Dopico PERSONAS JURIDICAS Memento

Memento Experto Reforma Penal es
una obra colectiva realizada por

iniciativa y bajo la coordinación de
Ediciones Francis Lefebvre
Coordinador:
ORTIZ DE URBINA OIMENO, ll'iIlOO
(Profesor de Derecho penal y criminologia, Universitat Pompeu Fabra)
Autores:
- Alcácer Oulrao, Rafael (cap, 28) (Profesor de Derecho penal. Universidad Rey Juan Carlos)
- Arnalz serrano, Amaya (cap, 38) (Profesora de Derecho prooesal. Universidad Carlos III de Madrid)
- Benítez Pérez-FajardO, Fernando (caps, 7, 19 Y 31) (Fiscal)
- Bonilla Pella, José (cap, 12) (Abogado)
- Castro Moreno, Abraham (cap, 13) (Catedrático de Derecho penal. Universidad Carlos III de Madrid)
- cerezo Domínguez, Ana Isabel (cap, 33) (Profesora de Derecho penal. Universidad de Málaga)
- Doplco Oómez-Aller, Jacobo (caps, 1 y 29) (Profesor de Derecho penal. Universidad Carlos 111 de Madrid)
- Fakhouri Oómez, Yamlla (cap, 201 (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)
- Fellp i saboñt, David (cap, 2) (Profesor de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)
- Fernández Teruelo, Javier (cap, 14) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Oviedo)
- Fuentes Osoño, Juan Luis (cap, 35) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Jaén)
- Oarcía del Blanco, Victoria (caps, 3 y 25) (Profesora de Derecho penal. Universidad Rey Juan Carlos)
- Oómez Martín, Víctor (caps, 11 y 22) (Profesor de Derecho penal. Universitat de Barcelona)
- Hernández Oarcía, Javier (cap, 34) (Magistrada)
- Llobet Anglí, Mariona (caps, 7 y 26) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)
- Maraver oómez, Mario (cap, 15) (Profesor de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid)
- Martín Lorenzo, Maña (caps, 5 y 1SI (Profesora de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid)
- Martínez EscamUla, Margañta (cap, 101 (Catedrática de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid)
- Miró Lllnares, Fernando (cap, 6) (Profesor de Derecho penal. Universidad Miguel Hernández)
- Montaner Fernández, Raquel (cap, 17) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)
- Nieto Martín, Adán (cap, 24) (Catedrático de Derecho penal. Universidad de Castilla-La Mancha)
- Núñez Sánchez, Angel (caps, 16, 21 Y36) (Fiscal)
- pastor Munoz, Nuria (caps, 8 y 9) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)
- peyró Llopis, Ana (cap, 27) (Profesora de Derecho internacional público, Universidad de Cergy-Pontoise)
- pozuelo Pérez, Laura (cap, 23) (Profesora de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid)
- Ragués i Valles, Ramon (cap, 5) (Catedrático de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)
- Rodríguez Fernández, IgnaCio (caps, 4 y 39) (Fiscal)
- Urruela Mora, Asler (cap, 301 (Profesor de Derecho penal. Universidad de Zaragoza)
- Velázquez Vloque, David (caps, 32 y 37) (Magistrado)
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e Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS -11
Responsabilidad de personas jurídicas

SUMARIO
100
A. Cuestiones previas ................................................................. . 110
B. Imputación de responsabilidad penal a la personajuridica ........................ . 120
1. La persona juridica como sLijeto activo ........................................ . 130
2. Primera vfa de imputación: delito cometido por el administrador o represen-
tante ............................................................................ . 150
3. Segunda via de imputación: delito cometido por un empleado .............. . 170
4. Autonomia e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurfdica 190
C. CatálOgo cerrado de delitos ....................................................... . 200
D. Penas imponibles .................................................... '" ........... . 210
1. Multa ............................................................... , . , ........ . 215
2. Penas interdictivas y disolución. , ..... , ............. , ... , , .. ' , ... , ... " ....... . 230
3. Medidas cautelares ............................................................ . 250
E. Determinación de la pena ......................................................... . 260
1. Requisitos para imponer las penas Interdictivas o la disolución ............ , .. 264
2. Determinación de la pena «Stricto sensu» ..................................... . 280
F. Responsabilidad civil .. " ........................................................... . 300
G. Extinción de la responsabilidad penal de la persona juridica y excepciones , ..... . 310
H. Entidades sin personalidadjuridica ................................................ . 330
A. Cuestiones previas
La introducción de un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas 110
supone la ampliación de los sujetos cuya conducta puede desencadenar para ellos
una sanción penal. Lógicamente, para hablar de una conducta de una persona jurí-
dica siempre habrá de atenderse, en mayor o menor medida, a las conductas de
personas físicas.
La Jurisprudencia Constitucional ha analizado la responsabilidad de las personas
jurídicas en el plano del Derecho administrativo sancionador, declarándola compati-
ble con el principio de culpabílídad y las exigencias de responsabilidad por la pro-
pia conducta y personalidad de la sanción (TCo 246/1991): las consideraciones allí
formuladas pueden ser trasladadas al ámbito del Derecho penal, aunque con las
lógicas cautelas. Y ello, porque a pesar de que en el Derecho administrativo sancio-
nador rijan los mismos principios y garantías que en el Derecho penal, no lo hacen
con el mismo nivel de intensidad (TCo 56/1998). Por ello, no es posible trasladar
automáticamente al ámbito penal las elaboraciones doctrinales existentes a día de
hoy en el ámbito de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
I PReCISIONES I Una de las diferencias prácticas más importantes entre el régimen de responsabili-
dad administrativa y el de responsabilidad penal de personas jurídicas reside en las diferentes
12 - RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS © Ed. Francis Lefebvre
estructuras dogmáticas que se manejan en uno y otro ámbito: en el ámbito del Derecho
Administrativo sancionador rige una concepción de la infracción de corte «causalista» (donde
dolo e imprudencia son formas de la culpabilidad), mientras que en el sistema penal español
predomina una concepción <<finalista» o de «injusto personal», para la que dolo e imprudencia
son elementos tipicos. Por ello, en el ámbito administrativo, una vez demostrada la culpa de la
persona juridica, a efectos prácticos dilucidar si concurre dolo o no es una mera cuestión de
determinación de la pena, mientras que en el ámbito penal es determinante para saber qué
tipo procede aplicar o, incluso, si debe declararse la atipicidad de la conducta por no existir
modalidad imprudente en esa concreta figura.
112 Son muchos los países de la UE que admiten la responsabilidad penal de personas
jurídicas, sin que se considere que ninguno atente contra los derechos fundamen-
tales y las garantías que integran el acervo del Derecho europeo, incluidas la inter-
dicción de la responsabilidad objetiva y la personalidad de la sanción.
Dejando aparte cuestiones sobre qué concreto modelo de sanciones a personas
jurídicas puede ser más útil, razonable o funcional, no parece que quepa alzar
objeciones fundamentales de constitucionalidad a este respecto. Si se admite que
cabe imponer a una persona jurídica sanciones como multas o interdicciones en
sede administrativa, no parece que quepa objetar nada a imponer esas mismas san-
ciones no ya por un órgano administrativo, sino por un juez o tribunal imparcial,
tras un procedimiento contradictorio con todas las garantías. Parece incompatible
afirmar a la vez que este sistema de sanción a personas jurídicas vulnera alguna
garantía constitucional, pero que estas mismas sanciones serían plenamente cons-
titucionales de ser impuestas por un mero órgano administrativo y sin la vigilancia
de un juez imparcial.
114 ccSocietas delinquere et puniri potest)) Dando cumplimiento a diversas nor-
mas europeas, el legislador español finalmente ha introducido un régimen de res-
ponsabilidad penal de personas jurídicas en el Código Penal. Con ello resulta dero-
gado el principio «societas dellnQuere non potest., y sustituido por un nuevo «socle-
tas dellnQuere et puniri potest•.
I PRECISIONES I La normativa europea aludida (Segundo Protocolo del Convenio relativo a la pro-
tección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas; Decisiones marco
2001/413/JAI, 2002/629/JAI, 2003/BO/JAI, 20041757/JAI, 20051222/JAI, 2005/667/JAI,
2004/6B/JAI; Directivas 200B/99/CE y 2009/123/CE, así como también otros instrumentos,
como el Convenío de Derecho Penal del Consejo de Europa contra la Corrupción o el Convenio
OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales) obligaba a la introducción de sanciones a las personas jurídi-
cas en relación con ciertos delitos, sanciones que pueden ser penales o administrativas. De
hecho, en Europa coexisten sistemas de responsabilidad de las personasjuridicas de corte
penal (Francia) con otros de tipo administrativo (Alemania) o hibrido (Italia, donde a pesar de la
denominación «amministrativa», existe amplia coincidencia en señalar que una sanción impues-
ta por un juez, en relación con un proceso donde se enjuician delitos, es «penal» independien-
temente de su denominación). Probablemente la estructura territorial del poder sancionador
administrativo en España y su no siempre pacífica distribución competencial ha sido un incen-
tivo para que el legislador optase por el modelo penal, quiZá más punitivo pero desde luego
más fácíl de desarrollar de modo unitario sobre todo el territorio nacional.
116 Este nuevo modelo incentiva la autoorganización de las personas jurídicas para evi-
tar que en su seno se adopten modos delictivos de conseguir sus objetivos sociales.
c> Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS -13
No se trata, pues, de que la entidad prevenga, detecte y reaccione ante delitos

cometidos contra ella (para lo cual ya tiene incentivos), sino que se esfuerce en
investigar conductas que le favorecen pero que son delictivas.
Rasgos fundamentales del nuevo modelo Este nuevo sistema permite enjui- 118
ciar y castigar a una persona jurídica por un delito imputable a ella.
a) Las posibilidades de Imputación a la persona jurídica exigen que se trate de un
delito en provecho de la persona jurídica y por su cuenta, y son dos: imputación
del delito cometido por el administrador o representante o cometido por alguien
bajo su autoridad, debido a que no fue objeto de un control suficiente.
b) Esto supone que el delito debe ser imputado a la propia persona jurídica. Se tra-
ta de un modelo de responsabilidad por la propia conducta, y no un modelo de res-
ponsabilidad objetiva por el hecho ajeno (responsabiliad de la persona jurídica por
el delito de la persona física), lo cual sería inconstitucional. Por ello, para hablar de
delito se debe exigir que la persona jurídica haya incurrido en un defecto de orga~
nización (por no haber adoptado las medidas preventivas exigibles para evitar
dicho delito).
Como se verá, esta imputación a la propia persona jurídica por un defecto de orga-
nización es fácil de detectar cuando hablamos de la imputación por delitos de
empleados indebidamente controlados, pero es más problemática cuando habla-
mos de delitos de los administradores o representantes.
e) Sólo hay responsabilidad penal por un catálogo cerrado de delitos (sistema
numerus c1ausus).
d) La pena fundamental es la multa, pero en casos de personas jurídicas con espe-
ciales perfiles de peligrosidad pueden adoptarse penas más graves como la suspen-
sión de actividades, la clausura de locales, la prohibición de realizar las actividades
en cuyo ejercicio se cometió el delito, la inhabilitación administrativa, la interven-
ción judicial o incluso la disolución.
B. Imputación de responsabilidad penal a la persona

jurídica
(CP art.31 bis)
El art.31 bis.l recoge una doble vía de imputación de responsabilidad penal a la 120
persona jurídica:
• Los casos de delito cometido por el administrador o representante de la persona
jurídica, en su nombre o por su cuenta, y en su provecho.
• Los casos de delito cometido por un empleado sometido a la autoridad del admi-
nistrador o representante, cuando haya podido cometerlo debido a la falta de la
debida vigilancia sobre él.
A continuación se analizarán algunos de los conceptos básicos de esta regulación.
1_4_ _R_ES_P_O_N~S_AB~I_Ll_D_A_D_D-=E_P~E~R_SO~N_A_S_J,--,U~R_rD_I_CA_S_ _ _ _ _ _ _ _©_Ed_._Fra,,-ncis Lefebvre
1. La persona jurídica como sujeto activo

130 El precepto no aporta una definición positiva del término «persona jurídica» (por
supuesto, no es de aplicación la definición de sociedad del CP art.297, que se refie-
re sólo a sociedades mercantiles). Por ello, se estará al concepto extrapenal de per-
sona jurídica, sin que quepan interpretaciones extensivas ni mucho menos analo-
gías para aplicar el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas a reali-
dades sociales o económicas similares pero carentes de personalidad jurídica. Pre-
cisamente para reaccionar ante estas realidades el CP art.l29 prevé un régimen
específico.
132 Personas jurldicas excluidas del ámbito de la responsabilidad penal
El CP sí contiene una definición negativa del ámbito de aplicación de
(CP art.31 bisSl
esta cláusula, al excluir del ámbito de la responsabilidad penal de personas jurídi-
cas a las siguientes personas jurídicas:
a) Primer grupo de excluidos: entidades de Derecho Público y asimilados:
- el Estado;
- las Administraciones Públicas territoriales e institucionales;
- los Organismos Reguladores;
- las organizaciones internacionales de Derecho Público.
b) Segundo grupo de excluidos: entidades estatales mercantiles y ejercientes priva-
dos de funciones públicas:
- las Agencias y Entidades Públicas Empresariales;
- organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas;
- las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten
servicios de interés económico general.
e) Tercer grupo de excluidos: agentes políticos y sindicales:
- los partidos políticos; y
- los sindicatos.
134 La exclusión del primer grupo de entidades se Justifica en la medida en que el Esta-
do, para el cumplimiento de los fines de prevención general y especial, no necesita
operar sancionando a sus propios organismos, muItando a entidades o corporacio-
nes de Derecho Público. Piénsese además en la inconveniencia de multar a orga-
nismos públicos, privándoles de los fondos necesarios para el desempeño de sus
funciones (o, peor aun, suspendiéndolos o disolviéndolos). En relación con las
organizaciones internacionales de Derecho Público,Ia exigencia de responsabili-
dad se sustancia ante otro tipo de foros.
136 En el segundo grupo de entidades excluidas, dentro de la referencia a organismos
no estatales ejercientes de potestades públicas de soberanía o administrativas tie-
nen encaje instituciones como las Cámaras de Comercio, los Colegios profesiona-
les, etc. Su exclusión parece fundamentarse en consideraciones similares a las del
grupo anterior, aunque caben dudas sobre si podría haberse arbitrado un régimen
híbrido, que permitiese imponer penas pecuniarias pero no otras que serían irrazo-
nables, como la suspensión de actividades o la disolución.
Más difícil aún es explicar la exclusión de sociedades mercantiles estatales, que han
sido cauce para la huida del régimen administrativo y que, por ello, requieren de
medidas de control del delito aún más, si cabe, que las sociedades mercantiles pri-
Oo, Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS -15
!Vat.ias. Precisamente por ello, para considerar a la persona jurídica excluida del
r4@imen penal no basta con que nos encontremos con una sociedad mercantil
estatal (i.e., una sociedad mercantil con participación mayoritaria estatal, a las que
se refiere la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General
del Estado -L 6/1997 disp.adic.duodécima-). Es necesario que la referencia a «que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general» se
interprete en sentido estricto.
La referencia a las entidades públicas empresariales debe ser entendida en sentido
estricto, como las personas jurídicas definidas en la citada L 6/1997 (art.53 s.). Son
entidades públicas empresariales, por ejemplo, entes públicos como ADIF, AENA,
Loterías y Apuestas del Estado o red.es (en relación con las agencias públicas
empresariales, ver la L 9/2007 art.68 s., de la Administración de la Junta de Andalu-
cía).
Finalmente, resulta polémica la exclusión del tercer grupo (partidos políticos y sin- 138
dicatos). Se trata de entidades que forman parte fundamental del sistema político
español (Const art.6 y 7) que, sin duda, dan cauce al ejercicio de derechos funda-
mentales y libertades públicas; y por ello, deben ser objeto de una especial protec-
ción y no pueden ser tratadas como cualesquiera otras personas jurídicas. Sin
embargo, también es conocido un historial de graves irregularidades en materia
electoral y de financiación de los partidos políticos que requieren que se adopten
medidas san.cionadoras más serias que las que hoy se aplican. Todo esto resulta lla-
mativo, máxime cuando ya existe un gravoso sistema «de facto» represivo en la Ley
Orgánica de Partidos Políticos, aunque su aplicación sea muy limitada. Por ello,
también en este caso habría sido más razonable la adopción de un régimen híbrido
como el ya mencionado al hablar de las Cámaras de Comercio y los Colegios profe-
sionales (ver n° 136), que permitiese la imposición de multas pero no otras como la
suspensión de actividades o la disolución, que en un ámbito como este plantean
no pocos problemas de adecuación y legitimidad.
Las organizaciones empresariales, que están previstas en la Const art.7 junto con los
sindicatos, no están expresamente excluidas del régimen de responsabilidad penal
de las personas jurídicas.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas de pantalla No obstante, las 140
entidades excluidas de la responsabilidad penal de personas jurídicas pueden ser
penadas si «se trata de una mera forma jurídica creada por sus promotores, funda-
dores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual
responsabilidad penal». Esta fórmula no es aplicable al caso de las administraciones
ni los organismos reguladores. A este respecto deben hacerse las siguientes consi-
deraciones:
Por una parte, estas «formas jurídicas» en realidad serían personas jurídicas de pan-
talla. Se ha dicho que esta clase de personas jurídicas (o apariencia de personas
jurídicas) no deben ser sujeto de responsabilidad penal, sino simplemente ser obje-
to de las necesarias medidas de disolución. No tiene mucho sentido citar a declarar
a una persona jurídica de pantalla o reconocerle derechos de defensa. Sin embar-
go, dado lo delicado de los intereses en juego cuando hablamos de sindicatos o
partidos políticos sospechosos de ser puras estructuras-pantalla, parece razonable
acompañar cualquier posible medida del máximo de garantías, tratándoles proce-
salmente como personas jurídicas con todos sus derechos.
Por otra parte, no se entiende que se exija que haya sido creada para estos fines. Si
un sindicato, un partido político o una empresa pública fundados legalmente
hubiesen degenerado hasta convertirse en una estructura criminal organizada, no
se entiende por qué debería ser tratado de modo diverso que a aquél o aquéllos
que hubiesen sido creados «ad hoc» (ver en este sentido el polémico JCI núm 5
auto 26-8. 02, ARP 479, respecto de la medida cautelar de suspensión de actividades
de un partido político considerado integrante de una estructura criminal, pero que
había sido fundado décadas antes como partido legal y sin conexión alguna con
dicha estructura).
2.. Primera vía de imputación: delito cometido por el administrador o

representante
(CP art.31 bis.1, párrafo 1°)
150 La primera vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica deriva

de la comisión del delito por parte del administrador (de hecho o de derecho) o
representante de la entidad, siempre que sea en nombre o por cuenta de ésta, yen su
provecho.
152 Administrador de hecho o de derecho y representante El término admi-
nistrador de hecho o de derecho es empleado también en otros preceptos del Códi-
go, como el CP art.31 y los delitos societarios del CP art.290 s.
Así como el término administrador de derecho se puede interpretar sin grandes
problemas mediante su integración con la correspondiente normativa mercantil, el
perfilamiento de la extensión del término administrador de hecho es objeto de
mayor disenso.
Según la sentencia TS 26-7-06, RJ 816:
• Por administradores -de derecho- «se entiende en cada sociedad los que adminis-
tran en virtud de un título jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nom-
brados por la Junta General (l.SA art.123; a partir del 1-9-10, RDLeg 1/2010 art.214)
o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad ins-
crita en el Registro Mercantil» .
• Los administradores -de hechoD «serán todos los demás que hayan ejercido tales
funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrez-
can alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso
no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales,
se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjun-
tamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y
concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o
gobierna desde la sombra».
Para un estudio en profundidad del concepto de administrador de hecho en Dere-
cho mercantil, ver n° 870 Memento Sociedades Mercantiles 2010.
154 En efecto, y como se desprende de una primera lectura, es administrador de hecho
quien «de facto» ejerce el mismo poder de decisión que el administrador de dere-
cho. Se trata de un expediente por el que el Derecho penal busca atender a la reali-
dad material del poder de dirección de la empresa, independientemente de las
e Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS -17
concretas formas mercantiles. En este sentido, el concepto penal de administrador

de hecho es más extenso que el concepto mercantil, e incluye no sólo supuestos de
no inscripción registral, situaciones transitorias de defectuosa documentación,
etc., sino también a sujetos como el verdadero propietario de la empresa, el sujeto
detrás del testaferro, etc.
Por ello, deben rechazarse interpretaciones que busquen introducir en el concepto
«administrador de hecho» a mandos intermedios o sujetos con cierta capacidad de
decisión autónoma, pero supeditada a la dirección, supervisión o control del admi-
nistrador de hecho, pues un subordinado del administrador de derecho no es un
administrador de hecho. Como dice la sentencia TS 26-1-07, RJ 59: «el administra-
dor de hecho debe participar activamente en la gestión y dirección, de forma per-
manente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión. [Debe desem-
peñar una] función de dirección real, con independencia de la formalidad de un
nombramiento». Son rechazables, pues, intentos de considerar administrador de
hecho a figuras que tanto «de facto» como «de iure» están subordinadas al adminis-
trador de derecho, como los jefes de obra, encargados del servicio, directores de
subdivisiones, directores de zona o locales, etc.
y ello es así porque para que pueda hablarse de responsabilidad penal de la perso- 156
na jurídica es necesario que hablemos de conductas controlables por sus órganos de
gObierno. Del mismo modo que no cabe calificar los actos reflejos como acciones
de una persona física a los efectos penales, porque no son controlables por su
voluntad, los actos no controlables por los órganos de gobierno de la entidad no
son conductas de la persona jurídica a efectos penales.
I PRECISIONES I Este es el sentido de la fórmula empleada en los antecedentes normativos euro-
peos ya citados, que atiende al poder fáctico de dirección de la empresa, y no sólo de ejecu-
ción de la gestión: persona que ejerza un «cargo directivo» (o «posición directiva», o «posición
de mando») en la persona jurídica «basada en un poder de representación de la personajurídi·
ca, una autoridad para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o una autoridad
para ejercer control dentro de la persona juridica». Es decir: que lo relevante es el poder de
dirección, y el concreto motivo por el que se ostente (poder de representación, capacidad de
tomar decisiones en nombre de la empresa, poder «de facto») es irrelevante.
Del mismo modo, y por los mismos motivos, el término representante debe inter- 157
pretarse del modo más estricto (en el sentido de la LSA art.l28 y 129 o de la LSRL
art.62 y 63 -a partir del 1-9-10, RDLeg 1/2010 art.233 y 234-). Representante, a los
efectos del CP art.31 bis, no es cualquier sujeto con limitados poderes, sino sólo
quien ejerce la representación de la sociedad extendida a la generalidad de los
actos comprendidos en su Objeto social. Los apoderados, que estaban contemplados
en una versión anterior del CP art.31 bis en el Anteproyecto del Gobierno (que
hablaba de los «empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica»),
fueron excluidos específicamente del precepto.
En nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho 160
Según establece el CP art.31 bis.1, los delitos que cabe imputar a la persona jurídica
son aquellos que se ejecutan en su provecho y mediante una actuación en nombre
o por cuenta de la entidad.
El elemento del provechO de la persona jurídica ha sido objeto de críticas en la fase
prelegislativa, pues no es necesario para poder atribuir un acto a un ente colectivo,
y resulta perturbador en algunos supuestos. Sin embargo, es una constante en

todos los textos europeos citados.
El provecho puede ser entendido en un sentido directo, como modo de obtener un
beneficio empresarial; o indirecto, como un ahorro de un costes a sabiendas de
que incrementa el riesgo de un resultado delictivo (O debiendo haber sido cons-
ciente de ello).
El requisito de actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica exige que la
conducta del administrador o representante tenga lugar en el marco de sus funcio-
nes empresariales. Evidentemente, la comisión de delitos no integra el ejercicio
legítimo de ninguna función empresarial; lo que se exige es que el administrador o
representante realice su conducta en tanto que administrador o representante, des-
viándose del correcto ejercicio de sus funciones.
En cualquier caso, debe tratarse de una actuación del administrador o representan-
te cometida no sólo en provecho de la entidad, sino actuando por ella. Si no, nos
encontraríamos ante un delito del administrador que favorece a la empresa (por
ejemplo: un administrador comete una estafa sin relación alguna con la entidad
que administra, pero lo hace para conseguir fondos para ella).
162 Exigencias derivadas del principio de culpabilidad La persona jurídi-
ca no puede ser penada por conductas que no le son imputables a ella, es decir
que no están bajo su capacidad de dirección. En este sentido, no es posible repro-
char a la persona jurídica las infracciones de las personas físicas a su servicio (lo
cual sería hacerle responder por actos ajenos), sino sólo sus propias Infracciones.
Una comprensión estricta de lo recién afirmado considera que a la persona jurídi-
ca sólo es posible imputarle responsabilidad penal cuando el delito haya sido posi-
ble debido a un fallo organizatlvo de ésta, una omisión del cuidado debido en la evi-
tación de delitos en su seno. Dicho fallo organizativo sería la conducta propia de la
persona jurídica y el objeto del reproche penal.
El segundo inciso del CP art.31 bis.1 (responsabilidad de la persona jurídica por
delitos de sus empleados, favorecidos por la falta del control debido) incorpora esa
exigencia de modo claro (ver n° 170). Sin embargo, en el primer inciso no se reco-
ge de modo explícito tal requerimiento.
No obstante, y pese a que el CP art.31 bis no lo recoge expresamente, se trata de
una exigencia derivada del principio de culpabilidad, de rango constitucional (fCo
15011991, ATC 337), por lo que deberá hacerse una interpretación del precepto
conforme a Constitución.
I PRECISIONES I Otros ordenamientos europeos sí han incorporado ese elemento, de modo que
si el delito del admínistrador ha sido cometido soslayando fraudulentamente unas medidas
preventivas idóneas para evitarlo, la persona jurídíca no responderá (OLeg italíano 23112001
art.6l.
164 Delito del administrador y delito de la persona jurídica El principio de culpabi-
lidad impone que a la empresa no se le pueda penar por conductas ajenas, sino
sólo por conductas propias. La cuestión será determinar cuándo la conducta delic-
tiva realizada por el administrador es un delito imputable a la persona jurídica y cuán-
do no. Es aquí donde se abre probablemente una de las problemáticas más com-
plejas de todo este ámbito, que aún no ha recibido una solución dogmático-jurídi-
ca mínimamente compartida. Sea como fuere, una lectura conforme a Constitu-
© Ed. Francis Lelebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS -19
ción de este precepto obliga a interpretarlo de modo compatible con el principio

de culpabilidad.
Cuando hablamos de una administración concentrada en una sola persona que
comete un delito por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, la imputación
del delito a la entidad no parece oponerse al principio de culpabilidad. Sin embar-
go, cuando nos hallamos ante una pluralidad de administradores de la persona jurí-
dica o cuando ésta tiene una estructura compleja, podemos encontrarnos con
casos en los que un administrador «outsider» comete un delito en beneficio de la
empresa (por ejemplo, cohecho o tráfico de influencias en la negociación con la
administración, o corrupción de particulares) actuando a espaldas de las directri-
ces de la organización y soslayando su control. En estos supuestos, aunque un
administrador haya cometido el delito por cuenta yen provecho de la persona jurí-
dica, no cabría hablar de una conducta delictiva imputable a la empresa.
Por otra parte, en personas jurídicas de un cierto tamaño pueden arbitrarse meca-
nismos de prevención eficaces que puedan controlar incluso la conducta de los pro-
pios administradores (auditorías externas de diversos tipos, sometimiento a están-
dares internacionales, etc.): en estos supuestos, ante un delito de un administrador
cometido por cuenta yen beneficio de la persona jurídica, sólo cabría imputarle el
delito a la entidad si el mecanismo preventivo era idóneo y eficaz en términos gene-
rales, por más que no hubiese sido útil en el caso concreto. En Derecho italiano se
considera que el mecanismo preventivo es idóneo si sólo puede ser soslayado
mediante artificio fraudulento del administrador o representante.
IPRECISIONES I La cuestión más relevante es si los mecanismos son verdaderamente Idóneos y si 166
el sUjeto u órgano encargado de la vigilancia de los actos de los administradores es efectiva-
mente autónomo y puede ejercer sobre ellos un auténtico control. En la experiencia compa-
rada italiana, la habitual falta de autonomia del «Organismo di Vigilanza» y la ausencia de con-
troles verdaderamente idóneos sobre los actos de los administradores, que sólo puedan ser
soslayados mediante la realización de artificios fraudulentos, ha determinado que la eximente
de haber prestado el debido control sobre los actos de los administradores mLeg italiano
231/2001 art.6) casi nunca haya sido aplicada en una década de Vigencia.
3. Segunda vía de Imputación: delito cometido por un empleado

(CP art.31 bis.1, párrafo 2°)
La segunda vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica deri- 170

va de la falta del debido control sobre la conducta de un trabajador, que precisa-
mente por ello ha podido cometer un delito en provecho de la entidad actuando
por cuenta de la persona jurídica y en ejercicio de actividades sociales.
Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores y represen- 172
tantes La referencia es extensa, y deliberadamente no se limita a los trabajadores
y mandos de la empresa, sino que apela a todo sujeto que opere integrado bajo el
ámbito de dirección de los administradores.
También entran aquí en consideración, pues, sujetos que, sin estar vinculados for-
malmente a ella por contrato laboral o mercantil, sí desarrollan para ella sus activi-
dades sociales integrados en su ámbito de dominio social. Ello podrá ocurrir en los
supuestos de autónomos que operan integrados temporalmente en el ámbito de

dominio social de la persona jurídica, o en el de subcontratas (donde esa integra-
ción ha sido objeto de específica regulación sectorial, como ha ocurrido en el sec-
tor de la construcción mediante la L 32/2006). De no ser así, las personas juñdicas
podrían soslayar toda responsabilidad penal eludiendo la contratación laboral y
su bcontratando trabajadores.
174 En ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la
persona jurídica El delito debe haber sido cometido por el trabajador actuan-
do por la empresa, es decir, en ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la
entidad. A este respecto, valgan las consideraciones realizadas al hablar de los
administradores (nO 160).
El elemento del provecho de la persona jurídica con frecuencia tendrá lugar de
modo Indirecto. Así, el trabajador que pretenda «mejorar sus cifras» para aumentar
su prestigio ante sus superiores o para mejorar su bonus, actúa en provecho de la
entidad.
176 Falta del debido control sobre el trabajador El delito ha podido come-
terse por no haberse ejercido sobre el trabajador el debido control, atendidas las
concretas circunstancias del caso.
El CP art.31 bis declara que las entidades están juñdicamente obligadas a ejercer
sobre las personas que actúan a su servicio un control para evitar que en el ejerci-
cio de las actividades sociales cometan delitos en su provecho. Esta declaración
general, que hasta el momento como mucho sólo existía de modo tácito, es una de
las piezas fundamentales del nuevo sistema.
Este es el verdadero criterio de Imputación de responsabilidad a la persona juñdica:
el incumplimiento, imputable a ésta, del debido control sobre el trabajador. Se trata
de una infracción de los deberes de evitación de delitos, imputable a la propia per-
sona juñdica.
La persona jurídica está obligada a cumplir con determinados estándares de pre-
vención de delitos en su seno. El Código Penal, a diferencia de otras regulaciones de
nuestro entorno, como el DLeg 231/2001 italiano o la Ley «Sarbanes-Oxley» norte-
americana, no da indicaciones sobre cuáles son esos estándares. Por ello, la única
medida de la diligencia exigida puede encontrarse en las mejores prácticas existen-
tes en el mercado.
178 La referencia al control debido «en el caso concreto» exige analizar la diligencia
prestada en relación Con el concreto delito. La acreditación de que la persona jurí-
dica tiene una política general de prevención de delitos no es suficiente para
demostrar si ha prestado el debido control en la evitación de cohechos, estafas o
delitos tributarios, por ejemplo. Debe analizarse si la persona juñdica había adopta-
do medidas para prevenir, detectar o reprimir la comisión de delitos como el que
efectivamente se cometió. Así, si se está investigando la conducta de la empresa
ante un delito tributario, debe analizarse si la entidad había adoptado cautelas
específicas para prevenir esa concreta clase de infracciones, y no será suficiente
para descargar a la persona jurídica la mera existencia de un plan de prevención de
delitos.
Por el contrario, esa mención no puede entenderse de modo tal que, aun cuando
se demuestre que se habían implementado instrumentos preventivos suficientes,
c> Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURfDICAS - 21
deba condenarse a la persona jurídica si no se prestó la vigilancia debida al con-

creto trabajador que ejecutó el delito, en el concreto momento de su comisión. Ello
supondría considerar que hay un fallo organizativo de la persona jurídica cada vez
que un empleado incumple su tarea de vigilancia o control, lo cual sería inacepta-
ble. Si en el caso concreto existen medidas Idóneas para la prevención del delito en
cuestión, por más que su ejecución hubiese sido descuidada o defectuosa, no cabe
afirmar que la persona jurídica ha dejado de prestar el control debido, sino sólo
que un empleado lo ha ejecutado de modo incorrecto. Una mera ejecución defec-
tuosa del control debido por parte de un cuadro medio o cualquier otro empleado,
cuando los órganos de gobierno de la persona jurídica ha adoptado todas las medi-
das exigibles para la prevención, la detección y la reacción ante posibles delitos,
no puede determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues en tal
caso hablaríamos de un modelo inconstitucional de responsabilidad penal objetiva
por hecho ajeno (responsabilidad penal de la empresa por cualquier fallo de cual-
quier empleado, aunque fuese inevitable por los órganos de gobierno). Y como ha
dicho el Tribunal Constitucional (TCo 76/1990), el principio de culpabilidad, de
rango constitucional, excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y
sin atender a si la conducta del sancionado fue infractora o, por el contrario, plena-
mente diligente.
El incumplimiento del control debido puede tener lugar como mero incumpllmlen- 180
to imprudente de los deberes de control (lo que será más sencillo de probar) o
como tolerancia dolosa (con dolo directo o eventual) de la dirección de la entidad
ante el delito del subordinado (o, «a fortiori», como directa inducción a su comi-
sión, en una modalidad que sería encuadrable en ambas vías de imputación). Sin
embargo, el CP no introduce una diferencia de marco penal entre la culpa «in vigi-
lando» y la tolerancia dolosa. La única posibilidad de contemplar esa diferencia
está en la facultad genérica del juez para la consideración de todas las circunstan-
cias del hecho en la determinación de la pena (lo cual resulta a todas luces insufi-
ciente para valorar una diferencia de gravedad tan notable).
En cualquier caso, para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica, la falta
del «debido contro¡" debe haberse debido, como mínimo, a imprudencia grave, ya
que el fallo organizativo por culpa «levis» o «Ievissima» no puede fundamentar res-
ponsabilidad penal, en coherencia con el criterio general del CP de no considerar
constitutiva de delito la imprudencia leve.
La alusión del CP art.31 bis a la falta del «debido contro¡" incluye, pues, no sólo la
tolerancia dolosa sino también la culpa oln vigilando». En este sentido, están abarca-
das expresamente conductas no dolosas de la empresa, con lo que se cumple la
exigencia de específica tipificación de los hechos imprudentes (CP art.12).
4. Autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la persona

jurídica
(ep art.31 bis.2)
La responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma e Independiente de la 190

de la persona física que haya ejecutado materialmente el delito. Ello se evidencia en
los siguientes aspectos:
1. No es necesario que haya condena a la persona física para condenar a la perso-

na jurídica. Basta para condenar a la persona jurídica que haya sido suficientemen-
te probado que un sujeto de los aludidos en las dos vías de imputación ha cometi-
do el delito, aunque:
- no se haya podido descubrir exactamente quién fue;
- no se haya podido dirigir el procedimiento contra él;
- haya fallecido; o
- se haya sustraído a la acción de la justicia.
2. Las circunstancias agravantes y las circunstancias atenuantes relativas a la cul-
pabilidad que concurran en la persona física no son trasladables a la persona jurí-
dica.
3. No es aplicable la regulación de la coautoña y la participación delictiva entre per-
sonas físicas y jurídicas.
4. No es necesario que el delito de la persona física (administrador o empleado)
llegue a consumarse para poder imputar responsabilidad penal a la persona jurídi-
ca: en este sentido, la mención al «delito» en el CP art.31 bis abarca tanto el delito
consumado como el intentado (a menos, lógicamente, que el motivo de la no con-
sumación sea precisamente la diligencia de la persona jurídica, sus administrado-
res o empleados en la prevención del delito).
La persona física autora material del delito debe haber iniciado los actos ejecutivos
del mismo. La mera falta de «control debido» por parte de la persona jurídica sin
inicio de actos ejecutivos por parte de un trabajador no es suficiente para que que-
pa imputarle responsabilidad penal, pues no cabría hablar de delito en el sentido
del CP art.31 bis.l.
I PRECISIONES I De nuevo aqui se echa en falta la posibilidad especifica de adaptar la pena a la
diferente gravedad de los hechos dependiendo de si la conducta de la persona fisica se ha con-
sumado o no.
196 Coordinación de la responsabilidad en los casos de pena de multa

Como excepción a la señalada autonomía e independencia de la responsabilidad
penal de la persona jurídica, el CP art.31 bis.2 establece lo siguiente: Cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los
jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resul-
tante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
Esta regla se prevé para los supuestos como los de pequeñas empresas, en las que a
efectos materiales la economía de la persona física del administrador y la de la per-
sona jurídica de la empresa coinciden en buena medida. Por ello, se acude a una
fórmula que es empleada con frecuencia en la evitación del «bis in idem». Esto evi-
dencia que no se trata tanto de dar cumplimiento al principio de proporcionalidad,
como de evitar un efecto material de «bis in idem».
c. Catálogo cerrado de delitos

200 Sólo hay responsabilidad penal de las personas jurídicas para un catálogo cerrado
de delitos. Se trata de un sistema «numerus clausus»: sólo hay responsabilidad penal
e Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURfDICAS - 23
de las personas jurídicas por los delitos que específicamente indique el Código
Penal.
Estos delitos son los siguientes:
Delito ArticulO del CP

Tráfico ilegal de órganos 156 bis
Trata de seres humanos 177 bis
Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores 189 bis
Delitos contra la intimidad y allanamiento informático 197
Estafas y fraudes del CP art.251 251 bis
Insolvencias punibles 261 bis
Daños informáticos 264
Delitos oontra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores 288 (1)
Blanqueo de capitales 302
Delitos contra la Hacienda Pública y la seguridad Social 310 bis
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros 318 bis
Delito de oonstrucción, edificación o urbanización ilegal 319
Delitos contra el medio ambiente 327 y 328
Delitos relativos a la energia nuclear y a las radiaciones ionizantes 343
Delitos de riesgo provocado por explosivos 348
Delitos contra la salud pública: tráfico de drogas 369 bis
Falsedad en medios de pago 399 bis
Cohecho 427
Tráfioo de influencias 430
Corrupción de funcionario extral'1iero 445
Organizaciones o grupos criminales 570 Quater
Financiación del terrorismo 576 bis
Respecto de un grupo adicional de delitos no cabe declarar responsabilidad penal 204

de las personas jurídicas, pero el Código prevé la facultad del juez de adoptar medi-
das de las del CP art.129:
- Alteración de precios en concursos y subastas públicas (CP art.262).
- Obstrucción a la actividad inspectora o supervisora (CP art.294).
- Delitos contra los derechos de los trabajadores (CP art.318).
- Delitos de riesgo producido por explosivos y agentes similares (CP art.348).
- Delitos alimentarios y farmacéuticos (CP art.366).
- Falsedad de moneda (CP art.386).
En principio parece un grave defecto de técnica legislativa: se trata de una serie de
delitos que en la regulación anterior se remitían a las antiguas medidas accesorias
para personas jurídicas del CP art.129, pero que no fueron actualizados ni adapta-
dos al nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin
embargo, el CP art.129 se ha modificado, y en la actualidad contiene un régimen de
«medidas» que coinciden en su contenido con las penas de los art.33.7, letras c) a
g) del CP para entidades sin personalidad jurídica.
24 - RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURrDICAS © Ed. Francis Lefebvre
I PRECISIONES I Esta hipótesis parece confirmarse si se atiende a la enmienda n° 150 presentada

ante el Senado, que advertía este problema respecto del CP art.318 (aunque aportaba una
solución técnicamente muy defectuosa).
206 El legislador, pues, abandona el sistema de «consecuencias accesorias» por el de res-

ponsabilidad penal de las personas jurídicas y modifica así el CP art.129, pero no
adapta alguna de las remisiones que se hacían a dicho precepto. Por ello, los
art.262, 294, 318, 366 Y386 del CP, para el caso de delitos cometidos en el seno de
personas jurídicas (o «atribuibles a personas jurídicas», como dice el CP art.318), se
remiten a unas medidas para entidades sin personalidad jurídica. Y esas medidas en
el art.129 CP se definen remitiéndose a las penas para personas jurídicas. Con este
negligente desvío el legislador determina que en estos casos se puedan imponer a
las personas jurídicas penas (se llamen como se llamen), pero soslaya el CP art.31
bis, con lo cual no se regula en ningún lugar cuáles deben ser los presupuestos
para imponer dicha pena a la persona jurídica, ni cuál puede ser la extensión de la
pena correspondiente a cada delito.
Ante una regulación tan sumamente perturbadora, probablemente la salida más
respetuosa con el principio de legalidad, a la vez que con los derechos de las per-
sonas jurídicas, sea considerar que para aplicar a una entidad con personalidad jurí-
dica las medidas del CP art.129 -es decir: las penas del art.33.7, c) a g)- en el caso
de los art.262, 294, 318, 366 Y386 del CP, deben exigirse los mismos requisitos mate-
riales y garantías procesales que bajo el régimen del CP art.31 bis, pero con la dife-
rencia de que en este caso la imposición es facultativa y no obligatoria para el juez.
207 I PRECISIONES I Piénsese asimismo en lo absurdo que resulta, en relación con el CP art.318, reaccio-
nar a un delito contra los derechos de los trabajadores suspendiendo las actividades de la
empresa. Esto puede prOducir un efecto de retracción por parte de trabajadores y sindicatos a
la hora de denunciar delitos contra los derechos de los trabajadores, puesto que una condena
puede terminar con la suspensión de las actividades de su empresa o la clausura de sus activi-
dades, lo que redundaría en la pérdida de sus puestos de trabajo.
D. Penas imponibles
(CP art.33.7)
210 El CP dispone un catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen
todas ellas la consideración de graves, y son las siguientes.
1. Multa
(CP art.33.7.a)
215 La multa es la pena básica en el sistema de responsabilidad penal de las personas

jurídicas.
Los delitos que pueden ser imputados a las personas jurídicas prevén siempre la
pena de multa como respuesta general; y sólo si se dan las circunstancias adiciona-
e Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS - 25
les contempladas en el CP art.66 bis (ver n° 264 s.), reveladoras de una especial peli-
grosidad subjetiva en la persona jurídica, procede aplicar las penas interdictivas del
art.33.7 c) a g) o, en casos extremos, la disolución del art.33. 7. b).
Modalidades La pena de multa tiene una finalidad esencialmente preventi- 217
vo-general yes contemplada en sus dos modalidades: la multa por cuotas diarias y
la multa proporcional.
a) La multa por cuotas se establece atendiendo a dos baremos:
- el número de cuotas diarias -nunca inferior a 10 (CP art.50.3)- se establece, den-
tro del marco penal establecido para cada delito, atendiendo a las caracteñsticas
del hecho y la culpabilidad del autor; y
- el Importe de cada cuota se establece atendiendo a la capacidad económica de
la persona jurídica: su importe mínimo es de 30 euros y el máximo de 5.000 euros
por cuota diaria (CP art.50.4). Cuando la duración se establezca por meses o años,
se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.
b) La multa proporcional, según establece el CP art.52, se calcula en atención al
daño causado, al valor del objeto del delito o al beneficio reportado por el mismo.
Sin embargo, cuando no sea posible determinar esos elementos, el CP art.52.4 esta-
blece que el juez o tribunal, tras motivar dicha imposibilidad, deberá calcular la mul-
ta siguiendo los siguientes criterios alternativos:
- Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene previs-
ta una pena de prisión de más de cinco años.
- Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
- Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
I PRECISIONES I 1) Se prevé pena de multa por cuotas diarias para los siguientes delitos: 219
• Delitos oontra la intimidad y allanamiento informático (CP art.197l.
• Insolvencias punibles (CP art.261 bis).
• Delito contra la propiedad intelectual del art.277 (ver CP art.288)'
• Delitos contra el mercado y los consumidores de los art.278, 282 bis y 286 bis (ver CP art.288)'
• Blanqueo de capitales (CP art.302)'
• Delito contable tributario del art.310 (CP art.310 bis).
• Delito de vertidos o emisiones ilegales (CP art.327).
• Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (CP art.343)'
• Falsedad en medios de pago (CP art.399 bis).
• Tráfico de influencias (CP art.43m.
• Financiación del terrorismo (CP art.576 bis).
2) Se prevé pena de multa proporcional para los siguientes delitos:
• Tráfico ilegal de órganos (CP art.156 bis).
• Trata de seres humanos (CP art.177 bis).
• Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (CP art.189 bis).
• Estafas y otros fraudes (CP art.251 bis).
• Daños informáticos (CP art.264).
• Delitos contra la propiedad intelectual de los art.270 a 272 (ver CP art.288)'
• Delitos contra la propiedad industrial de los art.273-276 (ver CP art.288)'
• Delitos oontra el mercado y los consumidores de los art.283, 285 Y 286 (ver CP art.288).
• Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social de los art.305 a 309 (CP art.310 bis).
220 3) Para los siguientes delitos se establece un sistema híbrido: se establecen dos modos de
cómputo de la multa (uno por cuotas diarias V otro proporcionaD para Que el juez escoja la Que
füe un Importe más alto:
• Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (CP art.318 bis).
• Delito de construcción ilegal (CP art.319).
• Delitos relativos a residuos tóxicos Vafines (CP art.328).
• Delitos de riesgo provocado por explosivos (CP art.348).
• Delitos relativos al consumo ilegal de drogas tóxicas (CP art.369 bis).
• Cohecho (CP art.427).
• Corrupción de funcionario extranjero (CP art.445).
222 Fraccionamiento del pago ICP art.53.5) Se prevé la posibilidad de fraccionar el

pago de la muta, por un período de hasta cinco años, cuando su pago ponga en
peligro la continuidad de la empresa, de sus puestos de trabajo o por razones de
interés general. En estos casos, si la multa no se satisface (voluntariamente o por
vía de apremio, añade el precepto), el tribunal puede ordenar la Intervención de la
persona jurídica hasta que se produzca el pago.
2. Penas interdictivas V disolución

ICP art.33.7.b) a g)
230 Este tipo de penas, además de su función preventivo-general, tienen una clara voca-
ción preventiv~special: buscan controlar o inocuizar, de modo temporal o inclu-
so definitivo, a una persona jurídica que ha revelado una especial peligrosidad.
Según el CP art.66 bis.l, estas penas sólo se impondrán cuando sea necesario pre-
venir la continuidad de una actividad delictiva o sus efectos. Así, como se establece
en el n° 264 s., estas penas no exigen sólo la prueba de un hecho delictivo imputa-
ble a la persona jurídica sino, además, un juiCio de peligrosidad criminal de la perso-
na jurídica, que indique si es necesaria su imposición.
Que su función sea preponderantemente preventiv~special no las convierte en
medidas de seguridad: también las interdicciones impuestas a personas físicas tie-
nen una finalidad preventivo-especial preponderante. Sí es cierto, no obstante, que
para la imposición de estas penas a personas jurídicas es necesario un juicio de
peligrosidad subjetiva.
I PRECISIONES I Estejuicio es la gran novedad Que se introduce respecto de la versión del Ante-
proyecto. Dicha versión, sumamente problemática, establecla de modo obligatorio para el
órgano jurisdiccional la imposición de penas como la suspensión de actividades o la clausura de
locales en el caso de Que fuese imputable a la empresa un solo acto de cohecho o tráfico de
Influencias, por ejemplo. Lo Irrazonable de aquel modelo inicialmente planteado, Que obligaba
al órgano jurisdiccional a clausurar una gran empresa por un solo acto de cohecho, arrojando
sin motivo a la calle a todos sus trabajadores Vcausando innecesariamente un grave daño eco-
nómico, es lo Que parece estar en el origen del razonable giro copernicano al Que da lugar la
introducción el CP art.66 bis.
232 Estas penas se imponen de modo general por tiempo limitado (en cuyo caso no
pueden superar la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para
la persona física en el concreto tipo penal), aunque alguna de ellas puede ser
@ Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURrDICAS - 27
impuesta de modo definitivo (como la prohibición del CP art.33.7.e) o, naturalmen-

te, la disolución).
Disolución (CP art.33.7.bl Según el establece el CP «La disolución producirá la pérdi- 234
da definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de
cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad,
aunque sea lícita». Atendiendo al triple juicio que impone el CP art.66 bis.! (ver n°
266 s.), esta pena capital para la persona jurídica debe ser la «ultima ratio», reserva-
da sólo para los casos más extremos. Así, debe ser impuesta especialmente cuando
nos encontremos ante auténticas empresas de fachada o empresas pantalla. En
estos casos, la ausencia o la menor importancia de una actividad empresarial real
determinará por lo general que el impacto social sea mínimo.
Suspensión de las actividades de la persona jurídica (CP art.33.7.cl El CP habla 236
de «suspensión de sus actividades». Una interpretación literal indica que se refiere a
todas las actividades de la persona jurídica (a diferencia de la prohibición del CP
art.33.7.e) -ver n° 240-). Tal opción es excesivamente rígida: no debería obstaculi-
zarse la capacidad del juez o tribunal para decidir si suspende algunas o todas las
actividades de la entidad, pues quien puede lo más, puede lo menos.
La suspensión de toda actividad de una persona jurídica, en la mayoría de empre-
sas de una cierta entidad con actividad económica real, equivale «de facto» a una
disolución. Salvo en los casos de pequeñas sociedades mercantiles de actividad
discontinua, sociedades profesionales, etc., una suspensión de actividades deter-
mina la pérdida del negocio, la cartera de clientes, la estructura de la fuerza de tra-
bajo, etc. Por todo ello, y en aplicación del triple juicio del CP art.66 bis.! a (ver n°
266 s.), debe emplearse sólo en casos de grave necesidad de contener la continui-
dad delictiva de una entidad, no manejable con el resto de las medidas.
El plazo de suspensión de las actividades no puede exceder de 5 años.
Clausura de locales y establecimientos (CP art.33.7.dl Más que una pena autó- 238
noma, de facto forma una sola pena junto con la suspensión de actividades.
Al igual que en la suspensión, el plazo de clausura de los locales y establecimientos
no puede exceder de 5 años.
También aquí parece en exceso rígido establecer como única pena imponible por
el juez la «clausura de sus locales y establecimientos» como la clausura de .todos
sus-locales y establecimientos. El mismo «argumentum a fortiori» recién empleado
(ver n° 236) permite entender que sería más razonable que el órgano jurisdiccional
pudiese optar entre la clausura de algunos o todos los locales y establecimientos de
la persona jurídica.
Prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió, 240
favoreció o encubrió el delito (CP art 33.7.el El órgano jurisdiccional debe
seleccionar la concreta actividad que se prohíbe realizar, con un margen de deci·
slón muy amplio a la hora de definir el término «actividades», pero teniendo en
cuenta siempre que han de ser aquellas en cuyo ejercicio tuvo lugar la conducta
delictiva. Atendiendo al concreto perfil de peligrosidad que muestre la persona jurí-
dica, se le puede prohibir realizar cualquier tipo de actividad relativa a un determi-
nado sector o especificar una concreta y específica actividad (p.e., a una empresa
dedicada a la intermediación de productos financieros que haya cometido estafas
en relación con la correduría de seguros puede prohibírsele definitivamente todo
tipo de intervención en mercados financieros o, más concretamente, sólo la corre-

duría de seguros).
Esta prohibición puede ser temporal o definitiva. Si fuese temporal, el plazo no pue-
de exceder de 15 años.
242 Inhabilitaciones administrativas (CP art.33.7.f1 La figura de la inhabilitación no
contiene una sola pena, sino un conjunto de ellas. El juez puede decidir imponer
una o varias de ellas atendiendo a las necesidades preventivo-especiales. El papel
preponderante, pues, no es aquí buscar una aflicción específica para la persona
jurídica mediante sanción económica (impedirle obtener ayudas o beneficios) o
de la restricción de su actividad (prohibición de contratar con la Administración):
para ello están las multas y las suspensiones o prohibiciones de actividades. Por el
contrario, el elemento primordial, como en todas estas penas, es la prevención
especial y la contención de una específica peligrosidad subjetiva de la persona jurí-
dica, alejándola de los intereses estatales.
244 La inhabilitación para contratar con el sector público es la pena que con mayor clari-
dad plasma esta idea. Por más que pueda ser enormemente aflictiva para empresas
que operan en sectores con gran presencia pública (obra civil, por ejemplo), la
finalidad principal es impedir que el sector público contrate con entidades con un
historial delictivo.
La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas es también concre-
ción de este pensamiento: las Administraciones no colaborarán en la consecución
de objetivos de interés común con las personas jurídicas condenadas por ciertos
delitos.
Por el contrario, en la inhabilitación para gozar de beneficios e Incentivos fiscales o
de la Seguridad Social, parece que cobra más peso el puro factor aflictivo de esta
suerte de indignidad para la obtención de beneficios estatales.
En cualquier caso, el plazo de inhabilitación no puede exceder de 15 años.
246 Intervención judicial (CP art.33.7.gl La intervención judicial por un plazo de hasta
cinco años es, junto con la multa, la única pena que tiene un mínimo de regulación
en el Código Penal. Curiosamente, el «nomen iuris» intervención judicial desapare-
ció de la normativa procesal con la L 13/2009, de reforma de la legislación procesal
para la implantación de la nueva Oficina judicial (que deja sólo subsistente el tér-
mino «administración judicial»), y vuelve a aparecer con la LO 5/2010. A pesar de la
sobrecarga que introduce en el aparato judicial, debería ser potenciada como una
de las principales penas interdictivas, junto a las sanciones de inhabilitación.
El presupuesto específico de esta pena es su necesidad para salvaguardar los dere·
chos de los trabajadores o de los acreedores. Ello no debe entenderse en el sentido
más restringido (p.e., impedir que una continuidad delictiva logre un vaciamiento
patrimonial de la empresa y dañe las perspectivas de acreedores y trabajadores),
sino en el sentido más amplio, acorde al juicio de «impacto socia¡" al que se refiere
el CP art.66 bis. la (ver n° 268): si concurre la necesidad de interrumpir o precaver
una continuidad delictiva, y estamos en presencia de esos intereses sociales en ries-
go, el juez debe optar en primera línea por la intervención y no por la disolución o
la suspensión de actividades.
248 La extensión y contenido de la intervención debe ser decidida y motivada por el
juez o tribunal atendiendo a criterios preventivo-especiales, en función de la nece-
e Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS - 29
sidad de interrumpir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos. La regu-

lación en este punto es enormemente flexible, y el contenido de la intervención
puede ir desde la remoción y sustitución de los administradores hasta la mera
supervisión de la implantación de un programa de medidas de prevención y reac-
ción ante el delito.
En la propia sentencia condenatoria o en un auto posterior, el juez o tribunal debe-
rá determinar quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá reali-
zar y entregarle los informes de seguimiento. Ese interventor tiene el más amplio
acceso a toda la información necesaria para el desarrollo de sus funciones, inclui-
do el acceso a todas las instalaciones y locales de la persona jurídica.
La sentencia debe establecer la duración máxima de la pena de intervención (que
no puede exceder de 5 años). Sin embargo, la intervención puede suspenderse o
mOdificarse en cualquier momento, previo informe del interventor y del Ministerio
Fiscal, cuando se estime que ha decaído la necesidad.
Finalmente, el precepto se remite a un futuro reglamento para la concreta regula-
ción de la función del interventor y su retribución.
3. Medidas cautelares
(CP art.33.7 in finel
El juez instructor puede acordar, como medida cautelar: 250

• La clausura temporal de los locales o establecimientos.
• La suspensión de las actividades sociales.
• La intervención judicial.
Como toda medida cautelar, está sometida en primer lugar al doble requisito de un
«fumus boni iuris» y un «periculum in mora». Este último requisito debe ser interpre-
tado del modo más estricto: no se trata de cualquier peligro de comisión de un deli-
to, sino de la necesidad perentoria de interrumpir una continuidad delictiva real y
demostrable, no meramente hipotética. Ello se deriva de la interpretación sistemá-
tica con el CP art.66 bis.l: si la interrupción de la continuidad delictiva en este sen-
tido tan estricto es el presupuesto para la aplicación de estas intervenciones como
pena a una persona jurídica culpable, evidentemente para su aplicación a una per-
sona jurídica inocente los requisitos deben extremarse. De no concurrir este requi-
sito, ha de acudirse a otras medidas cautelares, en especial aquellas menos invasi-
vas que la suspensión, la clausura.
Más allá de las consideraciones aplicables a toda medida cautelar, una interpreta-
ción sistemática permite concluir que deben concurrir los tres criterios del CP
art.66 bis.l a para acudir a la clausura, la suspensión o la intervención judicial como
medidas cautelares (ver n° 266 s.). No tendría sentido que se pudiese adoptar
como medida cautelar aquello que no puede ser adoptado como pena. Sin embar-
go, las exigencias probatorias respecto de la necesidad de interrumpir una continui-
dad delictiva, del impacto social de la adopción de la medida y de la implicación
de sujetos del más alto rango deben ser las propias de esta fase inicial del proceso
penal.
No existe una regulación específica sobre la duración que puede tener la medida 252
cautelar de clausura, suspensión o intervención judicial (del mismo modo que
existe, por ejemplo, respecto de la prisión provisional). Un principio básico de pro-

porcionalidad impide que se adopte una medida cautelar de duración mayor que la
pena que correspondería en caso de ser declarada responsable la persona jurídica.
Por ello, en una interpretación sistemática de esta previsión y del CP art.66 bis.2 y 3,
si durante la ejecución de la medida se prevé que se puede aproximar a los dos
años, el juez o tribunal debe analizar si la entidad ha sido utilizada instrumental-
mente para la comisión de ilícitos penales o que es reincidente (multirreincidente
si se extiende hasta los 5 años). De no ser así, no podría prolongarse la medida en
estos términos.
E. Determinación de la pena
260 La pena básica es la multa. Sin embargo, si se dan una serie de requisitos adiciona-
les, puede proceder la imposición de penas interdictivas o de la disolución de la
persona jurídica.
1. Requisitos para imponer las penas interdictivas o la disolución

(CP art.66 bis)
264 Como se ha expuesto, la imposición de estas penas no sólo requiere la comisión

del hecho imputable a la persona jurídica sino, además, la concurrencia de unos
requisitos adicionales de peligrosidad subjetiva.
266 Requisitos generales (CP art.66 bis.1') Para aplicar estas penas, debe tenerse en
cuenta un triple juicio.
a) El requisito fundamental es que la pena sea necesaria para prevenir la continui-
dad delictiva. Si no existe necesidad de precaver un riesgo de nuevos delitos de la
persona jurídica, no procede aplicarle estas penas. El riesgo en cuestión ha de refe-
rirse al acaecimiento de nuevos delitos de las características de aquel o aquellos
por los que la persona jurídica ha sido condenada, y no de cualesquiera otros deli-
tos.
Si la entidad presentaba perfiles de peligrosidad subjetiva en el momento de la
comisión del delito, pero posteriormente ha adoptado medidas idóneas para elimi-
narlo o reducirlo a niveles de riesgo permitido en el tráfico (p.e., mediante progra-
mas de prevención, detección y reacción al delito), el juicio de peligrosidad decae-
rá y no procederá aplicar las penas interdictivas.
268 b) El Impacto social de la pena. El legislador, buscando alejarse del modelo del
Anteproyecto (ver nO 230, Precisiones), ha considerado necesario adoptar esta pre-
vención para evitar que un juez se vea abocado a imponer penas que puedan pro-
ducir unos efectos colaterales desastrosos. Así, por ejemplo, si la suspensión de
actividades y la clausura de los locales de la persona jurídica puede afectar a un
alto número de trabajadores, debe reservarse sólo para supuestos de extrema gra-
o Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS - 31
vedad y en los que la peligrosidad subjetiva de la entidad no pueda encauzarse por

medios menos agresivos, como podría ser una intervención judicial.
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que prácticamente todas estas penas produ-
cen siempre un efecto negativo que puede afectar a trabajadores y demás «stake-
holders». No cualquier posible impacto social de la posible pena interdictiva impi-
de su aplicación. Lo único a lo que obliga el precepto es a ponderar razonablemen-
te y tomar en cuenta el previsible impacto social para evitar reacciones despropor-
cionadas. Pero, por ejemplo, no cabe interpretar este juicio en términos tan
estrictos que lo limiten a casos extremos, como los supuestos de «empresa de
fachada» o empresas reincidentes: esas limitaciones las introduce el CP art.66 bis
sólo para la imposición de estas penas por tiempo superior a dos años (ver n° 274).
e} El puesto Que ocupa en la estructura de la persona jurídica Quien Incumplió el 270
deber de control. La formulación de este elemento del juicio es extraordinariamen-
te problemática, porque tras una primera lectura parecería que cabe imputar res-
ponsabilidad penal a una persona jurídica cuando quien ha infringido el cuidado
debido es un mero empleado de la compañía, independientemente de su posición
en ella. Tal consideración sería absurda y vulneraría los requerimientos básicos del
principio de culpabilidad, ya que se derivaría responsabilidad penal para una per-
sona jurídica por la infracción de cualquiera de sus empleados. Es más: no ya por
el delito de cualquier empleado, sino por el omiso control de cualquier empleado,
que en la mayoría de los casos será penalmente atípico. Sería una responsabilidad
objetiva y por hecho ajeno, en su versión más tosca.
I PRECISIONES I Lo que probablemente pretendía ellegíslador es íncorporar criterios como los exis-
tentes en otros ordenamientos, que hacen referencia a la posición que ocupa la persona física
que cometió el delito, y no la de quien omitió controlarlo. Sin embargo, el tenor de la norma
aprobada es totalmente distinto y no permite una interpretación en esos términos.
Se impone, pues, una interpretación sistemática, que haga compatible este inciso 271
con el resto de la regulación en la que se inserta; y también con las exigencias deri-
vadas del principio de culpabilidad. Ello obliga a entender lo siguiente:
• Marco normativo: Según la regulación del CP art.31 bis, sólo cuando haya una falta
de vigilancia de la persona jurídica, en el sentido de un fallo organizatlvo (ausencia
de una política y unas medidas de control y prevención de ese delito, o existencia
de unas claramente defectuosas); o cuando sea directamente imputable a sus
administradores, cabe deducir responsabilidad penal para ésta .
• Regla adicional del CP art.66 bis.1": Las penas interdictivas y la disolución exigen
además tomar en cuenta qué nivel tenía el órgano que no adoptó esas medidas y
políticas, o que adoptó unas claramente defectuosas. Si en el fallo organizativo está
implicado directamente el Consejo de Administración, por inacción o desidia, por
ejemplo, hablaremos del grado más alto de responsabilidad. Si la política preventi-
va del Consejo ha sido defectuosamente implementada, y el Consejo se ha limitado
a no supervisar esa implementación, hablaremos de una infracción de gravedad
menor.
Todo ello se mantiene dentro de las exigencias de responsabilidad por el hecho
propio y del principio de culpabilidad: una mera ejeCución defectuosa del control
debido por parte de un cuadro medio o cualquier otro empleado, cuando la perso-
na jurídica ha adoptado todas las medidas exigibles para la prevención, la detec-
ción y la reacción ante posibles delitos, no puede determinar la responsabilidad

penal de la persona jurídica.
274 Requisitos especiales para penas interdictivas de larga duración (CP
Para imponer una de estas penas por tiempo superior a dos años, debe
art.66 bis.2'l
concurrir adicionalmente una de estas dos circunstancias:
a) Que la persona jurídica sea reincidente, en el sentido del CP art.22.8 (cuando, al
delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito com-
prendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturale-
za).
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos
penales.
Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal
de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Aunque la idea
de dar un tratamiento distinto a las empresas de fachada y a las empresas de activi-
dad económica real es acertada, la fórmula empleada debe ser criticada por su altí-
simo grado de indeterminación.
Para imponer una de estas penas por tiempo superior a cinco años, o para la imposi-
ción definitiva de la pena del art.33.7.e) (n° 240) o de la disolución (nO 234), en vez
de reincidencia debe concurrir multirreincidencia en el sentido del CP art.66.1.5 a .
2. Determinación de la pena IIstricto sensu»

280 En este punto, el CP art.66 bis hace una remisión al CP art.66.1, con excepción de la
regla 5a , relativa a la multirreincidencia, que como hemos visto sólo se toma en
consideración a la hora de imponer las penas del art.33.7 b) a g) por duración
superior a 5 años o definitiva. Ello supone que el sistema de determinación de la
pena es esencialmente el mismo que para los delitos cometidos por personas físi-
cas; por más que, sin embargo, haya conceptos que no queden claros en este ámbi-
to (p.e., el juego de los expedientes que llevan a subir o bajar en grado la pena).
282 Agravantes (CP art.66.1l No existe previsión específica de agravantes para las perso-
nas Jurídicas, por lo que sólo son de aplicación las del CP art.22, en la medida en
que sea posible.
284 Atenuantes (CPart.31 bisAl Las únicas atenuantes que son de aplicación son las de
conducta posdelictlva recogidas en el CP art.31 bis.4. La función de estas atenuantes
es claramente promocional: buscan promover la colaboración con la Justicia y la
adopción de buenas prácticas preventivas, y a cambio ofrecen a la persona jurídica
una rebaja en su pena. En este contexto, surgen las cuestiones habituales relativas a
las atenuantes por conducta posdelictiva: por una parte, si es o no adecuado de
rebajar la pena de una persona culpable por hechos ajenos al delito cometido; por
otra, su compatibilidad con los derechos de defensa, al exigir al imputado o acusa-
do una suerte de allanamiento procesal.
286 ConfesIón (CPart.31 bisA.al El legislador ha transcrito el mismo texto del CP art.21.4,
pero sin adaptarlo a las personas jurídicas. Por ello, surgen dudas respecto de extre-
mos como los siguientes:
o Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURIDICAS - 33
• ¿Quiénes son los sujetos cuya confesión produce un efecto atenuante? ¿Sólo los
representantes y administradores o cualesquiera otros trabajadores? El CP art.31
bis.4 exige que se realice «a través de sus representantes legales». Así, la «confesión»
de un trabajador respecto de un delito de la persona jurídica en la que trabaja en
realidad sería una denuncia de su empresa, igual que lo sería en relación con un
empresario individual. Sin embargo, no es necesario que la confesión sea realizada
directa y personalmente por el representante legal: por supuesto, la ejecución mate-
rial de la confesión puede ser delegada en otra persona. Cabe plantear incluso el
efecto atenuante de una confesión realizada por indicación del servicio de audito-
ría interna o de un director de sección, siguiendo directrices previamente aproba-
das por el Consejo de Administración.
• ¿Cuándo conoce una persona jurídica que el procedimiento se dirige contra ella?
La respuesta más intuitiva es derivarlo del conocimiento que tenga la persona que
debe confesar (es decir: el representante legal), y no de que tenga conocimiento
cualquier trabajador. Surgirán no obstante problemas de prueba a la hora de saber
si la información conocida por un concreto trabajador llegó o no a la administra-
ción de la persona jurídica.
Reparación ICP art.31 bis.4.cl También se trata de la transcripción directa del texto de 288
la atenuante genérica (CP art.21.5), con alguna modificación terminológica. En
este caso plantea menos problemas su adaptación a las personas jurídicas, aunque
también sigue subsistiendo la duda sobre qué papel debe tener el representante
legal. Obviamente, no ha de ser él quien ejecute materialmente el acto de repara-
ción o disminución del daño.
Colaboración en la Investigación con pruebas nuevas y decisivas ICP art.31 bis.4.bl 290
Se debe tratar de pruebas relativas a la comisión del concreto delito por parte de
un trabajador o consejero, o de pruebas relativas a la omisión del debido control.
Esta circunstancia plantea una ampliación de las posibilidades de atenuación por
colaboración con la Justicia.
Puede adivinarse que lo que inspiró la introducción de la atenuante fue incentivar
que las empresas denuncien a quienes cometen delitos en su provecho, en vez de
incentivarles u ocultarles. Sin embargo, la lógica de este incentivo sería la de que
las personas jurídicas colaboradoras no respondiesen penalmente, pues su colabo-
ración demuestra que establecen controles reactivos ante los delitos de sus emplea-
dos. Sin embargo, al configurar la circunstancia como una mera atenuante y no una
eximente, su virtualidad deviene mucho más reducida, pues se refiere a personas
jurídicas que han de ser penadas, pero menos que si no hubiesen colaborado con
la justicia.
En este sentido, y de modo coherente con lo expuesto anteriormente, debe distin- 291
guirse:
• Si una empresa tiene proCedimientos de prevención y de reacción al delito reales y
efectivos que prevén la denuncia de los empleados, y tras detectar el delito lo eje-
cutan, debe entenderse que se prestó el cuidado debido mediante un control reac-
tivo, por lo que no cabe imputarle responsabilidad penal al faltar el requisito del CP
art.31 bis.1 "in fine» (ver n° 176 s.).
• Si una empresa no prestó el control debido, pero posteriormente en el procedi-

miento proporciona información nueva y decisiva sobre el delito y su ejecutor
material, surtirá efecto atenuante.
292 Sin embargo, e independientemente de lo pretendido al introducir este precepto, la
redacción final es sumamente problemática. Su deslinde con la atenuante de confe-
sión es difícil, pues toda confesión antes de que el procedimiento se dirija contra
alguien ya es en sí una prueba «nueva y decisiva»; y al permitirse el juego de la ate-
nuante de «colaboración» con un margen temporal mucho más amplio que la de
«confesión» (pues no está limitado a los momentos previos a que la persona jurídi-
ca sepa que el procedimiento se dirija contra ella), termina por absorberla de facto.
Así, aunque la persona jurídica no se confiese culpable antes de saber que el pro-
cedimiento se dirige contra ella, siempre puede esperar a que el procedimiento
avance y dar pruebas nuevas y decisivas más adelante.
El término pruebas .nuevas y decisivas» debe ser interpretado dentro de la lógica
promocional del precepto: lo determinante es que desde la perspectiva de la perso-
na jurídica sean pruebas nuevas y decisivas, aunque finalmente se revele que en
términos objetivos no eran nuevas (porque la acusación ya tenía acceso a ellas), o
que no eran decisivas (porque la acusación ya disponía de material probatorio sufi-
ciente antes de contar con ellas).
294 Establecimiento pos delictivo de medidas para prevenir y descubrir los delitos
Se trata de otra medida promocional que busca que la persona jurídi-
(CP art.31 bis 4.dl
ca infractora, que ha permitido la comisión de delitos en su seno por un fallo de
organización, adopte medidas eficaces que en el futuro eviten esa falta de control.
Como es evidente, se refiere a medidas de prevención de los delitos a los que se
refiere el CP art.31 bis; es decir los delitos respecto de los cuales cabe responsabili-
dad penal de las personas jurídicas (ver n° 200), cometidos en provecho de la enti-
dad (n° 160). Por ejemplo, un programa antifraude dirigido a detectar desfalcos
cometidos contra ella no cumple con estos requisitos.
El establecimiento de medidas de prevención, descubrimiento y reacción ante el
delito en la persona jurídica puede tener lugar después o antes de la comisión de
un delito.
}II Si el programa de medidas preventivas y reactivas suficiente e idóneo para la
evitación de futuros delitos se adopta una vez cometido el delito, como intento de
prevenir nuevos delitos en el futuro, ello tiene una doble virtualidad:
• Por una parte, surge la atenuante del CP art.31 bis 4 d).
• Por otra parte, si dicho programa es idóneo para impedir una continuidad de la
actividad delictiva o de sus efectos y su adopción resulta creíble y fiable, entonces
decaerá el requisito principal del CP art.66 bis.1 a, por lo que no se podrá imponer a
la persona jurídica penas interdictivas o la disolución (CP art.33.7 b) a g), ni las
medidas cautelares del CP art.33.7 «in fine». Una excepción puede ser la pena de
intervención judicial: dada la flexibilidad con la que se configura el contenido de
esta pena (o medida cautelar), perfectamente puede establecerse con la finalidad
«de supervisar la correcta implantación» de dichas medidas.
295 21' Por el contrario, si una vez establecido y activo dicho programa en la persona jurí-
dica se comete un delito en los términos CP del art.31 bis, hablaremos de un delito
que no fue posible por la falta del debido control, sino pese a la existencia del debi-
o Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURrDICAS - 35
do control, que fue soslayado. Por ello, no podrá imputarse responsabilidad penal a
la persona jurídica.
I PRECISIONES I Por lo general, un programa estándar de medidas de estas características no eli-
mina la posibilidad de que se cometan delitos en provecho de la entidad, sino que lo reduce
hasta niveles de riesgo residual permitido. Por ello, si pese a la existencia de dichas medidas
se comete un delito, habrá que analizar si el programa cumplla con la diligencia debida en el
control y evitación de delitos o si era gravemente defectuoso (debe subrayarse que el defecto
de organización debe ser de carácter grave pues, como se ha dicho, una falta del «debido con-
trol» del art.31 bis.1 por «culpa levis» o «Ievissima» no puede fundamentar responsabilidad
penaD. Ver n° 180.
F. Responsabilidad civil
(CP art.116.3)
La responsabilidad penal de las personas jurídicas acarrea su responsabilidad civil 300

de forma solidaria con las personas físicas condenadas por los mismos hechos. A
diferencia de la regulada en el CP art.120, esta responsabilidad civil es directa y soli-
daria.
I PRECISIONES I Hasta la entrada en vigor de este régimen (esto es, el 23-12-10), la responsabili-
dad patrimonial de la persona juridica por los delitos cometidos por sus empleados o admi-
nistradores estaba únicamente regulada en el CP art.120, como una responsabilidad patrimo-
nial subsidiaria de la de las personas físicas penal mente responsables y la supedita a los
Siguientes requisitos:
- en el caso de delitos «cometidos en los establecimientos de los que sean titulares», se exige
que se hubieran infringido «los reglamentos de policia o las disposiciones de la autoridad que
estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera produci-
do sin dicha infracción» (CP art.120.3).
- en el caso de delitos cometidos directamente por «sus empleados o dependientes, repre-
sentantes o gestores», éstos debían haber tenido lugar «en el desempeño de sus obligaciones
o servicios» (CP art.120.4L
Nótese la similitud entre los requisitos para la condena civil y los que establece el CP art.31 bis.1
para la imputación de responsabilidad penal (ver n° 150 s.L
G. Extinción de la responsabilidad penal de la persona

jurídica y excepciones
(CP art.130l
Las circunstancias del CP art.130.1, a excepción, obviamente, de la muerte del reo, 310
extinguen la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Precisamente para
suplir la inaplicabilidad del CP art.130.1.1 a , en el CP art.130.2 se introducen una
serie de consideraciones relativas a la extinción de la responsabilidad penal por la
desaparición de la persona jurídica.
En ningún momento enuncia expresamente el CP art.130, en ninguno de sus dos

incisos, una regla general que establezca que la disolución de la persona jurídica
extingue su responsabilidad penal. Sin embargo, por una parte se trata de una cues-
tión evidente (la efectiva desaparición del reo hace imposible su enjuiciamiento y
la imposición de la pena); y por otra, está implícita en la regulación del CP
art.130.2, que se dedica precisamente a establecer excepciones a dicha extinción
cuando la disolución sea aparente o cuando haya una sucesión de empresas.
311 Disolución aparente El CP art.130.2 «in fine» niega la extinción de la responsa-
bilidad penal de la persona jurídica cuando la disolución sea meramente aparente.
Ello ocurrirá cuando la realidad material y económica de la empresa continúe
mediante otra nueva persona jurídica (o incluso a través de una estructura sin per-
sonalidad jurídica), pese a su extinción formal. La clave para determinar si subsiste
la realidad económica de la empresa pese a los cambios en la forma jurídica es si
hay una continuidad en la actividad económica con una identidad sustancial de
todos o una parte relevante de sus clientes, proveedores y empleados.
I PRECISIONES I La denominación legal «disolución encubierta» debería ser modificada, pues alu-
de precisamente «a lo contrario» de lo que se define en el CP art.130.2. Lo que se encubre en
una disolución aparente no es la disolución. sino la subsistencia o «no-disolución» de la persona
jurídica.
312 Se trata de un sencillo mecanismo de levantamiento del velo para impedir que se
pueda soslayar fraudulentamente la responsabilidad penal por el mero trámite de
disolverla y proceder a su refundación a través de una forma jurídica distinta.
Dependiendo de las circunstancias concurrentes, la conducta fraudulenta en este
punto puede ser constitutiva, además, de diversos ilícitos penales como el alza-
miento de bienes específico del CP art.258.
314 Sucesión de empresas El aspecto más problemático del CP art.130.2 reside en
la regulación de las consecuencias de la sucesión de empresas, y en especial en el
empleo de los términos traslado de la responsabilidad penal y traslado de la pena.
a) Empezando por los aspectos menos conflictivos, hablar de «traslado» de respon-
sabilidad penal o de la pena en el caso de la transformación de una persona jurídi-
ca es, en realidad, un modo de referirse a un sencillo mecanismo de levantamiento
del velo. Pese a la «transformación» de una persona jurídica, si su realidad econó-
mica y empresarial sigue siendo la misma, el Código Penal ignora el cambio formal.
b) Algo similar ocurre en relación con la escisión de la persona jurídica. El juez o
tribunal ha de proceder a la punición de una, varias o todas de las entidades resul-
tantes tras la escisión, que no son sino una fragmentación de la realidad económi-
ca de la entidad infractora.
I PRECISIONES I En la selección de cuáles de las entidades resultantes serán penadas, deberá
atenderse a la localización del defecto de organización determinante del delito. Por ejemplo:
una entidad tiene tres objetos sociales: promoción inmobiliaria, una empresa de servicios y una
agencia de valores. Tras la comisión de un fraude inmobiliario del CP art.251 por un grave fallo
organizativo en su sector inmobiliario, se escinde en tres personas jurídicas distintas, una por
cada rama de negocio. En este caso. la pena correspondería únicamente a la persona jurídica
titular de la promotora inmobiliaria. Si la empresa inmobiliaria hubiese sido dividida entre dos
de las personasjurldicas resultantes de la escisión, correspondería penar a ambas.
o Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURfDICAS - 37
e) Mucho más problemático es el traslado de la «responsabilidad pena!» y «de la 316

pena» a la entidad resultante tras una fusión o, sobre todo, a la entidad absorbente
tras una absorción. Caben tres posibles interpretaciones:
• En su literalidad, la idea de «traslado de la responsabilidad pena!» de un sujeto a
otro al que hace alusión en primer lugar el CP art.130.2 es incompatible con nues-
tro sistema constitucional, en concreto con el principio de personalidad de las penas,
de rango constitucional (fCo 146/1994; 92/1997). Si considerásemos que tras una
absorción la entidad absorbente deviene penal mente responsable por un hecho
que no cometió, nos encontraríamos ineludiblemente ante una norma que obliga
a enjuiciar y declarar culpable a un sujeto por un hecho que no cometió.
• Distinta sería la cuestión si lo que se pretende es simplemente declarar la respon-
sabilidad penal de la entidad absorbida y declarar a la entidad absorbente sucesora
en la deuda de Derecho Público en la que consiste la pena de multa (<<traslado de la
pena» al que se refiere el precepto en segundo lugar). Por ello, debe hacerse una
interpretación restrictiva, conforme a Constitución, de este desafortunado precep-
to.
I PRECISIONES I Sin duda, esta lectura plantea no pocos problemas (en especial. cuestiones proce-
sales que deberán ser objeto de regulación en la reforma que adapte nuestro modelo de
enjuiciamiento criminal a este nuevo fenómeno de la responsabilidad penal de las personas
juridicas); pero logra evitar el grave sinsentido de la primera de las posibilidades interpretativas.
• No cabe interpretar que puedan trasladarse a la entidad absorbente las penas 318
Interdictlvas o la disolución (CP art.33.7.b) a g). La imposición de esas penas exige
atender a las características preventivo-especiales que tenía la entidad en el
momento de cometer el delito, si subsisten en el momento de la imposición. Al ser
distinta la persona jurídica que cometió el delito y la sucesora a la que se dirige la
pena, la única pena que es posible «trasladan) (en los términos recién señalados)
es la multa. Entenderlo de otro modo, imponiendo a la persona jurídica absorbente
una pena de suspensión de actividades, clausura de locales, etc., además de con-
ducir a una inaceptable vulneración de principios constitucionales básicos, traería
consigo graves consecuencias prácticas. Imagínese la parálisis que se generaría en el
mercado si la absorción de una empresa pudiese implicar para la entidad absor-
bente una «ruleta rusa pena!» imprevisible e incontrolable, que le pudiese obligar a
asumir la responsabilidad por un delito que no ha cometido (con su coste reputa-
cional, la afectación al crédito, los deberes de comunicación a organismos regula-
dores españoles y extranjeros, etc.).
I PRECISIONES I Si lo que se pretendia era, como dice el punto VII del Preámbulo, evitar que la res-
ponsabilidad penal pudiese ser «burlada». entonces deberian haberse arbitrado mecanismos
que permitiesen la retroacción y anulación de la absorción o fUsión, para procesar y san-
cionar a la persona juridica verdaderamente infractora.
38 - RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURfDICAS © Ed. Francis Lefebvre
H. Entidades sin personalidad jurídica

(CP art.129.1)
330 En el caso de que el delito o falta haya sido cometido en el seno, con la colabora-
ción, a través o por medio de una entidad sin personalidad jurídica (empresa, organi-
zación, grupo, etc), el juez o tribunal podrá imponer motivadamente una o varias
«consecuencias accesorias», cuyo contenido será el de las penas previstas en el CP
art.33. 7.c) a g) (es decir: todas las previstas para las personas jurídicas, salvo la mul-
ta y la disolución), más la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier activi-
dad, lícita o ilícita
Esta previsión es aplicable en dos supuestos:
a) Cuando se cometa uno de los delitos para los que el Código prevé responsabili-
dad penal de las personas jurídicas (n° 200), pero desde la estructura de un ente sin
personalidad jurídica.
b) Cuando un específico precepto del CP directamente remita a estas «medidas»
(ver n° 204).
Este régimen es un residuo del viejo sistema de «consecuencias accesorias» para
personas jurídicas, prácticamente inaplicado durante su período de vigencia. Ado-
lece, como él, de una grave Indefinición a la hora de establecer cuáles son los presu-
puestos ante los cuales el juez o tribunal puede imponer una intervención tan gra-
vosa (máxime, cuando se compara con la regulación establecida para las entida-
des con personalidad jurídica).
332 Una interpretación sistemática debe llevarnos a concluir que lo que debe motivar
el juez o tribunal en su resolución es materialmente lo mismo que debe tomar en
cuenta a la hora de aplicar una pena de los apartados c) a g) del CP art.33. 7:
- la necesidad de interrumpir la continuidad de una actividad delictiva o sus efec-
tos (n° 266);
- el impacto social de la medida (n° 268); Y
- la importancia de la posición de los sujetos infractores (n° 270).
El CP art.129.3 extiende aquí la posibilidad de imponer estas «medidas accesorias»
como «medidas cautelares», en los mismos términos que establece el CP art.33.7 «in
fine» (ver n° 250).
I PRECISIONES I La redacción del precepto no es afortunada: establece que esas medidas cautelares
pueden adoptarse «a los efectos establecidos en este artículo» (cuando el artículo no establece
ninguna finalidad: la finalidad será la propia de cualquier medida cautelar, según la Ley de
Enjuiciamiento CriminaD; y «con los límites señalados en el artículo 33.7» (pero, como hemos
señalado, el CP art.33.7Iamentablemente no contiene una regulación de los límites máximos
de duración de estas intervenciones cuando se adOPtan como medidas cautelares, sino sólo su
límite máximo en tanto que penas; esto supondría que la duración máxima de la medida cau-
telar para un ente sin personalidad jurídica equivaldría a la de la máxima pena imponible a una
persona juridica, lo que no parece razonable).

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Dopico PERSONAS JURIDICAS Memento

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Memento Experto Reforma Penal es

una obra colectiva realizada por

© EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S, A.

CualqUier forma de reproducción, distribución, comunicación pÚblica o transformación de esta obra

Responsabilidad de personas jurídicas

No se trata, pues, de que la entidad prevenga, detecte y reaccione ante delitos

B. Imputación de responsabilidad penal a la persona

1. La persona jurídica como sujeto activo

2.. Primera vía de imputación: delito cometido por el administrador o

150 La primera vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica deriva

concretas formas mercantiles. En este sentido, el concepto penal de administrador

y resulta perturbador en algunos supuestos. Sin embargo, es una constante en

ción de este precepto obliga a interpretarlo de modo compatible con el principio

3. Segunda vía de Imputación: delito cometido por un empleado

La segunda vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica deri- 170

supuestos de autónomos que operan integrados temporalmente en el ámbito de

deba condenarse a la persona jurídica si no se prestó la vigilancia debida al con-

4. Autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la persona

La responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma e Independiente de la 190

1. No es necesario que haya condena a la persona física para condenar a la perso-

196 Coordinación de la responsabilidad en los casos de pena de multa

c. Catálogo cerrado de delitos

Delito ArticulO del CP

Respecto de un grupo adicional de delitos no cabe declarar responsabilidad penal 204

I PRECISIONES I Esta hipótesis parece confirmarse si se atiende a la enmienda n° 150 presentada

206 El legislador, pues, abandona el sistema de «consecuencias accesorias» por el de res-

215 La multa es la pena básica en el sistema de responsabilidad penal de las personas

222 Fraccionamiento del pago ICP art.53.5) Se prevé la posibilidad de fraccionar el

2. Penas interdictivas V disolución

impuesta de modo definitivo (como la prohibición del CP art.33.7.e) o, naturalmen-

tipo de intervención en mercados financieros o, más concretamente, sólo la corre-

sidad de interrumpir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos. La regu-

El juez instructor puede acordar, como medida cautelar: 250

existe, por ejemplo, respecto de la prisión provisional). Un principio básico de pro-

1. Requisitos para imponer las penas interdictivas o la disolución

264 Como se ha expuesto, la imposición de estas penas no sólo requiere la comisión

vedad y en los que la peligrosidad subjetiva de la entidad no pueda encauzarse por

ción y la reacción ante posibles delitos, no puede determinar la responsabilidad

2. Determinación de la pena IIstricto sensu»

• Si una empresa no prestó el control debido, pero posteriormente en el procedi-

La responsabilidad penal de las personas jurídicas acarrea su responsabilidad civil 300

G. Extinción de la responsabilidad penal de la persona

En ningún momento enuncia expresamente el CP art.130, en ninguno de sus dos

e) Mucho más problemático es el traslado de la «responsabilidad pena!» y «de la 316

H. Entidades sin personalidad jurídica

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