Premesso che in forza dell’art. 23 bis del D.

Lgs 165/2001 i
dirigenti possono a domanda essere collocati in aspettativa
per lo svolgimento di attività presso strutture pubbliche o
private. Quindi per ipotizzarne l’attuazione, senza margini
d’incertezza dovuti all’applicabilità o meno dell’articolo alle
strutture private di cui dopo si parlerà, va detto che la
Società Ospedale di Sassuolo S.p.A. assume oggi le
caratteristiche e la natura di soggetto pubblico. Infatti la
società mista di Sassuolo contiene in sé le particolarità e le
specificità che confermano tale impostazione. Innanzitutto
perché possiede un capitale sociale a maggioranza pubblica
e perché, secondo i più recenti indirizzi, può essere
considerata un impresa che utilizza gli strumenti di diritto
privato principalmente per soddisfare l’interesse pubblico.
Non a caso per quanto attiene alle modalità di
approvvigionamento la stessa agisce quale organismo di
diritto pubblico operando con gare ad evidenza pubblica e
che viene attualmente mantenuto lo stato di comando di
tutto il personale proveniente dall’Azienda Usl anche dopo il
termine della sperimentazione gestionale, confermando la
regola che tale istituto è attuabile solo tra enti appartenenti
alla pubblica amministrazione.
Del resto anche la Regione stessa, sia nell’atto deliberativo
di avvio della sperimentazione gestionale, sia in quello di
conversione della sperimentazione evidenzia il
perseguimento della “mission pubblica” della società,
sottolineando il fatto che la stessa ha compiti diretti di
tutela della salute, che è stata possibile la sua realizzazione
grazie ad una specifica e peculiare previsione normativa,

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che le risorse pubbliche sono rilevanti, che la gestione
incide sui bilanci pubblici e che il capitale azionario è
imputabile per la maggioranza al patrimonio pubblico.
Tale impostazione, che prescinde quindi dalla natura
formale dell’ente, risulta essere in linea anche con il
concetto di impresa pubblica elaborato a livello comunitario.

Infatti la nozione di impresa pubblica, come evidenziato

nella direttiva CEE 80/723, scaturisce dal postulato che per
impresa pubblica si intende ogni impresa nei cui confronti i
poteri pubblici possono esercitare, direttamente o
indirettamente, un’influenza dominante.
Anche nella giurisprudenza nazionale sembra ormai essersi
consolidata una siffatta nozione di impresa pubblica. Infatti
in una recente pronuncia il Consiglio di Stato ha affermato
che l’ammissione della quotazione in borsa non cancella la
qualità di impresa pubblica, dal momento che la nozione di
impresa pubblica si fonda su requisiti di carattere
sostanziale, come la detenzione della maggioranza del
capitale societario da parte dell’ente o degli enti pubblici:
quindi ciò che conta è l’influenza dominante esercitata dai
pubblici poteri sulla società.
In tale contesto la strada da seguire è quella che identifica
la società mista di Sassuolo come un soggetto giuridico
dominato dal pubblico che esercita la sua influenza sulle
quote di partecipazione, sui poteri societari, sui controlli e
sulle garanzie, sulla formazione del bilancio, sulla scelta
degli organismi dirigenti, sulla natura dell’attività e degli
atti, seguendo così lo stesso metodo ed iter logico che la

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dottrina e la legislazione hanno utilizzato per la definizione
di “impresa di diritto pubblico”.

Definite le caratteristiche e la natura della società mista

non vi è alcun dubbio che risulta applicabile l’art. 23 bis
(Disposizioni in materia di mobilità tra pubblico e privato)
del Decreto Legislativo n°165/2001 “Norme generali
sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
Amministrazioni Pubbliche” che al comma 1) afferma “….i
dirigenti delle pubbliche amministrazioni… .possono a
domanda essere collocati in aspettativa senza assegni per
lo svolgimento di attività presso soggetti e organismi,
pubblici o privati, anche operanti in sede internazionale, i
quali provvedono al relativo trattamento previdenziale. Il
periodo di aspettativa comporta il mantenimento della
qualifica posseduta e il riconoscimento dell’anzianità di
servizio. E’ sempre ammessa la ricongiunzione dei periodi
contributivi a domanda dell’interessato…”.
La validità di questo articolo viene ulteriormente rafforzato
dalla Legge 27.12.2006 n°296 la quale stabilisce la
necessità di riconoscere l’anzianità di servizio ai dirigenti
collocati in aspettativa ai sensi dell’art.23 bis presso
soggetti ed organismi pubblici.
Anche il Contratto di Lavoro della Dirigenza SPTA (art. 24
CCNL –Disposizioni particolari- quadriennio 2002-2005)
attualmente in vigore in merito alla concessione
dell’aspettativa stabilisce che “L’aspettativa prevista
dall’art. 23 bis del d.lgs. 165 del 2001 per attuare la
mobilità pubblico – privato si applica esclusivamente nei

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casi in cui l’incarico sia conferito da Organismi pubblici o
privati della Unione Europea o da ospedali pubblici dei paesi
dell’Unione stessa o da Organismi internazionali. L’incarico
già conferito al dirigente dall’azienda o ente che concede
l’aspettativa è sospeso per la durata dell’aspettativa e
prosegue al suo rientro a completamento del periodo
mancante sino alla valutazione. Durante l’assenza, in
rapporto alla durata dell’aspettativa, si applica l’art. 18,
comma 1 o 5 del CCNL 8 giugno 2000.”
Se non vi è quindi dubbio sull’applicabilità dell’art.23 bis
alla concessione dell’aspettativa presso soggetti ed
organismi pubblici; per effetto del comma 10 del medesimo
articolo (“ con regolamento da emanare ai sensi dell’art.17
comma 1, della Legge n°400/1988, sono individuati i
soggetti privati e gli organismi internazionali di cui al
comma 1…” ) vi è ancora chi continua ad esprimere dubbi
sulla possibilità di usare i contenuti dell’articolo per
un’aspettativa presso una struttura privata. Va detto, senza
dubbio di smentita, che la mancanza di un regolamento (che
fra l’altro avrebbe dovuto essere predisposto dal governo
nel giro di pochi mesi e che forse mai sarà fatto) non può
mai far venir meno la validità e la forza della norma stessa,
avvalorando la tesi che procedere con un aspettativa verso
il privato è una scelta che difficilmente verrebbe sconfitta in
sede giudiziale. Pertanto negare la richiesta di una
aspettativa di un dirigente pubblico per svolgere attività
presso strutture private potrebbe essere molto
problematica, considerato anche il fatto che trattandosi di

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aspettativa senza assegni non vi sarebbe nessun esborso e
quindi nessun danno per la pubblica amministrazione.
Ferme restando queste considerazioni, che come visto
lasciano certamente aperta anche la via dell’applicabilità
verso il privato, a seguito dell’incarico ricevuto dalla Società
Ospedale di Sassuolo (soggetto pubblico) è certamente
possibile utilizzare l’art. 23 bis del D.Lgs 165/2001.