo requiera (Art. 538 del CPC).
Si estos fondos se agotan el acreedor puede solicitar aumento de ellos, justificando que ha
habido error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias imprevistas que
aumentan el costo de la obra. Art. 539
La otra forma de procedimiento de apremio son los arrestos o multas que se señalan en el
Art. 542, 543. (El profesor sostiene que en este caso se sostiene un caso de prisión por
deudas, ya que son por 15 días y se pueden repetir estas medidas)
245
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Este juicio supone que la prestación es una obligación de no hacer es decir de una
abstención, por lo general las prohibiciones de realizar ciertos actos o contratos se trata de
obligaciones de no hacer y si se incumplen se puede exigir la destrucción de lo obrado.
Requisitos de Procedencia.
1- Titulo ejecutivo,
2- Obligación actualmente exigible,
3- Obligación que no este prescrita, y
4- Que consista en la destrucción de la obra hecha, constando que la destrucción es
necesaria (Art. 544) para el objeto que se tuvo al momento de contratar y que no se
puede obtener por otro medio.
Este juicio ejecutivo por obligaciones de no hacer, su objetivo es la destrucción de una obra
echa, siguiéndose las reglas del procedimiento ejecutivo de la obligación de hacer, es decir:
- Se le fija un plazo al deudor para que destruya la obra bajo el apercibimiento de que
lo haga el juez en su nombre, o
- Que el acreedor lo realice mediante un tercero a costas del deudor, o
- Mediante apercibimiento de arrestos y multas.
El deudor puede oponer como defensa que existen otros medios adecuados para satisfacer
el acreedor y que esta llano a cumplirlos, recordando que lo que se persigue es la
destrucción de la obra echa, siempre que conste en el titulo que la destrucción es necesaria
para el objeto que tuvo el contrato y que este no se puede cumplir por otro medio.
I.- Generalidades.
La Ley Nº 18.101 que regula el arrendamiento de predios urbanos (en adelante “la
ley”) ha sido modificada por la Ley Nº 19.866, publicada en el Diario Oficial de 11 de
Abril de 2003, con la finalidad de “modernizar su normativa”, según reza el título del
nuevo cuerpo legal, a través de la cual se introducen importantes cambios a su texto.
Estas modificaciones se refieren principalmente a variaciones que se introducen al
procedimiento por el cual ha de regirse la tramitación de los juicios de arrendamiento de
inmuebles urbanos.
87
Gentileza, Profesor. Luis Gonzalo Navarrete. Doctor en Derecho de la U. de Navarra (España), Profesor de
Derecho Procesal III, U. Católica de la Santísima Concepción.
246
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Nos vamos a referir en estos comentarios a los aspectos o reglas más relevantes del
nuevo procedimiento aplicable a los juicios de arrendamiento de bienes raíces urbanos, de
conformidad a las modificaciones que introdujo sobre el particular la Ley Nº 18.101,
dejando de lado los aspectos que inciden en lo substantivo.
La normativa de la Ley 18.101 es aplicable a todos los juicios derivados del contrato
de arrendamiento referido a “inmuebles urbanos” y a “viviendas no urbanas”, estas últimas
aunque incluyan, siempre que su superficie no sea superior a una hectárea, debiendo
aplicarse especialmente a los juicios de desahucio, de terminación del contrato, de
restitución del inmueble y de indemnización de perjuicios.
II.1.- Competencia.
a) Los juicios de arrendamiento regulados por esta ley, atendida su “materia” son
de competencia de los Juzgados de Letras, según lo dispone su artículo 17, conforme a las
reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, pudiendo estos tribunales conocer de
ellos en única o en primera instancia, sin perjuicio de las atribuciones que competen a los
Juzgados de Policía Local servidos por abogados (en aquellas ciudades compuestas de una
o más comunas en que no tenga el asiento de sus funciones un juez de letras, los Juzgados
247
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
248
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
arrendatarios quienes normalmente son los demandados en esta clase de juicios dilataban
excesivamente dicha tramitación y consecuencialmente tardaba demasiado la devolución
del inmueble arrendado, con evidentes perjuicios para el arrendador.
De estas modificaciones introducidas a la ley podemos obtener las principales
características que presenta el nuevo procedimiento.
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Desahucio y restitución.
1.- La demanda.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
domicilio sin ser habido y que posteriormente el juez ordene la notificación del Art. 44 por
resolución judicial.
Esta modificación a los requisitos del Art. 44 del CPC es bastante trascendental para
efectos del nuevo proceso, ya que ahorrará tiempo importante en el trámite de la
notificación de la demanda, que a veces suele complicarse y dilatarse.
Al demandante, por su parte, bastará con notificarlo por el estado diario, según el
artículo 40 inciso final del CPC.
253
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Este trámite o diligencia esencial se debe cumplir una vez concluida la recepción de la
prueba en la audiencia. (Nº 7 del Art. 8).
Ello da a entender claramente que la resolución que cita a las partes a oir sentencia
debe dictarse necesariamente dentro de esa misma audiencia y no después de terminada
ésta, ya que la ley establece como oportunidad para ello “concluida la recepción de la
prueba” (lo que ocurre en dicha audiencia) y no dice “concluida la audiencia”.
Las partes quedarán, en consecuencia, notificadas de esta resolución en la misma
audiencia en que el tribunal la dicte.
En cuanto a este trámite la ley tiene un importante vacío, ya que no establece plazo
alguno para pronunciar el fallo.
Si no existe plazo en esta normativa especial, debe necesariamente recurrirse a las
reglas generales del juicio ordinario en esta materia, por mandato del Art. 3 del CPC, y
concluiremos que debe aplicarse el artículo 162 inc. 3º del CPC, que establece un término
de 60 días para dictar la sentencia definitiva en el juicio ordinario contados desde que la
causa quede en estado de sentencia.
Está claro que este grave defecto de la ley puede retardar toda la tramitación de
estos juicios de arrendamiento que el legislador ha establecido con caracteres de brevedad y
concentración máximas para sus etapas de discusión y prueba. A lo dicho debe agregarse
que son perfectamente procedentes en estos juicios, además, las medidas para mejor
254
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
resolver, las que de ser decretadas pueden retardar aún más el fallo de la causa,
desvirtuándose el propósito legal.
En cuanto a requisitos. La sentencia definitiva, a falta de norma especial, deberá
cumplir con los requisitos que establece el artículo 170 del CPC y del Auto Acordado de la
Corte Suprema sobre la materia.
Deberá pronunciarse sobre la acción principal deducida; sobre la acción
reconvencional, de haberse hecho valer ésta; y sobre los incidentes; o bien sólo respecto de
los incidentes cuando éstos sean de previo y especial pronunciamiento e incompatibles con
la acción. (Nºs. 5 y 8 del Art. 8).
La prueba deberá ser apreciada por el juez en la sentencia conforme a las reglas de
la sana crítica (Nº 7 del Art. 8).
255
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
jamás hacerse en una misma audiencia, ya que se trata de actuaciones sucesivas que se
deben cumplir dentro de plazos variables.
Lo mismo puede decirse respecto de la confesión o diligencia de absolución de
posiciones que, como se sabe, podría llegar a cumplirse a través de dos citaciones que
necesariamente habría que hacer al litigante llamado a confesar, si no comparece al
primer llamado, lo que también origina problemas, ya que es una prueba que no siempre
se va a poder verificar con la primera citación y en consecuencia no va a cumplirse en
una sola audiencia.
La ley no aclara el panorama respecto a estas situaciones. La práctica y la
jurisprudencia irán precisando estas dudas.
a) Las partes que pretendan valerse de testigos deben cumplir con la formalidad de
presentar lista o nómina, con la particularidad que en el juicio pueden solamente declarar
hasta 4 testigos por cada parte.
Esta listas deben acompañarse en la oportunidad legal establecida: el demandante
debe hacerlo en el mismo escrito de demanda y si no lo hace precluye su derecho y el
demandado deberá hacerlo antes de las 12.00 horas del día que preceda al de la
audiencia inicial, independientemente que ésta se realice o no al quinto día hábil que
indica la ley.
En efecto, si tal audiencia, por el motivo que fuere, no se lleva a cabo al quinto día,
y el tribunal fija nuevo día y hora para su realización, estimamos que no “renace” la
oportunidad de presentar la lista de testigos para el demandado, porque ello significaría
que tiene un privilegio respecto del demandante, que cuenta con una única oportunidad.
Si hay demanda reconvencional, nada dice la ley respecto a la lista de testigos,
existiendo nuevamente un importante vacío. Creemos que el demandante reconvencional
debería presentar su lista de testigos en el mismo acto de deducir tal demanda, ya que en
el numeral 5 del Art. 8 se establece que si hay reconvención el actor reconvencional
“debe en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión”.
Esto de “dar cuenta” de los medios de prueba habría que entenderlo como sinónimo de
ofrecer la prueba y presentar la lista de testigos.
Respecto del demandado reconvencional habría que entender que, como tiene
derecho a solicitar nueva audiencia para contestar la reconvención, será precisamente en
esa nueva audiencia que se fije por el tribunal la oportunidad para que presente su lista
ya que en este comparendo debe recibirse la prueba que ofrezca (Nº 6 inciso final del
Art. 8), lo que supone que junto con contestar la demanda reconvencional deberá
presentar su lista para que posteriormente declaren en esa misma audiencia los testigos.
b) La citación judicial de los testigos, con la debida anticipación, es prácticamente
impensable en estos casos habida consideración de la premura del tiempo. De tal forma
que deberán presentarse voluntariamente, lo que también puede originar problemas a las
partes, si alguno de estos testigos no concurre a la audiencia.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
JUICIO DE HACIENDA88
“Son aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los
tribunales ordinarios de justicia”.
88
Ídem.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
REQUISITOS. 1.- Que en el juicio tenga interés el Fisco (debe ser pecuniario y
aparecer de manifiesto en el juicio)
2.- Que su conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios de
justicia, pues puede suceder que el Fisco tenga interés en un juicio, pero no por ello va a
adquirir ese juicio el carácter de Juicio de Hacienda. Así, por ejemplo, reclamaciones al
Servicio de Impuestos Internos; al tribunal de Aduanas.
El Fisco debe tener interés. Este interés debe ser pecuniario y aparecer de manifiesto
en el juicio. Así, si se ven comprometidos bienes del Fisco. Siempre existirá interés para el
Fisco cuando sus derechos se vean menoscabados. Si el Fisco interviene en un simple juicio
entre particulares, se estima que ese juicio no se transforma en Juicio de Hacienda ya que se
le causarían graves perjuicios a las partes, v. gr.: perder todo el procedimiento ya efectuado.
El Fisco en Chile tiene la organización dada por la ley Nº 19.202, de 1993, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado se contiene en el D.F.L. Nº 1 de Hacienda del mismo
año, actual Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Y de acuerdo con el Art. 3 Nº
1 La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier
naturaleza la tiene el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de la que corresponda,
de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos.
Los abogados procuradores fiscales serán designados por el Presidente del Consejo y
durarán en el cargo mientras cuenten con la confianza del Consejo.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Según el Art. 748 del CPC los juicios de hacienda se tramitan siempre por escrito
con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía.
Son juicios del fuero ordinario los que están sujetos al conocimiento del los tribunales
ordinarios de justicia. Son los tribunales que ejercen una jurisdicción ordinaria. Entre los
juicios de que conoce la justicia ordinaria se encuentran no solo los que se tramitan
conforme el procedimiento ordinario, sino que también aquellos a que se aplica alguno de
los procedimientos contenidos en el Libro III del CPC. (El Fisco puede entablar una acción
posesoria, y el juicio tendrá el carácter de Juicio de Hacienda, no obstante que su
tramitación no es conforme al juicio ordinario).
a) Omisión de ciertos trámites. Según el art. 749 cuando el Juicio de Hacienda se tramita
de acuerdo a las reglas del juicio ordinario se van a omitir los trámites de réplica y dúplica,
siempre que la cuantía del negocio no pase de 500 unidades tributarias mensuales.
b) La consulta. En este tipo de juicio existe la institución de la consulta. Este trámite está
establecido obedeciendo al principio de velar por los intereses fiscales. La consulta
constituye una excepción en materia civil y se trata de un trámite judicial en virtud del cual
la sentencia definitiva de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada
cuando no lo ha sido por la vía de la apelación. Se trata de un trámite judicial y no de un
recurso.
REQUISITOS: 1.-que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia .Art. 751
CPC.
3.-Que sea desfavorable al interés fiscal .Art. 751. Y es desfavorable cuando se acoge en
todas sus partes la demanda o la reconvención deducida en contra del fisco, o cuando se
deseche totalmente la demanda o la reconvención deducida por el fisco
4.- Que esta sentencia definitiva no sea apelada. Si se interpone recurso de apelación en
contra de la sentencia definitiva, no procede el trámite de la consulta. El propósito del
legislador es que el fallo de primera instancia sea revisado cuando no es apelado. Y
habiéndose deducido recurso de apelación la parte que lo hubiere formulado se desiste de él
en segunda instancia, no significa que la sentencia vaya a carecer del trámite de la consulta,
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
pues el desistimiento del recurso revive la facultad del tribunal de alzada de revisar la
sentencia por la vía de la consulta.
5.-Que se notifique a las partes la verificación de la consulta. Y las partes van a quedar
notificadas de la consulta cuando se les notifique la sentencia definitiva sin considerar si
apelan o no del fallo.
De lo que dispone el Art. 752 se desprende que los tribunales carecen de una
facultad propia de ellos: no tienen imperio para poder hacer cumplir una sentencia dictada
por él en contra del Fisco.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
JUICIO ARBITRAL
Está contemplado en el CPC., del Art. 628 y siguientes hasta el Art. 644. Tit VIII
Libro III
Aquél al que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador.
Son juicios que se llevan a tribunales especiales, distintos a los ordinarios, elegidos por los
propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio o por terceros en algunos casos.
CARACTERISTICAS:
Art. 222 COT los árbitros son jueces por que tienen jurisdicción, es decir, facultad
para administrar justicia. Esta particularidad del árbitro o del juez es lo que lo diferencia del
perito por ejemplo que no es llamado a resolver un litigio con fuerza decisoria, sino que el
perito debe dar su opinión acerca de un asunto técnico.
262
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1.- ARBITROS DE DERECHO: Los que deben dar su fallo sujetándose estrictamente a las
leyes y se someten tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia
definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la
acción deducida. 223 inc. 2 Cot.
Por lo tanto, estos árbitros en cuanto al fondo de la controversia están obligados a
resolverla de acuerdo a las normas sustantivas.
En cuanto al procedimiento están sujetos a las normas que se prescriben para los
jueces ordinarios. Esto si no significa que los árbitros de derecho vayan a aplicar siempre
las reglas del juicio ordinario, ellos deben emplear en cada caso el procedimiento que
corresponda según la naturaleza de la acción deducida.
3.- ARBITROS MIXTOS: Es aquél que va a tramitar conforme a las reglas que las partes le
señalen o en subsidio las que señala la ley para los arbitradores, pero fallarán conforme a
derecho, igual que los árbitros de Derecho. Igual que los jueces ordinarios.
El árbitro de Derecho constituye la regla general. Así fluye del Art. 235 Cot. Si no
se dice que calidad tiene el árbitro se entiende que es árbitro de derecho.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
TIEMPO HABIL Para las actuaciones del arbitraje: “Reglas comunes a todo
procedimiento a menos que las partes acuerden otra cosa”.
Estas actuaciones arbitrales que va a practicar el juez arbitral deben ser autorizadas
por un ministro de fe. Son ministros de fe y por consiguiente, personas legalmente
capacitadas para servir de actuarios los receptores y los notarios y los secretarios. Lo
designa el árbitro sin perjuicio que ese ministro de fe pueda ser inhabilitado por causas de
implicancias o acusaciones por las partes. Si no hay ministro de fe en el lugar en que se
sigue el juicio la sustanciación deberá hacerse ante una persona que en calidad de actuario
es nombrado por el juez arbitral. 632 inc. 1º.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Cuando el árbitro debe practicar diligencias fuera del lugar en que se sigue el juicio
podrá intervenir otro ministro de fe y si este no existe se puede designar un actuario y
siempre que residan en el lugar donde deben practicarse esas diligencias. Art. 632 inc. 2º.
El Art. 648 tratándose de un juicio de partición de bienes establece que sólo pueden
tener la calidad de ministro de fe: 1) Notario; 2) Secretario de los Tribunales superiores ; 3)
secretario de un juzgado de letras.
Si falta la intervención de este ministro de fé en la sustanciación de este juicio
arbitral, esas actuaciones son nulas dando posibilidad de plantear la nulidad procesal en sus
oportunidades o a un recurso de casación en la forma.
Una particularidad que se observa en estos juicios arbitrales es que este tribunal de
derecho carece de imperio. En general los jueces árbitros no tienen imperio y ello se debe a
que los árbitros ejercen jurisdicción porque tienen la facultad de conocer y juzgar las
controversias cuya decisión se les encomendó por las partes interesadas; pero habiendo sido
investidos privadamente del carácter de juez y no públicamente por el estado no pueden
ordenar por sí mismo el empleo de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de sus
resoluciones.
Se rige por las mismas reglas que establece la ley para los jueces ordinarios. Sin
embargo, también experimenta algunas alteraciones:
a) Derivan las alteraciones de la obligación que tienen los jueces compromisarios cuando
son dos o más de concurrir todos ellos a los actos de sustanciación del juicio, a menos
que las partes acuerden otra cosa.
b) Alteración derivada de la falta de imperio. Art. 633 establece que el árbitro no puede
compeler a ningún testigo a declarar ante él, sólo puede tomar declaración a los testigos
que voluntariamente acepten declarar.
265
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Sin embargo, la ley otorga un camino para hacer declarar al testigo rebelde, el árbitro debe
solicitar el tribunal ordinario que corresponda que practique la diligencia y además debe
acompañar los antecedentes necesarios para que cumpla la diligencia.
Para esto, el tribunal arbitral debe dirigir la comunicación que corresponda al
tribunal ordinario del lugar del juicio o del lugar donde el testigo debe prestar declaración.
La ley faculta al tribunal ordinario para cometer esta diligencia al árbitro mismo
asistido por un ministro de fe (receptor que es el ministro de fe pertinente ante el cual
normalmente se produce la prueba de testigos).
De acuerdo al Art. 634, para el examen de los testigos y para la práctica de
cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta por
el inc. 2 del Art. precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al
tribunal que deba entender en dichas diligencias.
El Art. 233 COT., estableció que en caso de desacuerdo las partes pueden nombrar a
un tercero para que dirima esa discordia y el nombramiento de ese tercero puede ser
designado por las partes en el compromiso, o facultar a los árbitros para que designen a este
tercero dilucidador.
Producida esta discordia entre estos árbitros es necesario que se reúnan con este
tercero y la mayoría va hacer acuerdo.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
En este caso deben elevarse los autos al tribunal de alzada para que resuelva el
punto que ha motivado el desacuerdo de los árbitros, y para estos efectos las opiniones de
cada uno de los árbitros se consideran como resoluciones distintas y apeladas Art. 631 inc.
2.
Todo recurso ordinario y extraordinario. Así fluye del Art. 239 del COT.
Algunos recursos:
APELACION: Procede la apelación según la regla general que menos que las partes
“capaces” para hacerlo hayan renunciado expresamente a este recurso o expresamente a
“todo recurso”.
La apelación se interpone para ante el tribunal de alzada a quién correspondiera
conocer el asunto si este se hubiere interpuesto en un juicio ordinario ante el tribunal
ordinario de primera instancia competente. A menos que para conocer de él se hubiere
designado también un tribunal arbitral de Derecho en el acto del compromiso u otro
posterior.
Tribunal competente para conocer este recurso de apelación será aquél en cuyo
territorio jurisdiccional el árbitro ejerce su jurisdicción y si en este lugar ejerce jurisdicción
varios tribunales de igual jerarquía, hay que considerar las reglas de distribución de causa,
teniendo en cuenta que las apelaciones de resoluciones arbitrales se consideran siempre
asuntos contenciosos.
CASACION: Procede en contra de las resoluciones de los árbitros de derecho según las
reglas de este recurso con la misma salvedad del caso anterior (que se haya renunciado
expresamente al recurso por las partes).
En lo que respecta a la renuncia entre estos recursos hay diferencias: El recurso de
casación en la forma va a proceder siempre por los vicios de incompetencia y de ultrapetita,
y la razón es por que los árbitros no pueden extender su competencia a materias que quedan
fuera de los límites de su competencia o más allá de lo pedido por las partes.
Es tribunal competente para conocer del recurso de casación en la forma: el de
jueces árbitros o compromisorios que las partes hayan estipulado. Si no han estipulado
ninguno será competente, el tribunal que habría conocido de la casación si se hubiese
interpuesto ante tribunal ordinario, o sea ante el tribunal superior jerárquico de aquel a
quién hubiere correspondido pronunciar la sentencia recurrida.
Surge en la casación el problema de la falta de subrogación, dado que el árbitro
queda inhabilitado y para solucionar esto hay que distinguir:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
RECURSO DE QUEJA:
Los efectos que ellas producen son similares a las de los tribunales ordinarios y por
eso que las resoluciones arbitrales una vez firmes y ejecutoriadas tienen mérito ejecutivo.
¿Quién conoce del cumplimiento de estas resoluciones?
El mismo árbitro que la dictó, como regla general.
EXCEPCIONES:
I.- De acuerdo con el Art. 635 puede ocurrirse al árbitro que la dictó, si no está vencido el
plazo por el cual fue nombrado o ante el tribunal ordinario que corresponda 635 inc 1º ,a
elección del que pida su cumplimiento.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
se entiende a toda medida coactiva con que se compele a una persona al cumplimiento de
una resolución. Puede considerarse dentro de ellos los embargos, el lanzamiento, etc., y en
general toda diligencia que por su naturaleza requiera el empleo de la fuerza o la
intervención de la autoridad pública o de sus agentes. Tienen también este carácter de
medidas compulsivas o procedimiento de apremio, los allanamientos, las multas.
Siempre que el juez arbitral requiera usar estas medidas coactivas va a necesitar del
juez ordinario.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
ACTUACIONES JUDICIALES:
Se aplican en esta materia las mismas reglas que señalamos tratándose del arbitraje
de derecho tanto al lugar como el tiempo hábil para practicarse. Pero ese principio general
que de toda actuación debe dejarse testimonio escrito en el proceso sufre excepciones
tratándose del arbitrador y el Art. 639 dice que el arbitrador dejará constancia de lo hechos
que pasen entre él y cuyo testimonio le exijan los interesados, “siempre que el arbitrador
los estime necesarios para el fallo”.
NOTIFICACIONES
PRUEBA
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
los hechos y en virtud de esta libertad pueden practicar de oficio las actuaciones y
diligencias que estimen necesarias y denegar las que consideren inútiles o innecesarias. El
Art. 795 Nº 4 establece la obligación de agregar de los instrumentos presentados por las
partes y la citación de aquella contra quién se presentan, por cuanto este es un trámite
esencial.
El Art. 638 prescribe que si el arbitrador lo cree conveniente recibirá la causa a
prueba. Le es aplicable lo dispuesto en los arts. 633 y 634.
ACUERDOS
1) Deben elevarse los antecedentes a los arbitradores de 2ª instancia para que ellos
resuelvan. Esto significa que existe un tribunal arbitral de 2ª instancia que ha
sido designado por las partes.
2) Queda sin efecto el compromiso. Sin embargo, en esta 2ª posibilidad cuando los
interesados han convenido la amigable composición en una “cláusula
compromisoria” la discordia que se produzca entre los arbitradores y se trata de
una resolución “inapelable” y no hay 3º en discordia, las partes deberán nombrar
nuevos árbitros y si no hay acuerdo para la designación cualquiera de las partes
puede recurrir a los tribunales para que designen nuevos árbitros.
No se ajusta al Art. 170 CPC, o sea el arbitrador no se ciñe a los requisitos que el
Art. 170 exige para la sentencia definitiva.
Los requisitos de esta sentencia del arbitrador están en el Art. 640 CPC.
Nada ha dicho el legislador sobre los requisitos que debe cumplir los autos,
decretos, sentencias interlocutorias y ante el silencio del legislador se le ha dicho que deben
cumplirse los requisitos que se contemplan en las normas comunes a todo proceso con la
excepción que no deben ser autorizadas por un ministro de fe.
RECURSOS:
Las resoluciones pueden ser objeto de los recursos ordinarios: rectificación,
interpretación, aclaración, enmienda.
Extraordinarios: Revisión, casación y apelación. La apelación con algunas
particularidades pues está sujeta a normas especiales como lo señala el Art. 642 “sólo habrá
lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador siempre que las partes en el instrumento
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
en que constituyan el compromiso expresen que se reservan este recurso para ante _otros
árbitros del mismo carácter de segunda instancia y designen a las personas que han de
desempeñar ese cargo”.
Por tanto el compromiso requerirá de una cláusula especial.
RECURSO DE CASACION:
En la forma:
Procede este recurso de casación en la forma contra las resoluciones dictadas por los
arbitradores en igual forma que contra las resoluciones dictadas por árbitros de Derecho.
Pero las causales son distintas. Se van a aplicar las reglas generales y en forma particular el
Art. 796 CPC, conforme al cual en los juicios de mayor cuantía seguido ante arbitradores
son trámites esenciales los que las partes designen en el acto constitutivo del compromiso y
si las partes nada dicen van a tener este carácter las causales 1 y 5 del Art. 795 por la
referencia que hace el Art. 796 CPC. La expresión mayor cuantía del Art. 796 no tiene
razón de ser en atención a que la distinción de procedimiento en relación a la cuantía no se
aplica en los juicios seguidos ante los arbitradores dado que estos deben ceñirse a las reglas
que las partes les han señalado.
No es aplicable en la especie la causal del Art. 768 Nº 5 en atención que esta
sentencia del arbitrador se sujeta al Art. 640 CPC y no al 170CPC.
Sin embargo, dado la naturaleza de mixto en este tipo de juicio hay ciertas
excepciones a algunos aspectos que señalamos en la tramitación ante un juez arbitrador.
Las excepciones son:
1) Los juicios que se siguen ante los árbitros mixtos rigen las normas sobre
comparecencia.
2) La sentencia definitiva que dicta este árbitro mixto debe atenerse a los requisitos del
Art. 170 dado que el fallo debe ceñirse a las disposiciones que en el CPC se
contienen.
3) En contra de la sentencia que dicta este árbitro mixto van a proceder los mismos
recursos que la ley otorga en contra de los fallos de árbitros de Derecho.
El Art. 644 cierra el párrafo relativo al J. Arbitral y se refiere a que los expedientes
fallados por árbitros o arbitradores se archivarán en la comuna o agrupación de
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA
DEFINICIÓN
Del Art. 2º del COT y 817 CPC., podemos deducir una definición:
jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella que ejercen los tribunales en los casos
en que la ley requiere expresamente su intervención y en que no se promueve contienda
alguna entre partes.
Según Urrutia Salas, el legislador tomó una serie de actividades del Estado
en que no había juicio o litigio, las entregó a los tribunales y los llamó actos judiciales no
contenciosos. De allí que se admita según este autor, que el legislador solamente ha
considerado una especie de actos de jurisdicción voluntaria: los judiciales, pero no ha
definido en general la jurisdicción no contenciosa ni ha dicho que la jurisdicción
corresponda únicamente al Poder Judicial.
Art. 2º COT: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no
contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención.
89
Ídem.
273
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
CRITERIO MODERNO:
Para los modernos tratadistas. La diferencia entre estas dos jurisdicciones reside en la
diversidad de finalidades de una y otra.
LEGISLACION NACIONAL
Según las normas adoptadas por nuestra legislación positiva, la diferencia fundamental
radicaría en lo siguiente:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1) Actos no contenciosos ejecutados ante los jueces: los del Libro IV del
CPC.
2) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades que no son jueces:
información que se rinde ante el Secretario de la Corte Suprema para
recibirse de abogado; pago por consignación ante un receptor.
3) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades administrativas: los
realizados ante el Oficial del Registro Civil.
4) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades políticas: inscripción
en Registro Electoral; concesión de personalidad jurídica.
a) Adopción
b) Legitimación
c) Emancipación
d) Reconocimiento de hijo
a) Inventario solemne
b) Posesión efectiva
c) Autorizaciones judiciales para enajenar
d) Venta en pública subasta.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Para don Fernando Alessandri, poco importa determinar si los actos no contenciosos
son de carácter administrativo o judicial, habiendo texto legal expreso que resuelve esta
materia, estableciendo que corresponde a los tribunales de justicia el conocimiento de estos
actos, como atribución jurisdiccional que la ley les da.
REQUISITOS:
Son dos:
Respecto del primer requisito, cabe hacer notar que la regla es fundamentalmente
distinta en la jurisdicción contenciosa: Art. 10 COT.
En el segundo requisito debe entenderse como que NO HAY PARTE QUE HAGA
VALER UN DERECHO CONTRA LA OTRA. La sentencia que recaiga en el asunto no
impondrá prestaciones recíprocas.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Existen algunos actos de jurisdicción voluntaria en otros textos legales, como por
ejemplo:
a) La muerte presunta
b) El pago por consignación
c) Notificación de la cesión de un crédito
d) Constitución de la propiedad minera
COMPETENCIA ABSOLUTA:
c) Por regla general, de estos actos conocen los jueces Letrados de Mayor cuantía. (Art. 45
COT)
COMPETENCIA RELATIVA:
Es competente el juez del domicilio del interesado con ciertas excepciones: artículos 134
y siguientes del COT si hay varios jueces, el que esté de turno: 179 COT.
1º) Se aplican en primer lugar, las reglas especiales establecidas en el Libro IV para
el acto de que se trata.
2º) Se aplican las disposiciones generales del Título I del libro IV.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Para saber exactamente cuál es la tramitación que debe dársele a una determinada
gestión no contenciosa hay que distinguir tres situaciones:
a) Los hechos que sirven de fundamento a la solicitud se pueden probar por medio
de INFORMACIONES SUMARIAS.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
SENTENCIA DEFINITIVA:
REQUISITOS:
DECRETOS:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
2.- Apelación.
3.- Casación: forma y fondo.
4.- Queja.
5.- Hecho.
6.- Inaplicabilidad.
CARACTERISTICAS:
Las primeras:
Como de acuerdo con el art. 821, estas resoluciones pueden revocarse o modificarse
en cualquier momento, lógico es concluir que jamás adquirirán el carácter de firmes o
ejecutoriadas y que en consecuencia no producen el efecto de cosa juzgada. Ni acción ni
excepción.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Las segundas:
Pero, es menester tener presente que la acción de cosa juzgada no se aviene con las
resoluciones no contenciosas, porque sabemos que la acción de cosa juzgada tiene por
objeto obtener el cumplimiento de lo resuelto, y estas resoluciones de que tratamos,
precisamente por su cumplimiento adquieren el carácter de firmes o ejecutoriadas. Luego se
hace innecesario ver si producen acción de cosa juzgada.
Los terceros a quienes puedan afectar los actos judiciales no contenciosos, tienen
dos formas de defender sus derechos:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Para que el tercero se pueda oponer, es necesario que se cumplan los siguientes
requisitos:
Esto es, existirá oposición cada vez que se presente un tercero en una gestión
voluntaria, solicitando del Tribunal que no se acceda a la petición hecha por el interesado.
1)Para Urrutia Salas, es legítimo contradictor aquel que puede figurar como parte en
un proceso, es decir, quien puede asumir el carácter de sujeto de la relación procesal y por
lo tanto ser obligado por la resolución judicial.
3) Legítimo contradictor es todo aquél que invoca un título que justifica o autoriza
la acción o demanda entablada.
Si el título que se invoca permite suponer que la acción entablada se justifica o está
autorizando su ejercicio, indudablemente que el que la hace valer puede ser legítimo
contradictor.
b) Para otros, se puede deducir oposición hasta antes que se cumpla la resolución a
que se refiere el acto de jurisdicción voluntaria.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
Pues bien, los sostenedores de esta doctrina afirman que precisamente la lesión se
viene a producir cuando se cumple la sentencia que pone término a la gestión.
TRAMITACIÓN INCIDENTAL:
OPINION CONTRARIA:
Para Casarino, este incidente debe ser resuelto de plano por el juez, porque éste
tiene facultades discrecionales para apreciar si la oposición reúne o no las condiciones
necesarias, exigidas por la ley para alterar dicho procedimiento.
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
SI SE ACOGE LA OPOSICIÓN:
823. En este caso, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del
juicio que corresponda.
PRIMERA OPINION:
SEGUNDA OPINION:
Estima que una vez resuelto el incidente de oposición debe el opositor presentar su
demanda, esto es una nueva acción que reúna los caracteres de demanda.
TERCERA OPINION:
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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia
1º) Caso en que el Juez acepta la oposición, y por tanto provee la oposición
formulada de acuerdo con la naturaleza de la acción entablada.
Como el Juez al dar curso a esta acción, ha reconocido previamente que la solicitud
de oposición reúne todos los requisitos necesarios para alterar la naturaleza de la relación
procesal, y como esta solicitud es una cuestión accesoria que se promueve, y que requiere
especial pronunciamiento, tendríamos que esta resolución está fallando un incidente, y
como tal podría ser un auto o una sentencia interlocutoria.
2º) El Juez estima que la solicitud de oposición ha sido formulada por quien no tiene
derecho y la desecha.
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