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Emilio Biasco
Sumario.- 1.- Conceptos de fuente del derecho.- 2.- Elementos de las fuentes.- 3.- Régi-
men jurídico de las fuentes para la producción del derecho.- 4.- Las normas para la crea-
ción se encuentran sometidas a normas jurídicas.- 5.- Fuentes para la producción, de
producción y de conocimiento.- 6.- Cada ordenamiento jurídico establece las fuentes, su
jerarquía y el valor y fuerza.- 7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho.- 8.-
Naturaleza de las normas sobre las fuentes.- 9.- Doble jerarquía de las normas.- 10.- Con-
tenido de las normas jurídicas.- 11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho.- 12.- Deter-
minación de las fuentes del Derecho.- 13.- Clasificación de las fuentes.- 14.- Fuentes pri-
marias y secundarias.- 15.- Constitución y normas legislativas.- 16.- Normas
supraconstitucionales o supremas.- 17.- Concepto de reserva de la fuente.- 18.- Función
de la reserva de la fuente.- 19.- Distintos tipos de reservas.- 20.- Clasificación de las fuen-
tes.- 21.- Fuentes que deparan regulaciones completas.- 22.- Regulación exclusiva por la
norma superior.- 23.- Las fuentes superiores sólo regulan parcialmente la materia.- 24.-
Consecuencia de la violación de las normas por ella producidas.- 25.- El ordenamiento ju-
rídico según su valor y fuerza jurídica.- 26.- Fuentes formales y materiales.- 27.- Clasifica-
ción de las fuentes formales.- 28.- Esquema sobre la jerarquía de las fuentes.- 29.- Actos
constitucionales: la Constitución.- 30.- Reformas de la Constitución.- 31.- Continuidad
constitucional uruguaya.- 32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitución vi-
gente.- 33.- Control de constitucionalidad de las leyes.- 34.- La reserva de la Constitución.-
35.- Organos con competencia constitucional abierta.- 36.- Defensa jurídica de la Consti-
tución.- 37.- Derecho constitucional de la Administración Pública.- 38.- Proceso de consti-
tucionalización del Derecho administrativo.- 39.- Congelación del rango.- 40.- Desconstitu-
cionalización.- 41.- Situación de los llamados actos constitucionales o Institucionales de
facto.- 42.- Las normas internacionales.- 43.- Derecho internacional y Derecho comunita-
rio.- 44.- Adaptación del Derecho interno al Derecho internacional y comunitario.- 45.- Los
actos comunitarios.- Integración Regional.- 46.- Conclusiones acerca de los ordenamientos
constitucionales Regionales.- 47.- Naturaleza, estructura y caracteres del MERCOSUR.- 48.-
Los actos legislativos.- 49.- Modalidades de la reserva legislativa.- 50.- El procedimiento pa-
ra la formulación de las leyes.- 51.- Errores de las Leyes.- 52.- Deslegalización.- 53.- Los de-
cretos leyes.- 54.- Criterios de distinción de los Decretos Leyes.- 55.- Salidas constituciona-
les y legislativas de los gobiernos de facto.- 56.- Gobierno de facto de 1942.- 57.- Gobierno
de facto de 27.VI.1973 – 28.II.1985.- 58.- Decretos legislativos Departamentales. 59.- Refe-
réndum abrogativo.- Concepto y Caracteres.- 60.- Caracteres del referéndum.- 61.- Carac-
teres de la iniciativa popular.- 62.- Diferencias entre plebiscito y referéndum.- 63.- Refe-
réndum y Veto popular.- 64.- El ajuste de la Administración a la Constitución y a la Ley.-
65.- Los reglamentos.- 66.- Medidas prontas de seguridad.- 67.- Ordenanzas del Tribunal de
Cuentas.- 68.- Costumbres: internacionales, constitucionales.- 69.- Los usos sociales.- 70.-
Prácticas administrativas.- 71.- Equidad.- 72.- La naturaleza de las cosas.- 73.- Medios de in-
terpretación del derecho.- 74.- Fuentes de eficacia variable.- 75.- Prescripciones adminis-
trativas de orden interno.- 76.- Normas de trabajo.- 77.- Textos únicos u ordenados.- 78.-
Fuentes extraordinem.- 79.- Autonomía normativa de los particulares.- 80.- Estatutos de
las asociaciones.- 81.- Actos de autorregulación colectiva.- 82.- Costumbre contra legem.-
83.- Las convenciones constitucionales.- 84.- Las circulares del Poder Ejecutivo y otros ór-
ganos o entes.- 85.- Convenios colectivos laborales que extralimitan el ámbito de la auto-
nomía privada.- 86.- Fuentes canceladas.- 87.- Uruguay.- C. art. 329 - CC. arts. 2390-2391.-
88.- Integración del derecho.- 89.- La jurisprudencia.- 90.- Arbitraje administrativo.- 91.- In-
terpretación del Derecho.- 92.- Aplicación del derecho – Eficacia de las normas.-
a) Fuente del Derecho es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico y que son apli-
cadas a los supuestos concretos que se verifican en los sectores sociales, jurídicamente relevantes.-
c) Fuentes son las normas y los hechos que pueden configurarse en abstracto, a partir de reglas que re-
gulan las fuentes de producción del Derecho; que están en la Constitución, pero también en las leyes.-
b) Normas producidas por hechos jurídicos (costumbres, usos, precedentes, prácticas, etc.).-
c) Fuentes documentales: Son los documentos de los que las normas pueden ser inducidas.-
d) Fuentes de conocimiento: Son los documentos en los que las normas se contienen (Diarios, boleti-
nes, resoluciones, etc.).-
Fuentes son los actos o hechos jurídicos de los que, como consecuencia de las normas sobre la produc-
ción jurídica, se deriva la creación, modificación o extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer
como tales en determinado ordenamiento jurídico (Pizzorusso).-
En cada ordenamiento jurídico existe un régimen jurídico que regula las fuentes para la producción de
las diversas normas del ordenamiento:
a) Por un lado: existen normas que regulan los modos de creación, modificación y extinción de las
normas.-
b) Por otro lado: esas normas están sujetas al régimen por ellas mismas establecido (eficacia refleja).-
a) Fuentes sobre la producción del derecho son las que atribuyen el poder de emitir normas jurídicas
(poderes jurídicos).-
Poseen una prioridad lógica y cronológica sobre las fuentes de producción, las condicionan, las tornan
legales.-
Son normas de instrumentales, y de organización.-
Se agotan en el ámbito interno del sujeto que las emite, aunque los terceros deban respetarlas.-
c) Fuentes de conocimiento del derecho son los medios materiales de los que resultan y con los cua-
les se ponen de manifiesto las fuentes jurídicas (Diarios, boletines, etc.).-
En general cada ordenamiento jurídico —en especial los de Derecho escrito y de constituciones rígi-
das— contiene normas de diverso rango, que establecen cuáles son las fuentes del derecho, qué jerarquía existe
entre las mismas y cuál es su valor y fuerza.-
b) tanto a las que tienen una eficacia normativa especialmente establecida (Constitución, Ley); como a
las que no tienen igual eficacia obligatoria (como la doctrina).-
En la actualidad, todo sistema de fuentes del Derecho, es basto y complejo, pues a la proliferación de
fuentes de derecho interno, se agrega el enorme crecimiento de las fuentes internacionales; dificultando su
ordenación:
En cuanto a la eficacia, las normas sobre fuentes se presentan como normas instrumentales (respecto
de las demás y de sí mismas).-
En consecuencia:
b) y se encuentran jerárquicamente supraordenadas a las normas sustanciales, que son normas de pri-
mer grado.-
Las normas sobre la producción jurídica pueden regular "hechos" o "actos" normativos que ocupen
en la jerarquía de las fuentes, una posición superior a la de las fuentes de las que aquellas deriven.-
b) Jerarquía sustancial: fundada en el carácter "instrumental" o de "fondo" que presenten unas nor-
mas sobre otras, o sobre sí mismas (normas de primer y de segundo grado).-
Debe distinguirse entre los hechos y actos normativos y los hechos y actos jurídicos
Normas jurídicas son los actos o hechos productores de preceptos que resulten eficaces erga om-
nes, aunque eventualmente, puedan ser sólo aplicables en ámbitos personales, espaciales, temporales, etc, más
limitados que los abarcados por el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad.-
Un precepto aplicable sólo a personas determinadas debe ser respetado por todos, como precepto
vigente; y cualquier regla potencialmente válida para todos, es operativa mediante un acto jurídico, eficaz sólo
inter partes.-
Así, las normas producidas por la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, se caracterizan
por introducir reglas eficaces frente a quienes están sujetos al ordenamiento jurídico universitario, aunque no
les sean aplicables en todos los casos (como a los estudiantes de Veterinaria) (inversión de la operatividad de la
cosa juzgada).-
Vinculan no sólo a quienes efectivamente se aplican, sino a todos los demás (excepto en materia "con-
tractual", que “se consideran leyes”, pero sólo entre las partes) (CC art. 1291).-
Los actos administrativos generales, susceptibles de operar erga omnes, se denominan reglamentos,-
La determinación de cuáles son las fuentes del Derecho, es un problema de interpretación de las
normas sobre la producción jurídica que generalmente se encuentran en la Constitución.-
A) Fuentes-acto y fuentes-hecho
Fuentes-acto: son las leyes, decretos, referéndum, contratos, que representan actos conclusivos de
procedimientos empleados para producir, entre otros, los actos normativos.-
Lo mismo ocurre con los precedentes derivados de uno o más pronunciamientos judiciales (obligato-
rios o no obligatorios) (por aplicación del principio de igualdad, que tiende a extender los efectos a todos los
casos iguales).-
Son aquéllas mediante las cuales pueden introducirse en el O.J. preceptos identificados con los progra-
mas de un movimiento político o de un grupo social, que intentan hacer prevalecer sus opiniones o propósitos
dentro de la sociedad.-
a) Políticas: Son las que traducen en disposiciones normativas la voluntad de un sujeto a quien el OR-
DENAMIENTO JURÍDICO atribuye el ejercicio de poderes soberanos (p.e.: el Poder Legislativo).-
b) Culturales: Son las reglas jurídicas extraídas del pasado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia,
mediante interpretación de su evolución y orientación.-
El titular de un poder normativo secundario posee la obligación de no emitir disposiciones que contra-
digan a las normas primarias, so pena de deparar la invalidez o su desaplicación.-
Es el caso de:
En nuestro país, existe un ordenamiento jurídico jerarquizado, encabezado por una Constitución rígida
sancionada por el Cuerpo Electoral; por lo que el legislador no puede emitir normas constitucionales; y debe
dictar disposiciones que no contraríen —ni formal, ni sustancialmente— a la Constitución, so pena de ser des-
aplicadas al caso concreto, luego de ser declaradas inconstitucionales.-
Son normas no modificables, ni aún por medio de la reforma de la Constitución; caso del jus cogens.-
Existen diversas fuentes que pueden producir normas dotadas de la misma eficacia.-
También puede reservarse cierta materia a la fuente originaria; p.e.: una norma constitucional puede
establecer una reserva —expresa o implícita— a la propia Constitución, a la Ley o al Reglamento; una Ley, puede
establecer una reserva legal o reglamentaria; etc.-
b) un aspecto positivo: la necesidad de la fuente elegida de regular en todos sus términos la materia
reservada, con la finalidad de limitar la discrecionalidad de las autoridades legislativas, administrativas o jurisdic-
cionales, que deben aplicar las normas.-
Fundamentos de la reserva
La función de la reserva, tanto absoluta como relativa, es, en cada caso, la de garantizar a los derechos
constitucionales de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de separación de poderes, principio
cardinal del liberalismo ochocentista.-
b) La materia sólo puede ser regulada por la fuente elegida; por lo que resulta inconstitucional la parti-
cipación de cualquier otra fuente.-
c) La norma habilitada debe regular la totalidad de la materia reservada, quedando para las restantes
fuentes escaso margen de aplicación.-
Según el ámbito, la materia, la fuente elegida y la discrecionalidad del administrador o del juez, la re-
serva de la fuente puede ser absoluta o relativa.-
A) Reserva absoluta: cuando se excluye toda regulación por una norma de rango inferior.-
Existe reserva absoluta de fuente cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por determinada
norma.- P.e.: “en los casos y modos previstos por la ley”.-
a) Existe reserva absoluta simple cuando la materia es reservada a determinada norma, sin ulteriores
limitaciones (es la regla general).- P.e.: C. Art. 48.-
b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la materia a la una norma, la Constitución
determina ulteriores límites de contenido (C. Art. 7, 32, 36, 68.2) o límites formales (iniciativa, mayorías, etc.).-
B) Existe reserva relativa, cuando se establece que una fuente formal emita la regulación de principio,
sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a otra autoridad, el desarrollo de la materia dentro de los
límites constitucionales.- P.E.: “en base a la ley”; o “según la Ley”.-
En la reserva relativa la disposición que la establece requiere que se respeten ciertos principios funda-
mentales del régimen de la materia (p.e. art. 204.2) sin excluir desarrollos por otras fuentes; por lo que se trata
de elecciones caracterizantes.-
C) Modalidades: se establece una reserva en favor de cierta fuente (p.e.: los derechos y obligaciones de
los funcionarios se establecen por estatuto).-
Las modificaciones se harán de cierta manera (en forma expresa: caso de los estatutos universitarios).-
Pueden ser modificadas por fuentes de grado inferior (caso de la C. art. 174.2).-
Se trata de fuentes atípicas, por su no correspondencia entre la fuente activa y la fuente pasiva.-
Las hipótesis de degradación de la fuente, son casos de novación de la fuente; p.e.: el estatuto ge-
neral (C. art. 59) y los estatutos de los Entes Autónomos industriales y comerciales (C. art. 63).-
A) Primarias o constitucionales.-
B) Secundarias o legales.-
Fuentes innovadoras: Tienen lugar cuando una fuente produce normas destinadas a regular una ma-
teria o un supuesto no previsto anteriormente de modo explícito; de tal modo que su regulación debía recons-
truirse mediante el empleo de la analogía o los PGD, etc.-
Interpretar es aclarar el significado cierto de un acto o hecho normativo (aunque se arriesgue a incu-
rrir en deformación); pero siempre queda abierta la demostración de que esa interpretación es errónea o frau-
dulenta.-
Una norma inferior sólo puede reproducir a la norma superior; o aclarar su significado (p.e. las leyes
interpretativas o las circulares); pero no modificarla.-
En general, y salvo hipótesis expresas, las fuentes superiores sólo regulan parcialmente la materia res-
pectiva.-
En esos casos debe existir una integración y un desarrollo posterior por parte del legislador o el admi-
nistrador; como ocurre:
a) En el caso de "reservas relativas", donde el PE debe especificar e integrar los preceptos mediante
normas reglamentarias.-
b) En el caso de las fuentes sub-primarias, subordinadas a otras fuentes del mismo grado.-
Existen:
a) Los precedentes; y
b) las circulares.-
A) No existe una rígida correlación entre los diferentes tipos de fuentes y las consecuencias posibles
de la violación de las normas por ellas producidas.-
a) Aplicación de una sanción al destinatario del deber incumplido (penales, civiles, administrativas o po-
líticas) (dimensión) (económicos, éticos, estéticos, etc.).-
b) Deben distinguirse los casos en que el sujeto que debe aplicarla actúa con dolo, y el caso en que cree
actuar conforme a derecho; caso en que también puede llegar a ser sancionado.-
Los jueces no son sancionados, pues poseen libertad de interpretación; lo mismo ocurre con los pode-
res del gobierno y los órganos superiores de las personas públicas estatales (salvo los simples funcionarios).-
c) Algunas fuentes son capaces de desplazar una influencia meramente persuasiva; otras van acompa-
ñadas de sanciones.-
d) La violación de normas emanadas de fuentes secundarias puede quedar sujeta a la ley penal (delito
culposo).-
e) Las normas reguladoras de los actos jurídicos, se sancionan con la invalidez de los actos irregulares.-
f) La violación de las normas programáticas o las que establecen directivas, puede acarrear la anulación
por exceso de poder.-
Valor de ley: Es el régimen especial de desaplicación de una norma (Ej.: la declaración de inconstitucio-
nalidad de los actos legislativos).
a) Formales.- Son las fuentes calificadas según el órgano que las emite, el procedimiento seguido y el
valor y fuerza de los actos emitidos.-
b) Materiales.- Son las fuentes extrajurídicas; se ubican en la propia sociedad: económicas, políticas, so-
ciales, etc.-
a) Por la procedencia.-
2) Internas: Reglamentos.-
b) Por la materia regulada: hay materia de regulación reglamentaria exclusiva —reserva del reglamen-
to— y otra de reserva de la ley.-
c) Obligatorias o directas:
d) Por la jerarquía o valor y fuerza de los actos.- Actos constitucionales, actos legislativos y actos re-
glamentarios.-
a) Decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción (C. Art. 260).-
b) Estatutos de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales (C. art. 62).-
2.- Fuentes de segundo grado: supeditadas directamente a la Constitución, pero que, en mayor o
menor medida, pueden ser afectadas por las leyes.-
a) Costumbre.-
b) Usos y prácticas administrativas.-
V) Fuentes supletorias
a) Instrucciones de servicio.-
b) Ordenes de servicio.-
1.- Generalidades
Buena parte de la doctrina, no menciona a la Constitución entre las fuentes del Derecho administrativo,
pese a que las constituciones modernas contienen gran número de disposiciones de dicha disciplina.-
a) En algunos países no existen constituciones del tipo de la nuestra; sólo hay leyes constitucionales;
b) aún existiendo Constitución rígida, ésta no contiene preceptos relativos al Derecho administrativo en
cantidad apreciable.-
a) órganos - diversos
b) procedimientos - actos preparatorios
c) pronunciamiento del cuerpo electoral - acto principal
Las normas constituyentes poseen valor y fuerza de actos de creación del ordenamiento jurídico.-
c) Por los efectos.- Normas constituyentes son las relativas a la creación y organización de las entida-
des estatales; normas generales son las que simplemente establecen reglas generales de conducta.-
Se denomina positivización, al proceso por el cual, los derechos fundamentales son recogidos y formu-
lados por normas de Derecho positivo, generalmente de rango Constitucional o legal, haciendo posible su ejer-
cicio eficaz.
Preámbulos
La Constitución francesa de 1791, inauguró el sistema de enunciar los derechos y libertades, transcri-
biendo como Preámbulo, la Declaración de 1789; a partir de entonces, las Constituciones han sido el medio más
generalizado de positivización interna de los DDHH, en lo que se denomina parte dogmática.
Señalando ese especial contenido constitucional, el art. 16 de la Declaración francesa de derechos del
hombre y el ciudadano, de 1789, establecía que: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”.-
En contra de esa postura, en El Federalista, Hamilton sostuvo que en la Constitución, la declara-
ción de derechos es innecesaria y peligrosa:
b) Es peligrosa, porque las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que se preten-
den, contendrían varias excepciones a poderes no concedidos, y por ello mismo proporcionarían un pretexto
plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. ¿Con qué objeto declarar que no se harán cosas, que
no se está autorizado a efectuar?
Por ejemplo: ¿para qué se afirmaría que la libertad de la prensa no sufrirá menoscabo, si no se confiere
el poder de imponerle restricciones?; suministraría a los hombres con tendencias usurpadoras, una excusa aten-
dible para reclamar ese poder.
Podrían argumentar con cierta apariencia de razón que no se debe imputar a la constitución el absurdo
de precaverse contra el abuso de una potestad que no existe y la disposición que prohíbe limitar la libertad de la
prensa autoriza claramente a inferir la intención de dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir nor-
mas apropiadas en el caso de dicha libertad.
Esto puede servir de ejemplo de los numerosos asideros que se ofrecerían a la doctrina de los poderes
de interpretación, si se transige con este imprudente celo en favor de las declaraciones de derechos.-
Lo cierto es que la Constitución forma por sí misma una declaración de derechos en el sentido verdade-
ro de ésta y para todos los efectos beneficiosos que puede producir.-
Constitución nacional
La Constitución de 1830, tenía un preámbulo; pero desde 1918, la Constitución uruguaya carece de
Preámbulo.-
Desde 1934, es posible visualizar una parte dogmática y una parte orgánica.-
La parte dogmática se encuentra fundamentalmente en las Secciones I y II, arts. 1 a 72; pero existen
normas de esa naturaleza en otras secciones de la Constitución.-
Originariamente la parte dogmática de las Constituciones, constituyó un límite a la acción del Poder
público.
Señalaba Posada que "La Declaración de los derechos del hombre, en las Constituciones, se hace casi
siempre en forma negativa, con manifiesta desconfianza del Poder.
Cada una de las declaraciones supone algo que el funcionario público no deberá hacer; algo que se le
obliga a respetar, porque es justo que así suceda; y se afirma todo eso con verdadera solemnidad, porque la
tradición es contraria a tales respetos, y además porque, hijas de las grandes revoluciones precursoras del siste-
ma constitucional, de la filosofía abstracta y del espíritu reformista aplicado á todo, tienen un cierto carácter
educativo: En ellas, más que legislar, se insinúa para el porvenir, se inicia un movimiento que, luego, tomando
cuerpo y fuerza, se introduce al fin en las costumbres sociales. Por esto, esas mismas Declaraciones de derechos,
hechas así, van perdiendo su importancia, según se verifica el progreso del sistema constitucional”. (Vé.: Adolfo
Posada: Derecho político. Tomo II, Cap. 1).-
El cap. I comprende los arts. 7 a 39, y contiene los derechos civiles de 1ª generación.-
El Cap. II comprende los arts. 40 a 71 inclusive; contiene los derechos económicos y sociales de segunda
generación, como ser: la familia, los menores e incapaces, los indigentes, la salud, la vivienda, la educación, el
trabajo, etc.; por lo que se define al Uruguay como Estado social de derecho.-
Desde la reforma de 1997 se incorporó un derecho de tercera generación: la protección del medio am-
biente (art. 47).-
Finalmente, el Capítulo III, contiene una sola norma, el art. 72, que dispone la no taxatividad de la enu-
meración de derechos, deberes y garantías.-
Fuera de la primera Constitución, y de los casos de golpes de estado, las constituciones siguientes, se
establecieron mediante diversos procedimientos de reforma.-
Los actos constitucionales uruguayos son 11, vigentes desde: 1830, 1912, 1918, 1932, 1936, 1938,
1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-
El artículo 331, sobre procedimientos de reforma constitucional, está vigente desde el 15.II.1943 (fecha
de entrada en vigencia de las reformas constitucionales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplicó para dictar los
actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-
Hace ya más de medio siglo que nuestra Nación mantiene las mismas normas sobre procedimientos de
reforma de la Constitución.
Hay una ruptura en la historia jurídica de las Constituciones uruguayas en la época de la dicta-
dura de Baldomir (fue la última ruptura jurídica, pues el intento perpetrado en 1980 y en 1984 de instaurar una
nueva Constitución sin seguir la vía del art. 331, fracasó porque el Cuerpo Electoral votó negativamente el pro-
yecto de Constitución de 1980 y la Asamblea General no asumió función constituyente como preveía un decreto
del gobierno de facto llamado "Acto lnstitucional Nº 19").
Antes de la dictadura de Baldomir estuvo vigente la Constitución de 1934 con algunas reformas plebisci-
tadas en 1938; el acto constitucional de 1934 provino también de una ruptura del orden constitucional ocurrida
el 31-III-1933, el otro golpe de estado contra la Constitución que tuvo éxito en la historia uruguaya (esta vez no
fue un general arquitecto, sino un abogado, el Dr. Gabriel Terra).
El Dr. Terra, también Presidente de la República electo de acuerdo a la Constitución anterior, dio un
golpe de Estado, se quedó un poco más del tiempo previsto y además luego resultó designado por otro período
de acuerdo con una disposición transitoria de la nueva Constitución.
La Constitución que Terra violó, era la de 1918 con una pequeña modificación de 1932; esta Constitu-
ción había sido dictada de acuerdo al procedimiento previsto para su reforma por los actos constitucionales
La historia constitucional uruguaya, prescindiendo de todo lo que ocurrió a nivel legislativo y de los
golpes de Estado e intervalos de no aplicación de la Constitución, que no estuvieron destinados a obtener la
reforma de la Constitución o que fracasaron en ese intento, puede describirse así:
a) de 1830 a 1912 rigió, al menos teóricamente, la Constitución de 1830 en 1912 se reformó, cum-
pliendo los procedimientos que preveía la Constitución de 1830, solamente el procedimiento de refor-
ma constitucional porque se había visto que el procedimiento de reforma anterior era muy complejo, era muy
difícil reformar la Constitución, entonces, se optó por aplicar primero ese procedimiento complejo pero al solo
efecto de facilitarlo, de manera de evitar que se discutieran soluciones de fondo y nunca se terminara por re-
formar la Constitución.
Ese procedimiento complejo de reforma de la Constitución de 1830, se completó en 1912; siguieron vi-
gentes las disposiciones de la Constitución de 1830 sobre cuestiones de fondo pero quedó reformada la parte
sobre reforma de la Constitución.
Esta Constitución de 1918 tuvo una leve reforma en 1932 (elección directa de los Senadores) y siguió vi-
gente hasta el golpe de Estado de Terra de 1933, el primer golpe de Estado en toda la historia uruguaya que
se dio contra la Constitución, los demás golpes de Estado se daban con el pretexto de restablecer la
Constitución de 1830, se daban contra el gobierno vigente diciendo que ese gobierno estaba violando la Cons-
titución,
Del golpe de Terra, se volvió a un orden constitucional con la Constitución de 1934; esa Constitu-
ción se reformó en 1936, se intentó reformar luego varias veces entre 1938 y 1942 y ante la resistencia del Parti-
do Nacional a estas reformas, se impacientó el movimiento reformista y terminó en un golpe de Estado, el se-
gundo y último dado contra la Constitución que hubo en la historia uruguaya: el de Baldomir, de 21.II.1942.
El 29.XI.1942 se plebiscitaron las reformas a la Constitución de 1934 proyectadas por decreto-ley, y desde
ese momento hasta hoy, hay una continuidad jurídica a nivel constitucional, es decir, que no ha habido
más golpes de Estado ni revoluciones contra la Constitución que hayan tenido éxito en su propósito de
cambiar la Constitución por medios inconstitucionales.
La historia constitucional uruguaya, tiene dos rupturas de tipo jurídico: una en 1933 y otra en 1942.
Fuera de esas dos rupturas, ha habido continuidad jurídica a nivel constitucional desde 1830
hasta el presente, lo que no significa que haya habido paz interna ni que haya habido continuidad jurídica en
los demás aspectos ni que no haya habido golpes de Estado.
Pero todos los golpes de Estado y guerras civiles que hubo en Uruguay desde el año 1830 hasta
el año 1904 no tocaron la vigencia teórica de la Constitución de 1830: se hacían gobiernos provisorios con
la intención, o por lo menos con el pretexto (dependía de la sinceridad del gobernante de turno) de restablecer
la vigencia de la Constitución de 1830 cuando fuera posible.
En el siglo XX, fuera de los casos de 1933 y 1942, la dictadura de 1973/1985 fracaso en su intención de
reformar la Constitución, pues no obtuvieron ratificación popular:
La Asamblea General electa en 1984 no se atuvo a lo previsto en el llamado "Acto institucional n1 19", si-
no que partió de la base de que la Constitución vigente seguía siendo la de 1967.
Existe una exagerada importancia otorgada a la parte de organización del gobierno y una relativamente
menor importancia otorgada a las cuestiones de fondo.
Desde los orígenes el Derecho constitucional uruguayo mostró un proceso histórico en el cual se pue-
den señalar líneas de evolución coherentes y no cambios bruscos y destructivos.
El art. 331 establece la posibilidad de reforma, total o parcial, por 4 procedimientos diversos, pudiendo
utilizarse cualquiera de ellos para cualquier reforma, y en forma paralela.-
Este artículo está vigente desde el 15.II.1943 (fecha de entrada en vigencia de las reformas constitucio-
nales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplicó para dictar los actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.
a) Iniciativas populares.-
c) Iniciativas legislativas.-
e) Leyes constitucionales.-
3.- Siempre terminan en plebiscito del cuerpo de ciudadanos (no de lectores no ciudadanos).-
7.- Legitimación:
A) Ciudadanos y legisladores
C) Legisladores, PE y Constituyentes
D) Sólo legisladores
D) 2/3 del total de componentes de cada Cámara, dentro de una misma Legislatura.-
- el acto constitucional de 1967 sustituyó todo el texto de la Constitución, de manera que todos los ac-
tos constitucionales anteriores quedaron abrogados;
- el de 1994 agregó un nuevo texto del art. V de las disposiciones especiales y transitorias, que vino a
ocupar el lugar que tenía la disposición transitoria agregada por el acto constitucional de 1989;
A) Por iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional,
presentando un proyecto articulado que se elevará al Presidente de la Asamblea General, debiendo ser
sometido a la decisión popular, en la elección inmediata.
Esquema temático:
1.- La iniciativa popular, es un procedimiento de gobierno directo, y fue utilizada en las reformas de
1966, 1989 y 1994.-
3.- Para poder plebiscitarse en la elección inmediata, debe presentarse con seis meses de anticipación
a la misma.-
A partir de la reforma de 1996, existen en Uruguay cuatro actos electorales que pueden deno-
minarse "elecciones":
a) las elecciones internas del último domingo de abril del año electoral (disposición transitoria ', ap.
'W');
b) las elecciones nacionales del último domingo de octubre de ese mismo año, en las que se eligen
los Senadores, los Diputados, los miembros de las Juntas Electorales y se realiza la 1ª vuelta de la
elección presidencial (art. 77 nal. 9º);
c) la 2ª vuelta de la elección presidencial -si en la primera ninguno logró la mayoría absoluta- que
tiene lugar el último domingo de noviembre del mismo año (art. 151); y,
d) en cuarto término, las elecciones departamentales, donde se eligen Intendentes y Ediles Depar-
tamentales (y locales en donde haya Juntas Locales Electivas), que se realizan el segundo domingo
del mes de mayo del año siguiente al de las elecciones nacionales (art. 77 ord. 9º, último inciso).
5.- El proyecto popular, no admite modificaciones y debe plebiscitarse tal como está.-
La Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que
someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular.
1.- La AG puede presentar proyectos “sustitutivos” (en realidad: alternativos), con tres meses de an-
ticipación a la elección más inmediata.-
a) Por mayoría absoluta de concurrentes a los comicios; lo que significa que el cálculo debe hacerse
sobre el total de ciudadanos votantes, incluidos los votos en blanco.-
b) Y que esa mayoría, represente por lo menos el 35%, de los ciudadanos inscriptos en el RCN.-
a) entre los 6 y 3 meses anteriores a la elección, podrán presentarse proyectos populares, para que la AG
los vote como proyectos sustitutivos;
B) Por proyectos de reforma que reúnan dos quintos del total de componentes de la Asamblea
General, presentados al Presidente de la misma, los que serán sometidos al plebiscito en la primera
elección que se realice.
1.- Es un mecanismo utilizable sólo por los legisladores; pero no requiere debate.-
3.- Los proyectos de reforma deben contar con 52 firmas (2/5 o 40%) de miembros de la AG: represen-
tantes o senadores.-
4.- Se presentan al Presidente de la Asamblea General y se plebiscitarán en la elección más próxima, los
proyectos presentados con seis meses de antelación a la misma.
Para que el plebiscito sea afirmativo en los casos de los incisos A) y B), se requerirá que vote
por "Sí" la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar
por lo menos, el treinta y cinco por ciento del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional.
a) la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios (deben tenerse encuenta los
votos negativos y los nulos), y
Encarta.- Plebiscito: votación realizada por el electorado de una nación, de una región o de una locali-
dad sobre alguna cuestión específica.
Durante la época moderna, los plebiscitos se han realizado para conocer los deseos de los habitantes de
un país o una zona al determinar su soberanía, convirtiéndose en un importante medio político de autodeter-
minación para algunos pueblos o naciones.
En este sentido, el empleo del plebiscito se inició en tiempos de la Revolución Francesa, supuestamente
como una alternativa a las anexiones por la fuerza y a las guerras de conquista.
Los plebiscitos que se realizaron después de 1793 en zonas como Bélgica y Renania estuvieron sin em-
bargo acompañados por la intimidación a los votantes, para asegurar resultado coincidente con los deseos del
Gobierno francés.
Con el auge de los sentimientos nacionalistas en Europa, los plebiscitos empezaron a utilizarse como un
instrumento democrático a partir de 1848.
Así su papel fue de vital importancia durante la larga lucha para la independencia y la unificación de
Italia. Igualmente, en 1852, Napoleón III organizó un plebiscito en Francia para aparentar que el golpe de Estado
que acabó con la república y estableció el Segundo Imperio contaba con el apoyo popular.
Durante el siglo XX, importantes plebiscitos provocaron la separación de Noruega y Suecia en 1905 y la
integración de la región del Sarre en Alemania en 1935. Recientemente se utilizaron en África para determinar
las preferencias de los pueblos que acababan de obtener la independencia.
C) Los Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo podrán presentar proyectos de re-
forma que deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los componentes de la Asamblea
General.
El proyecto que fuere desechado no podrá reiterarse hasta el siguiente período legislativo, de-
biendo observar las mismas formalidades.
Las resoluciones de la Convención deberán tomarse por mayoría absoluta del número total de
convencionales, debiendo terminar sus tareas dentro del año, contado desde la fecha de su instalación.
El proyecto o proyectos redactados por la Convención serán comunicados al Poder Ejecutivo para su
inmediata y profusa publicación.
El proyecto o proyectos redactados por la Convención deberán ser ratificados por el Cuerpo
Electoral, convocado al efecto por el Poder Ejecutivo, en la fecha que indicará la Convención Nacional
Constituyente.
b) Elección de la Convención.-
d) Plebiscito popular.
a) El proyecto es elaborado por una Convención electa (sería el Cuerpo Electoral actuando a segundo
grado, a través de ella);
b) El proyecto aprobado por la Convención debe ser sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral
actuando directamente).
b) Aprobación: AG, mayoría absoluta de conponentes: 66 votos.- El proyecto desechado, no podrá reite-
rarse hasta el siguiente período legislativo.-
d) La CNC está compuesta por 780 convencionales: 260 titulares y 520 suplentes.-
h) Mayorías: Se aprueba por mayoría de votantes, que represente como mínimo el 35% de los ciudada-
nos inscriptos en el RCN.-
f) La CNC puede agrupar las reformas que por su naturaleza requieran un pronunciamiento de conjun-
to.-
g) Un tercio de miembros de la Convención podrá exigir el pronunciamiento por separado de uno o va-
rios textos.
5) Las resoluciones de la CNC deberán adoptarse por la mayoría de sus componentes: 131.-
D) La Constitución podrá ser reformada, también, por leyes constitucionales que requerirán pa-
ra su sanción, los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una mis-
ma Legislatura. Las leyes constitucionales no podrán ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entrarán en
vigencia luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley determine,
exprese su conformidad por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el Presi-
dente de la Asamblea General.-
Las leyes constitucionales, llamadas así por resabio del régimen de 1934, en que éstas eran más que
proyectos, pues entraban en vigor sin necesidad de plebiscito previo para ser sometidos al Cuerpo Electo-
ral.-
Pero la sanción de una ley constitucional por sí sola no modifica el orden jurídico, es un acto in-
completo, que se perfecciona recién cuando se plebiscita y se promulga, y entonces se convierte en acto consti-
tucional.-
3.- Para su sanción requiere los dos tercios del total de componentes de cada Cámara, dentro de una
misma legislatura; o sea: 66 representantes, y 21 senadores (total: 87).-
5.- Especificidades:
E) Si la convocatoria del Cuerpo Electoral para la ratificación de las enmiendas, en los casos de
los apartados A), B), C) y D) coincidiera con alguna elección de integrantes de órganos del Estado, los
ciudadanos deberán expresar su voluntad sobre las reformas constitucionales, en documento separado
y con independencia de las listas de elección. Cuando las reformas se refieran a la elección de cargos
electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultáneamente se votará para esos cargos por el sistema
propuesto y por el anterior, teniendo fuerza imperativa la decisión plebiscitaria.
C. Artículo 256.- Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de conte-
nido, de acuerdo con lo que se establece en los artículos siguientes.
Art. 257.- A la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y ex-
clusiva en la materia; y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas.
1º) Por vía de acción, que deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia.
2º) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial.
En este caso y en el previsto por el numeral 21, se suspenderán los procedimientos, elevándose las ac-
tuaciones a la Suprema Corte de Justicia.
Art. 259.- El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y
sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado.
Art. 260.- Los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su juris-
dicción, podrán también ser declarados inconstitucionales, con sujeción a lo establecido en los artículos ante-
riores.
Es indudable que existe un conjunto de materias que han sido reguladas por la Constitución y que ésta
no prevé ni admite que puedan ser disciplinadas por normas de rango inferior, incluida la ley.
Es la llamada reserva de la Constitución, o sea el ámbito normativo que ésta se ha reservado a sí mis-
ma, en régimen de exclusividad.
El criterio para delimitar esta área vedada a la ley es, en general, que todo aquello que está expresa-
mente regulado en y por la Constitución, sin que ésta prevea su ampliación, desarrollo, restricción ni modifica-
ción en cualquier sentido, no es materia que integre la competencia legislativa.-
c) Regulación, en cualquier sentido, de las acciones privadas de las personas (art. 10 inciso 11).
e) Modificación de ciertos principios y disposiciones relativos al proceso penal (arts. 12, 15, 16, 19, 20,
21 y 22).
f) Modificación del número de integrantes de los órganos creados por la Constitución, salvo:
g) Modificación de las atribuciones de los órganos creados por la Constitución, si son de competencia
constitucional cerrada, caso del propio Poder Legislativo (33) (sus Cámaras, la Asamblea General y la Comisión
Permanente), la Presidencia de la República, el Poder Ejecutivo (34), el Consejo de Ministros y el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (36).
Intendencias y la Suprema Corte de Justicia, entre otros: la ley puede asignarles nuevas atribucio-
nes, pero no suprimir ni modificar las que les ha cometido la Constitución.
La amplitud de los conceptos enunciados en el num. 31 del art. 85, tales como "expedir leyes relativas al
decoro de la República", "y fomento de la ilustración", otorga una gran imprecisión a los límites de la competen-
cia legislativa.
El acotamiento, entonces, tiene que resultar de la aplicación de otros principios y preceptos constitu-
cionales.
En razón de ello, una ley que le acordara ese tipo de poderes sería innecesaria, pero no inconstitucional.
Conf., Sayagués Laso E., ob. cit., t. 1, p. 202.
Por excepción, el art. 312 de la Carta autorizaba a la ley a ampliar la jurisdicción del Tribunal, asignándole
el conocimiento del contencioso de reparación.
En la reciente reforma de la Constitución, que entró en vigor el 14/1/1997, se modificó el art. 312, que
ahora dice que "La acción de reparación... se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determina...... lo que no
excluye al TCA.-
A) Rígida: sólo puede modificarse o derogarse a través de los procedimientos allí previstos (331)
Puede reformarse incluso contra la voluntad de los órganos gobernantes (331,a - iniciativos popular).-
D) Existe diferencia de valor y fuerza entre la Constitución y las restantes normas jurídicas.-
E) El Estado es una persona jurídica más, sometida a la Constitución; es un instrumento creado por la
Nación, a su servicio.-
Cuando falta la norma reglamentaria, el intérprete (juez, administrador o particular) crea la norma, me-
diante construcción intelectual, por el método jurídico; dándole aplicación concreta, como si fuera un acto
legislativo.-
1) Los gobernantes interpretan la Constitución (85.20) en forma provisional (no definitiva), pues la última
palabra la tiene la SCJ.-
a) Declaración de inconstitucionalidad
c) Respecto de los "órganos ejecutivos": el acto legislativo tiene una especial situación, que le impide
al órgano ejecutivo correspondiente, invocar la Constitución, para desaplicar la LEY.-
Al órgano ejecutivo se le exige una especial fidelidad a la Ley, que debe ejecutar y hacer ejecutar.-
Según la Constitución, ningún juez puede desaplicar la ley por sí, o de oficio; debe remitir los autos a la
SCJ.
e) Los restantes órganos públicos (que no están en relación de ejecutividad respecto del acto legisla-
tivo) (p.e: EA y SD) no tienen deber de obediencia; pueden desaplicarla, a su propio riesgo.-
Son actos ilícitos e inválidos, al igual que los actos violatorios de cualquier regla de derecho.-
1) Ambito de aplicación
Cuando la Constitución es fuente de potestades, la Administración debe aplicarla en forma directa, sin
esperar a la existencia de la ley reglamentaria (C. art. 332).-
Según el art. 332, debe procederse a construir una norma imaginaria, a partir de los fundamentos de las
leyes análogas, los principios generales del derecho y las doctrinas generalmente admitidas.-
Si se incumplen las normas constitucionales que establecen derechos a las personas o atribuciones a las
autoridades, se puede obtener la ejecución, tanto por la Jurisdicción, como por la Administración; aunque no
exista norma reglamentaria.-
5) Caso especial de los deberes constitucionales: arts. 44, 53, 70, 61, etc.-
Cuando los deberes constitucionales, son vagos, no se puede aplicar el art. 332; hay que esperar la ley
reglamentaria.-
Sólo podría ejecutarse en forma inmediata, si no requiere ley para llevarse a la práctica.-
La representación proporcional otorga garantía en los métodos de creación del derecho, vinculando la
legalidad, a la democracia.-
Actúa como garantía de que las leyes concuerden -implícita o expresamente- con la opinión de la mayo-
ría del cuerpo electoral.-
El art. 332 no suple al acto legislativo; sino que da la solución para el caso concreto.-
Cuando la Constitución atribuye competencias administrativas, se pueden ejercer, aún sin ley reglamen-
taria; en especial, cuando se reconocen derechos a la individuos.-
11) Aplicación del art. 332 para la satisfacción de los intereses legítimos
Cuando se atribuye un interés legítimo, correlativo de una potestad de satisfacer el interés privado,
también funciona el art. 332.-
El PE posee legitimación para accionar porque la norma perjudica al Estado, y su representante puede
impugnarse.-
Para saber cuál es el Ministerio interesado en la acción de inconstitucionalidad, se debe estar a la mate-
ria; de lo contrario es competente el M. del Interior.-
En ese caso, debe compararse la ley con la Constitución bajo la cual se dictó.-
Si la ley quedó derogada por una nueva Constitución, la SCJ debe rechazar la acción, por defecto en el
fondo.-
Es lo que ocurre con las leyes y las disposiciones del PE, respecto de los Ministros: los Ministros deben
cumplirlas aunque sean inconstitucionales.-
El TC ejerce un control de legalidad y no de constitucionalidad; por ello, debe cumplir las leyes inconsti-
tucionales.-
En la época contemporánea:
- las constituciones contienen gran número de normas propias del derecho administrativo;
- se ha operado un proceso de constitucionalización del derecho administrativo;
- dicho proceso aparece nítidamente en nuestro país.-
A) 1830.- Liberalismo.-
Art. 129: El PE establece el reglamento interior y las JEA propondrán las alteraciones o reformas que
crean convenientes.-
C) Constitución de 1934.-
D) Constitución de 1942.-
No introdujo grandes cambios: pero incorporó el actual art. 332.-
E) Constitución de 1952.-
F) Constitución de 1967.-
Se denomina congelación del rango al efecto jurídico consistente en que una vez que una materia ha
sido regulada por un tipo de norma (Constitución, Ley o Reglamento), el rango normativo queda congelado, y en
el futuro sólo por medio de una norma del mismo rango, podría volver a regularse.-
40.- Desconstitucionalización
Es un fenómeno que se encuadra dentro de otro más amplio, denominado desjerarquización de una
norma jurídica.-
Son normas a las que se otorga valor y fuerza de constitución, emitidos por órganos de un gobierno de
facto, sin ser sometidas a consideración del Cuerpo Electoral (plebiscito).-
Al no ser plebiscitados por el Cuerpo Electoral, perdieron vigencia, con la democratización del país.-
Así, el Acto Constitucional 9º, de 23.X.1979 (llamado "Acto Institucional Nº 9") afirmó haber organizado
el "sistema de seguridad social" (arts. 1º y 3º), de carácter obligatorio y fundado en los principios de solidaridad,
universalidad y suficiencia, que "garantiza a sus beneficiarios la cobertura de las contingencias relativas" a ma-
ternidad, infancia, familia, salud, desocupación forzosa, incapacidad, vejez y muerte.
Durante el período dictatorial fue modificado varias veces, por el DL Nº 13, de 12.X.1982 (llamado "Acto
Institucional Nº 13") y por 12 decretos leyes llamados "Leyes Especiales" (numerados del 1 al 13 y citados como
DLE) de conformidad con el art. 88 del DLI Nº 9, así como por numerosos decretos interpretativos o reglamenta-
rios dictados por el llamado Poder Ejecutivo de la época, con arreglo al art. 87 de dicho DLI.
Entre ellos, cabe destacar el DLE. Nº 11, de 8.XI.1984, que restableció la vigencia de las Cartas Orgánicas
de las Cajas de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, Notariales y de Profesionales Universitarios, en cuanto a su
dirección y administración.-
Pero, por otro lado, han sido tácitamente convalidados con valor y fuerza de ley ordinaria al haberse
convalidado las llamadas "leyes especiales" que modificaban esos "actos institucionales" (con excepción de los
que se indican a continuación), por tres órdenes de razones:
a) En primer lugar, porque cuando el art. 88 del DLI N1 9 permitió que se le modificara por leyes especia-
les emanadas del Consejo de Estado, de hecho asimiló a las normas de ese DLI con las de un DL ordinario.
b) En segundo lugar, porque sería absurdo que se hubieran convalidado las normas parcialmente modi-
ficativas contenidas en "leyes especiales", pero no las normas básicas contenidas en el "acto institucional" modi-
ficable por "ley especial".-
La Ley Nº 15.738 exceptuó de la convalidación, entre otras normas, a las llamadas "leyes espe-
ciales" Nº 9 y 10, cuyas nulidad absoluta se declaró (sobre Beneficios jubilatorios para cargos políticos y de
particular confianza) (artículo 21, literal C), y arts. 93 a 99 de la Nº 7 (cargos de particular confianza) (párrafo final
del art. 2.).-
c) El art. 2º literal A) de la Ley Nº 15.738 aplicó idéntica solución (nulidad absoluta) a la llamada Ley Nº
15.683 (Beneficios jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional).
Se trataba, en la terminología de la Exposición de Motivos, de "actos legislativos dictados (...) con el pro-
pósito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del
régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de la igualdad".
El Derecho no puede escapar a los efectos propios de la globalización incesante de las relaciones huma-
nas.-
Ambos ordenamientos jurídicos inciden notablemente en los Derechos internos, que deben adaptar sus
normas a las normas transnacionales, en especial en el campo del Derecho administrativo, generando la existen-
cia de dos subramas:
Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados (de 21.III.1986), aprobado por Ley Nº 16.173
de 30.III.1991.- DO. 15.V.1991 - Arts. 27, 46, 53, 64, 66 a).-
a) de tratados internacionales; o
b) del Derecho consuetudinario.-
4) En materia de DDHH tanto la pirámide del Derecho internacional, como la del Derecho interno, se
encabeza con el Ius Cogens.-
5) Está previsto en los arts. 53, 38, 43, 64 y 71 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados.-
6) Cuando el Jus Cogens coincide con la Constitución no existen problemas, la solución constitucional
queda reforzada.-
7) Cuando se opone a la Constitución, ésta prefiere en el Derecho Interno; pero el Estado debe res-
ponder en el ámbito internacional, por el descarte del Jus Cogens.-
El consentimiento prestado con violación a las normas internas sobre competencia para celebrar tra-
tados, no podrá ser alegado como vicio, a menos que esa violación sea:
El ius cogens:
b) Un Estado parte puede someterla por escrito a la decisión de la Corte Internacional de Justicia.-
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma impera-
tiva de derecho internacional general.-
Es nulo y terminará, todo tratado opuesto al surgimiento de una norma imperativa de derecho interna-
cional general.-
B) C. 85/7: Corresponde al PL, "Aprobar o reprobar" por mayoría absoluta de votos del total de com-
ponentes de cada Cámara los tratados de paz, alianza, convenio y las convenciones o contratos de cualquier
naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras.-
En los tratados internacionales que se celebre la República propondrá la cláusula de que todas las dife-
rencias que surjan entre las partes contratantes, serán por el arbitraje u otros medios pacíficos.
2. Declaraciones de derechos
A) Declaraciones históricas
a) Textos legales antiguos (hasta el siglo XVII) con referencias a aspectos aislados de los DDHH.-
B) Declaraciones contemporáneas
a) Declaraciones generales: Son actos solemnes, sin valor jurídico de tratados, en virtud de los cuales
organizaciones intergubernamentales, universales o regionales, proclaman su adhesión y apoyo a principios
generales y a concretos derechos humanos, que se juzgan de gran valor y perdurabilidad; como la DUDH.-
b) Declaraciones especiales: que refieren exclusivamente sobre algún determinado derecho; como la
Declaración de NNUU sobre los Derechos del Niño (1959).
c) Normas de Derecho Internacional: Convenciones, Tratados o Pactos sobre DDHH: PIDCP, PIDESC,
CADH.-
Son fuentes del derecho internacional que, sin ser inmediatamente obligatorias para los Estados, lo son
de forma indirecta, en cuanto que inspiran la dirección que deben tomar las legislaciones internas.
e) Textos constitucionales o legales internos: en que aparecen históricamente a partir de las pos-
trimerías del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.-
B) Son textos escritos que proclaman formalmente los derechos, como garantía de efectividad.-
a) Formalmente, son documentos internos constitucionales o legales que pretenden asegurar la vigen-
cia a los derechos humanos.-
b) Materialmente, el contenido de las declaraciones escritas precisan determinados derechos que res-
ponden a las pretensiones de los grupos sociales que encabezaron los movimientos revolucionarios de cada
época; reflejan las ideas políticas, económicas, filosóficas e ideológicas de cada momento histórico; así la Decla-
ración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano es fruto del pensamiento liberal burgués individualis-
ta.-
B) Declaraciones de la Epoca moderna: declaraciones de los siglos XVI, XVII y XVIII, con diversos modelos:
inglés, angloamericano, francés e iberoamericano.
Los organismos internacionales formulan diversos tipos de normas sobre los DDHH:
a) las declaraciones1 son instrumentos oficiales y solemnes, adecuados para ocasiones muy especiales
en las que se enuncian principios permanentes y de gran importancia, como ocurre con la Declaración Universal
de Derechos Humanos;
Ambos tipos de instrumentos, se aprueban mediante resolución de algún órgano de las Naciones Uni-
das.-
Por otra parte, en la terminología de la ONU, una Declaración no se acuerda, sino que se proclama.-
Ambos tipos de instrumentos, no pueden obligar a los Estados Miembros, de la misma forma en que
un tratado o convención obliga a las partes.-
1 Jurídicamente, declarar es expresar que algo existe, y que existía antes de ser declarado; pues declarar, es poner de manifiesto lo que
existía con anterioridad a la declaración.- La declaración es la exteriorización de una voluntad jurídica.-
2 Vé. El memorando preparado en 1962 por la Oficina de Asuntos Jurídicos de NNUU, y presentado a la Comisión de Derechos Humanos en
su 18º período de sesiones, celebrado en 1962.-
c) En cambio, en la práctica de las Naciones Unidas, los tratados, pactos3 o convenciones, son acuer-
dos formales entre dos o más Estados; preparados por algún órgano del sistema de las Naciones Unidas, o por
una Conferencia especial de plenipotenciarios convocada con esos efectos; que quedan abiertos y requieren de
la firma y la ratificación, o la adhesión, por parte de los Estados.-
a) entran en vigor después de haber sido ratificados o de que se hayan adherido al mismo, el número
de Estados especificado en alguno de sus artículos; y
b) sólo son jurídicamente obligatorios para los Estados que han pasado a ser parte de los mismos por ra-
tificación, adhesión, sucesión, o de otra forma.-
En materia de Derechos humanos, los órganos de las Naciones Unidas suelen adoptar:
La DUDH fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como una resolución sin fuerza
normativa y con el propósito —según se establece en el preámbulo— de plasmar "un entendimiento común"
acerca de los derechos humanos y las libertades fundamentales referidos en la Carta de las Naciones Unidas, y de
servir “como una norma común para ser alcanzada por todos los pueblos y todas las naciones...".-
Posteriormente se fue tomando la Declaración, como instrumento normativo, creador de algunas obli-
gaciones para los Estados miembros de las Naciones Unidas.-
A) cuáles de los derechos proclamados por la DUDH, son vinculantes, y en qué circunstancias;
La reiterada invocación y aplicación de la DUDH por parte de los organismos de la ONU, al interpretar
las disposiciones sobre Derechos humanos recogidas en la Carta, llevó a sostener diversas posiciones:
a) Que se trata de una enumeración concreta y una interpretación auténtica, que complementan las
disposiciones de la Carta de la ONU en materia de derechos y libertades 4 .
b) Que la práctica universal en la materia, generó una norma de derecho internacional consuetudinario.
c) Que la DUDH constituye un catálogo de derechos y libertades que desarrolla los “derechos humanos y
libertades fundamentales”, que los Estados Miembros de la ONU se comprometieron a promover y observar,
constituyendo el componente básico del derecho consuetudinario internacional, vinculante para todos los Esta-
dos, incluso los que no son miembros de la ONU.-
d) Que la DUDH constituye un catálogo de los principios generales del derecho internacional en materia
de derechos y libertades.-
a) Por la incorporación del contenido de los derechos reconocidos en la DUDH, en normas internaciona-
les vinculantes.6
b) Por la existencia de tratados internacionales o regionales que desarrollan derechos y libertades in-
cluidas en la DUDH.-7
5 En tal sentido, en el Preámbulo de la Declaración de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de 25.VI.1993, se establece:
“Destacando que la Declaración Universal de Derechos Humanos, que constituye una meta común para todos los pueblos y todas las naciones, es
fuente de inspiración y ha sido la base en que se han fundado las Naciones Unidas para fijar las normas contenidas en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales”.-
6 Es lo que ha pasado con los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, sociales y Culturales de 1966.
7 Es lo que ocurre con la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación en materia de Educación; o con la Convención so-
bre los Derechos del Niño (1989) -en el ámbito universal-, y la Convención Europea de Derechos Humanos (1950), en el ámbito regional.-
8 Así ocurre con la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Co-
loniales, de 1968, que en su art. 7 establece que: “Todos los Estados deberán observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones
Unidas, de la Declaración Universal de los derechos Humanos...”.- La Declaración sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial, adop-
tada por la Asamblea general de Naciones Unidas en 1963, en su art. 10, establece: “Todos los Estados deben...cumplir plena y fielmente las disposicio-
nes ...de la Declaración Universal de Derechos Humanos...”.- En el mismo sentido se expresan otras declaraciones, como la proclamación de Teherán, de
1968 o el Principio General VII del Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación Europea, celebrada en Helsinki en 1975.-
e) Por el reconocimiento efectuado por los Estados, del valor normativo de la DUDH, a través de trata-
dos ratificados.-10
La DUDH es la más importante, porque —excepto en el caso de la DADH— de ella parten y se adecuan las
restantes declaraciones internacionales de derechos, tanto en el ámbito universal como en el ámbito regional; y
esa influencia se ha extendido al ámbito constitucional interno de los Estados.
Finalmente señala Bobbio: “Cuando digo que (la DUDH) contiene en germen, quiero llamar la atención
sobre el hecho de que la Declaración Universal es sólo el comienzo de un largo proceso del que no estamos en
condiciones de ver todavía la realización final.- La Declaración es algo más que un sistema doctrinal, pero algo
menos que un sistema de normas jurídicas... una referencia a las normas jurídicas existe, pero se contiene en un
juicio hipotético...”.-11
Por otra parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dispone en su art. 2.1. a) que:
“Se entiende por tratado un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por
escrito:
II) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un Instrumento único o en dos o más
Instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
9 Así, el art. 10.2 de la Constitución española de 1978 establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos...".-
10 Así lo dispone la Constitución argentina, en el art. 75. núm. 22. A...- Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.- La
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos;...”en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.-
Para lograr un consenso, la Declaración fue concebida como el sistema inicial de protección que los
Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas; no sin reconocer que
deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo
más propicias (DADH, Cons. 4º).
El 26.IX.1949, el Consejo interamericano de Jurisconsultos, expresó que: “Es evidente que la Declara-
ción de Bogotá no crea una obligación jurídica contractual, pero también lo es el hecho de que ella señala una
orientación bien definida en el sentido de la protección internacional de los derechos fundamentales de la per-
sona humana.-13
Pero, a pesar de que la DADH no es un tratado, la CorteIDH puede emitir una opinión consultiva
de carácter interpretativo; ya que:
a) La CADH hace referencia a la DADH en su Preámbulo: “Tercero: Considerando que estos principios han
sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados
y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”.-
Por lo que al interpretar la CADH en uso de su competencia consultiva, puede ser necesario que la Cor-
teIDH, interprete la DADH.
La propia DADH se basa en la idea de que "la protección internacional de los derechos del hombre debe
ser guía principalísima del derecho americano en evolución" (Cons. 3º).
En el ámbito universal, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que: "un instrumento internacional de-
be ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la
interpretación tiene lugar".-14
La CorteIDH consideró necesario precisar que “no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor
y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es
preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración
de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración”.
La Carta de la OEA hace referencia a los derechos esenciales del hombre en su Preámbulo16, pero no los
enumera ni los define.
12 Vé. 9ª Conferencia Internacional Americana, Actas y Documentos, Bogotá, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. 1,
págs. 235-236; en la 6ª Comisión de la Conferencia predominó la posición de que el texto a aprobar debía revestir el carácter de una declaración y no
de un tratado (véase Informe del Relator de la 6ª Comisión, de la 9ª Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos, Bogotá, Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. V, pág. 512).
13 (CJ), Recomendaciones e Informes, 1949-1953 [1955], pág. 107. Ver también U.S. Department of State, Report of the Delegation of the United States of America lo the Ninth
International Conference of American States, Bogotá, Colombia, March 30-May 2, 1948, at 35-36 [Publ. Nº 3263, 1948]).
14 Legal Consequences for States oft he Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Aflica[ notwLthstanding Security
Council Resolution 276 [1970], Advisory Opinion, I.C.J. Repolis 1971, pág. 16 ad 31).-
15 Vé.: Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Second Phase. Judgment, I.C.J. Repolis 1970, pág. 3.- Legal Consequences for
States of the Continued Presence 01 South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) supra 37, pág.
16 ad 57; crf. United States Diplomatic and Consular Stalfin Teheran, Judgment, I.C.J. Report 1980, pág. 3 ad 42.
16 Párrafo 3º, y en sus art. 3, j), 16, 43, 47, 51, 112 y 150 (preámbulo [párrafo 4º], aIis. 3,k), 16,44,48, 52, III y 150 de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias).-
Es así como el articulo 112 de la Carta (art. III de la Carta Reformada por el Protocolo de Cartagena de In-
dias) dice: “Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como función principal la de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organi-
zación en esta materia.- Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura,
competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia”.
Por su parte, el art. 150 de la Carta, otorga competencia a la ComisiónIDH y dispuso que mientras no en-
tre en vigor la CIDH, a que se refiere el capítulo XVIII (capítulo XVI de la Carta reformada por el Protocolo de Car-
tagena de Indias), deberá velar por la observancia de tales derechos, que no son los enunciados y definidos en la
DADH; tal como surge del art. 1º del Estatuto de la Comisión17, al disponer que: “1. La Comisión interamericana de
derechos Humanos es un órgano de la Organización de los Estados Americanos creado para promover la obser-
vancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta mate-
ria.- 2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende: a. los derechos definidos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los Estados Partes en la misma; b. los derechos
consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la relación con los demás Esta-
dos Miembros, los artículos 18, 19 Y 20 del mismo Estatuto desarrollan estas atribuciones”.-
La Asamblea General de la OEA ha reconocido reiteradamente, que la DADH es una fuente de obligacio-
nes internacionales para los Estados Miembros.-18
Por lo que puede afirmarse que los Estados Miembros de la OEA han entendido que la DADH contiene y
define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere.-
Como la Carta de la OEA y la CADH son tratados respecto de los cuales la CorteIDH puede ejercer su com-
petencia consultiva (art. 64.1), ésta puede interpretar la DADH y emitir una opinión consultiva en el marco y de-
ntro de los límites de su competencia, cuando ello sea necesario al interpretar tales instrumentos.-
Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos
humanos a que se refiere la carta.
De otra parte, lo artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, Igualmente, la competencia de
la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración.
Es decir, que para estos Estados, la DADH constituye —en lo pertinente y en relación con la Carta de la
Organización—, una fuente de obligaciones internacionales.
Para los Estados Partes la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la protección de los
derechos humanos es la CADH; pero a la luz del art. 29.d), no se liberan de las obligaciones que derivan de la
DADH, por ser miembros de la OEA
En esa oportunidad, por unanimidad la CorteIDH decidió que en base al art. 64,1 de la CADH es compe-
tente para —a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o de cualquiera de los órganos que la integran—, emitir
17 Aprobado por la R. Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su Noveno Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado en La Paz,
Bolivia, en octubre de 1979.-
18 La R. 314 (VII-0/7) de 22.VI.1977, encomendó a la ComisiónIDH la elaboración de un estudio en el que consigne la obligación de cumplir los
compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre".- En la R. 371 (VIII-0/78) del 1º.VII.1978, la Asamblea Gene-
ral reafirmó "su compromiso de promover el cumplimiento de la DADH"; y en la R. 370 (VI1I-0/78) del 1º.VII.1978, se refirió a los "compromisos interna-
cionales" de respetar los derechos del hombre "reconocidos por la DADH" por un Estado Miembro de la OEA.- En el Preámbulo de la Convención Ameri-
cana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada y suscrita en el Decimoquinto Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General en Cartagena
de Indias (diciembre de 1985), se lee: “Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen
una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Caria
de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.
Art. 6, inc. 2: “La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.- Asimismo, propen-
derá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.-19
1.- El referido texto vigente, instituyó como uno de los principales objetivos de la Nación, procurar la
integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la de-
fensa común de sus productos y materias primas y la efectiva complementación de sus servicios públicos.
2.- Por otro lado, concomitantemente se impuso al Estado la orientación del comercio exterior de la
República protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exportación, o que reemplacen bienes de
importación; encomendándose al legislador, la promoción de las inversiones y el encausamiento preferente del
ahorro público, con esos fines o con esos destinos (Art. 50,inc. 1º).-
3.- Ambas directivas de acción se dirigen en forma armónica a sendas metas de cuño desarro-
llista:
19
Resultan aplicables además, los arts.: 4 (sobre la titularidad de la soberanía nacional); 82 (SOBRE EL EJERCICIO DE LA SOBERANÍA); 50 (sobre la
orientación del comercio exterior y el contralor estatal de toda organización comercial o industrial trustificada), 85 inc. 7º (sobre aprobación legislati-
va de los tratados), 85, inc. 9º (sobre el establecimiento legislativo de las aduanas), 168 inc. 20º (sobre intervención del Poder Ejecutivo en la concre-
ción de los tratados).- Para la interpretación del art. 6º, vé.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integración económica y social, en
Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 19, Montevideo, 1967 - Héctor Gros Espiell: La integración económica Latinoamericana y la
Constitución uruguaya, en Temas Jurídicos, N1 1, Montevideo, 1968.- Rubén Correa Freitas: El MERCOSUR ante la Constitución uruguaya, en LJU, t. CIII -
Eduardo Esteva Gallicchio y Héctor Frugone Schiavone: En torno al Tratado de Asunción.- Algunas reflexiones desde la perspectiva del Derecho consti-
tucional, en RUDCP, Nº 44.- José Korzeniak: Derecho constitucional 2º, t. 1, p. 110.-
Además, se trata de una integración económica y social; ni sólo económica, ni sólo social, ni una inte-
gración distinta a la económica y social (p.e.: no cabría la integración política).-
Esa integración social y económica, se encuentra limitada por una finalidad predominante: deben in-
tegrarse especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos (industrias) y materias
primas (agropecuaria) y para la efectiva complementación de sus servicios públicos.-
En consecuencia:
Por último, y en lo que se refiere al comercio exterior corresponde al Estado orientarlo, mediante la
protección de las actividades productivas cuyo destino sea la exportación o que reemplacen bienes de
importación (art. 50, inc. 1º).-
5.- Como toda norma de carácter programático, establece directivas preceptivas de orientación política,
destinadas al accionar de los órganos estatales competentes.-
Para ser admisible, una renuncia de tal naturaleza, debiera fundarse en motivos admitidos por la propia
Constitución.-23
7.- La norma constitucional especifica los fines, pero no las modalidades de integración socio-
económica24, pudiendo adoptarse las formas que resulten compatibles con la independencia política (soberanía)
del país; de manera que la integración podría concebirse: como un proceso global o parcial; de carácter total o
progresivo; de naturaleza intergubernamental u otra que no implique lesión de la titularidad o del ejercicio
directo o indirecto de la soberanía.-
8.- A diferencia de lo que ocurre con las Comunidades Europeas, se omite toda referencia a la integra-
ción jurídico-política de los Estados latinoamericanos25; debiendo excluirse la existencia de organismos de deci-
sión jurídica, creadores de una especie de derecho comunitario, supranacional.-26
20
Existen viejas discrepancias sobre el alcance del vocablo y del concepto de lo latinoamericano.-
21
Complentar es dar complemento a una cosa; y complemento es la cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla
íntegra o perfecta; complemento es, también, la integridad, o plenitud a que llega alguna cosa; la perfección o colmo de una cosa.-
22
Caso del Tratado de Montevideo, art. 64.-
23
Como por ejemplo, que el tratado no propende a la defensa común de las materias primas y productos nacionales o no propende a la
efectiva complementación de los servicios públicos.-
24
Zona de libre comercio, mercado común, unión aduanera, unión económica, etc.-
25
Se trata de una integración económico social, sin connotaciones políticas, como lo sería la tradicional consigna tendiente a reivindicar la
patria grande latinoamericana.- Ver: Resolución del Consejo de Ministros N1 167, p. 205.-
26
Señala Paolillo, en posición que compartimos que la cuestión constitucional -como pretenden denominarla en sentido desvalorizante
ciertos partidarios de una integración básicamente económica, y específicamente comercial- no está vinculada a simples aspectos de audacia e imagi-
Pero ello no empece la posibilidad de suscribir tratados cuyas prescripciones alcancen a constituir nor-
mas de derecho interno, en tanto se cumplan los procedimientos establecidos para su aprobación y se respeten
la división de competencias establecida por la Constitución.-
10.- Esa posibilidad de suscribir tratados no significa una limitación, sino más bien, una ratificación de la
soberanía estatal, que se reafirma a través de la competencia otorgada a la Asamblea General, de aprobar o
reprobar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, de alian-
za, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo, concluya,
suscriba y ratifique, con potencias extranjeras (Constitución arts. 85,num. 71 y 168, num. 201) y que le otorga a la
Suprema Corte de Justicia, competencia para juzgar las cuestiones relativas a tratados, pactos o convenciones
(239, num. 11).-
11.- Tampoco significan una limitación de la soberanía, las decisiones de los órganos internacionales di-
rigidos a regular una situación internacional, extraña a la jurisdicción interna del Estado.-
12.- Uruguay sólo puede obligarse internacionalmente como Estado, por tratados u otros actos interna-
cionales elaborados, aprobados y ratificados en la forma prevista por su propia Constitución; pero, por esa vía,
no podrían transferirse a otros Estados, comunidades de Estados u organizaciones internacionales, el ejercicio
de competencias expresamente asignadas por la Constitución, a uno cualquiera de los órganos estatales.-29
La normativa de rango constitucional de los cuatro países miembros del MERCOSUR, muestra notorias
e insalvables diferencias de concepción y de enfoques respecto de la integración; lo cual requerirá en el
nación; en especial cuando se pretende -a la vez- reconocer la vigencia de un ordenamiento jurídico vinculante respecto de los gobernantes, los
gobernados y los juristas.- En América Latina, bajo la vigencia de la ALALC, no se ha planteado el problema, porque se trata de una Institución de
carácter intergubernamental, no supranacional, cuyos órganos están integrados por representantes gubernamentales de distinto nivel, quienes
actúan bajo directivas impartidas por los gobiernos respectivos.- En consecuencia, ni por su composición, ni por su competencia, ni por su funciona-
miento, los órganos comunes gozan de la autonomía propia como para ser considerados órganos con poderes supranacionales.- Lo que sucede es que
se ha pretendido que no existe integración económica, sin integración o supraordenamiento jurídico; lo cual, no debe ser necesariamente cierto.-
Quizás, ha faltado la imaginación suficiente para superar las individualidades jurídicas de forma tal que no aparezcan como verdaderos obstáculos
(reales o simulados) a la voluntad aparentemente real de integración.- Tampoco se trata de un problema de interpretación más o menos amplio de la
Constitución; o de la ausencia de prohibiciones expresas -ya que existen implícitas- de adherir a instituciones supranacionales; ni de que el Poder
Ejecutivo puede comprometer válidamente al Estado en el orden internacional.- En tal sentido el art. 6 inc. 2, sólo faculta a la integración socioeco-
nómica para la complementación de servicios; sin que ello suponga ningún tipo de autorización expresa o implícita para sustituir o mediatizar las
decisiones internas de los representantes indirectos de la soberanía nacional.-Vé.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integración
económica y social, op. cit. p. 209 y ss.-
27
Nuestro máximo constitucionalista, comentando el art. 41 de la Constitución uruguaya, señalaba que, tal como ocurre con la categoría
de la libertad, "el concepto de soberanía como independencia del Estado, es también susceptible de ampliaciones o de restricciones, las cuales no
pueden venir legítimamente sino de un orden jurídico internacional libremente consentido.- Ese orden jurídico internacional podrá ampliar o restrin-
gir el grado de soberanía, en función de los intereses comunes de la colectividad internacional; pero no podrá negar esta categoría ni privarla de
ciertos contenidos sustantivos irreductibles".- Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. I, p. 187.- Montevideo, 1992.-
28
En ese sentido todos lo órganos de la Nación, se encuentran limitados en la competencia, los fines, la forma y la oportunidad de su ac-
tuación.- Vé.: Justinio Jiménez de Aréchaga, La Constitución Nacional, t. III, p. 11.-
29
Héctor Gros Espiell, La integración..., op. cit. p. 209 y ss.- Señala Korzeniak que de acuerdo a la interpretación más recibida de art. 6 inc. 21,
no autoriza la formación de órganos extranacionales para gobernar la actuación social o económica de América Latina; es decir que no permite -en la
intención de sus autores- que el Uruguay admita la existencia de órganos latinoamericanos extranacionales, que asuman competencias en materia
económica o social, que de acuerdo con la Constitución, deben ser cumplidas por órganos del Estado uruguayo.- Vé.: Curso de Derecho constitucional
21, p. 65 y ss.-
a) Poderes jurídicos
1.- Partiendo de los textos vigentes -las previsiones constitucionales de los cuatro países fundadores del
MERCOSUR-, puede observarse que presentan fórmulas dispares respecto al fenómeno de la integración regio-
nal30.-
2.- Brasil y Uruguay poseen normas de neto corte programático, en cuanto respectivamente proponen:
"buscará la integración", y "procurará la integración".-
3.- Argentina introdujo una nueva competencia del Congreso, autorizándolo a aprobar tratados de in-
tegración que deleguen competencias a organizaciones supraestatales.-
4.- Mientras que Paraguay establece genéricamente la admisión de un orden jurídico supranacional,
pero sin referencia a organizaciones supranacionales con atribuciones parciales del ejercicio de la soberanía.-
5.- En definitiva, de los cuatro Estados Partes, sólo uno está constitucionalmente habilitado para partici-
par en procesos integracionistas de tipo comunitario supranacional.-
b) Contenido de la integración
1.- Sólo las Constituciones de Brasil, Paraguay y Uruguay hacen referencia expresa al contenido de la in-
tegración; aunque con diverso alcance.-
2.- La fórmula brasilera es amplia (refiere a la integración económica, política, social y cultural); en tanto
que la fórmula uruguaya, es más restringida (sólo hace referencia a la integración económica y social y de los
servicios públicos).-
3.- En cambio, las fórmulas argentina y paraguaya31 al realizar propuestas de integración no calificadas
(Argentina), o calificadas como formas de garantías (Paraguay), pueden considerarse abarcantes de las diversas
modalidades expresadas por los restantes asociados.-
Brasil y Uruguay aspiran a la integración de los pueblos o los Estados Latinoamericanos, respectivamen-
te; mientras que Argentina prevé la integración Latinoamericana o con otros Estados; y Paraguay, la admisión
de un ordenamiento supranacional, sin referencia alguna a Estados o ámbitos territoriales.-
d) Aspectos teleológicos
1.- Desde este ángulo, las diferencias entre los distintos Estados asociados aparecen más acentuadas.-
2.- La fórmula más amplia resulta ser la paraguaya, que postula la creación de un orden jurídico supra-
nacional, que garantice la vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperación y el desarrollo en
lo político, económico, social y cultural32.-
3.- La fórmula brasilera postula la integración económica con miras a la formación de una comunidad -
sin otro aditamento- latinoamericana de naciones.-
30
El panorama es similar en casi toda Latinoamérica.- Vé.: Eduardo G. Esteva Gallicchio: Situación de los Estados Latinoamericanos en mate-
ria de integración, en RUDCP, N1 36, p. 389 y ss.-
31
La Constitución de Paraguay de 1967, en su artículo 103, hacía referencia a que "La República procurará la integración..."; referencia que
no se reiteró en el texto vigente.-
32
La Constitución e 1967 postulaba la aceleración de su desarrollo equilibrado y el aumento del bienestar común, en función de los intere-
ses de la República y sin detrimento de su soberanía (art. 103).-
Únicamente la Constitución argentina reformada, incluye normas al respecto; reconociendo a tales tra-
tados, valor y fuerza infraconstitucional, aunque de rango supralegal; lo que supone que los actos comunitarios
no podrán contrariar la Constitución de ese país, bajo pena de ser considerados inconstitucionales.-
1.- Sólo la actual Constitución argentina reformada, prevé la delegación de competencias y jurisdicción,
en organizaciones supraestatales.-
2.- La Constitución paraguaya vigente, solamente prevé la existencia de un ordenamiento jurídico su-
pranacional.-
1.- La Constitución Argentina posee previsión expresa al respecto, autorizando la delegación de compe-
tencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.-
2.- La Constitución Paraguaya sólo admite el establecimiento de un orden jurídico supranacional, lo cual
no autoriza a suponer incluida la formación de organismos que ejerzan parte de la soberanía de ese país.-
3.- Las Constituciones de Brasil y de Uruguay prevén la integración, sin realizar autorización expresa de
la cesión del ejercicio de la soberanía de sus órganos supremos.-
Tratándose de Constituciones escritas y rígidas, va de suyo que la ausencia de dicha habilitación, impide
que ese ejercicio se concrete en los hechos.-
1.- El MERCOSUR33 es una persona jurídica de Derecho Internacional (art. 34 del Protocolo de Ouro Pre-
to), que se rige por tres instrumentos internacionales constitutivos (derecho originario):
Posee los poderes jurídicos necesarios para la realización de sus objetivos, en especial contratar, ad-
quirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias, así
como celebrar acuerdos de sede.-36
33
Mercado Común del Sur.-
34
Instrumento fundacional u originario; aunque sin pretensiones de intangibilidad.-
35
Y su Anexo sobre procedimiento general para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR.- El protocolo de Ouro Preto
se considera parte integrante del Tratado de Asunción, derogando todas las disposiciones del Tratado que estén en conflicto con ese Protocolo, así
com con las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Común, durante el período de transición (art. 531).-El art. 47 establece la duración
indefinida del Protocolo de Ouro Preto.-
El art. 21 del Protocolo de Ouro Preto se encargó de aclarar, en manera expresa y concluyente, que el
MERCOSUR es una organización de tipo intergubernamental y no supranacional37.-
De acuerdo al Protocolo de Ouro Preto, son fuentes obligatorias, y cuando sea necesario, deberán ser
incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación
de cada país (art. 42):
c) Las Decisiones del Consejo del Mercado Común (CMC), las Resoluciones del Grupo Mercado Común
(GMC) y las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM), adoptadas desde la entrada en vigor del
Tratado de Asunción (art. 41).-
Las decisiones de los órganos del MERCOSUR serán tomadas por unanimidad de componentes, o sea:
por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37); modalidad claramente diferenciada de las
prácticas adoptadas por los organismos supranacionales.-
Los Estados Partes se comprometen (no utiliza la expresión "se obligan")38 a adoptar las medidas nece-
sarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de normas emanadas de los órganos del
MERCOSUR (Decisiones, Resoluciones, Directivas y Laudos Arbitrales publicados en el Boletín Oficial del MERCO-
SUR39), informando a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, de lo actuado respecto a ese fin (arts.37 y 38 del
Prot. O.P.).-
No obstante, la vigencia efectiva de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR, quedó some-
tida al principio de la aplicación simultánea40, y sólo se producirá, una vez cumplido el siguiente procedimien-
to41:
36
Artículos 34 a 36 del Protocolo de Ouro Preto.-
37
La inclusión de tal calificación, se debió a la insistencia de la delegación brasileña, de no dejar dudas interpretativas al respecto.- Vé.: Jor-
ge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 79.- Queda así zanjada la discusión en torno a su naturaleza jurídica; con todas las consecuencias que
ello significa.-
38
En el derecho privado, se considera que el mero compromiso difiere de la obligación lisa y llana, pues implica una obligación de hacer
infungible, cuyo incumplimiento sólo genera daños y perjuicios, pero no hace exigible el cumplimiento del objeto mismo de la prestación.-
39
En los idiomas español y portugués.-
40
Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 106 y ss.-
c) comunicación a los Estados miembros, por la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, de la incorpo-
ración a los ordenamientos jurídicos internos;
d) transcurso del término de 30 días corridos y posteriores a la fecha de comunicación realizada por
la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, dentro del cual, los Estados Partes darán publicidad del inicio de la
vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.-42
Los órganos decisorios (intergubernamentales) y consultivos, instituidos por los Tratados, emiten actos
(derecho derivado) de mediatizado valor vinculante respecto de los Estados Partes, como consecuencia de que
no se pudo lograr incluir en el capítulo pertinente del Protocolo de Ouro Preto, la denominación:"Ordenamiento
Jurídico del MERCOSUR".-43
b) Formal.- Todo acto sancionado por el órgano legislativo, en la forma prescrita por la Constitución.
c) Kelsen y Merkl.- Todos los actos de ejecución inmediata de la Constitución; es indiferente el conte-
nido o el órgano del cual emanan.
d) Contenido - Efectos.- Todos los actos estatales creadores de normas jurídicas generales, sea cual sea
su forma o el órgano.
e) Generalidad.- Los actos creadores de reglas de derecho, las que regulan la condición de los particula-
res.
La definición de Ley debe hacerse en base al punto de vista formal; es nuestra técnica constitucional; lo
cual no implica desconocer la parte de verdad que encierra el concepto material y su utilidad.-
41
Se trata de un verdadero período de vacatio legis, lapso que transcurre entre la publicación y la entrada en vigor de la norma; durante la
vacatio la norma existe, pero falta la obligación de cumplirla.- Se trata de un verdadero requisito de eficacia o idoneidad del acto para producir
efectos jurídicos.-
42
La publicación nacional en nada afecta la entrada en vigencia simultánea, resultando innocuo que el Estado Parte incumpla o demore la
publicación.- Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 107.-
43
Afirma Jorge Pérez Otermin que primó una vez más la tendencia imperante de tratar de eliminar todo vestigio de supranacionalidad, de
cesión de soberanía, de pérdida de independencia para decidir internamente qué derecho es aplicable.-Vé.: El Mercado Común del Sur, p. 94.-
Si bien la generalidad aparece en la gran mayoría de las leyes, no puede considerarse un elemento
esencial de la misma, susceptible de ser incorporado a su definición.
Las leyes pueden establecer disposiciones de carácter individual (leyes acto), como es el caso de las leyes
que aprueban los tratados; las leyes de presupuesto; las que otorgan pensiones graciables, etc..-
a) Si bien la reserva de ley, nació en la época de la monarquía limitada, como un límite a la actividad
normativa del Poder Ejecutivo y más ampliamente de la función administrativa.-
c) También actúa como límite a la discrecionalidad del legislador y dequienes deben aplicarla, limitando
la posibilidad de elección.-
1) Existen zonas reservadas total o parcialmente a la ley; ello surge expresamente de la Constitución,
que exige ley en gran número de casos.-
2) Existen materias que pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento: como toda la con-
tabilidad y la administración financiera del Estado.-
4) Existe materia cuya regulación normativa está reservada a otros actos legislativos (decretos leyes, le-
yes delegadas, decretos legislativos), los cuales formalmente son designados de diverso modo; en nuestro país
un ejemplo son los decretos departamentales con fuerza de ley.-
Ejemplo del régimen francés actual.- En la Constitución francesa de 1958, la materia legal es taxativa;
mientras que la materia restante, se dicta por reglamento.-
a) Leyes que se estatuyen para casos individuales: salvo disposición constitucional expresa en contrario,
son inconstitucionales.
b) Mediante leyes no es posible dictar actos administrativos materiales, salvo los casos previstos en
la constitución.
c) La ley no puede entrar a decidir litigios determinados; porque supone invadir el ejercicio propio
de la función jurisdiccional.
d) Las normas dictadas por las Juntas Departamentales no son leyes, sino decretos con fuerza de ley; es
decir, que constituyen actos legislativos departamentales; pero solo pueden versar sobre la materia munici-
pal.-
Las leyes son obligatorias desde la promulgación y pueden ejecutarse a los 10 días de su publicación
(CC art. 11).-
Las Leyes se insertan en el Registro que lleva cada ministerio y luego se incorporan al Registro Nacional
de Leyes y Decretos a cargo del MEC, siendo numeradas correlativamente.-
Quedan fuera de las publicaciones, los actos dictados por los EA, SD y muchos actos de los GD.-
Las dificultades que se plantean, entran en el cuadro general de los problemas de la interpretación de
las leyes.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria, a veces admite que el intérprete debe salvar el error cometido,
otras no.-
Debe sancionarse una nueva ley o siendo posible, recorrerse nuevamente las etapas del proceso legisla-
tivo a partir de la infracción cometida.-
Se requiere un nuevo pronunciamiento del órgano que lo cometió; y luego, que el texto siga las etapas
que aún le falta para convertirse en ley.-
Los jueces tienen potestad para examinar la validez intrínseca de la ley en todos sus aspectos.-
En la hipótesis a), todos los jueces pueden hacerlo; en al hipótesis b), la Suprema Corte; en la hipótesis c),
todos los jueces, pero es discutible.-
52.- Deslegalización
Es un tipo de delegación legislativa, que permite excepcionar en casos concretos el statu quo de las re-
laciones entre la Ley y el Reglamento.-
La deslegalización es la operación que se efectúa mediante una Ley que, sin entrar en la regulación sus-
tancial de un tema, hasta entonces regulado mediante Ley, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad
reglamentaria de la Administración.-
A través del principio del contrarius actus, cuando una materia está regulada por Ley, se produce una
congelación del rango normativo, que regula dicha materia, de modo que sólo por otra Ley contraria podrá
ser innovada dicha regulación.-
Una ley de deslegalización opera como contrarius actus de la Ley anterior de regulación material;
pero no para innovar directamente esta regulación, sino para degradar formalmente el rango de la misma,
de modo que pueda ser modificada en adelante, por simples Reglamentos.-
De este modo, simples Reglamentos podrán innovar, y hasta derogar Leyes formales anteriores; ope-
ración que no sería posible si no existiese la Ley degradatoria previa.-
a) La Ley de remisión es una Ley de regulación material y en ese sentido directamente aplicable por los
destinatarios; pero es una Ley incompleta, que únicamente mediante la norma remitida integra la totalidad
orgánica de una regulación material.-
La Ley de delegación no es una Ley directamente aplicable (como no lo es la Ley de deslegalización), pe-
ro del desarrollo de la Ley de delegación surge una norma que, aunque de formulación administrativa, ten-
drá (normalmente) rango de Ley.-
La delegación recepticia se agota o consume en un sólo ejercicio normativo (la Ley articulada, o el
Texto refundido); en tanto que la deslegalización no se consume nunca, permitiendo indefinidos desarrollos
reglamentarios, mientras el rango rebajado no se vuelva a elevar.-
La ampliación del ámbito material de la potestad reglamentaria es limitada de una manera más o me-
nos precisa, pero siempre expresa, puesto que no cabe una deslegalización general de todo el bloque de la
legalidad.-
La técnica deslegalizadora está limitada por las materias constitucionalmente reservadas a la Ley.-
El campo por excelencia de las delegaciones es el organizativo, donde la sanción previa de una Ley
no viene exigida por la naturaleza intrínseca de las relaciones, sino por un simple principio de orden formal.-
P.e.: posibilidad de los órganos jerarcas de los EA de crear, modificar o suprimir órganos internos.-
1.- Concepto
Son normas dictadas por el Poder Ejecutivo, con valor y fuerza de ley.-
Los órganos ejecutivos pueden llegar a dictar normas con fuerza de ley, en diversas circunstan-
cias:
a) Cuando el texto constitucional prevé la posibilidad de que el parlamento delegue en el Poder Ejecuti-
vo, total o parcialmente, la función legislativa.
c) Sin que haya norma expresa se admite la delegación legislativa o que el poder ejecutivo dicte decre-
tos-leyes en caso de necesidad.
d) Las disposiciones con fuerza de ley que dictan los gobiernos de facto.
Definición: Decretos leyes son actos emanados del poder Ejecutivo o quien lo sustituya, que tienen la
eficacia normativa de las leyes.-
Son los actos con valor de ley dictados por el órgano ejecutivo o quien lo sustituya.-
En otros países los textos constitucionales habilitan expresamente al PE a emitir decretos leyes; o auto-
rizan al Parlamento para que delegue en el PE la potestad legislativa.-
Mediante esa delegación el PE queda habilitado para dictar actos normativos con valor y fuerza de ley:
son los decretos-leyes delegados por la Constitución o por el Poder Legislativo.-
No cabe un criterio único y la solución depende en definitiva del grado de adelanto institucional y de la
cultura política de cada país.-
No se considera que son decretos-leyes los reglamentos de necesidad, ni los decretos que se dictaban
en Francia por delegación del parlamento.-
La delegación puede ser general o restringida; las limitaciones se refieren a las materias, al plazo, y a la
posterior aprobación del parlamento.-
Los D-L dictados por el P.E. están sujetos al contralor jurisdiccional; los jueces pueden examinar si los de-
cretos-leyes respetan los límites que fijó la ley habilitante.-
Es la situación en nuestro país; como principio general, ningún órgano puede delegar en otro las atri-
buciones que le han sido conferidas, salvo texto expreso que autorice a hacerlo.-
Se ha cuestionado si tal o cual ley envuelve una delegación parcial; hay que estudiar cada caso concre-
to.-
Se discute si el art. 168 inc. 17 de la Constitución permite al Poder Ejecutivo dictar normas generales, o
si solo autoriza medidas concretas de alcance individual.-
a) Caducidad automática.-
b) Vigencia automática.-
c) Necesaria ratificación legislativa.-
Algunos textos constitucionales autorizan al PE en casos graves y urgentes, a dictar normas con fuerza y
valor de ley, que por lo general deben someterse de inmediato a consideración del Parlamento.-
A) Unos sostienen la potestad de dictar decretos-leyes en casos graves, porque la necesidad es fuente
de derecho cuando está en juego el interés público.-
B) Otros sostienen que la distribución de competencias constitucionales, no puede alterarse por volun-
tad de quienes precisamente deben asegurar su cumplimiento.-
Cuando el P.E. adopta medidas que implican usurpación de poderes legislativos, son actos jurídicamen-
te inexistentes y por lo tanto, nulos; su convalidación podría obtenerse por vía legislativa (bill of indemnity).-
En nuestro país algunos han sostenido que solamente cabría admitir los decretos-leyes de necesidad, en
cuanto pudieran entrar en las Medidas Prontas de Seguridad, y siempre que se comparta la interpretación ex-
tensiva de ellas.-
Existe una tendencia doctrinaria y jurisprudencial a admitir la validez de ciertos actos de los gobiernos
de facto, incluso de los decretos-leyes que hubiere dictado, ya que la invalidez total de esas decisiones crearía
mayores perturbaciones que su mantenimiento.-
Gobiernos de Facto: Son autoridades de hecho que, durante cierto tiempo, de manera estable y pací-
fica (?), ejercen el gobierno de un país, dictando en ese carácter disposiciones legislativas y administrativas.-
No comprende a los usurpadores, los que por fuerza ocupan el poder en forma precaria; si con el tiem-
po adquieren estabilidad y firmeza, también podrían convertirse en gobiernos de facto pues adquirirían la de-
nominada investidura plausible.-
Algunos afirman que sólo puede dictar normas sobre cuestiones urgentes o de real necesidad; otros
admiten que pueden dictarse todas las materias acerca de las cuales estime necesario o conveniente legislar o
aún mismo, ejercer integralmente la función legislativa, propia del parlamento.-
El gobierno de facto debe respetar el ordenamiento constitucional anterior, en todo cuanto sea ajeno a
los fines del movimiento político triunfante.-
Cuestiones de hecho:
a) La insurrección persigue simplemente el cambio de las autoridades constituidas para sustituirlas por
otras personas, manteniendo inalterada la Constitución.
La función legislativa se ejerce según la Constitución, salvo las normas inaplicables (como las venias del
Senado).-
Aquí la función legislativa debe respetar el ordenamiento anterior, en la parte afectada por el movi-
miento político (gobiernos de facto del 33 y 42).
c) La finalidad revolucionaria es de mayor amplitud, porque tiende a la modificación sustancial del ré-
gimen anterior, en todos sus aspectos.
No hay límite jurídico a la potestad normativa de las nuevas autoridades (revolución francesa, rusa,
etc.).-
1) Algunos sostienen que los decretos-leyes caducan automáticamente al cesar el régimen de facto.-
2) Otros sostienen que subsisten plenamente, sin necesidad de ratificación o convalidación alguna.
3) Sayagués sostiene que el nuevo parlamento debe obtener una ratificación expresa, que elimine toda
posibilidad de controversia y brinde certidumbre acerca de las normas legales en vigor; mediante una nueva
Constitución.
1) La ratificación legislativa, en ocasión de los gobiernos de facto que existieron en el siglo pasado y
entre 1973-1985 (Ley Nº 15738).-
Las ratificaciones subsanan solamente el vicio de origen de los gobiernos de facto; pero los vicios in-
trínsecos que pudieran afectarlos, no desaparecen por la sola ratificación (norma legislativa emanada de órga-
no administrativo).
Principios Rectores.
a) Si la autoridad de facto ha calificado expresamente el acto, hay que estar a la asignación oficial.
b) Si no existe calificación expresa, cabe tener en cuenta la forma como se ha dictado el acto o el órga-
no del cual emana.
c) Cuando los elementos señalados no permitan resolver el punto, la distinción se hará en función del
contenido del acto, mediante su análisis material.
El régimen de facto se prolongó algo más de un año, hasta la sanción de la nueva Constitución.
Los actos legislativos de ese período, fueron sancionados por la Asamblea deliberadamente; pero el P.E.
dictó numerosos decretos-leyes sin intervención de aquella.
Surge la duda acerca de la validez de esos decretos-leyes, sancionados prescindiendo del órgano
de facto al cual se le confió la función legislativa.
a) Unos sostienen que al crear la Asamblea Deliberante y asignarle la función legislativa, el gobierno de
facto se autolimitó y no pudo posteriormente dictar decretos-leyes (jurisprudencia dominante).
b) Otros sostienen que es excesivo atribuirle ese alcance la creación de la A.D. pues el P.E. de facto, en
todo momento continuó legislando por sí solo (posición de Sayagués).
a) orgánico-formal: hay que ver si se siguieron los "procedimientos" establecidos por el propio gobier-
no de facto.
b) criterio material: si la materia regulada por el acto es "materia de ley", estamos en presencia de una
DL.
“Reconócense como válidos los actos del Gobierno Provisorio Dictatorial que invistió el Brigadier General
don Venancio Flores, desde el 20 de febrero de 1865 hasta el 15 de febrero de 1868".
Es un acto declarativo de validez, que sanea totalmente la inconstitucionalidad formal de los decretos
leyes, pero no su eventual inconstitucionalidad de fondo, por el contenido.
El texto no distingue, pero los antecedentes legislativos son dudosos en cuanto a si quedó saneada -o
no- la ilegalidad de fondo de esos actos.
Es la única de estas leyes que tiene una parte expositiva, compuesta de seis ilustrativos conside-
randos.
Trátase de un acto dispositivo, que sanea, hacia el futuro, su inconstitucionalidad formal, pero no su
eventual inconstitucionalidad de fondo.
No se pronuncia sobre los actos administrativos, cuya ilegitimidad, por consiguiente, no queda saneada.
"Art. 11.- Se declaran leyes de la República todas las resoluciones de carácter legislativo sancionadas por
el Honorable Consejo de Estado, creado por decreto del Presidente Provisional en 10 de febrero de 1898 y disuel-
to en 6 de febrero de 1899".
Como lo explicó claramente Justino Jiménez de Aréchaga, fue un acto atributivo y no declarativo de vi-
gencia, que no sanea la inconstitucionalidad de fondo, pero sí la formal, aunque solo hacia el futuro.
La ley, además, en sus arts. 21 y 31 innovó respecto de los actos administrativos, validándolos en general,
aunque con ciertas restricciones formales, y aprobando sin condicionamiento algunos nombramientos y desti-
tuciones hechos por el gobierno de facto.
d) Disposición transitoria B) de la Constitución de 1934, referente al gobierno de facto del Dr. Ga-
briel Terra, que prescribe:
"Quedan ratificadas y en vigor, en cuanto no se opongan a la presente Constitución, todas las disposi-
ciones legislativas y administrativas dictadas desde el 30 de marzo de 1933 hasta la instalación de la nueva Legis-
latura y que no hubieren sido derogadas".
"Hasta la misma fecha continuará en sus funciones la Asamblea Deliberante" (era el órgano legislativo
"ad-hoc", creado por el propio régimen).
Así, la salvedad de que los actos ratificados no deben oponerse a la nueva Constitución es innecesaria,
por obvia y por lo que expresa el actual artículo 329 de la Carta.
Ello, unido a la implícita referencia a actos a dictarse "a posteriori" -"hasta la instalación de la nueva Le-
gislatura"- parece excluir a éstos, si fueren inconstitucionales, de la ratificación y derogarlos por anticipado, lo
que resulta absurdo e inadmisible.
Debe entenderse, sin embargo, que la ratificación mantiene la fuerza y el valor propio de cada acto,
que no sanea la inconstitucionalidad de fondo de los decretos leyes, si la tuvieren, y que sí sanea su inconstitu-
cionalidad formal, al parecer no solo hacia el futuro.-
e) Disposición transitoria E) de la Constitución de 1942, referente al gobierno de facto del Gral. Al-
fredo Baldomir, que dispuso:
La fórmula, que alcanza como la anterior a los actos administrativos, es menos confusa que aquélla, por
la supresión del período relativo a la oposición a la nueva Constitución.
Golpe de Estado; Consejo de Estado, como órgano legislativo; a los pocos días se modifica el carácter del
Consejo de Estado manteniéndolo como órgano de consulta del Ejecutivo, mientras éste mantenía la potestad
legislativa.
Durante el período de facto, el P.E. dictó numerosos decretos-leyes, sin consultar al Consejo de
Estado.
a) Se ha sostenido la invalidez, diciendo que el Consejo de Estado debía ser consultado en todos los ca-
sos, ya que el decreto de creación no hacía excepciones (Secco).-
b) El gobierno de facto, posteriormente a la creación del Consejo de Estado, aclaró que la consulta no
era obligatoria; siendo facultativa la consulta, su omisión no invalida los decretos-leyes prescindiendo del Conse-
jo de Estado.-
Se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado desde el 19 de diciembre de 1973
hasta el 14 de febrero de 1985, excepto las declaraciones de nulidad y las derogaciones que se determinan.
Los Legisladores de todos los Partidos Políticos representados en el Parlamento, en uso de la facultad
conferida por el art.133 de la Constitución de la República, venimos a proponer la sanción del Proyecto de Ley
adjunto, por el que:
Los referidos actos legislativos del Consejo de Estado del gobierno militar "de facto" que acaba de fene-
cer, son radicalmente nulos, por emanar de un órgano inexistente para la Constitución de la República y
por haber sido dictados sin seguir procedimientos que ésta prescribe para la sanción de las leyes, en
cuyo mérito están afectados de un vicio de incompetencia absoluta, así como del señalado vicio de forma.-
Sin embargo, al amparo de su aplicación constante durante años, se han constituido infinidad de rela-
ciones jurídicas, con la consiguiente generación de derechos y obligaciones que no es prudente considerar en
adelante sin respaldo legal, pues ello lesionaría muy respetables intereses y ocasionaría una situación ge-
neral de inseguridad jurídica.-
Esos actos legislativos no pueden regir después de restablecido el imperio de la Constitución, sin una
sanción expresa del Poder Legislativo, por lo que debe necesariamente procederse a atribuirles el vigor de que
carecen desde el punto de vista estrictamente jurídico.-
Esta solución tiene su apoyo en la tradición nacional, dado que luego de cesar los regímenes de facto
instaurados en 1865, 1876 y 1898, se sancionaron las leyes Nº 928, de 30 de abril de 1868; Nº 1.436, de 21 de
mayo de 1879 y Nº 2.680, de 1º de abril de 1901, declarando leyes de la República a los actos legislativos dictados
en esos períodos excepcionales.-44
"A fin de evitar esta negación del sistema republicano, a efecto de dificultar esta reacción al gobierno
despótico, es que pedimos vigor de ley para los actos de la dictadura.-
Desde que no podemos rechazarlos, porque eso sería lastimar derechos adquiridos; desde que no po-
demos admitirlos sin sanción legal porque eso importaría crear un poder nuevo y superior a la Constitución; de-
bemos legalizarlos, para que todos comprendan que el último acto de toda empresa política, es la sumisión lisa y
llana al Código Fundamental; la sumisión al gobierno impersonal de la Ley". (Diario de Sesiones de la Cámara de
Representantes, T.33, pág.204).
Esta convalidación se hace exclusivamente por la necesidad jurídica expuesta y no significa una coin-
cidencia con el mérito o el acierto intrínseco de las soluciones normativas contenidas en tales actos legis-
lativos.-
Por tal razón; no es contradictoria con la atribución de valor y fuerza de Ley a dichos actos, la expresión
de la voluntad política de derogar las leyes inconstitucionales y represivas dictadas por el régimen de facto du-
rante once años, de la que se deja constancia.-
44
Alberto Ramón Real en su tesis sobre "Los Decretos-Leyes" (Montevideo 1946, pág.253 y siguientes)
El art. 2, de la Ley, exceptúa de esta convalidación genérica a algunos actos legislativos dictados con
evidente espíritu represivo, contrarios a los principios democráticos-republicanos, o con el propósito de
crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del
régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de la igualdad, así
como sobre materias de tal trascendencia, caso típico del Código Civil, que sólo pueden ser reguladas por un
Parlamento representativo del Cuerpo Electoral, por cuya causa se declaran nulos e inexistentes.-
Artículo 1º.- Decláranse con valor y fuerza de ley los actos legislativos dictados por el Consejo de Es-
tado, desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, los que se identificarán como "Decre-
tos-Leyes", con su numeración y fecha originales.-
Art. 2º.- Exceptúanse de esta declaración los "Decretos-Leyes" (llamados "Leyes", "Leyes Fundamenta-
les" y "Leyes Especiales"), que a continuación se indican, cuya nulidad absoluta se declara:
A) Las llamadas "Leyes" Nº 14.173 (Número de integrantes de Entes Autónomos y Servicios Descentra-
lizados),N1 14.248 (Declaración jurada de fe democrática), Nº 14.373 (Incautación y confiscación de bienes de
procesados por la justicia militar), Nº 15.137 (Asociaciones Profesionales), Nº 15.252 (Denominación a la Represa
de "Paso de Palmar"),Nº 15.328 y Nº 15.385 (Convenios Colectivos), Nº 15.530 (Huelga), Nº 15.587 (Fuero Sindi-
cal), N1 15.601 (Estabilidad de los Profesores de Educación Secundaria, UTU y Liceos Militares), Nº 15.683 (Benefi-
cios Jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional), Nº 15.684 y Nº 15.705 (Compilación del
Código Civil), Nº 15.695 (Ley Forestal).-
Las llamadas "leyes", fueron actos sustancialmente legislativos, dictados mediante la coporticipación del
Consejo de Estado y el Poder Ejecutivo de facto.-
Las llamadas leyes fundamentales (AI N1 2, de 12.VI.976, art. 61), son actos con valor y fuerza de ley, so-
bre materias espaciales y determinadas (Municipal, SD, función pública, presupuesto, Registro Cívico), proyecta-
dos por el PE en Consejo de Ministros e integrado por el Consejo de Seguridad Nacional, y elevados al Consejo de
Estado, que deben ser aprobados por 3/4 de componentes, y que sólo pueden ser derogadas por el mismo quo-
rum, y en dos votaciones sucesivas separadas por un término no inferior a 10 días.-
Son normas con valor y fuerza superior a las "leyes" ordinarias, pues las derogan, y no pueden ser dero-
gadas por las mismas.-
C) Las llamadas "Leyes Especiales" N1 9 y N1 10 (Beneficios Jubilatorios para cargos políticos y de parti-
cular confianza).
Las llamadas leyes especiales (AI N1 9, art. 88), son actos con valor y fuerza de "ley", dictados a iniciativa
del PE, previo acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad, que requieren para asu aprobación los 3/5 de votos de
componentes.-
Art. 3º.- El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, así como los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y
los Gobiernos Departamentales procederán a revocar de oficio, en la órbita de su competencia los actos ad-
ministrativos ilegítimos dictados en aplicación de dichos actos legislativos nulos, precisando en cada caso los
efectos de la revocación.-
Art. 5º.- Suspéndese la vigencia de las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 2 y 4 por un término de
sesenta días.
Art. 6º.- Comuníquese, publíquese el texto de esta ley conjuntamente con la Exposición de Motivos, etc.
Además de las leyes tramitadas en esta forma con sanción, promulgación y publicación en el Diario Ofi-
cial, durante los periodos de anormalidad constitucional el Poder Ejecutivo dictó actos con valor y fuerza de ley,
los llamados decretos-leyes que como no tenían participación del Poder Legislativo no tienen fecha de sanción,
tiene una única fecha desde el momento en que el Poder Ejecutivo los dicta, la sanción y la promulgación en ese
caso, se confunden en un solo acto.
Al convalidarlos se convierten en leyes, no solamente se equiparan en su valor y fuerza sino que se pue-
den considerar comprendidos en las referencias genéricas a las leyes; cuando se dice que para tal cosa se reque-
rirá una ley quedan comprendidos en ese concepto los que fueron decretos-leyes, que nacieron como decretos-
leyes, pero que se ratificaron como leyes posteriormente.
Esa ratificación tiene efecto retroactivo, se considera ficticiamente como si hubieran sido leyes regu-
larmente dictadas desde el momento en que habían sido dictados; pueden por lo tanto ser modificados por
otras leyes, es muy frecuente que una ley sustituya un artículo de un decreto-ley. Para ser derogado se requeri-
rá el trámite de la ley.
“Los decretos de los GD que tengan fuerza de ley en su jurisdicción, podrán también ser declarados in-
constitucionales, con sujeción a la establecido en los artículos anteriores”.-
Ni la Constitución, ni la LOM establecen cuáles son los decretos con fuerza de ley; pero resulta claro que,
dentro de los actos regla departamentales unos tendrán fuerza de ley, y otros no.-
La distinción debe pasar por la naturaleza legislativa formal del acto respectivo: aprobación por
la Junta Departamental y promulgación por el Intendente.-
a) por la calidad requerida al legitimado; b) por el término para interponerlos; c) por el órgano decisor;
d) por el acto de decisión; e) por los efectos.-
b) ser aprobada por la Junta Departamental y promulgada por el Intendente, en la forma prevista en la
Constitución (requisito formal) y
c) posibilidad de que las disposiciones que integran el acto legislativo violen un derecho o una garantía
consagrada constitucionalmente.-
a) Sólo poseen fuerza de ley, pero no valor de ley: es decir que pueden modificarse por otros decretos
con fuerza de ley; pero no por medio de leyes.-
4.- La LOM (Nº 9515) los denomina ordenanzas, pero éstas son actos administrativos y no legislativos.-
Pueden derogar leyes que regulan materia departamental pero para ser derogados, no requieren leyes,
sino otros decretos con fuerza de ley.-
Pueden ser derogados por otros decretos departamentales; sin necesidad de requerir ley, y sin poder
ser derogados por medio de una ley.-
Art. 273º - La Junta Departamental ejercerá las funciones legislativas y de contralor en el Gobierno De-
partamental.
Art. 274º - Corresponden al Intendente las funciones ejecutivas y administrativas en el Gobierno Depar-
tamental.
Art. 275º - Además de las que la ley determine, sus atribuciones son:
2º) Promulgar y publicar los decretos sancionados por la Junta Departamental, dictando los reglamentos
o resoluciones que estime oportuno para su cumplimiento.
3º) Preparar el presupuesto y someterlo a la aprobación de la Junta Departamental todo con sujeción a
lo dispuesto en la Sección XIV.-
6º) Presentar proyectos de decretos y resoluciones a la Junta Departamental y observar los que aquélla
sancione dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sanción.
Art. 281º - “Los decretos que sancione la Junta Departamental requerirán, para entrar en vigencia, la
previa promulgación por el Intendente Municipal.
Este podrá observar aquéllos que tengan por inconvenientes, pudiendo la Junta Departamental insistir
por tres quintos de votos del total de sus componentes, y en ese caso entrarán inmediatamente en vigencia.
Si el Intendente Municipal no los devolviese dentro de los diez días de recibidos, se considerarán pro-
mulgados y se cumplirán como tales.
No podrán ser observados los presupuestos que hayan llegado a la Asamblea General por el trámite es-
tablecido en el artículo 225”.
Art. 299º - Los decretos de los Gobiernos Departamentales creando o modificando impuestos, no serán
obligatorios, sino después de diez días de publicados en el Diario Oficial y se insertarán en el Registro de Leyes y
Decretos en una sección especial.-
Deberán publicarse, además, por lo menos, en dos periódicos del departamento”.
3.- Promulgación y publicación.- Intendente Municipal; previa a su vigencia.- (arts. 281,1- 275,2)
Vacatio Legis: Los Decretos que crean o modifican impuestos (no los que supriman):
b) Dentro de 10 días siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sanción (275,6- 281,2); de lo
contrario, se considerarán promulgados y se cumplirán como tales (281,3).-
5.- Insistencia.-
La JD por 3/5 de componentes puede insistir en los proyectos observados, entrando en vigencia de in-
mediato (281,2).-
6.- Reglamentación: El Intendente Municipal; mediante reglamentos y resoluciones que estime opor-
tuno para su cumplimiento.-
7.- Si la Cámara de Representantes no resuelve en 60 dias (de recibidos los antecedentes) el recurso se
tendría por no interpuesto.-
8.- La Cámara de Representantes podrá solicitar "antecedentes complementarios" por una sola vez, in-
terrumpiéndose el término, hasta que éstos sean recibidos.-
9.- La Cámara de Representantes podrá solicitar por 1 sola vez "antecedentes complementarios" de-
ntro de los 15 días siguientes a la prueba en que se dé cuenta de la apelación, interrumpiéndose el término has-
ta que sean recibidos.-
C) Recurso de referéndum
2.- Lo reglamenta la "Ley" por mayoría absoluta del total de componentes de cada cámara.-
Existen decretos con fuerza de ley, y otros que son actos administrativos dictados por la Junta Depar-
tamental o el Intendente Municipal.-
1.- Es una especie de control popular sobre las disfunciones legislativas.- (Italia: C. art. 75).-
3.- Es una especie de revocación por razones sobrevinientes y con efectos hacia el futuro o hacia el pa-
sado, según el derecho positivo de cada país.-
45
Ley Nº 9515.- Sección IX - Del referéndum - Art. 74.- El recurso de referéndum podrá entablarse por un quinto de los ciudadanos ins-
criptos en el Departamento, para que se deje sin efecto un decreto o resolución de la Junta Departamental.- La declaración de que se quiere emplear
este recurso deberá presentarse al Intendente dentro de los cuarenta días siguientes a la publicación del decreto o resolución de que se trata.- Art.
75.- Quedarán suspendidos los efectos del acto del cual se recurre al referéndum, hasta que se produzca éste, desde el momento en que el Intenden-
te reciba la declaración a que se refiere el artículo anterior.- Art. 76.- El referéndum deberá efectuarse pasados los treinta días y dentro de los sesenta
siguientes a la fecha en que les sean presentadas al Intendente las peticiones populares.- Corresponderá al Intendente, por medio de la Junta Electoral,
disponer todo lo necesario pra que el referéndum se efectúe. Los recurrentes al referéndum podrán solicitar que éste se realice en la más próxima
elección, caso en el cual el pedido de referéndum no tendrá efecto suspensivo. Art. 77.- En el referéndum la votación se hará por sí o por no, y su
resultado se publicará y tendrá fuerza ejecutoria de inmediato.
5.- El cuerpo electoral se sustituye al Parlamento, ejerciendo el poder de hacer cesar la eficacia de leyes
anteriores.-
6.- Abrogada una norma legislativa mediante referéndum, debe excluirse la posibilidad de reintroducir
la misma ley por parte del Parlamento.-
Constitución, art. 79.2.- “El veinticinco por ciento del total de inscritos habilitados para votar, podrá in-
terponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra las leyes y ejercer el derecho de
iniciativa ante el Poder Legislativo.- Estos institutos no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan
tributos.- Tampoco caben en los casos en que la iniciativa sea privativa del Poder Ejecutivo. Ambos institutos
serán reglamentados por ley, dictada por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara”.-
4.- “Reglamentados por ley”: pero no es una norma programática, pues se integra por analogía (332).-
1.- Los actos legislativos están sometidos a condición resolutoria consistente en: plazos y número de
impugnantes.-
4.- Es popular y debe ser solicitado por una parte importante del CE.-
9.- Carece de plazos para la consideración del proyecto; es menos vinculante que el referéndum.-
1.- En el Uruguay, el plebiscito sólo se utiliza para aprobar actos constitucionales; el referéndum sólo
se utiliza como recurso contra un acto legislativo vigente.-
2.- El plebiscito forma parte del acto: no hay Constitución sin plebiscito afirmativo (35% de los ciuda-
danos hábiles para votar); el referéndum es un recurso, y no forma parte del acto.-
3.- El referéndum se aplica tanto contra las leyes (25%), como contra los decretos departamentales
(20%) (art. 304).-
4.- Para impugnar una Ley existe un plazo de un año de promulgada; para impugnar un Decreto legisla-
tivo Departamental existen 40 días de promulgado.-
5.- Sentido político del referendum: la institución parlamentaria debe ser completada con institucio-
nes de gobierno directo, de modo que la posición mayoritaria en el Parlamento pueda ser revisada en una vota-
ción popular; significa un nuevo freno a la acción del gobierno.-
6.- El referéndum se utiliza como correctivo para los desajustes entre la opinión del órgano y la opi-
nión pública; mientras que la iniciativa, se utiliza para incidir en la voluntad legislativa.-
Para Burdeau el veto popular es la facultad reconocida a un cierto número de ciudadanos de solicitar,
en un término prefijado, después de la publicación de una ley, que sea sometida a voto popular.-
Difiere del referéndum en que en el veto popular, el Cuerpo Electoral no realiza un acto creador, sino,
que sólo dispone de la facultad de impedir (Tratado, t. V, p. 258).-
Leyes exceptuadas del referéndum por requerir iniciativa privativa del Poder Ejecutivo
— las leyes extrapresupuestales que crean empleos y fijan sueldos o retiros, pensiones o recompensas
pecuniarias, así como todas las relativas a causales, cómputos o beneficios jubilatorios (art. 86),
— las que determinan exoneraciones tributarías o fijan salarios mínimos o precios de adquisición a los
productos o bienes de la actividad pública o privada (art. 133),
— las que determinan sus atribuciones y competencias en razón de materia (art. 174),
— las que autorizan expropiaciones sin indemnización previa -pero con establecimiento expreso de los
recursos necesarios para su pago-, correspondientes a planes y programas de desarrollo económico (arts. 231 y
232), y
— las que crean nuevos recursos para los Gobiernos Departamentales o destinan parte de los recursos
existentes, para financiar los programas y planes de descentralización a que refiere el inc. 51 del art. 230,
— así como las que establecen exoneraciones de tributos nacionales a las empresas que se instalen en el
interior del país (art. 298).
1.- Para el Maestro mexicano, dado el carácter de Ley Fundamental suprema que tiene la Constitución,
todas las actividades de las autoridades que ella establece, necesitan conformarse estrictamente a sus
prevenciones; pues se trata de una obligación, de un deber, que debe cumplirse al ejercitarse cada una de las
facultades que a todas y a cada una de las autoridades, otorga la propia Constitución.-
2.- Para su propia actuación, cada uno de los órganos constitucionales debe afrontar y decidir,
en primer término, las cuestiones de interpretación a que dan lugar los textos legales de la Constitu-
ción, que interesen al ejercicio de sus facultades, pues de otro modo sería imposible la actuación normal de
dichos órganos; y no se concebiría cómo, por ejemplo, el Poder Legislativo puede expedir leyes reglamentarias u
orgánicas de la Constitución, sin hacer previamente una interpretación de los textos constitucionales relativos;
ni cómo el Ejecutivo puede hacer uso de sus facultades constitucionales sin determinar por sí mismo el sentido y
alcance de las propias facultades y de las limitaciones que otros textos de la misma Constitución imponen.-
3.- Todos los poderes de la Federación pueden, en lo que se refiere a su propia actuación, inter-
pretar los textos constitucionales relativos, sin que por el sólo hecho de hacerlo extralimiten su competencia
o invadan la competencia privativa de otro Poder.-
4.- La facultad otorgada al Poder Judicial de realizar el control de constitucionalidad, no está en contra-
posición con la obligación de los demás Poderes Públicos de ajustarse en todo caso y preferentemente a la Cons-
titución; y la obligación impuesta al Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes, no sacrifica el principio de la
supremacía de la Constitución.-
46
Emilio Biasco: Ajuste de la Administración a la Constitución y a las leyes; en Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, p.81-
127.-
7.- La circunstancia de que el Poder Ejecutivo no observe, dentro del proceso de elaboración de las
leyes, las que el Poder Legislativo le envía para su promulgación, no puede considerarse como preclusivo de la
posibilidad de considerarlas más tarde como inconstitucionales, por la sencilla razón de que no existe texto
expreso en la misma Constitución que así lo disponga.-
8.- Que el Poder Ejecutivo esté obligado a ejecutar las leyes, no significa que su obligación se re-
fiera a leyes inconstitucionales; en primer término, porque sería absurdo pensar que la propia Constitución
autoriza u obliga a cumplir leyes que la contradigan o la deroguen; y, en segundo lugar, porque para sostener tal
tesis, sería necesario un texto expreso en la misma, que permitiera que su vigencia quedara subordinada a las
disposiciones del legislador ordinario.-
9.- Lejos de ser una facultad, cumplir la Constitución, es una obligación que domina sin excep-
ción el ejercicio de todas las facultades que se atribuyen a los Poderes Públicos; lo contrario sería admitir
que los mandatos y limitaciones constitucionales (y entre éstas el respeto a los derechos individuales) no se im-
ponen más que al Poder Legislativo, de manera que si éste no los acata, los demás Poderes se encuentran ya
liberados de esa obligación, cuando ejecutan una ley del Congreso.-
10.- El Poder Ejecutivo no es un mero agente maquinal, un instrumento ciego de la voluntad del
Poder Legislativo; sino que, por el contrario, dado su carácter de Poder del Estado, y atento a la naturaleza del
acto de ejecución, está investido de facultades propias de apreciación, de discernimiento y de voluntad que
hacen que el acto de ejecución sea un acto propio del Poder Ejecutivo, con características, no meramente for-
males, sino materiales, que no lo distinguen jurídicamente del acto legislativo.-
11.- La medida de legitimidad del acto administrativo es no sólo la ley que debe ejecutar, sino la
Constitución, que deben ejecutar: la ley, el reglamento y el acto administrativo.-
12.- En todo caso, el Ejecutivo debe tener poder suficiente como para discernir si una ley ha producido
la derogación tácita de otra ley anterior.-47
Conclusiones
1.- El establecimiento de las leyes constituye un acto de soberanía, que debe cumplirse de acuerdo a los
procedimientos y demás especificaciones constitucionales.-
2.- Como actos de ejecución directa de la Constitución, las leyes deben desarrollar necesariamente los
contenidos y cumplir los procedimientos previstos en esa norma superior.-
3.- La interpretación de los textos que deben aplicar quienes poseen la potestad de emitir actos jurídi-
cos, constituye el ejercicio de un poder jurídico inherente a todos los sujetos de derecho.-
4.- Las leyes que se opongan a la Constitución deben y pueden ser desaplicadas a su propio riesgo, por
quienes son llamados a aplicarlas: prima facie en forma voluntaria; y en caso de oposición, mediante sentencia
emitida por la Suprema Corte de Justicia.-
47
Vé.: GAMBINO FRAGA: )Pueden conocer de problemas de Constitucionalidad de Leyes, autoridades distintas del Poder Judicial de la Fede-
ración?; en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, T.IV, N1 13 y 14, p. 131 y ss.- México, 1942.-
6.- La atribución del control de constitucionalidad de las leyes a un órgano o a un sistema orgánico, no
excluye la posibilidad de control extrajurisdiccional por los restantes operadores jurídicos.-
7.- Del riesgo del mal uso del poder por parte de quienes deben interpretar y aplicar el ordenamiento
jurídico integral, no puede deducirse necesariamente la inexistencia misma del poder.-
8.- Los órganos de aplicación del derecho no se encuentran en relación de subordinación con el Poder
Legislativo -sistema orgánico preeminente en cuanto a la emisión de las leyes-, porque las leyes constituyen una
manifestación del poder de imperio del Estado, independientemente de toda relación de supremacía o de su-
misión entre sistemas orgánicos independientes.-
9.- Las normas ilegítimas no vinculan a los órganos o sujetos de derecho que no se encuentren en rela-
ción jerárquica respeto de quienes las emiten.-
11.- Los ordenamientos jurídicos positivos carecen de normas que admitan o veten el control de consti-
tucionalidad de los actos jurídicos -incluso los legislativos- por parte de los órganos o sujetos que deben aplicar
el derecho.-
12.- Los distintos actos jurídicos de aplicación del derecho, se distinguen de los actos de creación, y po-
seen un contenido y una eficacia propios.-
13.- Los órganos de aplicación del derecho tienen el deber de aplicar las leyes, pero también poseen el
deber de actuar legítimamente respecto del sistema jurídico in totum.-
14.- En su actuación discrecional o reglada, la Administración tiene el deber de cumplir la Ley; pero
también tiene el deber de evitar actuar ilegítimamente respecto de la totalidad del ordenamiento jurídico.-
O sea que toda la actividad de la Administración está sometida simultáneamente a la Constitución y a las
Leyes vigentes.-
15.- Todo sujeto aplica, a su propio riesgo, las normas ilegítimas que no se hubieran tornado inimpug-
nables.-
16.- A quien responde por la ilegitimidad de sus actos, no puede negársele la posibilidad de analizar la
legitimidad de las normas que debe aplicar.-
17.- La obligación de cumplir los actos jurídicos superiores, no incluye la obligación de cumplir los actos
superiores ilegítimos.-
18.- La obligación de cumplir la Constitución como acto jurídico positivo supremo emanado del Cuerpo
Electoral, es mayor que la obligación de cumplir los actos emanados de los poderes constituidos.-
19.- La legitimidad de un acto no se mide por la norma inmediata que lo aplica, sino por el ajuste inte-
gral al ordenamiento jurídico del que forma parte.-
48
Emilio Biasco: Relevancia del reglamento autónomo en la Constitución uruguaya; en Actividad reglamentaria de la Administración, 1as.
Jornadas Rioplatenses de Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 1989, p. 25-42.- Juan P. Cajarville: Límites a la actividad reglamentaria, ibidem, p.
45-53.- Mariano Brito: Autoridad y libertad: radical problemática de la actividad estatal reglamentaria; ibidem, p. 54-63.- Augusto Durán: Desaplicación
del reglamento ilegal; ibidem, p. 71-76 - Tomás Hutchinson: Régimen jurídico de los reglamentos; ibidem, p. 79-93 - Daniel H. Martins: Regulación
jurídica del reglamento; ibidem, p. 94-100 - Felipe Rotondo: Autonomía y reglamento; ibidem, p. 104-107 - José A. Cagnoni: Impugnación del regla-
mento; ibidem, p. 123-131.- García de Enterría-Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 192 y ss.-
1) Acto unilateral: nace y se perfecciona por la sola voluntad de los órganos públicos competentes.
Desde el punto de vista material es un acto-regla; desde el punto de vista sustancial, la ley y el regla-
mento se asemejan, pero no tienen una igualdad absoluta.-
3.- Sayagués rechaza el distingo entre reglamentos jurídicos y administrativos; jurídicos son los únicos
que crean normas de derecho, que se imponen a los particulares y que éstos pueden invocar; administrativos
son simples reglas de administración, dirigidas a los funcionarios, cuya violación no permite a los particulares
ninguna reclamación.
a) Reserva de la ley.-
Materia que no admite regulación mediante reglamento y que en nuestro país está consagrado en la
Constitución (derechos individuales).
b) Materia compartida.-
c) Reserva del reglamento.- Existe un sector de competencia que solo admite regulación por vía re-
glamentaria.-
La regulación de las cuestiones internas y de detalle de la administración es materia propia del regla-
mento, ajena a la competencia del Poder Legislativo.
Nuestra Constitución no determina en forma expresa la existencia de materia propia del reglamento.
1) Criterio Orgánico.-
En los reglamentos nacionales pueden establecerse subclasificaciones, según quienes los dicte: PE, TC,
CE, SCJ, EA y SD.-
Esta clasificación tiene importancia en razón de la distinta materia sobre que pueden versar los regla-
mentos, según sea el órgano del cual emanen.
2) Criterio Formal.-
En nuestro país no hay diferencias formales de carácter general y los reglamentos se dictan con las
mismas formalidades que los demas actos administrativos.
3) Criterio Material.-
a) De ejecución: los que tienen por objeto complementar las leyes, estableciendo las normas necesarias
para hacer posible y asegurar su ejecución (art. 168 inc. 4 de la Constitución).
b) De organización: los que regulan la estructura y funcionamiento interno de los órganos de la admi-
nistración; configuran actos constituyentes; en nuestro derecho se le denominan reglamentos generales, orgá-
nicos e internos.
c) De policía, etc.: los que dicta el P.E. en ejercicio de sus poderes de policía, regulando la conducta de
los particulares.
a) Subordinados: son los dictados para complementar la ley o asegurar su ejecución, están subordina-
dos a ella.
b) Autónomos: son los que la Administración puede dictar, en ejercicio de poderes propios que la
constitución le atribuye, con prescindencia de si existe o no ley al respecto (art. 168 inc. 1 de la Constitución).
c) Delegados.- Ningún órgano público puede delegar en otro órgano público lo poderes que le han sido
conferidos; pero debe distinguirse este caso de la hipótesis de ampliación de la potestad reglamentaria median-
te ley.
Definición: el reglamento autónomo es un acto regla dictado por órganos administrativos, sin subordi-
narse necesariamente a la ley formal, para regir la organización y el funcionamiento de la Administración.
Desde el punto de vista de su relación con las leyes, la doctrina identifica tres clases de regla-
mentos:
C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse válidamente, con autorización
constitucional, en contra de una ley anterior.
La Constitución habilita a un determinado órgano administrativo a regular cierta materia, por regla-
mento, sin necesidad de existencia de ley habilitante.-
La ley no constituye el motivo del reglamento autónomo, sino que fija sus límites.-
Esta zona común a ambas regulaciones, "comprende principalmente lo relativo a la organización admi-
nistrativa interna" (38).
Pero debe tenerse presente, con carácter de principio, que dictada una ley sobre una materia de com-
petencia compartida, el reglamento queda subordinado a ella -derogado, si fuere inconciliable con aquélla- y no
puede modificarla (39).
(39)También debe tenerse presente una de las clásicas enseñanzas de Aréchaga, en el sentido de que es
de mala técnica constitucional asignar una misma competencia a dos autoridades distintas. (40) Conf. Sayagués
Laso E., ob. cit., t. 1, p. 123.
1) Estatuto general del funcionario.- Normas sobre formas de ingreso a la función pública, sanciones
o licencias a los funcionarios y, en general, lo que es de contenido estatutario (40), en tanto no existan normas
legales sobre esa materia.
2) Estatuto de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales, cuyo personal se regirá por "las
disposiciones que la ley establezca para los funcionarios públicos", en tanto dicho estatuto no se sancione (art.
62 de la C.).
La ley solo rige con carácter supletorio y su competencia cesa una vez dictado el estatuto (41).
No es materia compartida el propio Estatuto del Funcionario, como cuerpo orgánico de normas
que establecen el conjunto de los derechos y obligaciones de los funcionarios, cuya sanción -ya lo vimos- perte-
nece a la reserva de la ley.
Pero este Estatuto es acto reglamentario solo en el aspecto material, o sea un acto regla. Desde el pun-
to de vista formal, es un típico acto legislativo departamental, o sea un decreto con "fuerza de ley en su jurisdic-
ción” (art. -260 de la Constitución).
4) Estatutos de los funcionarios de los Entes docentes, que son de competencia de éstos, pero la
ley puede establecer "reglas fundamentales", "respetando la especialización del Ente" (art. 204).
5) Ordenanzas de contabilidad dictadas por el Tribunal de Cuentas, "que tendrán fuerza obligato-
ria" "para todos los órganos del Estado" y demás personas jurídicas estatales, pero la Ley de Contabilidad y Ad-
ministración Financiera establece "las normas reguladores de la administración financiera y económica", así co-
mo "la organización de los servicios de contabilidad y recaudación" (arts. 211-F y 213). Hay o puede haber, evi-
dentemente, materia compartida.
No es materia compartida entre ley y reglamento, a mi juicio, la que se transfiere a la competencia re-
glamentaria, ampliándola por vía de una ley habilitante.
Sayagués Laso, que considera legítima esa práctica, dentro de ciertos límites, pone el ejemplo de una
ley que estableció una exoneración impositiva a las materias primas importadas y facultó al Poder Ejecutivo a
determinar, por vía reglamentaria, "cuáles productos se considerarían tales"; pero se trataba de una delegación
legislativa inconstitucional, como toda delegación de ese carácter, o de una ley innecesaria.-
Constituyen el marco de la actividad reglamentaria normal y necesaria del Poder Ejecutivo; quien pro-
mulgada una ley, debe expedir "los reglamentos especiales qué sean necesarios para su ejecución".-
Pero así como el reglamento no debe invadir la materia legislativa, la ley tampoco debe invadir lo que
es propio del conocimiento y la especialización de la Administración.
La Constitución hace referencia a órganos que actúan con autonomía, o sea: con potestad reglamen-
taria propia; poder de dictar normas de derecho (actos regla), independientes de la ejecución de normas lega-
les persistentes.-
Materia compartida
2) C. Art. 174.2.- El PE puede redistribuir las atribuciones y competencias en razón de la materia, de los
Ministerios, ya distribuida por Ley.-
3) C. Art. 211. F).- Autoriza al Tribunal de Cuentas a dictar Ordenanzas de contabilidad con fuerza
obligatoria para todos los órganos del Estado, GD, EA y SD, o de cualquiera sea su naturaleza (213).
1) C. Art. 63.- Estatuto de los funcionarios de los EA y SD. El directorio proyecta; y el PE aprueba.
2) C. Art. 204.2.- Estatuto de los funcionarios de EA docentes: lo dictan por sí, respetando la Constitu-
ción (58 a 61) y las reglas fundamentales establecidas por ley; respetando la especialización del ente (C. Art. 204.2).
Reglamentos autónomos: a veces se les denomina "ordenanzas" (Art. 211,F) - (art. 213)
Al decir que un órgano es autónomo, debe entenderse que puede dictar reglamentos autónomos.-
La ley actúa como límite de los reglamentos autónomos; y no como motivo o fundamento de los mis-
mos, que está en la Constitución.-
Desde el punto de vista de su relación con las leyes, la doctrina identifica tres clases de reglamentos:
C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse válidamente, con autorización
constitucional, en contra de una ley anterior.
a) Los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos comerciales e industriales, que proyecta
cada Ente y aprueba el Poder Ejecutivo (art. 63).
b) Los reglamentos de las Cámaras y de la Asamblea General (art. 105), así como los estatutos de sus
funcionarios (art. 107).
Tratase de un reglamento que no solo es no subordinado a la ley ("secundum leggem") sino que es "co-
ntra leggem", por cuanto, en principio, compete a la ley distribuir dichas atribuciones y competencias (art. 174
inciso 1º).
f) El reglamento que determina los casos de convenios de los Consejos o Directorios de Entes Autó-
nomos con organismos internacionales, instituciones o gobiernos extranjeros, que requerirán la aprobación del
Poder Ejecutivo (art. 187 inciso 4º).
i) Las acordadas que dicta la Suprema Corte de Justicia en ejercicio de su "superintendencia directi-
va, correctivo, consultiva y económica sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial"
(art. 239, num. 2º) (47),
j) Reglamentos mediantes los cuales los Intendentes determinan la competencia de las direcciones
generales de departamento y, eventualmente, modifican su denominación (art. 279).
Sayagués Laso, citando abundante doctrina extranjera (Duguit, Caetano, Bielsa, Presutti, Zanobini, D'A-
lessio, Brunialti, Ranelletti), sostiene que existe "potestad reglamentaria autónoma, dentro de ciertos límites".
Y, antes, asevera que el Poder Ejecutivo tiene "competencia reglamentaria en materia de policía del or-
den y seguridad", "que deriva de sus atribuciones propias en cuanto al mantenimiento de la paz pública (art. 168
inc. 11 de la Constitución)" (48).
Son, estos últimos, los llamados reglamentos de policía que, según tan autorizado doctrino, se dictan
"regulando la conducta de los particulares".
No se duda de la existencia del poder de policía, que es un cometido esencial del Estado, de carácter
preventivo y eventualmente represivo, que compete al Poder Ejecutivo en materia de orden y seguridad inter-
na (49), con arreglo al num. 11 del art. 168 de la Carta.
(49) Esta policía, orgánicamente institucionalizada como dependencia del Ministerio del lnterior, es la
que comúnmente se conoce como tal.
Pero existen otras manifestaciones del ejercicio del poder de policía, en materia de higiene, tránsito,
edificación, cte.
No hay que confundir, además, reglamentos absolutamente autónomos, con reglamentos no previstos
constitucionalmente pero sí legalmente.
Por ejemplo, los reglamentos de organización de los Entes Autónomos, que proyectan sus Directorios y
aprueba el Poder Ejecutivo, de acuerdo a la mayoría de sus leyes orgánicas.
Otra cosa es que de este precepto surja la existencia de potestad reglamentaria autónoma, a ejercer
por el Poder Ejecutivo.- Claramente, no es así.
Si la misma existe, en materia de policía, será autónoma sí, pero no prevista por la Constitución y debe-
rá fundarse en otros principios jurídicos (50).
Por otra parte, tales reglamentos no pueden regular la conducta de los particulares porque ello supone,
ineludiblemente, imponerles obligaciones o prohibiciones, contrariando el art. 10 de la Constitución y toda la
filosofía de su Sección II. 0 sea, invadiendo la reserva de la ley.
49
Vé. J. Jiménez de Aréchaga: "La Constitución Nacional", t. Vlll.-
Cuando disciplinen el derecho de reunión, deberán ajustarse a la ley de 1897 y particularizar sus manda-
tos, pero sin contrariar su letra, ni su espíritu.
Existe una potestad reglamentaria autónoma, sin texto habilitante de rango constitucional y como fa-
cultad de principio, que "radica, pues, en la naturaleza misma de la función administrativa" (51).
Ante todo, debe recordarse la regla básica en materia de ejercicio de poderes jurídicos por parte de los
órganos estatales, que tan machacona como justificadamente solía destacar Aréchaga: "No hay competencia
para órgano público sin texto que la establezca".
No puede aceptarse, pues, que la Administración se adjudique sin más una potestad reglamentaria au-
tónoma, sin norma que se la confiera. )En qué materias? )Con qué límites?
Admitimos, sí, que la separación de poderes implica "que la regulación de las cuestiones internas y de
detalle de la administración, es materia propia del reglamento, ajena a la competencia del Poder Legislativo".50
Son las cuestiones que los órganos de la Administración suelen regular por medio de las llamadas circu-
lares o instrucciones de servicio.
Y admitimos, también, que todo órgano debe reglamentar su funcionamiento interno, como la Consti-
tución lo prevé en el caso de las Cámaras y del Consejo de Ministros.
Igual facultad de dictar su reglamento de funcionamiento interno tienen, por consiguiente y por ejem-
plo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, aunque la Constitución calle al respecto.
La autonomía de estos organismos descentralizados supone "no sólo un descanso total de poderes de
administración y -en tal sentido, que nadie discute el grado máximo de la descentralización, sino que también
supone un descenso amplio de poderes de legislación material en el ámbito de la especialización del ente".
La existencia de la potestad reglamentaria autónoma de los Entes se reconoce en nuestro país -y con
especial referencia a la Universidad -desde los años veinte, Justino E. Jiménez de Aréchaga y José Pedro Varela
fueron los primeros en afirmarlo, seguidos por Alberto Demicheli, y por Juan Andrés Ramírez -este último en el
Senado-, cuando se debatió un proyecto de ley que pretendía regular el número de los períodos de examen en
la Universidad.
Expresó Ramírez:
"Se puede afirmar que las dos razones capitales que existen para establecer la autonomía de ciertos en-
tes administrativos frente al Poder Ejecutivo, existen, también, para establecerla frente al Poder Legislativo.
Esas razones son la especialización de funciones y la necesidad de ofrecer una garantía para que la pre-
potencia del Estado no ahogue la libertad cívica, la vida política del país".
Hablamos de legislación material, para diferenciarla de la legislación formal, que compete al Parlamento;
se trata de actos regla, de típicos reglamentos autónomos ("praeter leggem").-
La limitación de la competencia legislativa frente a los Entes Autónomos reconoce, pues, fundamentos
políticos y fundamentos jurídicos; e implica el reconocimiento de la competencia privativa del Ente Autónomo
para fijar las reglas técnicas a las cuales deberá ajustarse el funcionamiento del servicio.
50
Vé. E. Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t.I, p.124.
Cassinelli Muñoz expresa que "En cambio, los entes públicos de organización más rudimentaria, como los
Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados, disponían de un solo órgano para cubrir las tareas de innova-
ción -normativa- y de ejecución, y a ese único órgano (Consejo o Directorio), no se le reconocía el ejercicio de la
función legislativa, por consiguiente, la autonomía del ente se expresaba, necesariamente, a través de la expedi-
ción de ordenanzas, esto es reglamentos autónomos, no impuestos por la necesidad de ejecutar una regla de
derecho preexistente".52
Como se ve, la gran mayoría de la más prestigiosa doctrina nacional -con la excepción de Sayagués Laso-,
está en la posición que sustentamos.
Real sostuvo que "La autonomía comprende cualquier potestad de emanar normas jurídicas, atribuidas
a instituciones diversas del Poder Legislativo y, más especialmente, la potestad normativa atribuida a institucio-
nes distintas no sólo del Poder Legislativo, sino del Estado mismo, porque constituyen personas jurídicas públicas
diferentes de él”.
1) EA y SD.-
2) Tribunal de Cuentas (tiene autonomía funcional) interna y externa (211,F).
b) El reglamento está sometido a la jerarquía de la Constitución y de la Ley, cuya violación invalida el re-
glamento y los jueces pueden declarar su ilicitud.-
Esta adecuación de la norma reglamentaria a la ley es aún más estricta en los reglamentos de ejecución,
donde no solo debe respetar la letra de la ley, sino también su espíritu; a pesar de lo cual tiene un campo de
acción relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal, cuando éste solo consagra
normas fundamentales.-
Cuando la administración interpreta el sentido de la ley, ha de entenderse de que vale, en cuanto esté
conforme a la voluntad legislativa.-
c) El reglamento es un acto regla, un acto legislativo, pues crea normas generales, que se imponen
incluso a la propia Administración; claro que ésta puede revocarlos o modificarlos y entonces recobra libertad
para decidir dentro de los límites legales.-
El reglamento puede ser modificado en todo momento para adecuarlo a las necesidades o convenien-
cias públicas, siempre que las modificaciones respeten las normas legales.-
51
Vé. "La Constitución Nacional”, t. Vll, ps. 48-54.
52
Vé. "Primeras reflexiones sobre la nueva Constitución", Montevideo 1967, publicado en 'Cuadernos de Síntesis" Nº 2, p. 43.
b) Se justifica por la atribución expresa de competencias que establecen los textos constitucionales o
legales.-
Tampoco es de recibo la doctrina que exige el texto constitucional o legal expreso, pues la mayo-
ría de las legislaciones no lo tienen, y sin embargo nadie duda acerca de la existencia de esa potestad.-
Desde que esa potestad es inherente a la función administrativa y constituye uno de sus atributos fun-
damentales la tienen los órganos jerarcas de las distintas administraciones públicas.
En los Estados unitarios y centralizados, el poder reglamentaria ésta repartida en múltiples órganos.
a) En el orden nacional.-
El PE tiene la potestad de dictar los reglamentos especiales que sean necesarios para la ejecución de las
leyes (art. 168 inc. 4 de la Constitución).
Debe considerarse implícita la competencia para dictar los otros reglamentos, pues a dicho poder le co-
rresponde la ejecución en el ámbito nacional (art 149 y 82.2 de la Constitución).
Según el artículo 168 inc. 1 tiene la potestad para dictar reglamentos de la policía.
Además tienen potestad reglamentaria, aunque limitada a su competencia específica, el TC, CE, SCJ, TCA
y PL; también los EA y SD.-
b) En el orden municipal.-
Los GD tienen la potestad reglamentaria de dictar los reglamentos o resoluciones que estime oportunos
para el cumplimiento de los decretos de las Juntas (art. 274 inc. 2 de la Constitución).
Dicha potestad pasa a los Consejos Locales autónomos, cuando el legislador decide crearlos (art.288 de la
Constitución).
a) Las potestades de los diferentes órganos se encuentran limitadas a la materia en la que tienen com-
petencia.-
b) En caso de surgir conflicto entre reglamentos dictados entre distintos órganos, la solución deberá
buscarse determinando cual de estos se ha mantenido dentro de los límites de su competencia.-
a) En nuestro derecho los reglamentos no están sujetos a formalidades especiales; quiere decir que
se dictan con las mismas formas que los demás actos administrativos.-
b) El calificativo de decreto debería reservarse para los reglamentos que dicta el P.E.; y sus decisiones
individuales deberían denominarse resoluciones.-
a) Los funcionarios que omiten o violen los reglamentos se hacen pasibles de sanciones disciplinarias
que pueden disponerse por actos administrativos.-
b) Para la imposición de sanciones u otras medidas coercitivas que afecten el patrimonio de los ad-
ministrados o su libertad individual, se requiere texto legal expreso autorizándolo; no pueden establecerse por
vía reglamentaria.
c) A veces la infracción configura un ilícito penal: art. 360 inc. 3 del Código Penal.-
d) Los reglamentos de policía pueden imponer multas hasta $10 o arresto máximo de 3 días (arts. 336
y 19 C. Inst. Crim.).
e) La ley orgánica de los GD (9515) autoriza a las JD a imponer multas hasta de $500.-
Pero, formalmente las decisiones de las Juntas no son reglamentos, sino decretos.-
Aun que, materialmente: son actos legislativos.-
a) El reglamento se mantiene en vigencia hasta que sea derogado por otro posterior o se extinga su efi-
cacia normativa por otras circunstancias.-
c) En ambos casos la revocación debe emanar del mismo órgano que emitió el reglamento.-
d) Por efecto de la subordinación del reglamento a la ley, la sanción de una ley posterior hace per-
der la eficacia del reglamento anterior; esto ocurre en distintos casos:
1) La ley que deroga una ley anterior vuelve inaplicable los reglamentos dictados para la ejecución de
ésta última.-
2) Se sanciona una ley que establece normas incompatibles con un reglamento anterior; el reglamento
pierde eficacia en todo cuanto resulta en contradicción con el nuevo texto; generalmente ocurre con los regla-
mentos autónomos.
El Directorio podrá modificar, derogar, etc., aunque implique modificar lo dictado antes por el PE.-
4) Asimismo cabe la extinción de los reglamentos por vía jurisdiccional, mediante el recurso ante el
T.C.A..
Cabe accionar en vía administrativa, ante el mismo órgano que dictó la norma reglamentaria, solicitan-
do su reforma o su revocación.
Pueden hacerlo todos cuantos tengan interés en ello, por razón de legalidad o mera conveniencia, no
siendo indispensable invocar un derecho lesionado.
En nuestro derecho existen disposiciones expresas sobre recursos administrativos y acción de nulidad
ante el T.C.A., que alcanza a todos los actos reglamentarios.
1.- La autoridad que ha dictado un Reglamento y que podría derogarlo, no puede, mediante un
acto subjetivo, excepcionar para un caso concreto la aplicación del Reglamento, a menos que el mismo
autorice la excepción o dispensa.-
2.- Esa prohibición alcanza no sólo a la autoridad que dictó la norma, sino a cualquier otra, incluso de
superior jerarquía.
Un órgano no puede dispensar válidamente a una persona mediante un acto subjetivo, del puntual
cumplimiento de un requisito o de una obligación impuesta por una norma general (aunque aquéllas tengan
grado igual o superior a éstas.-
En todos estos supuestos hay una prohibición categórica de dispensación o derogación para un caso
singular de lo establecido por una norma con carácter general.
4.- )A qué se debe esta prohibición que parece contrariar el principio de que quien puede lo más
puede lo menos?
Las respuestas que se han dado a esta cuestión han sido diversas.-
Al estar sometida a sus Reglamentos y éstos no prever -por hipótesis- la posibilidad de su dispensa, la
llamada derogación singular sería en rigor una infracción del Reglamento mismo.-
Es cierto que la Administración tiene también atribuido el poder derogatorio del Reglamento, pero
el mismo no puede interpretarse, en el sentido de poder desconocer u olvidarse del Reglamento en los casos
concretos.
Si la Ley puede autorizar derogaciones singulares, ello es porque el Poder Legislativo no está
afectado como la Administración por una vinculación a la legalidad.-
El poder legislativo es un poder de pura creación jurídica y en esta función no está nunca predetermi-
nado por sus producciones normativas anteriores: es, en cada momento y en todos ellos, libre, originario, sobe-
rano.-
El principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, permite explicar cómo la potestad regla-
mentaria no es un poder suelto de creación normativa que pudiese equipararse, aunque en grado más
bajo, al poder legislativo, sino que se inserta en la posición jurídica general de la Administración y, por de
pronto, en su condición de sujeto afectado en su desenvolvimiento y actuación por todas las normas, incluso
por las que ella misma produce.-
2.- Jiménez de Aréchaga.- Las MPS son decisiones particulares, no son reglas, no pueden crear un es-
tado jurídico general.- LCN, t. V, p. 81.-
3.- Gros Espiell.- Las MPS pueden consistir tanto en actos regla como en actos subjetivos; pero no pue-
den establecer situaciones de descaecimiento de derechos y garantías, o alterar las competencias y atribuciones;
sólo pueden adoptarse medidas específicas y concretas.-
4.- Sayagués Laso.- Debe determinarse si el PE puede dictar normas generales y particulares.- Tratado t.
I, p. 108.-
a) Supuesto de hecho.- Caso grave e imprevisto de ataque exterior o de conmoción interior.-Existe una
apreciación discrecional de los hechos, primero por el PE y luego por el PL.-
53
Sobre MPS, véase: H. Gros Espiell: "Medidas prontas de seguridad y delegación de competencias", en Rev. Fac. de Derecho, año XVII, pág.
403; J. L. Bruno: "Las medidas prontas de seguridad por razones de orden económico", en Rev. cit. pág. 519; D.H. Martins: "La suspensión de garantías
o estado de sitio ante el Derecho Constitucional e Internacional de los Estados Americanos", en Rev. cit., pág. 453; S. Deus: "Medidas prontas de seguri-
dad", ed. del Nuevo Mundo, Montevideo, 1969.- J. A. Prat y J. Silva Cencio: "Vigencia de las medidas prontas de seguridad".- M. A. Semino: "El control
de las Medidas prontas de seguridad" en "Revista de Derecho Público", vol. I, Nº 1, Montevideo, octubre de 1972.-
g) No son reglamentos.-
Son actos administrativos normativos y autónomos, aptos para regular la materia propia de ciertos or-
ganismos.-
Una ordenanza no es una norma necesaria para la ejecución de otra norma preexistente, como son los
decretos reglamentarios de las leyes.-
La ordenanza expresa una voluntad normativa fundada en la propia apreciación del interés público por
el órgano habilitado para ejercer un poder.-
Las ordenanzas pueden regular la materia del organismo praeter legem y no sólo secundum legem.-
Las leyes no motivan a la ordenanza, sino que la ordenanza se encuentra motivada en la Constitución.-
La especialización del ente es un concepto que atañe a la delimitación de competencia normativa entre
el Estado Central y el Ente Autónomo: representa una materia en que la ley no puede ingresar, lo que asegura
que en ese ámbito, no habrá otros límites al ejercicio de la autonomía normativa que la emanada de la Constitu-
ción.-
Dictar ordenanzas de contabilidad, que tendrán fuerza obligatoria para todos los órganos del Estado,
Gobierno Departamental, EA, y SD, cualquiera sea su naturaleza (industrial, comercial, de enseñanza, etc).-
a) Antinomia: Las ordenanzas de contabilidad que contradigan a la ley quedarán sin efecto.-
b) Límites: las nuevas ordenanzas (que ya no son tales) deberán ajustarse a la ley; entonces serían re-
glamentos de ejecución dictados por el Tribunal de Cuentas y no por el Poder Ejecutivo.-
Poseen valor y fuerza de acto administrativo; y son obligatorias para todos los órganos del Estado.-
Son los reglamentos internos de las Cámaras parlamentarias (C. Art. 105).-
Son actos administrativos, cumplidos en ejercicio de una reserva de competencia reglamentaria, esta-
blecida por la Constitución.-
En el Derecho interno, la costumbre no constituye fuente del derecho, sino en los casos en que la ley
se remita a ella.-
Y en esos casos, su naturaleza depende de la norma de referencia; pudiendo ser: secundum, propter o
contra legem (caso hipotético).-
La costumbre, como hecho normativo, es fuente no escrita, sólo si una norma sobre la producción del
derecho “legal o reglamentaria”, la asume como hipótesis de fuente jurídica integratoria.-
Por otra parte, en el ordenamiento jurídico uruguayo la costumbre -como fuente- es de origen legal Cy
no constitucionalC; por lo que se trata de una fuente subordinada a la Ley, y operante dentro de los límites lega-
les, excluyéndose Cde planoC las costumbres contra legem y la desuetudine.54
B) La costumbre no deriva de la voluntad de algún órgano dotado de potestad normativa, sino de una
regla formada por la constante reiteración de comportamientos dentro de la sociedad; y se compone de dos
elementos básicos:
54
El Código Civil sólo se remite a la costumbres, en los siguientes arts.:594, 1083, 1096, 1106, 1106, 1302, 1335, 1788, 1812, 1815, 1818, 2390.-
En cuanto a su carácter de fuente del Derecho y a su relación con las leyes, el C. Civil dispone que: AArt. 91. Las leyes no pueden ser derogadas, sino
por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario.- La costumbre no constituye derecho, sino
en los casos en que la ley se remite a ella. (Artículo 594, inciso 2º)”.
55
Vocablo latino que significa: larga duración, diuturnidad.-
56
En ciertos casos la jurisprudencia ha entendido que “Debe entenderse por costumbre el derecho que resulta del uso que ha durado más
de diez años”.- Vé. LJU, Nº 529.-
C) La costumbre se caracteriza por ser una fuente de producción autónoma -ya que es creada por los
propios destinatarios de la norma: autonomía privada- y descentralizada -en el sentido de: no institucional-.
a) la costumbre secundum legem: reclamada por la norma escrita (CC. Art. 9º);
b) la costumbre praeter legem: reguladora de materias no comprendidas en las normas escritas, suple
los vacíos legales; y
c) la costumbre contra legem o abrogatoria: fuera y contra de la ley; generadora de normas contrarias
a las normas escritas, denominadas: fuentes extra ordinem.-
a) Cuando exista reserva de Ley o de Reglamento, resulta ilegítimo recurrir a la costumbre praeter o co-
ntra legem.-
b) Cuando una materia se encuentra disciplinada por una norma escrita, la costumbre puede producir
efectos jurídicos sólo si dichas normas reenvían a la misma (costumbre secundum legem).-
c) Cuando el derecho escrito nada dispone acerca de una materia o asunto, para integrar las lagunas,
debe recurrirse a los métodos de integración taxativamente previstos por la Constitución57 y el C. Civil58, que no
mencionan a la costumbre como método de integración normal; por lo que en el derecho positivo uruguayo a
diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, por regla general, también se encuentra vedada la deno-
minada costumbre praeter legem, como método integrativo del derecho.-
E) Por último cabe recordar que para determinar la costumbre vigente -cuando las normas es-
critas hacen remisión a la misma-, corresponde recurrir:
C) Argumentos positivos
57
La Constitución, en su art. 332, dispone: ALos preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como
los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que
ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas@.
58
El C. Civil, en su art. 16, dispone: A Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de
la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las
doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso@.
CC art. 9: puede recurrirse a la costumbre sólo cuando una ley se remite a ella; pero esa remisión no
puede hacerse por acto sublegal: administrativo o jurisdiccional.-
A) Costumbres constitucionales
Se denominan costumbres constitucionales a las costumbres que se instauran por obra de los órganos
constitucionales en sus recíprocas relaciones; y que se caracterizan por el hecho de tener estructura disconti-
nua —pues requieren menos precedentes—, y contenido facultativo —pues la llamada opinio iuris puede ser
deducida de la falta de un rechazo firme, incluida la producción de las consecuencias jurídicas que el compor-
tamiento de los actores se proponía producir (Crisafulli).-
En materia constitucional, no son frecuentes las costumbres discontinuas, cuyo significado normativo
es simplemente ‘permitir’ el ejercicio de poderes que ellas mismas confieren a ciertos sujetos —poderes inexis-
tentes con anterioridad, o incluso desconocidos —al menos, implícitamente — por disposiciones escritas de los
textos constitucionales y legislativos—.
Además resulta muy difícil —sino imposible— establecer que determinadas prácticas son costumbres —
y, por tanto, fuentes del derecho— o quedan en la fase de simples usos de hecho —como convenciones consti-
tucionales, reglas formales, usos interpretativos, etc.—, privados de eficacia normativa en comparación con las
normas sobre las fuentes del ordenamiento vigente.
También se duda acerca del valor de las normas consuetudinarias en el ámbito del derecho constitucio-
nal parlamentario.-
Todas las constituciones uruguayas fueron de carácter rígido; no conteniendo reenvíos a la costumbre.-
En el ordenamiento uruguayo,
c) en ningún caso, una costumbre praeter constitutionem puede operar como fuente legal, sino sólo
como fuente extra ordinem, en virtud del principio de efectividad.-
b) Convenciones constitucionales
Constituyen una especie de convenio o acuerdo —generalmente tácito— entre los titulares de los órga-
nos constitucionales o entre las fuerzas políticas.-
Por ejemplo, es observación común que, en la historia constitucional de la República italiana, la pro-
puesta del presidente del Consejo, que tiene por objeto el nombramiento de los ministros (artículo 92, párrafo
segundo, Constitución italiana), ha sido durante mucho tiempo “ pura forma exterior sin sustancia” ,22 ya que de
hecho los ministros eran propuestos por los partidos de la coalición según acuerdos alcanzados entre ellos.23
B. Convenciones que integran reglas constitucionales escritas: la regla constitucional “marca los
límites” y deja abierto el camino “ a un haz de posibles ulteriores reglas de comportamiento” aptas para comple-
tarla, de manera que dentro de los límites marcados exista “un margen de libertad” , que es ocupado precisa-
mente por la regla convencional.24
C. Convenciones que, aunque formando parte de la Constitución (de alguna manera), no están
directamente conectadas a alguna específica regla constitucional escrita.26
Puede aducirse, como ejemplo, la regla según la cual el presidente de la República italiana no puede
hacer críticas públicas al gobierno sobre cuestiones políticas.
Por ejemplo, el voto negativo de una cámara sobre el proyecto de ley de presupuesto, no produce otro
efecto jurídico que el de hacer caer la propuesta del gobierno, pero, convencionalmente, produce un ulterior
efecto político de provocar la dimisión del gobierno (“ como si” le hubiese sido revocada la confianza).
Al igual que la costumbre constitucional, tampoco las convenciones constitucionales están de ningún
modo previstas por la Constitución. Y, por consiguiente, resulta natural que operen como fuentes extra ordinem,
que se imponen sólo en virtud del principio de efectividad.
Según la doctrina, por otro lado, las reglas convencionales se diferencian de las consuetudinarias desde
diversos puntos de vista.28
En primer lugar, las reglas convencionales no siempre nacen de comportamientos uniformemente re-
petidos durante mucho tiempo, algunas veces nacen también de un sólo “precedente”.29
En segundo lugar, las reglas convencionales no son susceptibles de aplicación jurisdiccional, de modo
que su violación carece de todo remedio.30
En tercer lugar, precisamente por esta razón, las reglas convencionales son siempre derogables.
En cuarto lugar, las reglas convencionales tienen una eficacia, por así decir, sólo contingente, en el sen-
tido de que están destinadas a perder eficacia en situaciones político-constitucionales diversas de las que permi-
tieron o requirieron su formación.
A pesar de esto, no es fácil trazar concretamente una nítida línea de demarcación entre normas consue-
tudinarias y reglas convencionales.32 A menudo, algunos consideran reglas meramente convencionales (y, por
tanto, derogables) las que otros estiman, en cambio, como consuetudinarias (y, por tanto, obligatorias), y vice-
versa.
Sus mandatos se basan también en la voluntad colectiva, pero tienen menor fuerza que los mandatos
del derecho.-
La palabra usos (Sitte) en sentido amplio significa el cumplimiento uniforme de todas las reglas posibles
de la conducta externa (Bierling) y comprende, por consiguiente, en este sentido los usos jurídicos, las costum-
bres jurídicas.
En cambio, en sentido estricto se contrapone al derecho, limitándose, en consecuencia, a las reglas que
sólo son usos o costumbres y no derecho.-
Dejan la última instancia al parecer del individuo, que puede escoger entre ajustarse a esas reglas o
arrostrar Ias consecuencias de su quebrantamiento (escándalo, reprobación, ruptura de sus relaciones, menos-
precio, etc.).-
La moral y los usos abandonan la última instancia al individuo, pero en un sentido muy diverso:
a) el mandato moral, le deja el examen decisorio de lo que sea el Bien, pero le ordena incondicional-
mente el bien que haya reconocido;
b) el mandato de los usos, prescribe al individuo lo que debe hacer, pero deja a su arbitrio, en el sentido
expuesto supra, el resolver si quiere hacerlo o no.
Quiere constreñir, por de pronto, mediante el peso de su mandato, y cuando es necesario y posible, va-
liéndose también de otros medios de fuerza.
Son las reglas que se forman en la actuación interna de los órganos administrativos, mediante un ejerci-
cio constante y uniforme.-
Según el Título preliminar del Código Civil (art. 16), dichos medios son:
72.- Equidad 59
Etimología: actuar con justicia, sin desigualdad; sin inclinarse hacia un lado.-
Conceptos de equidad
Carnelutti: dice que la equidad, fue llamada "justicia del caso individual" (Ver Teoría General, p. 515).-
La equidad es la justicia del caso concreto; pero hay formas de justicia, que no son formas de equidad.-
Lo equitativo es justo, más no según la ley, sino como rectificación de lo justo legal.-
Arbitro: es la persona designada, normalmente por las partes, para decidir en forma obligatoria, exclu-
yente de la jurisdicción oficial, una controversia surgida entre ellas.-
Transacción: es un modo de concluir un diferendo, por virtud del cual las partes, en forma de avenen-
cia, con concesiones recíprocas, hacen innecesaria la ulterior tramitación del mismo.-
Allanamiento: es el acto por el cual una parte, se aviene o conforma con la pretensión de la contrapar-
te.-
59
E.García Maynez: Filosofía del Derecho, p. 328 y ss.-
La equidad es fuente del Derecho objetivo, sólo en casos excepcionales: cuando, no existiendo normas
preestablecidas, se recomienda al juez que confíe en la equidad, para encontrar el principio a aplicar (equidad
formativa).- (Messineo)
En esos casos, no es fuente del derecho; es un criterio de aplicación del derecho (equidad en la inter-
pretación).-
En general equivale a imparcialidad, ecuanimidad, espíritu de justicia (p.e.: C. art. 55: distribución impar-
cial y equitativa del trabajo) (Couture).-
Como orden supletorio: es el conjunto de valores al cual puede acudir el Juez, en casos particulares, que
no tienen solución revista en el texto legal (C. Com. art. 296).-
Por oposición a derecho estricto: dícese del sistema jurídico en el cual los jueces, cuando los faculta pa-
ra ello la ley, pueden apartarse prudentemente del derecho positivo que estimen justo en el caso particular,
acudiendo a los dictados de su leal saber y entender (Couture: Estudios, t. III, p. 490).-
25.1.- El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley.- En el juz-
gamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo (artículo 15) y sólo podrá fallar por equidad en
los casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten.-
Si mediare acuerdo de partes y siempre que éstas tuvieren la libre disposición del derecho aducido en
juicio, podrá el tribunal fallar el asunto por equidad (artículo 25.1 ).-
Asimismo Montesquieu, en "El espíritu de las leyes", señalaba que éstas no debían ser consideradas co-
mo ordenaciones arbitrarias, salidas de cabezas más o menos ingeniosas; sino como las relaciones necesarias que
derivan de la naturaleza de las cosas.-
Se trata de un argumento naturalista, que apela al cambio de las circunstancias de hecho, para desacre-
ditar el sentido literal de una norma, como inadecuado a la realidad actual.-
Este tipo de argumento es poco practicable en la interpretación de normas recientes; siendo más utili-
zado en la interpretación de normas antiguas.-
a) Naturaleza.- Es todo lo que es objeto de regulación; como puntos de referencia de estructuras y re-
laciones sociales; son las peculiaridades o características propias de una cosa.-
b) Cosa: Es todo lo que es objeto de regulación; comprende tanto a los objetos físicos, como a los
hechos sociales.-
c) Naturaleza de las cosas: Es el conjunto de los caracteres, empíricamente verificables, que constan-
temente presentan los hechos sociales que forman parte de una misma categoría.-
La doctrina de la "naturaleza de las cosas" se propone demostrar que de tal naturaleza, se pueden obte-
ner normas jurídicas.-
Presupuestos de la doctrina:
Se sostiene que de la naturaleza de las cosas es posible derivar la norma aplicable al caso.-
Según García Maynez la naturaleza de las cosas no es la de orden físico, o la económica o técnica, sino la
jurídica, establecida en base a criterios normativos y con pautas de valoración; juzgados desde el ámbito de las
normas expresas o implícitas del sistema.-
El examen no consiste en juzgar los hechos desde el punto de vista teleológico, sino desde el ángulo vi-
sual de las normas, expresas o implícitas de cada sistema.-
60
García Maynez: Filosofía del Derecho, p. 321 y ss.-
1) Según Ferrater Mora, circunstancia es lo que se halla alrededor (p.e. el aire alrededor de la tierra).-
3) Es el derredor, circuito, contorno o entorno de una cosa; es lo que rodea a la cosa en relación con ella,
pero sin pertenecer a su esencia.-
6) Considerar es pensar, meditar, reflexionar una cosa con atención y cuidado.- Juzgar, estimar.-
Caso significa: a) suceso, acontecimiento; b) lance, ocasión, coyuntura; c) especie o asunto de que se
trata o que se propone para consultar a alguno y pedirle su dictamen.-
8) Circunstancia, significa:
a) accidente de tiempo, lugar o modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho;
b) calidad o requisito;
Código Civil.- Art. 16. Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el
espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda,
se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstan-
cias del caso.
Art. 122. Los alimentos han de ser proporcionados al caudal de quien los da y a las necesidades de
quien los recibe.
El Juez, según las circunstancias del caso, reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los ali-
mentos.
Ver C. Civil, arts.: 154 in fine; 261; 409; 310 in fine; 1703.-
A) Las instrucciones de servicio61 son las indicaciones que los superiores jerárquicos dan a los funcio-
narios que les están subordinados sobre la manera cómo deben actuar en los casos concretos.-
61
Jorge E. Silva Cencio: Directivas, circulares e instrucciones de servicio,en Estudios de Derecho Administrativo I, p. 125.-
Textos expresos atribuyen a los Ministros esa potestad (art. 181 inc. 6 de la Constitución).
Art. 181.- Son atribuciones de los Ministros, en sus respectivas carteras y de acuerdo con las leyes y las
disposiciones del Poder Ejecutivo:
6º) Vigilar la gestión administrativa y adoptar las medidas adecuadas para que se efectúe debidamente
e imponer penas disciplinarias.
B) Las circulares son documentos por medio de los cuales el superior transmite algo a los funcionarios
subordinados; su contenido puede ser, una instrucción de servicio o muchas otras cosas (noticias, informacio-
nes).-
Las instrucciones de servicio son indicaciones de los jerarcas a sus subordinados, acerca de la
manera de actuar en caso concretos.-
Son normas destinadas al ordenamiento interno de la Administración, sin llegar a constituir fuentes del
ordenamiento general.-
Salvo texto expreso en contrario, poseen relevancia jurídica sólo en el ámbito interno y constituyen
presupuestos de hecho para evaluar el comportamiento de los funcionarios.-
a) Establecen formas, modos, términos en que los funcionarios deben actuar en la actividad administra-
tiva.-
b) En principio, no constituyen fuentes de derecho.-
c) Su violación por la Administración, no implica la violación de una norma; pero puede suponer un ex-
ceso de poder.-
Las órdenes o instrucciones de servicio no tienen efecto sobre la validez de los actos que las cumplan o
incumplan.-
Solamente pesan como fuente de responsabilidad o como elemento de juicio con el valor de un hecho.-
Art. 140.- Las prescripciones administrativas de orden interno (directivas, órdenes e instrucciones de ser-
vicio) no obligan a los administrativos, pero éstos pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan,
cuando ellas establezcan para los órganos administrativos o los funcionarios obligaciones en relación a dichos
administrados.
Art. 141.- Los actos administrativos dictados en contravención a las prescripciones administrativas de or-
den interno están viciados con los mismo alcances que si contravinieren disposiciones reglamentarias, cuando
dichas prescripciones fueren en beneficio de los interesados.
1) Actos: a) directivas.-
b) órdenes.-
c) instrucciones de servicio.
2) Efectos externos:
3) Efectos especiales.-
Los AA dictados en su contravención son nulos, cuando contuvieren prescripciones en favor de los inte-
resados.-
Son resoluciones que implican una orientación del Jerarca, respecto de la actuación administrativa ruti-
naria de los subordinados en determinados temas concretos; p. e.: reingreso de funcionarios.-
62
Aldo M. Sandulli - Manuale, t.1, p. 77.- Paolo Biscaretti di Ruffìa, p. 490.-
2.- Son actos del PE encaminados a recoger y ordenar las diversas normas legislativas y reglamentarias,
que se han ido dando en orden a materia determinada, eliminando las que han sido derogadas o se han hecho
supérfluas por el cambio del derecho positivo vigente.-
3.- En principio, no pueden poseer carácter innovador respecto de las normas ordenadas.-
4.- Por ello, tanto las normas incluidas, como las excluidas por error, mantienen su valor y fuerza.-
7.- Concepto.-
c) Disposiciones preexistentes.-
g) Emanados de la misma autoridad que los dictó o de una autoridad inferior o superior.-
a) No innovadores;
b) Innovadores.-
a) Importan una novación de las fuentes preexistentes, aunque no lleguen a modificar el contenido.-
b) Presuponen que la autoridad emisora posea potestad normativa y fuerza innovadora; y competencia
propia o delegada al respecto.-
d) La fuente originaria queda sustituida o abrogada (aún cuando sea meramente reproductiva).-
La normativa administrativa es profusa, aluvional y confusa; requiere una permanente obra de ordena-
miento.-
Supone el crecimiento del derecho, sin una paralela y esporádica simplificación de las fuentes (p.e.: el
Derecho universitario: crece con derogaciones tácitas, pues no se realizan derogaciones expresas).-
f) TO de Vivienda (TOLVI),
Contienen la calificación de comportamiento considerados más idóneos para la mejor realización de los
intereses administrativos.-
Según Giannini a dichas normas se pueden agregar otros criterios directivos a tenerse en cuenta en el
ejercicio de la discrecionalidad administrativa; como ser:
Dichas reglas de conducta poseen una característica común: constituyen modelos no jurídicos, de con-
ductas humanas64.-
63
Falzone: Il dovere di buona amministrazione - Milano, 1953.-
64
Vé.: Franco Bassi, op. cit., p. 272-273.-
1) El principio de buena administración consiste en todas las reglas externas emanadas de instruccio-
nes o circulares que coinciden con el denominado mérito administrativo, o sea, las valoraciones de oportu-
nidad o conveniencia para la realización de los intereses públicos de manera más adecuada.-
2) Requiere que la acción de la Administración se desarrolle de acuerdo a reglas que concreten la efi-
ciencia, la economicidad, la simplicidad, la rapidez, el rendimiento, etc.-
3) El principio de buena administración implica todo lo que conduce a la mejor satisfacción de los inte-
reses encomendados a la Administración.-
5) Constituye un principio sustancial y dinámico que comporta una valoración global de la actividad
administrativa.-
6) Instrumentos idóneos:
B) Buenas costumbres
La noción de la buena costumbre que aparece en el art. 21 de la Constitución (italiana), no puede hacer-
se coincidir con la moral o con la conciencia ética, viviendo la ley moral en la conciencia individual.-
Por tanto, no pueden formar parte de un reglamento legislativo, sino que resultan de un conjunto de
preceptos que imponen un determinado comportamiento en la vida social de relación, cuya inobservancia im-
plica en particular:
C) Buena fe
La buena fe es una situación sicológica, relevante para el derecho, en cuanto productora de consecuen-
cias jurídicas.-
a) En sentido subjetivo: es la ignorancia —no culpable— de lesionar una situación jurídica ajena.-
Son los reglamentos de empresa; los reglamentos de propiedad horizontal o de condominio; los conve-
nios colectivos privados y públicos; los estatutos de las asociaciones; los actos de autorregulación colectiva; etc.-
Es el poder ejercido por sujetos no investidos de funciones públicas, destinados a regular las relaciones
jurídicas que median entre ellos, o entre ellos y otros sujetos que tengan que atenerse a sus disposiciones, en
virtud de cualquier título.-
Si el ejercicio de dicha autonomía da lugar a la creación de reglas válidas erga omnes —aunque aplica-
bles a un círculo limitado de personas— estaremos ante un “derecho de los particulares”, identificable como
“el conjunto de normas emanadas por autoridades no estatales, para regular ciertas relaciones jurídicas
entre las personas a ellas sometidas” (Cesarini Sforza, Il diritto dei privati, 1963,26).-
Situaciones de este tipo pueden darse en una diversidad de casos, que pueden reagruparse:
a) según que el poder de autonomía se refiera a la utilización de un bien, cuyo titular se encuentra en
una relación tal, que le confiere un derecho absoluto; o
b) cuando ese poder se basa en el consentimiento expreso de todos los destinatarios directos de la re-
gulación.-
En el primer caso, el poder normativo se presenta como algo accesorio respecto del derecho sobre el
bien o sobre el conjunto de bienes; en el segundo, el poder es, más bien, manifestación de autonomía nego-
cial.-
Son reglamentos dictados por el o los propietarios de un bien, para regular la utilización del mismo por
parte de otros sujetos que estén legitimados, por el título que sea, para su uso.-
Son las disposiciones dictadas por el empresario para regular la actividad de la empresa, estableciendo
criterios de organización que afectarán no sólo al trabajo de los empleados sino también, en ocasiones, a los
posibles usuarios de los servicios o a otras categorías de personas, implicadas aquí de modo diferente.-
Los reglamentos de empresa que pueden ser adoptados por su titular, con vistas a regular las activida-
des productivas.
— los empleados,
— los clientes, proveedores, etc., que acuden a los locales de la empresa y a los accesos privados a la
misma.-
c) Su violación puede acarrear responsabilidad por culpa (civil o penal) en virtud de los daños irrogados,
o la aplicación de sanciones disciplinarias a los empleados.-
Estas disposiciones están limitadas por normas derivadas de las fuentes primarias y secundarias; que
pueden circunscribir la materia a regular autónomamente, o bien introducir en los reglamentos cláusulas obli-
gatorias.-
Dichas normas podrán prevalecer no sólo sobre las normas dispositivas del tipo que sean, sino también
sobre las costumbres praeter legem.-
Los casos más claros son los reglamentos de condominio y los reglamentos de empresa.-
C) Reglamentos de condominio
La iniciativa corresponde a cada copropietario, quien podrá también proponer reformas del reglamen-
to ya vigente.-
Sus normas no podrán menoscabar los derechos de los copropietarios resultantes de la compraventa o
de acuerdos posteriores, ni podrán disponerse en contra normas legales y reglamentarias.-
Los reglamentos de condominio vinculan -propter rem- a los copropietarios y a sus familiares; así como
a los empleados del condominio y a todos cuantos puedan adquirir en el futuro la propiedad de las viviendas.
a) Tesis negativa
La tesis negativa, según la cual los negocios jurídicos no pueden en ningún caso incluirse entre las fuen-
tes del derecho, parte de la visión de éstos como hechos jurídicos previstos por la ley para la producción, modi-
ficación o extinción de relaciones jurídicas, en tanto que correspondería a las fuentes, la previsión y regulación
de estos mismos hechos y de sus consecuencias.
Asi el carácter normativo de los negocios jurídicos vendría confirmado por una disposición legislativa
como la recogida en el art. 1291 del Cod. civil, de acuerdo con el cual el contrato “tiene fuerza de ley entre las
partes”.-
Los negocios jurídicos no tendrían que incluirse entre las fuentes del derecho
Si se consideran fuentes sólo a los actos y hechos normativos que, aunque no cuenten con carácter ge-
neral y abstracto, operen erga omnes.-
Según esto, los negocios jurídicos deben excluirse de entre el elenco de las fuentes, puesto que nor-
malmente sólo producen efectos entre las partes y no sobre terceros, según dispone precisamente el art. 1291
del C. Civil.-
a) en virtud de la atribución de dicha eficacia por las normas sobre la producción jurídica;
La primera hipótesis se da, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el art. 39.4 Const., de acuerdo
con el cual los convenios colectivos pactados por los sindicatos registrados asumen eficacia obligatoria para
todos aquellos que pertenezcan a las categorías a las que el convenio mismo se refiere.-
Son una actividad negocial dotada de efectos erga omnes, y operante, como fuente legal: los convenios
colectivos para la función pública.-
Se atribuye a esta fuente la competencia para regular en todo caso los siguientes aspectos de la organi-
zación del trabajo y de la relación de empleo:
1) el régimen retributivo, excepción hecha del régimen accesorio respecto de los servicios que se pre-
senten el exterior en las representaciones diplomáticas, consulares y en las instituciones culturales escolares;
2) los criterios para la organización del trabajo en el ámbito de la regulación predispuesta (mediante
ley);
3) la determinación de las calificaciones funcionales en relación con los niveles profesionales y con las
tareas correspondientes;
4) los criterios para la regulación de las actividades laborales y las demás medidas que aseguren la efi-
ciencia de los servicios;
6) el trabajo extraordinario;
7) los criterios para la ordenación de los institutos relativos a la formación y capacitación profesionales;
9) los criterios en orden a la movilidad del personal, en el respeto a las garantías previstas por la ley.-
Formas de estipulación
La suscripción de lo acuerdos así elaborados requieren autorización del Poder Ejecutivo, una vez apre-
ciada su viabilidad financiera .-
Los textos normativos que de ellos deriven se incluyen en un decreto del Poder Ejecutivo.-
Son negocios jurídicos que asumen el carácter de fuente en el ámbito de un ordenamiento particular,
reconocido por el ordenamiento estatal; como ocurre en el caso de los estatutos de las asociaciones (inclui-
das las mercantiles), que son adoptados por los socios, con ocasión de su acto de constitución.-
Son actos negociales que asuman una eficacia normativa, lo que se explica por el hecho de que las nor-
mas estatutarias vinculan no sólo a los socios, sino también a terceros, en ciertos casos: cuando éstos, por ejem-
plo, quieran asociarse al ente o cuando, sin pretenderlo, deseen participar en las actividades societarias.-
También deben vincularse a la autonomía privada, actos de autorregulación colectiva, como, por
ejemplo, en materia de huelga de los trabajadores, tanto privados como púb.-
Un primer ejemplo en el sentido viene dado por la costumbre contra legem, que algunos diferencian
de la desuetudo de normas emanadas de fuentes legales.-
Esta fuente presenta los mismos rasgos que los señalados al tratar de las costumbres secundum y prae-
ter legem aunque con una notable diferencia en tanto que:
- la norma consuetudinaria entra en conflicto con una norma escrita (legislativa o reglamentaria) frente
a la que debería ceder en virtud del criterio de jerarquía.-
El principio de efectividad provoca en estos casos, sin embargo, no tanto la inobservancia de la norma
escrita que se contrapone a la consuetudinaria, cuanto la inobservancia de la norma sobre la producción
jurídica, que asigna a la costumbre una posición subordinada respecto de las normas emanadas de las fuentes
escritas.-
Lo que importa subrayar, en todo caso, es que para ver en las convenciones fuentes en sentido propio,
no bastará con el acuerdo expreso o tácito entre las partes, sino que será también necesario que exista la con-
ciencia de la oportunidad o necesidad de observar la norma así creada.
Un buen ejemplo de esta observancia de normas convencionales se encuentra en el respeto a los pre-
cedentes parlamentarios; cuya eficacia normativa es la efectividad en la observancia de la norma; o la deno-
minada praxis administrativa, cuyo papel es importante en ciertas áreas de la Administración.-
La función institucional propia de las circulares es la de presentarse como un mensaje dirigido por la
Administración pública a sus propios servicios —y eventualmente a sujetos extraños a la Administración— en el
que se informa de cualquier hecho que tenga interés para los destinatarios.-
Aunque las circulares que informan sobre los actos o hechos normativos constituyan una interpretación
autorizada, la misma no es vinculante para los destinatarios, a no ser que en la circular:
— por que los destinatarios de la circular son órganos de la Administración pública (y están -o crean es-
tar- vinculados a la misma, como a una orden legítima o, en todo caso, no fiscalizable de la autoridad),
En esos casos, la circular, aunque inválida, operará en concreto como fuente del Derecho -no como
fuente legal, sino como mera fuente extra ordinem.
Algo semejante ocurre cuando la Administración pretende dar o insta a la ejecución en vía adminis-
trativa, a normas provenientes de actos aún no ejecutivos en el ordenamiento, aunque capaces de recibir tal
ejecución.
La normativa cuya observación se pretenda, contraríe a otras normas derivadas de fuentes legales, in-
cluso primarias, provocándose así la consiguiente invalidez de la circular o del acto administrativo, sin perjuicio
de que tales actos lleguen a prevalecer en la práctica, en cuyo caso aparecerán como fuentes extra ordinem.
Otra situación análoga es la que puede producirse si la Administración expide una circular conte-
niendo normas extraídas de un acto que carece, en sí mismo, de eficacia normativa o, cuando menos, del
tipo de eficacia que pretende reconocérsela.
Casos de este tipo se dan cuando el contenido de la circular se funda en un dictamen de un órgano
consultivo (del Consejo de Estado, por ejemplo), dictamen que no tiene, ciertamente, una autoridad mayor que
la del acto con vistas al cual se ha emitido, o cuando se hace lo propio con un pronunciamiento jurisdiccional
que, aun si se ve como “precedente”, no podrá asumir una eficacia vinculante como la de la ley o el reglamento y
sí, meramente, una eficacia persuasiva.
Por último, la ampliación acaso más importante ha venido dada por la orientación jurisprudencial según
la cual las cláusulas salariales de los convenios colectivos “de derecho común” serían el punto de referencia para
la determinación de la “retribución justa” que el art. 54 Const. asegura a todos los trabajadores.
Son casos en los que una de las partes de uno o más contratos está en condiciones de imponer a la otra
una serie de condiciones, en violación del principio general según el cual el contrato es fruto del acuerdo de
partes que actúan en posición de paridad.-
En este caso se da la prevalencia a la voluntad de los actores jurídicos pertenecientes a cierta categoría,
sobre la de la generalidad de los ciudadanos.
Por el contrario, al tratar de los convenios colectivos vimos que lo que se producía era, más bien, la ex-
tensión de un régimen determinado, fruto del acuerdo entre partes contrapuestas, a situaciones subjetivamen-
te distintas, aunque análogas.
65
Alessandro Pizzorusso: Derecho constitucional, t. II, p. 415 y ss.-
El cese en la eficacia de las normas sobre la producción del derecho, puede determinar o no la inefica-
cia de los actos o hechos normativos por ella producidos.-
El supuesto normal se dará en los casos de mera derogación: si en ésta no se dispone otra cosa, se
conservarán los actos o hechos normativos producidos y, por tanto, también sus efectos pasados, presentes e,
incluso, futuros, hasta tanto tales actos o hechos no sean, a su vez, eliminados del ordenamiento.
El caso inverso lo tendremos cuando las normas sobre las fuentes pierdan su eficacia ex tunc, lo que,
por ejemplo, ocurrirá respecto de las disposiciones contenidas en un decreto-ley no convertido y también, se-
guramente, a raíz de la declaración de inconstitucionalidad.-66
Los preceptos que hayan perdido eficacia como consecuencia de haber sido afectada su misma fuente
de producción (o, por decadencia del término fijado en una norma transitoria que regulaba el tránsito entre dos
regímenes normativos), podrán seguir regulando los hechos que se hayan verificado durante el tiempo en el
que estuvieron vigentes, y ello en virtud de las reglas generales sobre la eficacia de las normas en el tiempo.-
1.- Leyes de Estados que extendieron su ordenamiento a territorios integrados a otro Estado
Estos problemas se regulan mediante disposiciones transitorias en las que se fijan los términos en
que se aplicarán las leyes a las “nuevas provincias”, alcanzándose así una determinación de la “ley del tiempo”,
como norma aplicable a los distintos supuestos jurídicos según el momento en que se han ido produciendo,
todo lo cual provocará que ciertas materias sigan rigiéndose por el derecho anterior (esto es lo que ocurre, por
ejemplo, con la materia del censo en las provincias que pertenecieron a la corona de los Habsburgo).-
2.- Actos normativos adoptados por las autoridades militares extranjeras durante la ocupación
del territorio
3.- Fuentes del ordenamiento anterior, que deben considerarse decaídas a partir del nuevo sis-
tema introducido por la Constitución, específicamente en virtud del principio de taxatividad de las
fuentes primarias.-
Esto no tanto a causa de que dicha fuente hubiese de entenderse implícitamente derogada por la pro-
pia Constitución, sino porque se trataba de una norma cuyo supuesto de hecho no era repetible, habiendo ago-
tado su alcance con la emanación de la Constitución de 1830.-
La Constitución mantiene su eficacia como acto normativo, pese al agotamiento de la fuente en la que
se previó su adopción.-
66
Señala Pizzorusso que “Respecto de este último supuesto, sin embargo, hay que tener en cuenta la controvertida orientación jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional según la que la declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución por violar una reserva de
ley introducida por ésta, no provocaría la decadencia de los reglamentos adoptados en virtud de dicha ley, siempre que hubiesen emanado antes de la
entrada en vigor de la Constitución.-Con todo, hay también que recordar una orientación jurisprudencial distinta, y según la cual la declaración de
inconstitucionalidad de la ley de delegación comportará automáticamente la inconstitucionalidad de los decretos delegados que en virtud de la
misma se hayan adoptado” (Trib. Const., 29 de diciembre de 1972, n. 206, en Foro it., 1973, 1, 925; 22 de enero de 1975, n. 19, id., 1976, 1, 862).-
“Decláranse en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que
directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a las leyes que expida el Poder Legislativo”.
“Artículo 2390. Quedan absolutamente derogadas todas las leyes y costumbres que han regido hasta
aquí sobre las materias que forman el objeto del presente Código.
Las leyes relativas a materias extrañas al Código y de que sólo se ocupa incidentalmente, no se conside-
rarán derogadas, sino en cuanto se opongan a las prescripciones del mismo”.
88.- La jurisprudencia
CC art. 15.- “Los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o in-
suficiencia de las leyes”.-
Pero en todo caso, deben fallar de acuerdo a las leyes y no a la jurisprudencia anterior o precedente.-
Numerosas teorías y conceptos han sido elaborados exclusivamente por la jurisprudencia y la doctrina,
con prescindencia del legislador; el ejemplo de Francia es bien característico, mediante la labor creadora del
Consejo de Estado.
a) Mientras en el derecho privado existen grandes codificaciones, el derecho administrativo es una dis-
ciplina en permanente crecimiento; no existen grandes codificaciones; se modifica rápidamente; hay nuevas
necesidades; faltan textos legales o son fragmentarios.
Como las soluciones elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina responden a principios de justicia y
equidad y han contemplado los intereses públicos, el legislador no se ha sentido obligado a intervenir.-
La teoría general de los actos administrativos es de origen jurisprudencial y doctrinario, pues solo exis-
ten textos aislados.-
b) Mediante la misma labor interpretativa de jueces y juristas, se llega a crear un vacío legal allí donde
no lo había.
5) Clasificación de la jurisprudencia
7) Posiciones.-
2) Kelsen: la legislación, la jurisprudencia y la administración son tres momentos del proceso de creación
del orden jurídico.-
No es fuente de derecho por ser jurisprudencia, sino por delegación de la norma general.-
Existe un usus fori que transforma la norma individual en norma general y abstracta.-
9) D. 640/73 (art. 246)(derogado) - D. 500/91 (art. 233): aparece como fuente subsidiaria, de integra-
ción.-
El arbitraje administrativo está relacionado con la crisis de la justicia (duración de los juicios y acumu-
lación de procesos pendientes de sentencia), y el régimen jurídico de la Administración pública.-
En todos los casos, se produce una fuga de la justicia togada, por su ineficacia para dar respuesta tem-
pestiva a los casos planteados.-
b) Los países que aplican como regla el derecho privado, salvo casos expresos en que se aplica el Dere-
cho administrativo (Inglaterra); en cuyo caso, no puede hablarse de un “arbitraje administrativo”.-
c) Los países en que se aplica el Derecho administrativo, salvo casos sometidos a las normas y a los jueces
comunes; donde la Administración puede recurrir al arbitraje, sólo cuando se encuentre autorizada.-
67
En Francia se habla de “reglamentar de otra manera los conflictos”, y en Inglaterra de “resolución alternativa de los conflictos”.-
Tesis afirmativa
Se trata del arbitraje ritual, y no del arbitraje de hecho, inadmisible en la Administración pública, por
falta de formalidades.-
Si las normas especiales que en el Derecho administrativo, utilizan institutos de Derecho privado, son
consideradas normas de excepción, o son manifestaciones particulares y no necesarias de los institutos propios
del Derecho privado.-
El arbitraje se ha negado en base al principio de legalidad; pero en todos los países se encuentra
regulado por el Derecho privado, y la Administración pública puede utilizar los institutos regulados por la leyes,
salvo texto expreso en contrario, pues resultaría extraño que los personas jurídicas más importantes, no pudie-
ran utilizar potestades reconocidas a todos los sujetos de derecho.-
El principio de legalidad, sólo se aplica a los actos decisorios, pero no a los actos en que la Administra-
ción actúa sin privilegios.-
Tesis negativa
La Administración pública puede recurrir al arbitraje, sólo cuando se encuentra expresamente autoriza-
da.-
Pero la Administración posee una capacidad general, similar a la de los particulares, pudiendo utilizar los
institutos propios del Derecho privado, incluido el arbitraje.-
En conclusión:
1) Dada su capacidad general, la Administración puede recurrir al arbitraje -conforme a las normas civi-
les-, aunque no se encuentre previsto en las leyes que regulan sus relaciones con los particulares.-
2) Las normas que regulan el arbitraje en que sea parte la Administración, no excluyen las normas de De-
recho privado sobre el arbitraje.-
Diversas normas suelen establecer que la solución de conflictos se encuentran atribuida a colegios inte-
grados con representantes de las partes, denominadas “comisiones arbitrales”.-
a) Es un proceso.-
b) De naturaleza privada.-
e) Los árbitros son órganos públicos temporales, cuya autoridad es atribuida a personas ligadas a una re-
lación laboral autónoma (prestación intelectual).-
En el Derecho administrativo el arbitraje tuvo una doble disciplina: por el Derecho privado, y por el De-
recho público.-
a) La incertidumbre.-
Existen límites al recurso al arbitraje, derivados: a) del Derecho privado, b) del Derecho público.-
68
Posición de la Corte Constitucional.- A) Obligatoriedad del arbitraje.- Basada en el derecho de acción y en las excepciones a la juris-
dicción ordinaria, la Corte Constitucional sostuvo que: a) Las leyes u otros actos unilaterales, pueden predisponer, pero no disponer, arbitrajes entre
las partes.- S. Nº 2, de 12.II.1963; Nº 62 de 6.VI.1968; Nº 127 de 14.VII.1977).- b) El recurso al arbitraje debe basarse en la libre decisión de las partes.- S. Nº
49 de 23.II.1994 y Nº 206 de 2.VI.1994.- Es también la posición de la Corte de Casación.- S. N1 1458 de 10.II.1992.- B) Estructura del arbitraje.- Las partes
poseen el poder de designar uno de los componentes del colegio arbitral.-
— La naturaleza pública de ciertas controversias, impide que se sometan a árbitros; como p.e. las con-
troversias sometidas a la jurisdicción exclusiva del TCA.-
— Pero los límites del recurso al arbitraje se determinan, no por la naturaleza de los sujetos, sino por la disponi-
bilidad de los derechos en juego.-
1) Concepto.-
La analogía es la aplicación de los fundamentos de normas que regulan una situación determinada, a
otra situación de hecho, similar o semejante, no regulada.-
Según Nawiasky la analogía es un método para llenar lagunas: del pensamiento patente del legislador
en un lugar del sistema, se infiere su pensamiento presunto, en otro lugar del mismo.-
Quien debe aplicar el derecho mediante la analogía, no pretende crear nuevo derecho, suplantando al
legislador, sino que debe descubrir el derecho que ya existe.-
2) Tipos de analogía
a) Analogía legis: cuando el fundamento aplicable a la situación no prevista, proviene de una ley con-
creta.-
b) Analogía juris: cuando el fundamento se extrae del derecho positivo (o de la "regla de derecho").-
Se trata de una diferencia de grado: en la primera se extrae de un caso concreto; en la segunda, se ex-
trae del ordenamiento jurídico.-
ROU: la analogía es método de integración subsidiario (porque presupone la existencia de una norma
análoga) y escrita.-
Es analogía legis: porque se refiere a los fundamentos de las leyes análogas; y sólo se toman en cuenta
las normas nacionales.-
a) Constitución.- Art. 332º.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de
aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo:
b) C. Civil.- Art. 16.- Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse:
c) a la jurisprudencia y
d) a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso (idem al D. 640/73, art.
246).-
7) Fundamentos de la analogía
Siempre que la ratio legis valga igualmente para uno y otro caso.-
Difiere de la interpretación extensiva: que busca lograr la plenitud de los efectos de una norma.-
69
CGP.- Art. 15.- Integración de las normas procesales.- En caso de vacío legal, se deberá recurrir: a) a los fundamentos de las leyes que ri-
gen situaciones análogas y b) a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y c) a las doctrinas más recibidas, aten-
didas las circunstancias del caso.- CPP.- Art. 51. (Interpretación e integración).- Si una cuestión procesal no puede resolverse por las palabras ni por el
espíritu de estas normas, claramente manifestado en ellas mismas o en la historia fidedigna de su sanción, se acudirá: a) a la analogía, b) los principios
generales del derecho y c) las doctrinas más recibidas.- C. Aeronáutico.- Art. 31. (Integración). Si alguna cuestión no estuviera prevista por este
Código y demás normas aeronáuticas aplicables, se acudirá a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las leyes análogas aeronáuti-
cas, a la doctrina más recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronáutico; en caso de que subsistiere la duda, se recurrirá: a) a las
doctrinas más recibidas, b) a los fundamentos de las leyes análogas, c) o a los principios generales de derecho común, teniendo en cuenta las circuns-
tancias del caso. Las disposiciones del presente artículo no operan tratándose de normas penales especiales previstas en este Código, materia para la
cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario. C. Tributario.- Art. 51. (Integración analógica).- La integración analógica es proce-
dimiento admisible para colmar los vacíos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones.- En la situaciones
que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o por las particulares sobre cada materia, se aplicarán supletoriamente: a) las normas
análogas y b) los principios generales de derecho tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines.-
La fuente supletoria son los fundamentos de las leyes análogas; y no las leyes análogas.- Es la aplicación de los fundamentos de normas que regulan
una situación determinada a otra situación similar o semejante, no regulada.-
9) Límites de la analogía
a) Similitud de hechos.-
b) Identidad de razón.
b) Analogía iuris: relacionada con los PGD (rechazada por que no se admite la inducción.-
11) Fundamentos o motivos: son las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a dictar la ley
que se considera análoga.-
1) CONCEPTO
Los principios generales del ordenamiento jurídico son los inspiradores de las normas jurídicas concre-
tas, que ya han sido tenidos en cuenta por el legislador al dictar las normas.-
Suponen un ordenamiento jurídico ya dictado; por eso no se trata de una nueva fuente del derecho.-
Deben ser detectados por el intérprete y pueden servir como medio de integración de la norma; pero
no son fuentes de producción del derecho.-
Cuando una cuestión no puede resolverse por las reglas del derecho público, cabe invocar los principios
generales del derecho, para fundar la solución justa (ejemplo: el principio de la buena fé); pero no tienen las
mismas consecuencias que en el derecho civil o comercial.-
Esta actividad, facilita el conocimiento del derecho; por lo que lo presupone existente y, por consi-
guiente, está fuera de las fuentes de producción del derecho; incluso es posterior a la producción de él.-
b) Los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado (cfr. art. 12 de las disposiciones
preliminares), los cuales, como inspiradores de normas concretas y que han sido ya tenidos en cuenta
70
Alberto R. Real: Los principios generales de derecho en la Constitución uruguaya, vigencia de la estimativa jurídica - Montevideo, 1958.-
Héctor Barbé Pérez: Los principios generales de derecho, en Estudios en homenaje a Juan José de Amézaga, p. 36 y ss.- Montevideo, 1958.- Juan Carlos
Cassagne: Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo-Buenos Aires, 1988.- Antonio Guisande: El valor del precedente adminis-
trativo, en Anuario de Derecho Administrativo, t. IV, p. 314-317. Juan Pablo Cajarville: Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la
Constitución uruguaya, en Estudios jurídicos en memoria de A. R. Real, p. 155 y ss.-
c) La naturaleza de los hechos o de las cosas; o, mejor, la representación de la función social y eco-
nómica de los hechos, en la conciencia colectiva del lugar y del tiempo, en que los hechos se producen.
Estos no pueden ser norma jurídica (a menos que den lugar al nacimiento de un uso; caso en el cual
sería éste, y no el hecho, la fuente de derecho), porque el hecho es el sustrato, o la materia a regular y, por con-
siguiente, debe presuponer la norma y, al presuponerla, no puede ser la fuente de ella.-
Korzeniak: se trata del conjunto de reglas básicas -escritas o no- que se consideran inspiradoras del de-
recho positivo de un país o de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurídica.
La doctrina y la jurisprudencia son quienes determinan cuales son los PGD que pueden considerarse ta-
les.
No se encuentran escritos en las normas, pero son sus presupuestos necesarios (Coviello), de las
cuales pueden deducirse por medio de la abstracción.-
De hecho pueden coincidir con principios morales, éticos o racionales; pero tienen valor por ser recogi-
dos por el Derecho positivo.-
Algunos sostienen que los derechos inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma
republicana de gobierno, son PGD y tienen jerarquía constitucional (C. art. 72).
Valen, porque hay un artículo de la Constitución que parece adherir a esa filosofía jusnaturalista y no
porque la filosofía jusnaturalista sea científicamente exacta.-
Los demás PGD, son fuente supletoria de las normas escritas (C. Art. 332).-
DL. Nº 15524 (art. 26, inc. 2) - Habla de los "Supuestos de principio" de la discrecionalidad.-
a) Generalidad.- Son principios de generalización del Derecho Positivo, de una rama o de un instituto.-
c) Racionalidad.- Son principios racionales que fundamentan el Derecho Positivo (derivados del Dere-
cho Natural).-
a) Positivismo.-
b) Jusnaturalismo.-
Autonomía y suprajuridicidad.- Son una fuente autónoma, distinta y superior al derecho positivo.-
En ciertos casos, los PGD son medios supletorios de la integración del Derecho.-
Integración por falta de normas reglamentarias.- No están en pié de igualdad; sólo hay igualdad
formal, pero no igualdad conceptual.-
b) Leyes.- Código Civil.- Art. 16: son fuente supletoria de las palabras y el espíritu de la ley.-
En la situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o por las particulares
sobre cada materia, se aplicarán supletoriamente las normas análogas y los principios generales de derecho
tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines.
C. Aeronáutico.- Art. 31. (Integración). Si alguna cuestión no estuviera prevista por este Código y de-
más normas aeronáuticas aplicables, se acudirá a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las
leyes análogas aeronáuticas, a la doctrina más recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronáutico;
en caso de que subsistiere la duda, se recurrirá a las doctrinas más recibidas, a los fundamentos de las leyes aná-
logas o a los principios generales de derecho común teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Las disposiciones del presente artículo no operan tratándose de normas penales especiales previstas en
este Código, materia para la cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario.
Art. 15.- Integración de las normas procesales. En caso de vacío legal, se deberá recurrir a los fun-
damentos de las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales de derecho y
especiales del proceso y a las doctrinas más recibidas, atendidas las circunstancias del caso.
Del art. 16 del CC, se quitó la referencia al Derecho Natural, que provenía el Código Sardo.-
Equiparación con las reglas de derecho.- Los PGD están incluídos en el concepto de regla de dere-
cho.-
Regla general: El ordenamiento jurídico inferior a la Constitución no puede contener fuentes supleto-
rias distintas o modificatorias de la Constitución; por lo que deben considerarse derogadas o modificadas; o
deben adaptarse a aquélla.-
D. 500/91, de 27.IX.1991.- Art. 233 - Fuentes de integración.- Las normas del presente Reglamento
se integrarán recurriendo a los fundamentos de las reglas de derecho análogas, a los principios generales de
derecho, a la jurisprudencia y a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso.
Los PGD valen en tanto y en cuanto existen normas de derecho positivo que así lo establecen; pero no
porque la filosofía jusnaturalista sea exacta, científicamente hablando.-
Facilita el conocimiento del Derecho, pero lo presupone existente; y por lo tanto, no lo crea; es poste-
rior y dependiente de la producción del derecho (Messineo).-
Por ello es que las doctrinas están fuera de las fuentes de producción del Derecho.-
“Doctrinas más recibidas” (CC): son las opiniones más calificadas de especialistas del derecho.
2.- Sólo poseen valor obligatorio las opiniones de 5 juristas: PAPINIANO, GAYO, PAULO, ULPIANO Y
MODESTINO (el llamado “tribunal de los muertos”).-
5.- Si entre los opinantes empatados no se encontraba Papiniano: el juez quedaba en libertad de
seguir la doctrina que más le convencía.-
6.- Sus opiniones -así como las que ellos citaban- eran consideradas como fuente de derecho.-
Carece de fuerza jurídica directa; tienen valor intelectual por el prestigio y la rigurosidad científica del
expositor.-
El derecho positivo la recoge (D. 640/373, art. 246.- D. 500/91, art. 233).-
a) Unos las niegan, por carecer de fuerza jurídica; sólo poseen valor moral; y no pueden ser impuestas.-
1) El art. 16 del Código Civil propone un método preceptivo de integración del ordenamiento jurídico
que no es:
c) ni el método exegético.-
2) Es un procedimiento lógico-sistemático que impone explicitar una norma legal congruente con el
resto del sistema jurídico y en conexión lógico-sistemática con él.-
3) Si se recurre a la analogía, no se hace basándose en la voluntad presunta del legislador, sino buscan-
do los fundamentos de las normas análogas.-
4) Si se recurre a los principios generales del derecho y a las doctrinas más recibidas, no son los
que inspiraron al legislador, sino los que informan el sistema jurídico vigente y que mejor se compadecen con
él.-
5) Estos criterios, son válidos en todos los campos del derecho, incluso en el derecho constitucional,
donde la integración se realiza en forma no reglada.-
6) Métodos de interpretación
A) Sentido de las palabras (CC. art. 16) y sentido de la ley (CC. Art. 17).-
a) Su correspondencia.-
b) Su armonía.-
71
Eduardo Jiménez de Aréchaga.- RDPP, t. 43.-
C. Art. 309: establece la nulidad de los actos administrativos con desviación de poder; pero la norma
encierra un principio general de derecho aplicable a todo el ordenamiento jurídico.-
Se trata de medios de integración que, para aplicarse, requieren un previo proceso de interpretación.-
a) Interpretación sistemática
Las diversas partes dispositivas de un acto, deben interpretarse entre sí, atribuyendo a cada una el sen-
tido que resulta de la totalidad.-
c) Interpretación conservadora del acto y sus partes: Magis ut valeant, quam ut pereant
Se aplica tanto para la interpretación, como para el relacionamiento entre el acto administrativo y la
ley.-
En caso de dudas, las disposiciones del acto deben entenderse en el sentido más adaptable a la natura-
leza, al objeto del acto, y al interés público que el acto debe satisfacer.-
a) Inaplicabilidad del principio de interpretación de las cláusulas, contra el autor de las mismas
No se aplica el principio de la interpretación de las cláusulas, contra el autor de las mismas; pues tiende
a proteger la igualdad de las partes.-
b) Inaplicabilidad del principio de que las cláusulas ambiguas se interpretan de acuerdo a las
prácticas lugareñas.-
c) Inaplicabilidad del principio: “el contrato debe entenderse de manera menos gravosa para el
obligado y más equitativa para los intereses de ambas partes”.-
No se aplica la norma que establece que el contrato, en última instancia debe entenderse de la manera
menos gravosa para el obligado, si es gratuito; y de la manera más equitativa para los intereses de las partes, en
caso de que sea a título oneroso.-
El acto administrativo debe interpretarse de manera coherente con el interés público que realiza, cual-
quiera fuere la onerosidad que le produzca a los terceros.-
El poder discrecional debe ejercerse de manera que, una vez satisfecho el interés público que debe rea-
lizar la Administración, los intereses -públicos o privados (secundarios)- coincidentes con el interés principal, sean
sacrificados lo menos posible.-
Si existe contradicción entre la parte dispositiva y la parte expositiva, o entre los diversos fundamentos,
ya no se trata de un problema de interpretación, sino de ilegitimidad del acto, por contradicción de sus funda-
mentos, que son esenciales.-
Lo mismo ocurre cuando la interpretación sistemática de la parte expositiva, conduzca a una contradic-
ción insanable.-
f) Interpretación de buena fe
Aquí se trata de un significado más amplio que la buena fe, que se confunde con la razonabilidad, la
proporcionalidad, la adecuación.-
En el acto administrativo la voluntad de la Administración es decisiva para determinar los efectos del
acto.-
Pero la Administración carece de un poder general de supremacía, pudiendo producir con sus actos só-
lo los efectos típicos establecidos por las leyes.-
Al interpretar el acto, debe estarse tanto a la letra como a la intención de la autoridad emisora, sin dar
preferencia a una u otra; y sin entrar en contraste con el principio de la tipología taxativa de los efectos produ-
cibles y con el principio de tipicidad de los actos administrativos.-
h) El principio de la formalidad del acto, impide tomar como criterio de interpretación, el com-
portamiento de la Administración al ejecutar el acto (no retroactividad).-
A diferencia de lo que ocurre con los contratos, el principio de la formalidad del acto, impide tomar
como criterio de interpretación, el comportamiento de la Administración al ejecutar el acto (no retroactividad).-
Y ello es así por cuando no puede impedirse al Juez, la libre interpretación del acto enjuiciado.-
Las leyes sólo son obligatorias en virtud de su promulgación por el Poder Ejecutivo.-
El Poder Ejecutivo determinará la forma de la promulgación; y desde que ésta pueda saberse, las leyes
serán ejecutadas en todo el territorio de la República.-
Las leyes obligan indistintamente a todos los que habitan en el territorio de la República.
La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.-
En los casos en que las leyes orientales exigieren instrumento público para pruebas que han de rendirse
y producir efecto en la República, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas.
Tampoco surtirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra éstas será nulo, si en
las mismas no se dispone lo contrario.
Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su observancia, el
desuso ni la costumbre o práctica en contrario.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley ante-
rior.-
La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.-
No pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están interesados el or-
den público y las buenas costumbres.-
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.-
La interpretación auténtica o hecha por el legislador, tendrá efecto desde la fecha de la ley interpreta-
da; pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.
La Suprema Corte de Justicia, siempre que lo crea conveniente, dará cuenta al Poder Legislativo de las
dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que note en
ellas, a fin de estimular, sea la interpretación de las leyes preexistentes, sea la sanción de nuevas leyes. (3)
Los Jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes.
Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la
materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los
principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíri-
tu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción.
Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal.
Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Art. 20.- CONTEXTO, CORRESPONDENCIA Y ARMONIA ENTRE LAS PARTES DE UNA LEY
El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya en-
tre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Código General del Proceso.- Art. 14.- Interpretación de las normas procesales. Para interpretar la
norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sus-
tanciales.
En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales
de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proce-
so y de la defensa en el mismo.
Las normas tienen un comienzo y un fin de la vigencia; pero a veces puede existir una vigencia retroac-
tiva.-
Principio general: Las normas sólo rigen para el futuro; y desde la publicación (diferencia entre sanción
y efectividad).-
Vacatio legis es el lapso que va entre el comienzo de la vigencia y el de la eficacia (tiempo preparato-
rio).-
La vigencia dura el tiempo querido por el autor de la norma; o hasta cuando es derogada en forma ex-
presa o tácita (acto concluyente); pues dos normas antitéticas no pueden pertenecer al mismo sistema (antes, la
normas antiguas tenían preferencia sobre las nuevas).-
Criterios de aplicación
La norma general no deroga a la norma especial; salvo intención expresa del autor.-
La relación de antigüedad entre dos normas se rige por las fechas de vigencia, determinada por la
publicación, y no por las fechas de entrada en vigor.-
Si dentro de la vacatio legis se dicta otra norma contraria, inmediatamente eficaz, se produce la dero-
gación de la anterior.-
Si no se ha querido derogar un derecho anterior con una norma nueva, sigue rigiendo aquél.-
Una ley puede derogar un reglamento dictado por autorización de la Constitución; salvo que exista una
reserva absoluta del reglamento.-
Generalmente mantienen su vigencia los reglamentos y estatutos autónomos, al desaparecer la ley que
los autorizó.-
En materia administrativa, no se aplica la vacatio legis; los actos administrativos son obligatorios
desde la sanción; excepto texto en contrario (caso de las normas universitarias).-
b) Término a quem
Los actos administrativos pierden efectividad por su abrogación expresa o implícita, de la misma o de
otra norma.-
B) Límites temporales
Pero nada impide que operen desde un momento sucesivo, por voluntad de la ley o de la Administra-
ción.-
La eficacia de los actos que no son autoejecutivos, se produce desde el momento en que se completan
los sus elementos constitutivos del acto.-
Los elementos declarativos (como los vistos, aprobaciones, etc.) poseen eficacia retroactiva; y desde su
producción, comienzan a operar los elementos constitutivos.-
Los hechos ocurridos cuando regía la antigua norma, por cuál norma se regulan?.-
Significados de la retroactividad.-
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Constancio Levrero: Los fundamentos del principio de no retroactividad de los actos administrativos, en Cuadernos, Nº 22, p. 253 y ss.-
c) Aplicación de la nueva norma a todas las controversias pendientes a la vigencia de dicha norma.-
d) Aplicación de la nueva ley a hecho nuevos, pero relacionados con hechos regulados por la norma an-
terior.-
Regla general: Las normas sólo se aplican a los hechos ocurridos durante el tiempo de su vigencia (33),
y no se aplican a los hechos ocurridos en tiempo posterior a su derogación (34), ni a los hechos ocurridos ante-
riormente a su entrada en vigencia (35), salvo norma expresa en contrario.-
(33) Es lo que algunos llaman el efecto inmediato de las leyes. Sobre la distinción entre los conceptos
de vigencia y aplicabilidad, véase la intervención de Aguirre Ramírez G., en "Reforma Constitucional 1997" cit., p.
40.
(34) En ese supuesto, cabe hablar de ultraactividad de la ley antigua, fenómeno que no debe con-
fundirse con su aplicación posterior a su derogación, pero a hechos ocurridos cuando esa ley estaba en vigor.
(35) Así, una ley que considera ilícitas o delictivas conductas que no estaban prohibidas en el momento
de su acaecimiento o establece obligaciones impositivas respecto de ejercicios fiscales anteriores a su entrada
en vigencia.
El art. 7 del Código Civil dispone que "Las leyes no tienen efecto retroactivo", regla que, por su ran-
go legal, no obliga al legislador; el cual, además, ha establecido en el Código Penal que las leyes penales, salvo
cuando sean más benignas, "no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia" (art. 15).
c) La nueva norma no regula los hechos nuevos, si están en relación con hechos anteriores.-
Sentido de la no retroactividad
c) La nueva norma no se aplica a las relaciones concluidas antes de su entrada en vigor, ni a los hechos
posteriores, que son consecuencia de hechos anteriores.-
4) Teoría de Coviello.-
b) La norma es eficaz cuando entra en vigor, y cesa, cuando otra norma la desplaza.-
Todo acto o hecho se regula por la norma vigente en el momento de su ocurrencia o producción (veni-
re in essere).-
Mientras que un hecho siempre está sometido a la norma vigente al momento de ocurrir; un estado de
hecho (posición del funcionario), está sometido a las sucesivas normas jurídicas que entraron en vigor, en el
decurso de su existencia.-
Derecho positivo
a) En materia civil.-
b) En materia penal.-
Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a
los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.-
Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los
hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer caso,
y sólo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare ésta fijada, por sentencia ejecutoriada.-
c) En materia administrativa
a) natural o legal;
b) voluntaria o sustancial, es objeto de numerosas manifestaciones (Perrone).-
Principio general
Las autoridades administrativas no pueden establecer que los efectos de un acto, que no tenga natura-
leza meramente declarativa, de extiendan a una fecha anterior a su emisión, a menos que sean favorables al
interesado y no lesionen derechos o intereses legítimos de terceros.-
d) Pero nunca pueden tener efecto retroactivo, los actos que inciden desfavorablemente en las posi-
ciones subjetivas de ventaja de los individuos.-
a) Los actos en que la Administración debió adoptar resolución (y no la adoptó) en cierta fecha: como
las promociones de funcionarios a fecha fija.-
b) Las declaraciones de decadencia: como los ceses retroactivos por abandono del cargo.-
En todos estos casos se trata de crear una situación como la que se hubiere producido, si el acto anor-
mal no hubiere existido.-
Así la anulación de un acto ilegítimo, no podrá considerar ilegal lo realizado por los agentes que lo
hubieren cumplido.-
La anulación de una denegatoria de promoción no podrá hacer que el funcionario promovido retroac-
tivamente fuere, durante el perído del retardo, considerado investido del grado superior, con todas las conse-
cuencias del caso.-
En tales casos -y salvo normas expresas en contrario- deben aplicarse las normas vigentes al momento
en que se produjo cada acto del procedimiento.-
Vigencia y retroactividad
a) Una ley entra en vigor en cierta fecha, pero puede tener eficacia retroactiva.-
b) Asimismo, una ley que ya no está vigente, puede aplicarse a hechos ocurridos durante su vigencia.-
Decir que el año pasado estaba vigente tal norma, quiere decir que los hechos ocurridos el año pasado
se rigen por esa norma.-
Pueden existir leyes retroactivas, puede perfectamente, una ley dictada hoy, decir que los hechos
ocurridos hace dos años se regirán por esa nueva ley, es lo que se llama una ley retroactiva.
La vigencia es el tiempo durante el cual los hechos ocurridos en ese lapso se regirán por las disposicio-
nes de la ley.
Si la ley es retroactiva, obviamente, no se va a haber estado aplicando hace dos años porque no existía
la ley; pero cuando empiece a aplicarse ahora, se aplicará retroactivamente, es decir, se aplicará (ahora) a los
hechos ocurridos antes de su vigencia.-
Como no se puede modificar el pasado, se harán las cosas como si esa ley ya existiera, es decir, se ten-
drán en cuenta que los hechos ocurridos durante la vigencia retroactiva de esa ley deberán tener consecuencias
ahora, como si esa ley ya se aplicara desde antes.
Las leyes se aplican después de ser leyes, después de su promulgación; pero pueden aplicarse retroacti-
vamente, pueden aplicarse a hechos ocurridos en una época anterior a su vigencia.-
También puede ocurrir que la ley establezca una vigencia limitada; por ejemplo, que diga que esta ley
se aplicará exclusivamente para el actual ejercicio.
Entonces, pasado el ejercicio, los nuevos hechos que ocurran ya no se regirán por aquella ley, que era
transitoria.
Pero, puede tener que seguirse aplicando la ley; si se descubre, por ejemplo, en 1999, que una persona
no había pagado un impuesto que estaba establecido nada más que para el ejercicio 1996 y que debía haber
pagado en 1997, corresponderá aplicar esa ley en el año 1999 porque se trata de hechos ocurridos en 1996.-
Lo que importa para saber qué ley se aplica, es cuándo ocurrieron los hechos, no en qué mo-
mento se está aplicando.
Una cosa es el tiempo en el cual se aplica la ley, otra cosa es el tiempo en que ocurrieron los hechos a los
cuales la ley se aplica.
La vigencia se refiere al período durante el cual un hecho ocurrido entonces es regido por cier-
ta ley.
Cuando el Código Civil establece que las leyes serán obligatorias diez días después de su publicación en
el Diario Oficial, se refiere a la vigencia, no impide que se pueda empezar a aplicar antes.-
El Poder Ejecutivo puede empezar a preparar las cosas para después, poder hacer cumplir la ley cuando
entre en vigencia; ni tampoco impide que una vez derogada la ley, es decir, terminada su vigencia, sea posible
seguirla aplicando a los hechos ocurridos cuando estaba vigente.
Para que dejara de aplicarse realmente una ley, sería necesario que la derogación hubiera sido con
efecto retroactivo, es decir, que le hubiera suprimido toda la vigencia y no solamente las posibilidades de
aplicación a determinados hechos o para el futuro.
Si se suprime toda la vigencia, si se deroga con efecto retroactivo, entonces, ya no va a haber más
hechos ocurridos durante la vigencia y no se va entonces a poder aplicar nunca más.-
Pero si la derogación no es con efecto retroactivo, la ley sigue produciendo efectos en el futuro
siempre que se refieran a hechos acaecidos en el período que le quedó de vigencia, es decir, en el tiempo com-
Las leyes se aplican hoy a hechos acaecidos antes, siempre se aplican a hechos ya acaecidos.-
Para saber cuál ley corresponde aplicar a un hecho ya acaecido hay que averiguar cuál era la ley
que estaba vigente en ese momento.-
Pero a su vez para saber cuál ley estaba vigente en aquel momento, hay que atenerse a las leyes actua-
les, porque las leyes pueden ser retroactivas, y tanto tener vigencia retroactiva, como haber derogado retroac-
tivamente la vigencia anterior de otra ley.
Restricciones a la retroactividad
Hay ciertos límites a la posibilidad de dictar leyes retroactivas, por ej. en materia penal, o si afecta dere-
chos adquiridos.-
Pero no existe una prohibición general a todas las retroactividades: porque al lado de ese interés
en la seguridad jurídica puede haber algún otro interés que se considere más importante.-
En el sistema uruguayo (en otros países se es más severo en la prohibición de la retroactividad) prácti-
camente el único caso de retroactividad prohibida es el de las sanciones.-
C) Eficacia territorial
Las normas administrativas se aplican sólo en el territorio del Estado; salvo excepciones: consulados, na-
víos, etc.-
La extralimitación del ámbito espacial de la potestad administrativa, incide sobre la existencia del acto.-
a) Los certificados, copias, extractos emitidos por funcionarios deben ser reconocidos en todo el terri-
torio del Estado.-
b) Ciertos actos deben ser legalizados y reconocidos para ser utilizados fuera de su ámbito espacial de
acción.-
Es el caso de las autorizaciones para el comercio ambulante, los permisos de mineria, etc.-
d) Los actos emanados de las autoridades territoriales (GD), carecen de validez, fuera del Departamento
respectivo.-
Salvo casos especiales: como los permisos de conducir, que generalmente se otorgan en un Departa-
mento y se extienden a todo el territorio del Estado.-
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