PRESENTACION

El hombre por naturaleza, es el único ser sobre la tierra que, desde hace
aproximadamente 6,000 años de vida en comunidad, ha ensayado diversos y complejos
sistemas de organización política en procura de encontrar formulas que le permitan
desarrollar adecuadas relaciones de comunicación y cooperación con los demás.

Uno de los sistemas, el más complejo quizá, es sin lugar a dudas, el sistema de
organización constitucional creado, hace apenas tres siglos como consecuencia del
avance de las ideas democráticas liberales, con el fin de proveer a la sociedad los
mecanismos esenciales e indispensables para dar solución a sus naturales conflictos
dentro de un clima de paz y tranquilidad.

Construir este sistema, hasta darle forma y contenido doctrinario ha costado a la

humanidad sangre, sudor y lágrimas a través de un largo y complejo proceso histórico
de lucha permanente por lograrlo.

La independencia de las colonias inglesas y la Revolución Francesa, en este contexto,

constituyen los hitos más importantes en la formación del constitucionalismo, cuyos
principios fundamentales rigieron, con sobresaltos, durante los siglos XVIII y XIX y
que, a pesar de que muchos de ellos han sido superados, siguen siendo el referente
lógico para el desarrollo del constitucionalismo contemporáneo que busca hacer
realidad la más elevada aspiración humana de vivir en un mundo en el que lejos del
miedo, el terror y la miseria pueda disfrutar de la libertad y la justicia, dentro de un
ambiente de tolerancia y respeto mutuo.

El presente texto tiene como finalidad lograr el desarrollo de capacidades en los

estudiantes, con el propósito de que puedan conocer, comprender, analizar la realidad y
proyectar soluciones en temas de Derecho Constitucional.

El Autor

Abog. Jesús Raúl La Madrid Aliaga

9646565
lamadridjr@hotmail.com
 SUMARIO

FASCÍCULO 1

• TEORÍA DEL ESTADO

FASCÍCULO 2

• LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA Y PRINCIPIOS CONSTITUYENTES DE LA

ESTRUCTURA JERÁRQUICA DE LAS NORMAS

FASCÍCULO 3

• LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO

FASCÍCULO 4

• LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

FASCÍCULO 5

• RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

FASCÍCULO 6

• PAUTAS PARA LA DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
 FASCICULO 1

TEORIA DEL ESTADO

1. Introducción a la Teoría del Estado

Concepto de Estado.

Existen muchos autores que han intentado definir al Estado, a continuación se

presentan algunas de las más destacadas definiciones, hechos por hombres ilustres:

• CICERÓN: "Es una multitud de hombres ligados por la comunidad del derecho
y de la utilidad"
• SAN AGUSTÍN: "Es una reunión de hombres dotados de razón, y enlazados en
virtud de la común participación de las cosas que aman"
• BODINO: "Es un conjunto de familias y posesiones comunes gobernadas por un
poder de mando según la razón"
• SAVIGNY: "Es la representación material de un pueblo"
• KANT: "Es una variedad de hombres bajo leyes jurídicas"
• OPPENHEIMER: "Es la institución social impuesta por el grupo victorioso al
derrotado, con el propósito de regular su dominio y de asegurarse contra la
rebelión interna y los ataques del exterior"
• JELLINEK: "Es una asociación de hombres sedentarios dotada de un poder de
mando originario"
• BLUNTSCHLI: "Es la personificación de un pueblo"
• DUGUIT: "Es una corporación de servicios públicos controlada y dirigida por
los gobernantes"
• SPENGLER: "El Estado es la historia considerada sin movimiento. La historia
es el Estado pensado en el movimiento de fluencia"
• KELSEN: "El Estado es el ámbito de aplicación del derecho. El Estado es el
derecho como actividad normativa. El Derecho es el Estado como actividad
normal. En el Estado alcanza el pueblo su personalidad jurídica"
• HELLER: "El Estado es la conexión de los quehaceres sociales. El poder del
Estado es la unidad de acción organizada en el interior y el exterior. La
soberanía es el poder de ordenación territorial exclusiva y suprema"
• CARRE de MALBERG: "Es la comunidad política como territorio propio y que
dispone de una organización"
• ADOLFO POSADA: "Son los grupos sociales territoriales con poder suficiente
para mantenerse independientes"
• GROPPALI: "Es la agrupación de un pueblo que vive permanentemente en un
territorio con un poder de mando supremo, representado éste en el gobierno"

Estas definiciones dadas con anterioridad tienen la intención de servir como

introducción al tema tan profundo y complicado que representa el Estado, sin
embargo, existen infinidad de definiciones más, de entre las cuales Arnaiz, elige
tres, las cuales se citan a continuación:

• Definición histórica: "El Estado como Institución Política es la forma política de

un Pueblo o la organización política suprema de un pueblo".
• Definición moderna (Jellinek): "El Estado es la agrupación humana sedentaria
con un poder de mando originario"
• Definición del Estado Moderno (Duguit): "El Estado existe y existió allí donde
hubo una relación entre gobernantes y gobernados en orden a la solidaridad
social"

Además de todas estas brillantes definiciones, podemos encontrar también

conceptos en los cuales se observa al Estado desde diferentes puntos de vista como
son:

Concepto social del Estado.- En la base del Estado se encuentra una serie de hechos
sociales, una serie de relaciones humanas; estas relaciones son actos del hombre,
condicionados por el contenido psíquico propio de la naturaleza anímica de los seres
humanos; por consiguiente, el Estado es una creación humana consistente en
relaciones de voluntad de una variedad de hombres.

Concepto jurídico del Estado.- La corporación formada por un pueblo dotada de un

poder de mando originario y asentada en un determinado territorio da como
resultado un Estado.

La palabra Estado en términos jurídico – político se le debe a Maquiavelo, cuando

introdujo esta palabra en su obra "El Príncipe" al decir: "Los Estados y soberanías
que han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o
principados. Los principados son, o hereditarios con larga dinastía de príncipes, o
nuevos; o completamente nuevos, cual lo fue Milán para Francisco Sforza o
miembros reunidos al Estado hereditario del príncipe que los adquiere, como el
reino de Nápoles respecto a la revolución de España. Los Estados así adquiridos, o
los gobernaba antes un príncipe, o gozaban de libertad, y se adquieren, o con ajenas
armas, o con las propias, por caso afortunado o por valor y genio". Sin embargo, en
términos generales se entiende por Estado a la organización política y jurídica de un
pueblo en un determinado territorio y bajo un poder de mando según la razón.

Platón estima que la estructura del Estado y del individuo son iguales, y con ello,
analiza las partes y funciones del Estado y posteriormente, las del ser humano, con
lo cual establece el principio de Estado anterior al hombre, porque, además, la
estructura de aquél, aún siendo igual a la de éste, es más objetiva o evidente.
Aristóteles, por su parte, es más enfático y declara que el Estado existe por
naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser éste autosuficiente y solo
podrá serlo respecto al todo, en cuando a su relación con las demás partes,
complementando su expresión al decir, en base a su Zoon Politikón, que quien no
convive con los demás en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".

Por su parte, Luis XIV rey de Francia, en la época del absolutismo se atreve a decir
la ya conocida frase "El Estado soy yo", que esto no implica más que la falta de
raciocinio en la que se vivía en ese tiempo, indica solo la más pura esencia del
absolutismo en sí, se tomaba al Estado como un régimen político en el que una sola
persona, el soberano, ejercía el poder con carácter absoluto, sin límites jurídicos ni
de ninguna otra manera. El Estado no era sino una prolongación de las
características absolutas del rey en ese tiempo.
ESTADOS ANTIGUOS.

Tenemos en primer lugar al Estado egipcio y trataré de conceptuar a Egipto, como

una primera formación estatal. Más o menos hace más de 5 mil años, aparece la
autoridad centralizada en el antiguo Egipto. Se carece de los datos exactos para
reconstruir aquél proceso de centralización, sin embargo sabemos que era necesaria
la presencia de un gobierno de esta índole. Tenían un Estado personalizado, en el
sentido de que la concepción de la autoridad se identifica plenamente con su
depositario. La teoría del Estado egipcio se resumiría en que el Estado es el faraón,
afirmación que no solo es reconocida por el faraón mismo, si no por todos los
subordinados a este.

Después en Grecia empezaré por especificar que su unidad política básica fue la
polis. Su geografía determina el aislamiento territorial, tenían una tecnología poco
desarrollada en lo agrario y una población en expansión.

Los griegos tenían costumbres organizacionales, en las cuales se permitía la

participación en los asuntos públicos por medio de asambleas y no presentan un alto
sentido de centralización y personalización de la autoridad. Su autoridad no estaba
basada en una sola persona, sino que se dividía en varios jefes y aún se reconocía el
"consejo de ancianos". Los teóricos políticos de esa época consideraban al Estado
por una parte como la ciudad o el sitio donde debe desarrollarse la plenitud de la
vida humana; por otro lado solo se referían a las funciones públicas concedidas a
cualquier ciudadano que pueda realizarlas mediante la renovación de los cargos.

En Roma, el Estado aparece condicionado por las fuertes interacciones de distintos

grupos humanos. Surge por la necesidad de imponer la autoridad central al pueblo.
La formación de Roma como Ciudad – Estado, parece determinada por la existencia
de un Estado anterior, el etrusco, cuyos orígenes se han perdido, pero que es posible
conjeturar como similar al desarrollo que se dio en Grecia.

¿CÓMO LLEGAMOS ALCONCEPTO DE ESTADO?

Aún no conocemos con exactitud el origen de la palabra Estado, desde el punto de

vista jurídico – político, pero si podemos afirmar que equivale a la Polis o ciudad –
Estado de los griegos. No es sino hasta la Edad Media, cuando por primera vez
surge el nombre statí, estado, término tomado y sostenido por Maquiavelo,
anteriormente citado. Los elementos del Estado son:

• Pueblo
• Territorio
• Poder

Ahora podemos decir que el Estado es una sociedad humana, asentada de manera
permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un poder soberano que crea,
define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el
bien público temporal de sus componentes.

Muchos autores aseguran que el poder y el gobierno son sinónimos, sin embargo nos
damos cuenta que no es así, para muchos, el poder significa ser ley, ser total, y el
gobierno no lo es así, el gobierno es regido por el pueblo y para el pueblo, pero
tomaremos al poder como un elemento del Estado.

ELEMENTOS DEL ESTADO.

Como Pueblo entendemos al compuesto social de los procesos de asociación en el

emplazamiento cultural y superficial, o el factor básico de la sociedad, o una
constante universal en el mundo que se caracteriza por las variables históricas. El
principal valor del pueblo está en su universalidad. No habrá Estado si no existe el
pueblo y viceversa.

Al Poder lo entendemos como la capacidad o autoridad de dominio, freno y control

a los seres humanos, con objeto de limitar su libertad y reglamentar su actividad.
Este poder puede ser por uso de la fuerza, la coerción, voluntaria, o por diversas
causas, pero en toda relación social, el poder presupone la existencia de una
subordinación de orden jerárquico de competencias o cooperación reglamentadas.
Toda sociedad, no puede existir sin un poder, absolutamente necesario para alcanzar
todos su fines propuestos.

El Territorio es el último elemento constitutivo del Estado. Francisco Pérez Porrúa

lo considera como el elemento físico de primer orden para que surja y se conserve el
Estado, pero agrega "La formación estatal misma supone un territorio. Sin la
existencia de éste no podrá haber Estado".

Por otro lado, Ignacio Burgoa afirma "Como elemento del Estado, el territorio es el
espacio dentro del cual se ejerce el poder estatal o ‘imperium’. Como esfera de
competencia el Estado delimita espacialmente la independencia de éste frente a
otros Estados, es el suelo dentro del que los gobernantes ejercen sus funciones."

LA REVOLUCIÓN FRANCESA, EL ORIGEN DEL ESTADO MODERNO.

Desde el atropello del "El estado soy yo" manifestado como el más nocivo
absolutismo, el pueblo sintió la negación total de sus derechos y rotos todos sus
principios e ideales, es ahí donde empieza a crecer el resentimiento y surge poco a
poco la semilla de la rebelión, y ésta había de manifestarse con toda su violencia y
hacer explosión, para culminar el 14 de Julio de 1789. La revolución dio paso a
nuevas formas, con todas sus naturales e impropias acciones excesivas cometidas.
La mayor aportación que este levantamiento dio, fue la Declaración de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano, que se fundamentó en la teoría de Jean Jacob Rosseau,
que escribió en su obra "El Contrato Social."

El año de 1789 es de primordial importancia en sus manifestaciones, por que los

rumbos señalados cambiaran al mando en sus procedimientos y formas
gubernamentales, y también en la nueva concepción del hombre, que se convirtió en
ciudadano para ayudar a los fines del Estado, los fines de un nuevo Estado nacido de
la sangre de muchas personas, de un Estado que surge de las cenizas del despotismo
y la crueldad: El Estado Moderno de Derecho.

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO.

Las características del Estado Moderno son las siguientes:

• Una cierta entidad territorial. Ésta se refiere al medio físico que es necesaria
para la sustentación del Estado y debe ser una magnitud tal que no convierta en
demasiado pesadas las tareas que el Estado debe afrontar.
• Establecimiento de un poder central suficientemente fuerte. Se logra
suprimir o reducir drásticamente a los antiguos poderes feudales, entre ellos el
propio poder de la iglesia, que se vincula a lo que actualmente llamaríamos al
proyecto de Estado Nacional.
• Creación de una infraestructura administrativa, financiera, militar y
diplomática. Se desarrolla una burocracia administrativa que trabaja
impersonalmente para el Estado. Burocracia y capacidad financiera se
retroalimentan. La obtención y administración de recursos exige personal
dedicado por completo a estas tareas. La diplomacia se convierte en un
instrumento indispensable para las relaciones con las demás entidades estatales
que constituyen un sistema en su conjunto.
• Consolidación de la unidad económica. El Estado debe ser capaz de regular y
dirigir la economía en su propio seno, y con respecto al exterior, implantar un
sistema aduanal y normas precisas que controlen la entrada y salida de bienes.

Objeto, Fin y Trascendencia del Estado.

Objeto del Estado: La principal razón de ser del Estado está motivada por el hecho
de que ha sido creado como una forma de organización política. Esto se debe a que
desde los principios del nacimiento de la humanidad, se ha suscitado el problema de
la organización, hablando desde la era primitiva hasta la actualidad. Por ello se han
creado diversas instituciones para dicha tarea, pero es hasta el momento que
encontramos las herramientas necesarias para la conservación del orden social. Es
en este momento en el que hablamos de la vasta institución que es el Estado, y no
podemos imaginar al Estado sin sus elementos, la población, el gobierno, la
soberanía y el territorio. Al igual que tampoco nos podemos imaginar el poder del
Estado sin la enorme influencia que tiene sobre la población o sobre sus otros
elementos. Y así como el Estado fue creado de una sociedad se debe entender por su
objeto, el bien de esta misma sociedad, es decir, que se encargará primordialmente
de la seguridad, y bienestar social, ayudándose de los medios que para ello le
convengan más. Así con esta breve reseña podemos decir la siguiente conclusión: el
objeto del Estado será sin duda el de mantener el orden social a base de distintos
medios u órganos con los que cuenta, es decir, mantener el orden social a través del
Derecho.

Fin del Estado: Consiste en todo aquello que realicen las instituciones políticas
dentro de sus respectivas actividades. Para que el Estado logre sus fines debe
imponer normas jurídicas, por lo tanto se hace necesario que se ayude de medios
coercitivos para el cumplimiento de éstas, con el fin de mejorar el desarrollo de su
población. En los fines que trata de alcanzar el Estado con su actividad tenemos,
primordialmente, el de la defensa hacia el exterior. El Estado debe tener una buena
organización para que exista la fuerza necesaria para oponerse a cualquier invasión
al territorio nacional. En otras palabras hablamos de que tiene que poder mantener la
soberanía del país, entonces estamos hablando de la autoridad que tiene el Estado
para salvaguardar la soberanía ante los Estados extranjeros, ya sea por vías
diplomáticas o bien haciendo uso de la fuerza, utilizando al ejercito. Otro fin del
Estado, es el de encaminarse hacia la conservación de la paz y el orden dentro de su
propio territorio. Existen dos principales posturas con respecto al fin del Estado, la
humanista sostiene que todo Estado es la conservación y el bienestar de los
individuos y la transpersonalista afirma que el Estado es el fin los individuos son el
medio; finalmente es potestativa la elección de una u otra de las anteriores posturas,
pero por encima de esto podemos concluir que el fin del Estado consiste en lograr el
bien común a través de las instituciones que se desprenden de él.

Trascendencia del Estado: Para comprender la trascendencia del Estado es necesario

aclarar que al hablar de trascendencia nos referimos a la importancia que tiene el
Estado en la sociedad. Al hablar de la importancia del Estado es indispensable que
hagamos referencia a las funciones de éste, para que así podamos evaluar la
importancia de sus funciones en nuestra vida social. Una de sus funciones es la de
crear e imponer normas jurídicas; y su trascendencia es de vital importancia ya que
sin dichas normas no existiría un orden social, y viviríamos en el caos, en la
anarquía; esta función pertenece principalmente a uno de sus órganos, el legislativo.
Para mantener la paz social, es necesario que utilice diversos medios, tales como los
coercitivos, para ello se vale de uno de sus órganos, el judicial. Otra de sus
funciones consiste en la administración de las riquezas con las que cuenta, y es aquí
donde entra el órgano ejecutivo; sin esta administración no se podría hablar de la
regulación de todas las riquezas ni tampoco de los bienes que son tan importantes
para el desarrollo social hacia el exterior del territorio. Por todo lo anterior, la
trascendencia del Estado esta supeditada a las diversas funciones que se tengan que
realizar, y su importancia varía de acuerdo al grado de necesidad que tenga para
nosotros y como nos podemos dar cuenta es tan importante que sin esta institución,
simplemente no existiría la sociedad como actualmente la conocemos.

Como conclusión a este tema se puede decir que es obvio, por todo lo mencionado
anteriormente, que no puede existir un fin que no este unido a un objetivo, ni
tampoco podemos imaginar el fin y el objeto del Estado sin considerar la gran
trascendencia que tienen en nuestra vida y organización social.

Concepto de Poder, Legitimación del Poder estatal.

El Estado se presenta a nosotros como un poder que nos envuelve y acompaña en

cada uno de nuestros pasos, es un poder que, a veces, se presenta favorable, pero en
otras ocasiones, aparece con caracteres desfavorables; es desagradable que le cobren
impuestos a una persona pero, en cambio, es benéfico recibir atención del Estado a
través de un subsidio. Pero ¿Qué es el poder del Estado? ¿Cuál es la naturaleza del
poder estatal? La doctrina mas generalizada en nuestros días a este respecto es la
teoría institucional, la cual define al Estado como una organización social alrededor
de la idea de nación; pues bien, si cada organización presupone el poder, podemos
asegurar que el poder estatal debe ser un poder social; pero al hablar de un poder
social, estamos indicando que ha de ser un poder derivado de una organización que
venga de lo social, esto es, que venga de la sociedad o pueblo.
En consecuencia, el poder estatal se concibe como democrático. El Estado es una
organización necesaria, pues la vida común de los hombres supone una
organización: toda comunidad humana, en consecuencia, necesita un poder
organizado. Ahora bien, lo que distingue al poder de hecho de un autentico poder
estatal, es que el primero es expresión pura de la fuerza; en cambio, el poder estatal
es expresión o manifestación social, es creación y consecuencia de la vida social. Si
el poder del Estado es un poder social y solamente puede entenderse como tal, lo
que distingue al poder de hecho del poder estatales que el primero es expresión de la
fuerza, en tanto el segundo es expresión del Derecho.

En base a lo anterior el poder para que sea considerado como estatal debe ser un
poder social y un poder jurídico.

Mauricio Hauriou nos dice que todas las instituciones (incluyendo al Estado) no son
mas que una organización social alrededor de una idea, por lo tanto podemos decir
que el Estado es una organización constitucional del poder alrededor de la idea
nacional ya que el Estado que no tiene que descansar o elevarse sobre una
constitución… no es un Estado, lo cual nos conduce a la tercera característica que
debe señalarse del poder del Estado; el poder estatal es un poder social, es un poder
jurídico y es un poder constitucional.

A manera de conclusiones acerca del poder estatal podemos decir que este es el
resultado de la organización de la comunidad, es el poder que resulta de la
organización constitucional de la nación, es la consecuencia del Derecho que
practica la comunidad y debido a que es una consecuencia del Derecho aplicado, en
la medida e que este Derecho se aproxime a lo justo, se puede hablar de una
organización social y de un poder estatal; en cambio, en la medida en que el
Derecho se aleja de la justicia, el poder que esta al servicio de ese orden jurídico, se
aparta de la categoría de poder social o jurídico o estatal.

Una vez aclarado a que nos referimos cuando hablamos de poder estatal, pasaremos
al punto de la legitimación. Las teorías de justificación no se ocupan de explicar el
porqué y el como existe en la realidad el poder del Estado, sino en demostrar que es
legítimo; se trata pues, de demostrar que el Estado es racional y moralmente
necesario o, por lo menos, legítimo; o bien, que es un producto del azar, una
"enfermedad en la evolución de la historia de la humanidad" (en palabras de
Jellinek) que es preciso superar.

Existen diversas doctrinas que intentan justificar al Estado, es decir, podemos buscar
la legitimación del Estado desde el punto de vista jurídico o desde el punto de vista
moral, pero aun más allá de esto, los diversos tratadistas divergen en sus
consideraciones sobre la legitimación del poder del Estado y por lo tanto cada uno
presenta su teoría a este respecto, por lo tanto encontramos la teoría de Rousseau, la
de Santo Tomas, la de Hobbes, la de Kant, etcétera; en vista de esto Porrúa Pérez
nos ofrece una síntesis del tema, la cual será adoptada por este trabajo, sin embargo
cabe aclarar que para mayor profundidad en el tema será necesario remitirse al autor
citado.
Es necesario destacar que las distintas teorías, antes mencionadas, no tratan de
justificar al Estado en su totalidad, sino solamente en lo que respecta al imperium, al
poder de mando, al poder colectivo, al poder estatal.

Cuando encontramos al hombre obligado a obedecer los mandatos de otros, es decir,

a acatar las disposiciones del gobernante, en lógico que nos preguntemos ¿Por qué
debe el individuo someterse a esa obediencia? Para poder responder a esta pregunta
debemos buscar la necesidad natural del Estado, acorde con las exigencias de la
persona humana que lo forma y que se sirve de él para su perfección. Hemos visto
que el hombre aislado no puede obtener su perfección; necesita de sus semejantes
para satisfacer sus necesidades individuales, es decir, que en forma natural le hace
falta la vida de relación. Y al existir esa relación de manera necesaria, como algo
derivado de sus calidades intrínsecas de persona humana, esa convivencia sólo
marchará de manera armónica si se encuentra regulada por un orden jurídico que
señale los lineamientos de las acciones de los sujetos de esas relaciones, señalando
las esferas precisas de sus derechos y de sus deberes. Ése orden jurídico entraña,
como requisito esencial, su imposición imperativa para que tenga validez como tal,
y ese imposición entraña, a su vez la existencia de un poder que la efectué; así
aparecen justificados todos los elementos del Estado. Por eso cae por su base la
doctrina anarquista, que niega la necesidad del poder y por ello combate su
existencia. Como dice Jellinek, si se acepta como buena la doctrina de que la
voluntad racional individual ha de ser el fundamento último de las instituciones
sociales, resulta imposible la coacción jurídica y lo que realmente aparece en este
carácter es llanamente la fuerza.

El socialismo, que considera al Estado como un episodio histórico, es decir como

algo que ha existido y existe, pero que desaparecerá, no es sino una transformación
dulcificada del anarquismo. Su tópica "sociedad sin clases" se convertirá en un
régimen epidérmico que impondrá la masa de gobernado sus decisiones y
condicionadas para dirigir la economía colectiva, como sucedió en la URSS. Sólo el
orden jurídico puede salvar al Estado; su ausencia significa la desorganización y el
desplome de la comunidad política. Ya hemos visto que el Estado no se confunde
con el Derecho, pero que este, el orden jurídico, es un ingrediente tan necesario, que
sin él, el Estado deja de serlo para convertirse en un simple fenómeno de fuerza. Sin
Estado y sin Derecho, la sociedad caería en la guerra de todos contra todos de que
habla Hobbes. Pero esa misma situación anárquica llevaría a la existencia renovada
de organizaciones políticas, no creadas por acuerdo de voluntades, sino surgidas de
los hechos, como ha sucedido en las épocas de revueltas, que tan profusamente
aparece en la Historia. Esas revueltas terminan con el nacimiento de organizaciones
políticas más poderosas que nunca.

Por tanto, el problema de la justificación del Estado coincide en esencia con el

problema de la justificación de la existencia del orden jurídico. Aristóteles resolvió
en parte esa cuestión en La Política, al observar la naturaleza social del hombre, que
sólo puede alcanzar su perfección en el Estado.

Por otra parte, la justificación científica del Estado ha de tender a proporcionar los
principios metafísicos universales que apoyen la existencia de todo el Estado, en
abstracto, fuera del tiempo; de todo Estado que haya existido, existe y de todo
Estado posible.
Ha de obtenerse un patrón que permita definir la calidad ética de cualquier
organización política. Esto no significa que han de proporcionarse los moldes
complejos constitucionales del Estado, sino las raíces hondas que justifiquen su
existencia.

Como dice Jellinek: "Si el Estado está justificado para hoy y para el futuro, es que
existe en él la exigencia de que ha de acompañarlo en su vida un contenido material
justificable; el Estado en su forma concreta, en la variedad de sus manifestaciones,
sólo aparecen justificado mediante los fines que ejecuta; de que queda con doctrina
de justificación tenga necesidad de completarse con la doctrina de los fines del
Estado."

Concepto de Política.

Política debe entenderse como la interrelación social. Lo jurídico y lo económico

son manifestaciones de la política y de la actividad política del agente de un estado.

La política es la realización de los pensamientos, ideas, ideales, voliciones y

querencias del zooon politikon.

La política, en su aceptación más amplia y general, significa todo lo que se refiere al

Estado. Puede ser considerada como ciencia o como arte.

En cuanto a ciencia se refiere al estado convertido en objeto de conocimiento. Es la

ciencia política en sentido amplio (lato sensu), sin distinción o especificación de los
extintos tipos de saber que contribuyen a formarla.

Esta ciencia política lato sensu, atendiendo a su objeto material, que es el estado en
su totalidad, es única. Pero en atención a su objeto formal se multiplica en una serie
de disciplinas políticas que difieren entre sí tanto por el aspecto del estado que
estudian, como por el método que aplican y el fin que persiguen.

En atención a su grado de generalidad las disciplinas políticas se clasificaron en tres

grandes grupos: los fundamentales, las especialidades y las auxiliares.

Las disciplinas políticas fundamentales consideran al estado íntegramente; pero bajo

puntos de vista diversos: la Filosofía Política, bajo el punto de vista del saber
histórico; y la ciencia política stricto sensu (llamada también ciencia filosófico-
histórica de la política o ciencia crítica del estado), bajo el punto de vista del saber
científico. La teoría del Estado es la disciplina compleja que aprovecha los métodos
de las disciplinas políticas fundamentales, recoge sus resultados y los sintetiza y
organiza sistemáticamente según criterios que le son propias.

La disciplina política especial se integra de dos maneras:

• Considerando partes específicas o capítulos particulares de los estudios políticos

fundamentales: así, teoría de la población, teoría del territorio, teoría del
gobierno, teoría de la soberanía del Estado.
 • Considerando el Estado indirectamente, bajo el punto de vista de otras
disciplinas científicas: así, la Sociología Política, la Economía Política, la
Psicología Política, el Derecho político.

Las disciplinas políticas auxiliares son aquellos estudios científicos que con sus
resultados contribuyen a un mejor conocimiento del Estado, especialmente de sus
elementos componentes. Así, la Antropología Social, la Demografía, la Estadística,
referentes a la población; la Geografía, la Geología y sus diversas ramas, que se
refieren al poder político y a la acción política.

Es más aceptable la afirmación de Radbruch de que la política es la actividad está

relacionada con el poder público, siempre que condicionemos este poder público a
la realización de la justicia que, en definitiva, sigue siendo la virtud de dar a cada
quien lo suyo. "A los iguales según su igualdad. Ya los desiguales de acuerdo a su
desigualdad" (Aristóteles). Nos convence más a hacer la distinción de política con lo
político, consiste aquélla en la idea del bien público, cuyo modelo deberá
condicionar a éstas. Precisamente este idea es el fin que persiguen la organización
política: el poder supremo, el derecho y ha de normar y condicionar la conducta del
gobernante, pues todo acto político implica la realización de lo político. La política
implica el arquetipo axiológico que deberá iluminar la acción política.

La ciencia política, la sociedad política y el estado son el resultado de la acción

dinámica, que aquel hombre político modifica o se propone modificar los
ordenamientos jurídicos de sistemas políticos con un enfoque parcial,
sustituyéndolos por nuevos elementos renovadores.

Los politólogos denominan a la dinámica política, como el proceso de renovación

ante la necesidad de los cambios. Difícilmente la sustitución puede ser aceptada, si
no conlleva la realización, la idea del progreso actual.

En definitiva la política no es sino la transformación de las tendencias sociales en

formas políticas (Nicolás Haterman).

La política práctica es una toma de la medida del poder del contrincante.

Dijimos que lo político es la interacción social, ya que lo político es cuando

posibilita la vida del hombre dentro de su ámbito social. La política es la actividad
de esta interrelación. Lo político es siempre un deber ser, una esencia una norma
que guía al hombre político.

2. Las Formas de Organización Política

Monarquía

Monarquía, forma del Estado en la que una persona tiene derecho a reinar como
cabeza del mismo, en general por vía hereditaria, con carácter vitalicio. El poder del
rey puede ser absoluto o estar muy limitado, como es usual en las monarquías
actuales sometidas a regulación constitucional en la mayoría de los casos. El nombre
con que gobiernan varía según las zonas y las estructuras jurídicas de su gobierno
(reyes y reinas, emperadores y emperatrices y zares y Káiseres).
A través de la historia muchos monarcas han ostentado poder absoluto, a veces
sobre la base de su supuesta divinidad. En el antiguo Egipto, por ejemplo, el faraón
era una deidad, al igual que algunos gobernantes orientales. El sistema imperial en
China otorgaba al emperador el poder supremo y la mayoría de los Estados de la
antigua India eran monarquías. En la edad media la monarquía se había extendido
por toda Europa, fundamentada muchas veces en la necesidad de un dirigente
autoritario que pudiese convocar y dirigir a las tropas necesarias para la defensa del
territorio. Las monarquías europeas eran dinásticas: el hijo mayor o el descendiente
varón más próximo heredaba el trono. Como muchos dirigentes medievales obtenían
soldados y armas de los señores feudales, dependían así de la lealtad de la nobleza
para mantener su poder.

Con el declive del feudalismo y la aparición de los Estados nacionales, el poder fue
centralizado en un solo soberano. En principio estos gobernantes eran apoyados por
la naciente clase media o burguesía, que se beneficiaba de la existencia de un
gobierno central fuerte que mantuviese el orden y una situación estable para el
desarrollo del comercio. Entre los siglos XVI y XVII, los monarcas absolutos como
el rey Enrique VIII en Inglaterra y el rey Luis XIV de Francia gobernaron los países
europeos. Los abusos de poder y la insatisfacción creciente de la burguesía ayudaron
a la caída de muchas monarquías absolutas: las revoluciones en Inglaterra en el siglo
XVII y en Francia en el XVIII marcaron hitos en la limitación del poder absoluto.

La idea moderna de una monarquía limitada constitucionalmente se consolidó con

lentitud en la mayor parte de Europa. Durante el siglo XIX el poder parlamentario
creció mientras que disminuía el poder del monarca, incluso monarquías
occidentales dejaron de existir después de la I Guerra Mundial, como las de Rusia,
Alemania y Austria. En algunos casos otras fueron sustituidas por gobiernos
comunistas. Aún sobreviven algunas monarquías constitucionales, ante todo como
símbolos de la unidad nacional. Entre las más antiguas están las de la Gran Bretaña,
España, los Países Bajos, Noruega, Suecia, Dinamarca y Bélgica.

Orígenes legendarios en Roma.-

Según la leyenda, Roma fue fundada en el 753 a.C. por Rómulo y Remo, los
hermanos gemelos hijos de Rea Silvia, una virgen vestal hija de Numitor, rey de la
cercana Alba Longa (en el antiguo Lacio). Una tradición más antigua remonta la
ascendencia de lo romanos a los troyanos y a su líder Eneas, cuyo hijo Ascanio o
Julo fue el fundador y el primer rey de Alba Longa. Los relatos sobre el reinado de
Rómulo destacan el rapto de las sabinas y la guerra contra los sabinos, dirigidos por
Tito Tacio, y señalan también la unión de los pueblos latino y sabino. La referencia
a los tres pueblos en la leyenda de Rómulo (ramnes o ramneses; titios, equiparados a
los sabinos; y lúceres, los etruscos), que formaban parte de un nuevo Estado, sugiere
que Roma fue creada por una amalgama de latinos, sabinos y etruscos.

Los reyes de Roma.-

Los siete reyes del período monárquico y las fechas que tradicionalmente se le
asignan son: Rómulo (753-715 a.C.); Numa Pompilio (715-676 o 672 a.C.), a quien
se le atribuyó la introducción de muchas costumbres religiosas; Tulio Hostilio (673-
641 a.C.), un rey belicoso que destruyó Alba Longa y luchó contra los sabinos;
Anco Marcio (641-616 a.C.) , de quien se dice que construyó el puerto de Ostia y
que capturo muchas ciudades latinas, transfiriendo sus habitantes a Roma; Lucio
Tarquino Prisco (616-578 a.C.), célebre tanto por sus hazañas militares contra los
pueblos vecinos como por la construcción de edificios públicos en Roma; Servio
Tulio (578-534 a.C.), famoso por su nueva constitución y por ensanchar los límites
de la ciudad; y Lucio Tarquino el Soberbio (534-510 a. C.), el séptimo y último rey ,
desterrado cuando su hijo violó a Lucrecia, esposa de un pariente. Una vez
desterrado tarquino los intentos de las ciudades etruscas o latinas de restituirlo en el
trono de Roma no tuvieron éxito.

La organización de la Monarquía romana.-

Aunque los nombres, fechas y sucesos del período real se cree que pertenecen a la
ficción, existen pruebas sólidas de la existencia de una antigua monarquía, del
crecimiento de Roma y sus luchas con los pueblos vecinos, de la conquista etrusca
de Roma y del establecimiento de una dinastía de príncipes etruscos, simbolizada
por el mandato de los Tarquinos, de su derrocamiento y de la abolición de la
monarquía.También es probable la existencia de cierta organización social y
política, como la división de los habitantes en dos clases: de un lado, los patricios,
los cuales poseía derechos políticos y formaban el populus o pueblos, y sus
subordinados, conocidos como clientes; y, de otro la plebe, que en un principio no
tenían categoría política. Al rex o rey, que ocupaba el cargo de por vida, lo elegía de
entre los patricios el Senado (Senatus) o Consejo de Ancianos (patres).El rey era
responsable de convocar al populus a la guerra y de dirigir al Ejército en la
batalla.En los desfiles era precedido por los funcionarios, conocidos como lictores,
que portaban las fasces, símbolo del poder y del castigo. También era el juez
supremo en todos los pleitos civiles y penales.El Senado sólo daba su consejo
cuando el rey decidía consultarlo, aunque sus miembros poseían gran autoridad
moral, ya que sus cargos también eran vitalicios. En un principio sólo los patricios
podían llevar armas en defensa del Estado. Parece que hubo una importante reforma
militar, conocida como reforma Servia, ya que posiblemente tuvo lugar durante el
mandato de Servio Tulio, en el siglo VI a.C. Para entonces, la plebe podía adquirir
propiedades y, según la reforma, todos los propietarios, tanto los patricios como los
plebeyos, estaban obligados a servir en el Ejército, donde se le designaba un rango
de acuerdo con su riqueza. Este plan, aunque al principio servía a un propósito
puramente militar, preparó el terreno para la gran lucha política entre patricios y
plebeyos que tuvo lugar durante los primeros siglos de la República romana.

República

República (del latín res publica, `la cosa pública`), forma de Estado basado en el
concepto de que la soberanía reside en el pueblo, quien delega el poder de gobernar
en su nombre a un grupo de representantes elegidos. En la práctica este concepto ha
sido, sin embargo, ampliado, distorsionado y corrompido de diversas formas, por lo
que se hace difícil dar una definición unívoca del término. Para empezar, es
importante diferenciar entre república y democracia. En el estado republicano
teórico, en el que el gobierno se convierte en portavoz de los deseos del pueblo que
lo han elegido, república y democracia pueden ser dos conceptos idénticos (existen
también las monarquías democráticas). Pero las repúblicas que se han dado a lo
largo de la historia nunca se han ajustado a un único modelo teórico, y en el siglo
XX la república ha servido de forma de Estado a regímenes democráticos pero
también a regimenes de partido único y dictaduras. En realidad, la república ha
pasado designar a todo Estado cuya jefatura es responsabilidad de un presidente, o
figura similar, y no de un monarca.

Teorías republicanas.-

Gran parte de la confusión que rodea al concepto del republicanismo puede

remontarse ya a los escritos de Platón y Aristóteles. La República de Platón presenta
un Estado ideal sobre lo que él considera los elementos básicos del alma humana: el
apetito, la razón y el ánimo. De acuerdo con esto, su República ideal estaba
compuesta por tres grupos diferenciados: una clase comercial (identificada con el
apetito), una clase ejecutiva (equivalente a la razón) integrada por administradores y
soldados responsables del cumplimiento de las leyes, y por último los guardianes
por reyes filósofos (el animo) que ejercerían como legisladores. Como Platón
confiaba a los guardianes, un pequeño grupo seleccionado, la responsabilidad de
mantener una polis organizada con armonía, el republicanismo es a menudo
asociado con los fines o metas establecidos por un pequeño sector de la comunidad
que puede percibir lo que constituye el bien común.

La Política de Aristóteles presenta otro concepto de orden republicano,

planteamiento que ha prevalecido en la mayor parte del mundo occidental.
Aristóteles clasificaba a los gobiernos basándose en quien nos dirigía: uno, unos
pocos, o muchos. Dentro de estas categorías distinguía entre formas buenas y malas
del gobierno: monarquía (buena) contra tiranía, aristocracia (buena) frente a
oligarquía, cuya principal diferencia consistía en que los dirigentes gobernaran por
el bien del Estado o en beneficio de sus propios intereses.

Uno de los aspectos más pertinentes para el republicanismo del mundo occidental
esa distinción que hace Aristóteles entre democracia, la forma malas del gobierno de
los muchos, y politeia, su contrario, la forma buena. El filósofo creía que las
democracias que caerían en un período de turbulencia e inestabilidad porque los
pobres, que según su pensamiento se convertirían en la mayoría, intentaría conseguir
una igual social y económica que ahogaría la iniciativa individual. Por el contrario,
la politeia, con una clase media capaz de resolver con justicia conflictos entre ricos
y pobres, permitiría el gobierno de los muchos sin los problemas y el caos asociados
con los regímenes organizados.

James Madison, a menudo llamado "padre de la Constitución de Estados Unidos",

definía la república en términos parecidos a los de la politeia aristotélica. Según el,
las repúblicas eran sistemas de gobierno que posibilitaban el control directo o
indirecto del pueblo sobre sus gobernantes. Advirtió, sin embargo, sobre los efectos
de las facciones mayoritarias e insistió en los derechos de las minorías.

El concepto madisoniano de republicanismo coincide con el aristotélico de politeia

en muchas dimensiones importantes, pero ambos son diferentes en esencia de la idea
platoniana. A Madison y Aristóteles les preocupaba en medio con el que se pudiera
asegurar un gobierno justo y estable. Para esto Aristóteles se apoyaba en una clase
media predominante y Madison, con un concepto más amplio, propugnaba una
república en el que los distintos intereses se supervisasen y controlasen entre sí.
Madison también hacía hincapié en la elección de representantes por parte del
pueblo, ya que éstos sacrificarían con menor probabilidad el bien público de lo que
lo haría la mayoría de la gente. Según escribió Madison, las democracias puras, en
las que el pueblo gobernaba de forma directa, "siempre han sido espectáculos de
turbulencia y de enfrentamiento".

Las Repúblicas modernas.-

La era del republicanismo moderno comenzó con la guerra de la Independencia

estadounidense (1775-1783) y la Revolución Francesa (1789-1799). Aunque ya
existían elementos de gobierno republicano en las instituciones administrativas de
las colonias británicas en América, el republicanismo no se convirtió en
características dominantes del pensamiento político estadounidense hasta que los
colonos declararon su independencia. El establecimiento de Estados Unidos como
república federal, con un sistema integrado por tres poderes coordinados pero
independientes, sentó un precedente que sería luego muy limitado tanto en Europa
como en otras partes del mundo.

La Revolución Francesa introdujo también el primer Estado nacional republicano en

Europa. Basado en el sufragio, al igual que su predecesor estadounidense, enunció
los principios fundamentales de libertad. Aunque esta I República francesa no duró
mucho, su repercusión en la sociedad francesa y europea en general fue continua.
Para muchos historiadores las Guerras Napoleónicas que estallaron acto seguido
fueron en esencia una expansión militar del asalto político contra los restos de la
estructura del Antiguo Régimen en el continente, que con el tiempo desembocó en
una nueva era del republicanismo.

Durante el siglo XIX la lucha revolucionaria tuvo, allá donde ésta se produjera, la
instauración de la república como inmediata consecuencia. Así el proceso de
emancipación de América Latina respecto de España trajo consigo una innumerable
cantidad de regímenes republicanos unidos a la independencia de los nuevos estados
que los adoptaban, ya fuesen repúblicas unitarias o federales, tales como la
República de la Gran Colombia o las Providencias Unidas del Centro de América.

En el siglo XX se produjeron dos oleadas de formación de nuevos estados

republicanos, coincidieron con el final de las guerras mundiales. Casi todos los
estados de reciente independencia se organizaron como repúblicas, aunque algunos
surgidos tras la I Guerra Mundial emprendieron su andadura como monarquías

La revolución Rusa de 1917 y la consiguiente transformación del Imperio Ruso en

la Unión de la República Socialista Soviética (URSS) abrieron un nuevo capítulo en
la historia del republicanismo. La evolución da la URSS hasta convertirse en un
Estado totalitario de partido único volvió a demostrar que república y democracia no
son términos sinónimos, hecho que se haría más evidente tras la II Guerra Mundial,
cuando todos los estados de Europa Oriental se constituyeron como "repúblicas
populares" bajo la tutela de la URSS.

De las muchas nuevas repúblicas fundadas desde la II Guerra Mundial, la mayoría,

en realidad, ha demostrado una tendencia definida a separarse de los ideales
democráticos y a asumir por el contrario el carácter de oligarquías, estados de
partido único o dictaduras militares. Los países que se encuentran en proceso de
desarrollo económico y político surgidos tras la liquidación de los imperios
coloniales europeos supusieron profundos problemas para las repúblicas
democráticas. Uno de estos problemas era el planteamiento de si un gobierno
realmente representativo podía ser elegido por votantes analfabetos y mal
informados. Otro era cómo establecer un gobierno mayoritario dentro de sociedades
asentadas sobre estructuras tribales. El peso de las tradiciones inculcadas, por una
parte, y la introducción de nuevas ideológicas doctrinarias, por otra, no hacían sino
añadir otro elemento más de caos. En la mayor parte de los casos, el resultado fue
un gobierno autoritario unipersonal, unipartidista o militar. Es por eso por lo que, el
último cuarto del siglo XX, aunque más de la mitad de las naciones del mundo se
autodenominen repúblicas, sólo algunas pueden ser consideradas de hecho como
democracias.

En España, solo dos y muy efímeras han sido las experiencias republicanas. La I
república (1873-1874) estuvo caracterizada por el intento de modernizar y
democratizar el estado, pero la precaria situación que atravesaba España hizo que la
inestabilidad fuese su nota básica. La II República (1931-1939), especialmente
durante los llamados periodos del Bienio Reformador (1931-1933) y del Frente
Popular (1936) luchó por extraer a España de unas estructuras marcadamente
ligadas al Antiguo Régimen; las fuerzas de éste se rebelaron y el resultado fue una
Guerra Civil que desembocaría en una dictadura que se prolongaría durante casi 40
años.

Imperio

Organización política en la que un Estado extiende su poder sobre otros países: el

imperio austro-húngaro.

Conjunto de los Estados sometidos a un emperador: el imperio romano.

Espacio de tiempo que dura el gobierno de un emperador: aquello sucedió durante el

imperio napoleónico.

Antecedentes.-

Una vez concluida las Guerra Napoleónicas en 1815, el conjunto de territorios

gobernados por la Casa de Habsurgo (hasta 1806 Sacro Imperio Romano Germánico
e Imperio Austriaco desde 1804) , volvió a recuperar su posición de gran potencial
europeo tuvo que hacer frente a una serie de amenazas: en el interior, los diversos
grupos nacionalista de los territorios que conformaban el Imperio y los liberales
insatisfechos con el régimen absolutista y centralizado desafiaban el poder ; en el
exterior, estados como los reinos de Piamonte-Cerdeña y Prusia se mostraban
recelosos de la posición dominante que el Imperio había alcanzado en la península
Itálica y en Alemania gracias al Congreso de Viena de 1815. Los gobernantes de la
Casa de Habsburgo consiguieron hacer frente a estas presiones durante casi medio
siglo con la ayuda del Ejército, la Iglesia católica y la burocracia, y con la tolerancia
benevolente-y en ocasiones el apoyo armado- de Gran Bretaña y Rusia, dos de las
grandes potencias con las que estuvieron aliados en la coalición antinapoleónica.
De este modo, Austria-Hungría emergió en medio de la confusión creada por los
experimentos constitucionales, los conflictos políticos y las guerras provocadas por
las revoluciones que tuvieron lugar en Europa central en 1848 y 1849. En marzo de
1848, una revuelta liberal en Viena que acabó con el régimen centralista y
conservador del canciller austriaco Klemens Metternich y que pronto se extendió
por diversos territorios del Imperio que reivindicaban mayor autonomía política y
parecían abocados a desmembrarlos. Sin embargo, el ejército sofocó las revueltas,
aunque el emperador Fernando I abdicó en 1848 a favor de su sobrino Francisco
José I, que ejerció el poder de forma absoluta hasta su fallecimiento y 1916.

No obstante, existían graves complicaciones. Hace 1859, el imperio austriaco,

después de haber perdido respaldo de Rusia a causa de su neutralidad durante la
guerra Crimea (1853-1856), había sido prácticamente derrotada en la península
Itálica por Francia y el reino de Piamonte Cerdeña (que amalgamada el proceso de
unificación italiana), con la consiguiente pérdida de los territorios ocupados en
1815. Además, tenía que hacer frente a la creciente oposición de Prusía a su
autoridad como líder de la Confederación Germánica. La debilidad interna del
Imperio agravaba esos problemas: después de la derrota ante los independentistas
italianos en 1859, el emperador Francisco José I habían tenido que mantener algunas
fuerzas en Hungría para reprimir posibles rebeliones provocadas por el descontento
del pueblo; por otro lado, de la situación financiera no mejoraba debido a la
resistencia de la burguesía liberal alemana a proporcionar ayuda económica a un
régimen absolutista y opuesto a la unificación alemana. Por ello, los primeros años
de la década de 1860 fueron testigos de diversas experiencias constitucionales
destinadas a proporcionar al Imperio armonía interna y a equipararle adecuadamente
para defender sus otros intereses en Europa central.

En virtud de la Patente de febrero de 1861 quedaba implantado un régimen

constitucional que fue bien aceptado por los súbditos de los territorios alemanes,
pese a ser boicoteados por los húngaros y no contar con aprobación de muchos
eslavos (entre otras cuestiones, la lengua alemana establecía como idioma oficial del
imperio). Sin embargo, los intentos llevados a cabo en 1866 para alcanzar un
acuerdo político con Hungría cedieron desplazados ese mismo año por la derrota de
Imperio Austriaco, en la Guerra Austro-prusiana, y la disolución de la
Confederación Germánica.

El auge del sistema: 1867-1895.-

Austria-Hungría disfrutó de una cierta tranquilidad tanto en el interior como en el

exterior durante que los 20 años siguientes a 1867. A calma acabó por prevalecer en
Hungría gracias al gobierno firme de Kalamán Tisza, a pesar de que su partido de
liberales ideales al Compromiso de 1867 continuó manteniendo una actitud hostil
hacia aquellas nacionalidades del reino húngaro que se negaron adoptar la cultura
magiar. Austria atravesó un periodo de reformas y prosperidad bajo los gobiernos
liberales "alemanes" (1867-1869), que fueron seguidos de "anillo de hierro", como
se conoció a una coalición compuesta por eslavos y sectores conservadores,
aristocráticos y radicales, encabezada por el amigo personal de Francisco José I, el
conde Eduard Taaffe (1879-1893), que luchó con cierto éxito para mantener a los
nacionalistas "en un estado moderado de insatisfacción".
Hacia 1871, los problemas de la Monarquía Dual en política exterior se habían
simplificado tras la retirada de Imperio de las regiones que ocuparon el recién
unificado reino de Italia y el flamante II Imperio Alemán. Su principal interés a
partir de entonces se centró al mantener su situación económica, conservar su
posición con gran potencia para la región de los Balcanes y, sobre todo, evitar que
algunos estados (como Serbia o Rumania) rebasarán sus fronteras y reclamarán la
anexión de los territorios rumanos y eslavos dominados por ella. Es obvio que este
peligro sólo se haría efectivo en el caso de que tales estados consiguieran el apoyo
de una gran potencia. La dinastía Habsburgo, en su afán por anticiparse a ésta fatal
combinación, mostró un alto grado de flexibilidad ingenio al adaptarse a la
cambiante situación internacional durante los cuarenta años siguientes a la
proclamación del Compromiso. La guerra no resultaba una opción deseable en
modo alguno si se tenía en cuenta la relativa

Debilidad de la Monarquía Dual y las derrotas que había sufrido Francisco José I en
la década de 1850 1870; además, los magiares, los súbditos más belicosos y
antirusos, nunca consiguieron influir en la política exterior de Austral-Hungría.

Los ministros de Asuntos Exteriores de Francisco José I manejaron acertadamente

las distintas opciones posibles durante la década de 1870 y 1880; siempre en alianza
con la Alemania gobernada por el canciller Otton von Bismarck consiguieran resistir
los intentos rusos por ampliar sus territorios en los Balcanes: también lograron el
apoyo de la Gran Bretaña en el Congreso de Berlín (1878), en el que el Imperio
Austro-Húngaro consiguió impedir la formación de un gran Estado serbio en su
frontera meridional, encargado de la administración de Bosnia-Herzegovina; y
pactaron con Gran Bretaña en Italia la Entente Mediterránea de 1008 567, acuerdo
apoyado por Alemania a pesar de la caída del cauteloso Bismarck en 1890. Los
representantes del Imperio establecieron pactos defensivos (con el II Imperio
Alemán en 1879 y con Rumania en 1883) ante el temor de una ataque directo por
parte de Rusia; firmaron acuerdos para neutralizar y controlar a las naciones
susceptibles de crear conflictos (con Servía en 1881; con Italia-que se unió al pacto
firmado con Alemania, formando la triple Alianza-en 1882, y con Rumania en
1883); llegaron incluso a negociar tratados con Rusia, aunque presionados por
Bismarck, interesado en estabilizar la situación de los Balcanes durante varios años:
se formó así la liga de los Tres Emperadores (1872-1878), que agrupó a los imperios
Ruso, Alemán y Austro-Húngaro y se transformó en alianza de los Tres
Emperadores (1881-1887). Todas estas gestiones permitieron a la Monarquía Dual
salvaguardar su integridad sin llegar guerra.

La primera guerra mundial y la desaparición del Imperio Austro-Húngaro: 1914-

1918.-

Austro-Hungría formó parte de los llamados Imperios Centrales que se enfrentaron

con las potencias asociadas (los estados conocidos como aliados) en la I Guerra
Mundial, iniciada en julio de 1914. Por irónico que pueda parecer, playeras inicio
para preservar la posición del Imperio Austro-Húngaro como gran potencia
independiente fue la que provocó su declive, incluso antes de que tuviera lugar la
derrota y la disolución de la Monarquía Dual. El Imperio, que no tenía posibilidades
de entenderse con Gran Bretaña y Rusia dependía totalmente de su alianza con
Alemania, en cuyos planes de expansión en Europa no tenía cabida una Austria-
Hungría independiente. Sus fracasos militares sólo incrementaron su dependencia
militar y económica de su poderoso aliado; incluso las victorias-en Polonia y más
tarde en los Balcanes-únicamente provocaron reñidas disputas sobre reparto de
territorios que concluían con resultados humillantes para la Monarquía Dual.

El emperador austro-húngaro Carlos I, que había sucedido en 1916 a su abuelo

Francisco José I, intentó afirmar una paz por separado en 1917, pero su plan fracasó
a causa de las reclamaciones electorales de Italia. Además, cuando se tuvo noticia de
este hecho, se creó un profundo malestar entre los alemanes residentes en el imperio
Austro-Húngaro y fuera de él que forzó al Emperador a someterse al dominio de
Alemania en casi todos los aspectos por medio del Tratado de Spa, firmado en mayo
de 1918 en la ciudad anónima venta y cuartel general del emperador alemán
Guillermo II. Sin embargo, hasta ése momento no parecía evidente en modo alguno
que la derrota supusiera la disolución de la Monarquía Dual.

Los detractores del sistema creado en 1867 seguían limitando sus reclamaciones a la
consecución de una mayor influencia en el interior, sin incluir la independencia con
respecto al Imperio; además, aquellos estados que habían presentado demandas
territoriales ante la Monarquía Dual fueron derrotados hacia 1917. Occidente
continuaba respaldando la existencia de Imperio como un medio de controlar el
poder de Alemania en la Europa de la posguerra, siempre que Austro-Hungría fuera
capaz de demostrar su independencia mediante una reforma federal que pusiera fin
al dominio de los alemanes y de las elites magiares que gobernaban el Estado en
virtud del sistema de 1867.

Las potencias vencedoras en el conflicto mundial decidieron apoyar las demandas

de los grupos nacionalistas a favor de la disolución del Imperio ante la negativa de
los magiares a comité tal reforma y su desafiante seguridad en la victoria de
Alemania, con la que se preservaría el orden establecido. La derrota del Ejército
Imperial en el otoño de 1918 aceleró los acontecimientos, y finalmente se produjo la
disolución de la Monarquía Dual. El último emperador austriaco, Carlos I, abdicó en
noviembre y, pocos días después en Austria y en Hungría se proclamaron las
respectivas repúblicas que ponían definitivo punto y final a existencia de Imperio
Austro-Húngaro.

El reconocimiento internacional llegaría poco después: por medio del Tratados de

Saint-Germain-en-Laye (10 de septiembre de 1919), Austria se convertía en un
Estado que vio reducidas sus posesiones territoriales de forma notable; en tanto que,
según lo acordado en el Tratado de Trianón (4 de junio de 1920), Hungría pasaba
hacer un Estado independiente que perdía la mayor parte de su superficie y la mitad
de su población.

Feudalismo

Los orígenes de las instituciones feudo-vasalláticas deben buscarse en la monarquía

franca durante la época merovingia y particularmente entre los países comprendidos
entre el Loira y el Rhin, que constituyeron su núcleo. En los siglos VI y VII el
estado franco conoce una situación frecuentemente inestable y muy a menudo
anárquica. La costumbre de repartir, a la muerte del rey, el territorio entre sus hijos,
las consiguientes guerras entre los herederos, las luchas entre las aristocracias
regionales son motivos, constantemente renovados, de inseguridad. Era éste un
ambiente inmejorable para la formación de clientelas, especialmente de clientelas
armadas; muchas personas tenían necesidad de protección e iban a pedirla a
cualquier personaje poderoso: la contrapartida de tal protección es siempre una
forma cualquiera de servicio. Para los grandes, para los que tenían un papel que
desempeñar en los acontecimientos antes aludidos, o que intentaban sacar algún
provecho de ellos para consolidar o extender su poder y sus riquezas, era casi una
necesidad disponer de hombres que se sintieran personalmente ligados a ellos y de
los cuales pudieran usar como guerreros privados. El acto jurídico a través del cual
un hombre libre entraba en el patrocinium de otro se denominó Commendatio
(recomendación) y su fórmula versaba de la siguiente manera:

"Al magnífico señor, _____________; yo, _____________. Teniendo en cuenta que

es perfectamente conocido de todos que yo no tengo con que alimentarme ni
vestirme, he decidido solicitar de vuestra compasión poder entregarme o
recomendarme a vuestro maimbour; lo cual he hecho: a saber, en la forma que
deberéis ayudarme y sostenerme tanto en lo que atañe a la vida como al vestido y en
la medida en que yo pueda serviros y merecer de vos. Y mientras viva deberé
serviros y respetaros como pueda hacerlo un hombre libre, y en todo el tiempo que
viva no tendré la facultad de sustraerme a vuestro poder o maimbour; sino que, por
el contrario, deberé permanecer todos los días de mi vida sometido a vuestro poder y
protección. Como consecuencia de tales hechos, ha sido convenido que si uno de
nosotros quisiera sustraerse a estos convenios, estará obligado a pagar a su co-
contratante _____________ monedas, y el convenio en sí continuara en vigor. Por
todo lo cual ha parecido bien que las partes hicieran redactar y confirmar dos actas
con el mismo contenido; lo cual hicieron."

Es decir, el recomendado debía servir y respetar a aquel que llama su dominus, su

señor; con la reserva, sin embargo, de que este servicio y este respeto estaban
limitados a todo lo que fuera compatible con la conservación de su cualidad de
hombre libre. El señor debía ayudar y sostener al recomendado en lo que respecta a
su manutención y vestido.

En un principio el señor mantenía directamente al recomendado, como por ejemplo

proporcionándole una ayuda en alimentos; sin embargo más tarde se hizo popular
otra forma. Ya que se vivía una época en que la agricultura representaba la actividad
económica por excelencia y una fuente de riquezas superior a todas las demás, podía
parecer suficiente ceder al recomendado una tierra destinada a asegurar su
sostenimiento. Esta tierra podía ser donada por el señor en plena propiedad al
recomendado, pero no se hacía de esa forma, el señor se la da en una especie de
arrendamiento (llamado tenencia), podía trabajarla y vivir en ella, pero a cambio
debía darle una cuota de lo cosechado, y lo más importante de todo, su lealtad en
momentos difíciles como las guerras. Lo cual va aparejado al aumento de poder del
señor feudal, y en cuanto más aumenta su poder, más recomendados buscan su
protección, desencadenando que se forme una clase social en extremo poderosa
formada únicamente por unas cuantas familias; los ejércitos feudales representaban
una amenaza a los reyes, por lo tanto, estos preferían ceder a las exigencias de los
señores feudales, lo cual los hizo aún más poderosos.

El Renacimiento
La palabra Renacimiento0 ha adquirido un significado muy amplio, se le emplea
para designar todo el periodo de transición que va de la Edad Media al mundo
moderno. Y, aunque sea posible trazar ciertos limites de esta época de transición, no
podemos señalar fechas fijas para indicar que el movimiento renacentista se llevo a
cabo entre tal y tal año, exactamente.

El Renacimiento surgió como un conjunto de cambios, ya que, por ejemplo, si

preguntamos a un estudioso del arte lo que entiende por Renacimiento, nos dirá que
es la revolución de la arquitectura, la pintura y la escultura por el descubrimiento de
los monumentos de la antigüedad; quienes se dedican al estudio de la literatura, de
la filosofía o de la teología ven en el Renacimiento la época en que se descubre los
antiguos manuscritos, asa pasión por todo lo antiguo y esos progresos realizados en
e campo de la filosofía y el criticismo que llevaron al certero conocimiento de los
clásicos, a un gusto renovado por la poesía, a nuevos sistemas de pensamiento, a un
análisis mas concienzudo de las cosas, y por ultimo, al sistema luterano y a la
emancipación de la conciencia, el movimiento renacentista atrae la atención del
historiador político, debido a la extinción del feudalismo, el desarrollo de las
grandes nacionalidades europeas, el auge de la monarquía, la limitación de los
poderes de la Iglesia, el entronizamiento de la Santa Sede como un reino italiano y,
en ultimo lugar, la gradual aparición de ese sentido de las libertades populares que
estallará bajo formas revolucionarias; el jurista nos describirá la disolución de las
ficciones legales basadas en las Falsas Decretales, el descubrimiento de un texto
autentico del Digesto romano, el esfuerzo por introducir un método racional en la
teoría de la moderna jurisprudencia, y abordar el estudio del Derecho internacional,
y así podríamos seguir y seguir con cada una de las ramas del conocimiento humano
que se beneficiaron y enriquecieron durante este periodo, mas sin embargo ninguna
de estas apreciaciones y ni siquiera todas ellas juntas podrían explicarnos ¿Qué es el
Renacimiento?

La historia del Renacimiento no es la historia de las artes, o las ciencias, o la

literatura, ni siquiera la historia de las naciones. Es algo más profundo: la historia de
la conquista por el espíritu humano, manifestado en las razas europeas, de la libertad
consciente de sí misma. No es un simple cambio político, una nueva moda en el
campo de las artes, la restauración de los cánones clásicos del gusto. Es un despunte
en el desarrollo del conocimiento humano.

Después de haberse derrumbado en el edificio del imperio romano, quedaba

descartada toda posibilidad inmediata de un renacer intelectual. Los pueblos
bárbaros que habían inundado Europa tenían que absorber su barbarismo: los
fragmentos de la civilización romana que sobrenadaban en aquel naufragio tenían
que ser destruidos o asimilados: las naciones germánicas tenían que recibir la
cultura y la religión de manos del pueblo por ellas sojuzgado; había que crear la
Iglesia y una nueva formada vieja idea del Imperio. Era necesario, además, que las
nuevas nacionalidades se definiesen y perfilasen, se las lenguas modernas se
plasmaran, que la paz sea asegurarse hasta cierto punto y la riqueza se acumulara,
condiciones todas ellas indispensables para el surgimiento del libre espíritu de la
humanidad. Por eso la primera nación en que estas condiciones se dieron fue
también la primera en inaugurar la nueva época. Italia pudo encabezar la era del
Renacimiento por que este país poseía una lengua, un clima propicio, un régimen de
libertad política y una cierta prosperidad comercial, cuando otras naciones
permanecían todavía en un estado de semibarbarie. Allí donde el espíritu humano
había sido enterrado con la decadencia del Imperio romano, allí volvía a surgir sobre
las ruinas de este Imperio.

El Renacimiento fue para el mundo moderno, la emancipación de la razón; en la

Edad Media, la actitud mental era la de la ignorante prosternación ante los ídolos de
la Iglesia, el dogma, la autoridad y el escolasticismo. Durante la Edad Media, el
conocimiento humano desacelero su paso, casi hasta quedarse estático, a lo que trajo
nuevos bríos el Renacimiento, durante él se descubrieron muchos documentos
invaluables, monumentos hermosos, los cuales vinieron a darle un nuevo impulso a
la (entonces) aletargada mente humana, ya que el hombre decidió retomar el
pensamiento de los clásicos, de los sabios y cultos romanos y griegos, esto trajo
consigo un despunte inigualable tanto en arte como en ciencia.

Todas las grandes naciones de Europa participaron en la obra del Renacimiento.

Pero no debe olvidarse, pues esa es la realidad histórica, que el verdadero
Renacimiento comenzó en Italia. Allí se desarrollaron las cualidades esenciales que
distinguen al mundo moderno del mundo antiguo y del mundo de la Edad Media.
Italia creó la nueva atmósfera espiritual, de cultura y de libertas intelectual que fue
el hálito de vida de las naciones europeas.

El Estado Moderno

Una de las principales interrogantes a resolver con respecto a este tema es ¿Por qué
surge el Estado moderno? De acuerdo con Hermann Heller, para que apareciera el
Estado tuvo que haber en primer lugar, una división del trabajo. Pero así mismo,
tuvo que haber interdependencia y cooperación. El Estado moderno aparece cuando
se han producido en Europa las siguientes causas: El Renacimiento, la Reforma
protestante, la expansión geográfica y sus descubrimientos

El Renacimiento trajo consigo el exclaustramiento del saber y la sabiduría, y la

ciencia que había sido privilegio de los monjes, sale del claustro y entra en las
universidades; el descubrimiento de América llevo a la expansión geográfica y el
gran provecho de los metales como base del intercambio mercantilista modifican la
estructura política de los poderes públicos, y surge el capitalismo, el mercantilismo,
etcétera. Todos estos acontecimientos de tipo práctico posibilitaron el surgimiento
del Estado moderno y su base de estructura económica, no exclusiva, pero si
fundamental, para la estructuración de la sociedad; estas son a grandes rasgos

Fundamentos del Estado moderno y sus tratadistas.-

• Soberanía (Bodino "Los Seis Libros de la Republica")

• El Estado como sujeto internacional (Grocio "El Derecho a la Guerra y a la
Paz")
• Respeto a los derechos del hombre (Altusio "Política")
• Representación política (Hobbes "El Leviatán")
• Democracia indirecta y constitucionalismo (Locke "Ensayo Sobre el Gobierno
Civil")
• Libertad axiológica y política (Rousseau "El Contrato Social")
• División de poderes (funcional) (Montesquieu "El Espíritu de las Leyes")
 • Separación de la Iglesia y del Estado (Paz de Westfalia)

Con todos estos elementos se constituye y estructura el Estado moderno, que no

aparece por casualidad ni porque alguien quiso que surgiera, sino que es un
problema de gestación de ideales que los hombres llevaron y llevan a cabo a través
de la actividad de las individuales del pueblo.

En 1648, con la paz de Westfalia que puso fin a la denominada Guerra de los
Treinta Años, aparece el Estado moderno. Separada la Iglesia del Estado, surgirá
éste con su elemento constitutivo específico: un supremo poder político, delegado
por el pueblo soberano. Su estructura orgánica, autoridad y Derecho, imperará en los
límites del territorio nacional. Las gentes asentadas tradicionalmente en él,
alcanzaron con el tiempo peculiaridades somáticas y físicas, psíquicas. A su
clasificación por grupos se les denomina razas. La creencia en su existencia, es el
núcleo nacional originario. Se pertenece a una raza. Si se cree en ella aparecerán los
nacionales y el concepto de Nación. Hacia el siglo XIX, los Estados de Derecho,
liberales y burgueses, se resumen bajo el rubro de Estado-Nación.

Siguiendo de nuevo a Heller podemos decir que el Estado se estructura a través de la

realidad práctica de los ámbitos de las gentes del Estado. En el siglo XX los
hombres se preocuparon al considerar que el Estado se convierte en un monstruo
que coarta la libertad del hombre y trataron de diluir la intervención del Estado en la
esfera privada del sujeto (la libertad del hombre) así aparecieron los nuevos
conceptos de la sociedad política.

Cabe mencionar que casi todas las definiciones modernas incluyen elementos
constitutivos del Estado, entre los cuales consideran una agrupación política y una
fuerza estatal; es decir, es casi generalizada la concepción estatal por parte de los
tratadistas.

El Estado moderno tiene:

• Un origen propio (desaparición de los poderes políticos privados señoriales; la

poliarquía medieval se trasforma en poder político supremo.
• Una estructura peculiar: capitalismo;
• Una organización estatal de acuerdo con la Norma Suprema, o Constitución del
Estado;
• Unos fundamentos teóricos, recogidos de los grandes tratadistas del pasado; y
• Una justificación que resuelve la eterna antinomia del hombre que obedece a la
ley y a la autoridad sin hacer dejación del respeto al principio de la dignidad
humana.

En el Estado moderno alcanza su mayor expresión la creencia de que el estado

existe por la interrelación de quehaceres sociales y en la convivencia que origina
esta interrelación.

3. El Estado como Forma de Organización Política

Elementos del Estado

El Estado suele definirse como la organización jurídica de una sociedad bajo un

poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. El poder político se
manifiesta a través de una serie de normas y de actos normativamente regulados, en
tanto que la población y el territorio constituyen los ámbitos personal y espacial de
la validez del orden jurídico. Se ha dicho que la ordenación jurídica bajo un poder
de mando es el elemento formal, mientras que la población y el territorio son los
elementos materiales del Estado.

EL TERRITORIO.- Suele definirse como la porción del espacio en que el Estado

ejercita su poder. Siendo éste de naturaleza jurídica sólo puede ejercitarse de
acuerdo con normas, cerradas o reconocidas por el propio Estado. El ámbito
espacial de validez de tales normas es precisamente el territorio en sentido político.

La significación del territorio se manifiesta, según Jellinek, en dos formas distintas,

una negativa, positiva la otra. La significación negativa consiste en que ningún
poder extraño puede ejercer su autoridad en este ámbito sin el consentimiento del
Estado; la positiva, en que todas las personas que viven en el mismo ámbito se
encuentran sujetas al poder estatal.

Como la autoridad política es el poder social supremo, colíguese de aquí en un

territorio sólo puede existir un Estado. El Principio de la "impenetrabilidad" sufre,
sin embargo, varias "excepciones aparentes" que Jellinek enumera en el siguiente
orden:

• En virtud de un condominio, o como debiera decirse, de un coimperium. Es

posible que dos o más Estados ejerzan conjuntamente su soberanía sobre un solo
territorio.
• En los Estados federales el territorio desempeña un doble papel desde el punto
de vista político, en cuanto el ámbito espacial de vigencia de los ordenamientos
jurídicos locales es al propio tiempo una porción del territorio de la Unión.
• Es también posible que un Estado, mediante la celebración de un trato. Permita a
otro que ejecute en su territorio ciertos actos de imperio.
• Por último y en virtud de ocupación militar, puede ocurrir que un territorio
quede total o parcialmente substraído al poder del Estado a que pertenece.
• Aun cuando el territorio representa el espacio en que tienen vigencia las normas
que el Estado crea o reconoce; hay que advertir que el poder de éste no se ejerce
directamente sobre dicho espacio, sino a través de las personas que integran la
población estatal.

Otro de los atributos del territorio es la indivisibilidad. Esta nota deriva de la misma
índole de la organización política. Si el Estado, en cuanto persona jurídica, es
indivisible, sus elementos han de serio igualmente. La idea de la divisibilidad sólo
puede admitirse dentro del marco de una concepción patrimonialista, y supone la
confusión de las nociones de dominium e imperium.

Conviene advertir que el ámbito en que el Estado ejercita su autoridad no es. Como
suele creerse, la superficie comprendida dentro de las fronteras. En realidad se trata
de un espacio tridimensional o, como dice Kelsen, de cuerpos, cónicos cuyos
vértices considéranse situados en el centro del globo. Sólo que el ámbito a que
aludimos no tiene límites hacia arriba, en cuanto el Derecho Internacional no ha
establecido todavía una zona de "aire libre", comparable al llamado espacio de "mar
libre".

LA POBLAClÓN.- Los hombres que pertenecen a un Estado componen la

población de éste. La población desempeña, desde el punto de vista jurídico. Un
papel doble. Puede, en efecto, ser considerada como objeto o como sujeto de la
actividad estatal. La doctrina que ahora exponemos tiene su antecedente en la
distinción, esbozada por Rousseau, entre súbditos y ciudadanos. En cambio
súbditos, los hombres que integran la población háyanse sometidos a la autoridad
política y, por tanto, forman el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos,
participan en la formación de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la
actividad del Estado. Es, pues, completamente falsa la tesis que concibe a ésta
dividida en dos personas distintas, no ligadas por vínculo jurídico alguno; el
soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra.

LA SOBERANIA.- Para un gran número de autores, la soberanía es un atributo

esencial del poder político. Dicho concepto puede ser caracterizado tanto
negativamente como en forma positiva. En su primer aspecto implica la negación de
cualquier poder superior al del Estado, es decir, la ausencia de limitaciones
impuestas al mismo por un poder extraño. El poder soberano es, por ende, el más
alto o supremo. Es, también, un poder independiente. El carácter de independencia
revelase, sobre todo, en las relaciones con otras potencias; la nota de supremacía
aparece de manera más clara en los vínculos internos del poder con los individuos y
colectividades que forman parte del Estado.

Para ciertos juristas, la soberanía tiene un tercer atributo. El poder soberano,

declaran, debe ser ilimitado o ilimitable. En la actualidad esta tesis suele ser
unánimemente repudiada. Aun cuando el poder soberano sea el más alto y no
dependa de ningún otro, hallase, sin embargo, sometido al derecho y, en tal sentido,
posee determinadas restricciones. Si el poder político fuese omnipotente dice
Jellinek- podría suprimir el orden jurídico, introducir la anarquía y, en una palabra,
destruirse a sí mismo. "El Estado puede, es verdad, elegir su constitución; pero es
imprescindible que tenga alguna. La anarquía es una posibilidad de hecho, no de
derecho".

Un estudio sobre el origen y evolución del mismo concepto revela que la soberanía
no es atributo esencial del poder del Estado. Hay, en efecto, Estados soberanos y no
soberanos. El de la Edad Media, por ejemplo, no tenía aquel atributo, pero era, no
obstante, Estado. Y, en nuestra época, los Estado miembros de una Federación no
son, relativamente a ésta, soberanos, ya que se encuentran sujetos a la constitución
general a las leyes federales.

División de Funciones

Una construcción tan complicada como el Estado, puede ser considerada desde
distintos puntos de vista, y por esto es dable someterla a diversas divisiones, para
comprender, tanto la estructura del Estado, cuanto la naturaleza de su ordenación
jurídica.
La separación de las cinco grandes ramas de ésta, a saber: asuntos exteriores, guerra,
justicia, hacienda e interior, indica solamente los problemas que el Estado se ha
puesto, pero no a sus actividades particulares. Se ha conservado hasta los tiempos
modernos la idea de los Derechos materiales de soberanía, a pesar del Derecho
Administrativo. La primera división legítima es la que se deja vislumbrarse en la
doctrina de la división de los poderes. Aun cuando esta teoría la haya rechazado la
ciencia alemana, ha aceptado, bajo el influjo de los franceses, la moderna doctrina
del Derecho Político.

La separación de las funciones corresponde a la división del trabajo entre los

órganos. Esto quedará justificado en tanto refiramos la diferencia de los órganos. A
la de las funciones, que es lo que se ha venido haciendo durante toda la historia de la
doctrina de éstas. Por esto, aún en los países en donde está reconocida la separación
de los poderes, no es posible realizarla de una manera completa, aun siendo
conscientes de que se desvían desde el principio. En los Estados Unidos, por
ejemplo, el Congreso declara la guerra y el Senado está cargado de aprobar actos
administrativos del presidente. Al presidente corresponde no solo un veto
suspensivo, sino absoluto, exactamente como un monarca que tuviera una
participación positiva en la legislación. Los jueces tienen derecho de interpretar la
constitucionalidad de éstas, los cual equivale a ejercer una actividad legislativa.

El gabinete necesita pertenecer al parlamento, y no en la forma, sino en los hechos,

es designado por éste el primer ministro y, por consiguiente, todo el gabinete de un
modo indirecto, conocen de cuestiones de justicia y administración. En vista de esto,
tenemos, pues, tres funciones materiales del Estado: legislación, jurisdicción y
administración. La legislación establece una norma jurídica abstracta que regula una
pluralidad de casos o un hecho individual. La jurisdicción fija en los casos
individuales del derecho incierto o cuestionable las situaciones e intereses jurídicos.
La administración resuelve problemas concretos de acuerdo con las normas jurídicas
o dentro de los límites de ésta. La separación de las funciones corresponde a la
separación de los órganos. Según su aspecto formal, divídanse las manifestaciones
de las actividades del Estado en actos formales de legislación, de administración y
de justicia.

Hallamos una unión de todas estas funciones materiales, especialmente, en los

órganos de la administración, cuya ordenación o autorización sólo puede hacerse en
forma de ley. Los tribunales ordinarios ejercen en una gran medida, a fin de
asegurar el derecho, funciones administrativas (por ejemplo: tutela, libros de
catastro, testamentos, etc.). Los poderes independientes forman entre si, al propio
tiempo, una red que enlaza unos con otros, influyéndose, mutuamente como
reguladores. En los conflictos hondos entre la administración y el poder legislativo,
podría el Estado, en muchas ocasiones, encontrarse detenido en su actividad; y estos
casos no pueden ser resueltos mediante la construcción de un poder legal para los
conflictos de Estado, sino por la Elevación de uno de los órganos en lucha con el
Estado. Ante la realidad política que se muestra en tales conflictos, quedan en
suspenso todas las teorías relativas a la igualdad de los poderes. Si hay algo que por
su naturaleza no sea susceptible de normas, es la iniciativa que en su parte más
importante corresponde a todo Gobierno. La administración posee, por tanto, un
campo de libre iniciativa, que puede ser limitado por reglas jurídicas, pero cuyo
contenido no es determinable por estas reglas. La administración, en sentido
material, contiene, pues, en si dos elementos: el de gobierno; y el de ejecución.
Aquél contienen la iniciativa y la reglamentación; este la aplicación de lo ordenado.

Relaciones de Estado-Nación

El Estado es una asociación política específica del hombre. La agrupación humana

que vive en el estado se denomina pueblo y los fines de esa agrupación son los de
realizar el bien común. Los medios de que se valen esos hombres para realizar este
bien común son el derecho y la autoridad de los gobernantes y esa agrupación u
organización política específica se denomina Estado.

El pueblo es la existencia por herencia de factores étnicos y políticos en una

agrupación humana: es una existencia y una creencia. Existen esos factores y se cree
en ellos. Cuando se esta en ellos y se tienen creencias sobre ellos se forma el
concepto de nación. Pues si el hombre del Estado no cree en la existencia de su
pueblo, no tiene conciencia de su existir y sin ella no se iniciara la nacionalidad. El
concepto es un problema de conciencia en la existencia del pueblo. De aquí que el
estado moderno adviene con la conciencia nacional.

La base del estado es el pueblo; ahora bien ¿Qué es el pueblo? Ya dijimos que posee
una serie de factores étnicos y políticos repetidos en el tiempo y mantenidos por la
tradición. Que de la serie de los factores étnicos hechos conciencia, surge la nación.
Y que los factores políticos sostenidos en la tradición forman el pueblo.

El pueblo, en la teoría de Hobbes, surge cuando el Heterogéneo de las voluntades

dispersas se transforma, a través del representante político, en una voluntad
homogénea. Cuando Luis XIV gobierna, lo hace no solo por su voluntad y su real
decisión, si no como poseedor de la voluntad del pueblo francés.

Ningún tirano se ha erigido en nombre propio para realizar su labor política, si no

que siempre, por conveniencia, dice representar y recoger la voluntad y los intereses
de los representados. La definición de Hobbes es correcta. Una muchedumbre se
transforma en pueblo y de agregado pasa a comunidad política, formando la
asociación que se denomina pueblo. Cuando aparece el representante político. Si
tenemos en cuenta que a la existencia del Rey como señor absoluto con mando y
poder sobre los demás señores. Fue el requisito previo e inmediato a la aparición del
Estado y de la conciencia nacional del pueblo, hemos de convenir en que ese
pretendido representante político investido de plenos poderes hizo posible la
aparición del tercer elemento constitutivo del Estado (poder supremo), que unido al
elemento previo (pueblo) y a la condición simultanea al surgimiento del
representante (territorio) hizo realidad el advenimiento del Estado moderno.

Pero ¿cuáles son los fundamentos de la existencia del pueblo que va a originar el
Estado? Uno de ellos es la nación o creencia del nexo étnico; y por el otro. El
Estado como agrupación suprema de ese pueblo con un territorio propio. El pueblo
existe en tanto tiene conciencia de su existencia, la nación, cuando surge una
creencia en la gente de ese pueblo.

La teoría del Estado de tiempos pasados no distinguía o solo lo hacia de modo muy
impreciso, entre el pueblo, nación y pueblo del Estado, y hasta confundía el pueblo
del Estado con el pueblo que forman los ciudadanos del estado, o sea la suma de los
que al Estado pertenecen según el derecho positivo, lo que no es de extrañar que
acaeciera a principios del siglo XIX dado que a la ciudadanía jurídica es un
concepto muy reciente que, en Prusia solo se conoce desde 1842 con estas
identificaciones se preparaba una relativizacion del Estado al pueblo que se puede
observar finalmente en autores de todas las tendencias políticas. "El conjunto de los
miembros del Estado constituye el pueblo o la nación.

La nación "Es la creencia en los rasgos étnicos y sociales de la gente asentada en un

territorio".

La nación es una forma de sociedad objetivamente dada tiene su propia lengua

costumbres y modo común de vivir los acontecimientos. Material con el cual habrá
la concepción ideacional de confrontarse, si no quiere renunciar de antemano a
hacerse realidad. La nación fue desconocida en la edad media y en el siglo XVIII,
los vínculos eclesiásticos aparecían en la política más fuerte que los nacionales. En
la época del capitalismo avanzado todavía no se constituyeron los pueblos en
naciones; Fue entonces en la Revolución francesa y del imperialismo napoleónico,
como una reacción contra el mismo cuando las naciones van creciendo en medida
que aparecen como las más duras fuerzas formadoras del Estado.

Importancia del Pueblo en la Configuración del Estado Moderno

Gran confusión produjo en la teoría del estado el hecho de que, a partir de Rousseau
y del romanticismo, se haya atribuido al pueblo, como nación, una personalidad con
sensibilidad y conciencia, voluntad política y capacidad política de obrar. El pueblo
se convierte así, de manera metafísica, en una comunidad de voluntad a priori y en
una unidad política preexistente, lo que no responde a la realidad, ni presente ni
pasada.

Hasta la época del capitalismo avanzado no se constituyeron los pueblos en

naciones. Es a partir de la revolución francesa y del imperialismo napoleónico y al
principio como reacción contra este, cuando las naciones, en creciente medida,
aparecen como las más pujantes fuerzas formadoras de estados.

La voluntad política relativamente unitaria de esta clase fue equiparada a la voluntad

unitaria del pueblo, que alcanzaba así su definitivo volumen para la formación de la
voluntad del estado, considerándosela además como la expresión legitima del
espíritu nacional del pueblo. El pensamiento demo liberal re/atizaba, de tal suerte, el
estado al pueblo, y el nacionalismo, en cambio el pueblo al estado. En ambos casos
se convierte al estado en función de una voluntad solidaria común del pueblo.

Hay pues, que oponerse, lo mismo a Rousseau que a los románticos, pues unos y
otros han convertido a la legalidad peculiar del estado en una metafísica del pueblo
por la cual el estado queda reducido a simple fenómeno de expresión del pueblo
democrático o de la nación romántica.

Las ideas demo liberales de una representación popular como espejo de la voluntad
del pueblo, y de un gobierno que no debe ser sino la "expresión" del parlamento, se
nutren de la ficción de una voluntad popular sin contradicciones y no se distingue de
la utopía de Marx y Engels de una sociedad futura sin estado mas que por el hecho
de que en esta voluntad popular sin contradicciones solo se puede dar en la sociedad
sin clases, en tanto que la concepción demo liberal admite que es realizable en la
misma sociedad civil.

En la metafísica del espíritu del pueblo que, a partir de Hegel, cobra, en general un
sentido estatal, rechaza el dualismo de estado y pueblo. "puesto que el espíritu", solo
es real según lo que el sabe que es, y el estado, como espíritu de un pueblo, es a la
vez, la ley que penetra todas las relaciones, la moral y la conciencia de sus
individuos, la constitución de u pueblo determinado depende del modo y formación
de la conciencia de si mismo. Así pues todo pueblo tiene la constitución que le
conviene y corresponde.

Como el espíritu del pueblo, único y solo, emana de si, junto con todas las demás
manifestaciones culturales, también el estado y el derecho, la ley de su formación es
así mismo la del estado y el derecho, que pierden por eso su legalidad peculiar. No
puede pues, considerarse al estado como simple función de la unidad del pueblo o
de la nación.

La concepción que, bajo nuevas formulaciones, vuelve una y otra vez, según la cual
por estado popular debe entenderse "la absoluta identidad del estado con el pueblo
políticamente organizado".

Pueden concebirse organizaciones políticas del pueblo y de la nación que se

diferencien del estado no solo cuantitativa mente sino también cualitativamente. La
agrupación unificadora en el pueblo, aunque no del pueblo, es, pues, evidentemente
un factor fundamental para el nacimiento y permanencia, no solo del estado, sino de
cualquier organización, desde un club deportivo hasta la iglesia.

La voluntad del estado nos es, ciertamente, en ningún caso un mero producto
racional de la organización de la unidad de dominación del estado. Pero menos aun
es una voluntad unitaria del pueblo que viniera a crear, con independencia de la
organización de dominación del estado.

Diferentes Posturas Acerca del Estado

Debemos analizar una gran problemática que surge con respecto a la justificación
del Estado.

Las acciones humanas no están condicionadas de manera necesaria; llevan dentro de

si el contenido libre de la voluntad del hombre. Por ello, como el Estado es el
producto de la actividad humana, pues en su esencia se compone de un conjunto de
relaciones con los hombres, es lógico que nos preguntemos ¿por qué debe de
existir? y al hacer esta interrogante nos planteamos el problema de la justificación.
¿POR QUÉ DEBE DE EXISTITR EL ESTADO? ¿Por qué debe existir el Estado
con su poder coactivo? ¿Por qué debe el, individuo someter su voluntad a la de otro?
¿Por qué y en que medida debe el hombre sacrificarse a la comunidad?

Si contestamos estas preguntas, habremos encontrado la razón de ser del Estado, el

apoyo de su existencia.
El anarquismo y otras doctrinas extremistas como el marxismolenismo, niegan la
necesidad de la existencia del Estado. NUESTRO PROPOSITO ES PROBAR QUE
EL ESTADO ES UNA INSTITUCIÓN NECESARIA, por que responde a las
exigencias propias de la naturaleza humana.

Con el nombre de "Teorías jurídicas en relación con el problema de la justificación

del Estado 11 clasificamos las doctrinas que buscan el fundamento de la
organización política en un orden jurídico anterior y superior al Estado y del cuál se
deriva éste.

Una vez que sabemos en que consiste este problema de la justificación del Estado,
qué es lo que debemos desentrañar para resolverlo, vamos a examinar ahora mas
concretamente, las teorías particulares en relación con el Estado.

Contractualistas.-

De acuerdo a esta postura, en el estado de naturaleza los hombres están en una

situación de guerra de cada hombre contra cada hombre. El miedo a la muerte es la
pasión que lleva a los hombres a la paz.

Entonces los hombres constituyen la sociedad civil por medio de un contrato, así
surge el Derecho, la obligación, la ley.

El pueblo cede sus derechos a un gobernante, que puede ser un individuo o una
cooperación cualquiera. Una vez cedidos sus derechos, el pueblo no tiene ya
derecho alguno a ala potestad civil, sino que ésta es absoluta e ilimitada en el
gobernante.

El contrato social de Hobbes se hizo entre súbditos, no entre súbditos y soberano. El

soberano no es una parte para el contrato social, el soberano no puede
comprometerse en cualquier ruptura del contrato, ya que no es una parte de él.

El contrato social es una hipótesis racional, no histórica.

El poder no es transmitido a un hombre o grupo de hombres, sino a la .comunidad

entera. Ella es la depositaria de la soberanía. Su manifestación es la voluntad
general, que no se representa porque tiene razón. La voluntad general es la
expresión de la suma mayoritaria de voluntades en la decisión de actos políticos en
la que se requiere su manifestación: en los sufragios electorales, en las
determinaciones legislativas o jurisdiccionales.

Organicistas.-

Esta teoría ve al estado como un organismo espiritual o un superorganismo.

Claudio Bernard expone que un organismo es un todo vivo compuesto de partes

vivas (seres humanos).
Así como hay una anatomía que describe el cuerpo humano y una fisiología que
explica su funcionamiento, así también, hay una anatomía política y una fisiología
política.

La anatomía política del Estado como organismo biológico tiene los mismos
elementos que los organismos vivos: tejidos, sometidos a las leyes biológicas., es
decir, la posición del hombre en sociedad y en el Estado.

Conclusión: El Estado no es una creación natural, si no producto de la sociedad cuya

finalidad va encaminada al servicio de la sociedad.

Esta teoría es solo una metáfora.

Positivistas.-

El positivismo como doctrina no solo exige a toda ciencia que parta de hechos
tomados en el sentido de objetos perceptibles, sino también que se limite a
comprobarlos y enlazar los con leyes.

Las tesis fundamentales del positivismo son las siguientes:

• La ciencia es el único conocimiento posible y el método de la ciencia es el único

valido.
• El método de la ciencia es puramente descriptivo en el sentido de que describe
los hechos y muestras las relaciones constantes entre los hechos, que se expresan
mediante las leyes y permiten la previsión de los hechos mismos o en el sentido
que muestra la génesis evolutiva de los hechos mas complejos partiendo de los
mas simples.
• El método de la ciencia se extiende a todos los campos de la indagación y de la
actividad humana y de la vida humana en su conjunto, ya sea particular o
asociada, debe ser guiada por dicho método.

Por ello la ciencia es Ciencia de la sociedad y Ciencia de la evolución.

El individuo es una abstracción. La sociedad es la única realidad.

Hay que organizar las sociedades modernas sobre bases científicas: No hay derechos
individuales, solo existen deberes para con la sociedad, familia, patria y humanidad.

Cada ciudadano debe ser un funcionario social subordinado al poder. La política

positiva requiere completa obediencia.

Idealistas.-

El Idealismo hace referencia a aquella concepción que asigna a las ideas, al ideal, y
con ello al espíritu, una posición dominante en el conjunto del ser; el ser, en última
instancia está determinado desde las ideas, desde el espíritu.
Las teorías románticas consideran "al alma nacional del Estado", una entidad
espiritual de la cual emanan las instituciones, se desarrolla la cultura y fortalecen los
hábitos y costumbres de un pueblo

En la teoría hegeliana aparece el Estado como el espíritu objetivo que

dialécticamente se determina a si mismo libremente como idea ética y que "cada
Estado constituye una manifestación o fase del espíritu objetivo, es decir, un sistema
de ideas jurídicas, morales, artísticas, en que se informan los espíritus subjetivos de
los individuos que en el participan".

En suma, esta doctrina representa una fantasmagoría poética, acaso muy bella, pero
sin ningún argumento científico ni filosófico serio en su favor: es un puro credo
místico en el que se ha inspirado el tradicionalismo político a ultranza -con lo cual
se pone de manifiesto que en ella late el propósito político y no tanto de sereno
conocimiento de lo que el Estado sea".

No podemos dejar de omitir el significado y exaltación de estas ideas románticas

como fuente de las luchas políticas europeas, principalmente del romanticismo
alemán Marx y Bismark se dan las manos en rumbos opuestos de ideas el uno para
apoyar la idea de un súper-Estado, potencia mundial inspirado en falsas ideas
raciales; el otro, dando paso al movimiento socialista europeo, la figura de Hegel
aparece en el telón de fondo de la historia señalando en el proceso dialéctico el
camino espinoso de las nuevas instituciones.

Materialistas.-

Marx afirma: "en la producción social de su vida, los hombres entran en

determinadas relaciones necesarias e independientes de sus voluntades, relaciones
de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas
productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción constituye la
estructura económica de la sociedad, que tiene una base real sobre la cual se edifica
una superestructura jurídica y política y a la cual corresponden determinadas formas
sociales de conciencia. El modo de producción de la vida material, condiciona, por
lo tanto, en general, el proceso de la vida social, política y espiritual.

El materialismo como concepción general del universo, enseña la reductibilidad

total de lo real a la materia o fuerzas enteramente sometidas a las condiciones de la
misma.

Contemporáneas.-

Las Teorías Sociológicas.

Ya que el Estado es un orden de vida social, complejo, de naturaleza amplia y de

difícil determinación obliga al estudio del Estado desde aspectos, situaciones y
criterios diferentes que algunas veces coinciden en sus afirmaciones y expresan
criterios diferentes en otras.
 La sociología, la política, el Derecho, la economía, estudian al Estado bajo criterios
diferentes, pero todas ellas concurren á la creación y mantenimiento del orden
social.

La sociología es la ciencia de la sociedad que estudia las formas y fenómenos

sociales. El fenómeno político es un fenómeno social que origina al Estado. La
sociedad crea al Estado como una necesaria exigencia de la vida social.

La política es la fuerza que anima a los hombres, para satisfacer sus necesidades
principalmente económicas, y construir un orden diverso del social.

Se valen para este propósito del Derecho, con el cual se crean instituciones
permanentes, provistas de fines y sanciones adecuadas a su eficaz cumplimiento.

Las teorías sociológicas toman en cuanta preferentemente, elementos sociológicos

para explicar el Estado cómo son los fenómenos sociales que se manifiestan en toda
comunidad humana, entre ellos los fenómenos de mando y obediencia, la
diferenciación de amigo y enemigo, la aparición de las clases soca les antagónicas, y
todo el conjunto de relaciones creadas y mantenidas por la sociedad para lograr la
supervivencia y la armonía de las relaciones sociales o en procesos negativos de
dominios oligárquicos.

Estas teorías designan como Estado "el conjunto de todos aquellos fenómenos
sociales, identificándolo con el de la sociedad en el sentido de una totalidad orgánica
y en consciente contraposición a cualquiera de sus manifestaciones parciales."

4. FORMAS DE GOBIERNO

Una forma de gobierno es un sistema por el cual un estado se gobierna, un amplio

rango de diferentes formas de gobierno se han sugerido y usado.

Algunas de las formas de clasificar a los gobiernos es: según la época, el número de
gobernantes, según la forma de ejercer el poder o la estructuración de un órgano.

Monarquía, Aristocracia y Democracia

El que realizó una de las primeras clasificaciones fue Aristóteles. Él toma en cuenta
para la clasificación, en primer lugar, el número de gobernantes. Gobierno de uno:
monarquía; de varios: aristocracia; de todos: República. También por la manera en
que se ejerce el gobierno; estableciendo diferencias entre las formas puras e
impuras. Es pura cuando el gobierno se ejerce en beneficio e interés de todos y se
practica rigurosamente la justicia e impura cuando se busca el interés de los
gobernantes exclusivamente. Aristóteles enlaza las formas puras con las impuras
(por degeneración de la primera). Dice que el gobierno de uno basado en el interés
general se llama Monarquía. El de algunos sea cual fuere el número, se llama
Aristocracia, o sea el gobierno de los mejores; y el de todos: República. Tres
desviaciones de estas formas de gobierno son: Tiranía, Oligarquía y Demagogia.
Monarquías y Repúblicas

La clasificación bipartita se remonta a Machiavelo que dividía los gobiernos en

Principados y Repúblicas, según que el gobernante estuviera sometido a las leyes
que él mismo dictaba o que estuviera por encima de la ley. Montesquieu distingue
las siguientes clasificaciones de gobierno: republicano, que es aquel en el cual el
pueblo ejerce el poder soberano; el monárquico, gobierno de uno, pero de acuerdo a
reglas fijas y establecidas; y el despótico también gobierno de uno, pero que actúa
sin ley ni regla y dirige a voluntad y capricho.

Pero la clasificación que mencionan los autores como fundamental, entre las
bipartitas, es la de Jellinek ya que se basa exclusivamente en el elemento jurídico.

Señala que la cuestión de las diferentes formas políticas, es la misma que las
diferencias jurídicas que presentan las constituciones, o sea la forma por la cual se
establece el modo de formación de la voluntad estatal. En los casos en que el Estado
se forme de manera natural, habrá Monarquía; pero si se forma de manera jurídica,
es decir, por un procedimiento mediante el cual se logre la conjunción de varias
voluntades individuales, habrá República.

En la Monarquía todo depende de la voluntad del Monarca, la expresión de la

voluntad del Estado es la manifestación de la voluntad del Rey. De esta manera se
abarca la clasificación de las formas políticas existente en todas la épocas, porque lo
que caracteriza el gobierno monárquico es siempre que la voluntad etática es la
voluntad psicológica de una persona y lo que caracteriza a la República es que lo
que se llama voluntad del Estado es el resultado de un proceso jurídico.

Democracia y totalitarismo

Los criterios de clasificación actuales se atienen más al contenido que a la forma, se

trata de separar los gobiernos no por el número de gobernantes, sino por la forma
cómo se ejerce el poder o según la distribución de las competencias entre el
individuo y el Estado, según el modo como se toman en consideración los
gobernantes los derechos individuales (libertad de opinión, de prensa, de reunión, de
pensamiento, de creación, de partidos políticos, de enseñanza). Lo más correcto es
separar los gobiernos en democráticos y totalitarios, según se reconozca la libertad
de intervenir en el gobierno a los individuos o no, según se admitan los derechos
fundamentales.

Totalitarismo

La base de está concepción es el transpersonalismo; todo lo abarca el Estado y por

eso puede imponer sus ideas, su enseñanza, etc. En esta forma de gobierno todas las
competencias residen en el Estado; éste orienta los individuos de tal manera que se
hace necesario que sean suprimidos los derechos individuales. El Estado totalitario
no se caracteriza porque en él no se voto o porque no se cuente con el apoyo de la
mayoría; se caracteriza porque en él no hay auténtica libertad de opinión. Las
libertades individuales son absorbidas por el estado y se ejercitan según el interés y
el fin estatal. Exteriormente la organización gubernativa es muy similar a la
democrática, pero es sólo aparente.
La vida política y la económica no tendrán la posibilidad de florecer fuera de las
doctrinas y directivas que dominan en el gobierno.

El poder judicial estará sometido a una misma concepción y el Juez tendrá un

campo de acción mucho más amplio que en la Democracia, puesto que no hay
derechos individuales que salvaguardar y la justicia debe ejercerse imponiendo
concepciones vagas, en función de los fines del Estado, interpretada por el Gobierno
o el partido gubernativo.

Otras clasificaciones modernas

Democracia clásica u occidental

La base es el reconocimiento a la eminente dignidad humana, basando la

organización estatal en el objeto de fomentar las múltiples posibilidades que derivan
de dicha persona. La forma de gobierno se basa en el predominio de la mayoría,
pero con respeto a las minorías. Lo que conduce al pluripartidismo. En cuanto al
funcionamiento se señala:

• Pluralidad de órganos constitucionales y la aceptación de la teoría de separación

de poderes.
• Constitución rígida y un control de constitucionalidad de las leyes ordinarias.
• Parlamento electivo.
• Una amplia tutela jurisdiccional de los derechos públicos subjetivos y
particularmente los derechos de la libertad civil.
• Descentralización amplia.

Estado socialista contemporáneo

El Estado socialista se apoya en principios políticos y jurídicos contrarios, lo que

produce diferencias estructurales. El Estado, está inspirado en la doctrina marxista y
a menudo en la interpretación de ésta a través de los gobiernos (como fue en la
Unión Soviética, el partido comunista).

La pluralidad de órganos constitucionales y división de poderes son sustituidos por

una serie de órganos colegiados de elección popular directa (Soviet), con amplios
poderes sobre la base de la unidad del poder estatal.

Pierde significado la rigidez constitucional y también se considera inútil el principio

de inconstitucionalidad de las leyes pues los casos dudosos se resuelven a través de
decisiones políticas dentro del presidium.

• El Parlamento (o Soviet) puede presentarse bajo un aspecto bicameral dentro de

los Estados Federales.
• La tutela de los derechos públicos subjetivos pierde mucho valor, pues se
considera que el Estado (y el partido) garantiza de hecho el ejercicio de todos los
derechos, especialmente los sociales y económicos a los ciudadanos.
• Pese a la descentralización, acogida en gran escala en los países socialistas se
consagra a la vez, el principio de centralismo democrático.
• Es una característica de estos Estados la socialización integral de la producción a
través del sistema de planificación económica.

Democracia

Forma de gobierno en el que todos participen en él. Es el gobierno de la mayoría,

sin dejar de lado ni aplastar a las minorías. Esta forma de gobierno se funda en la
idea de que el individuo es un fin en sí mismo y no un simple medio para realizar
fines ajenos. La Democracia es una concepción total de la vida, con diversas
manifestaciones en lo político, lo social y lo económico. La Democracia política es
la primera manifestación. Consiste en la afirmación de que el poder político tiene
derecho a ejercerlo el pueblo y no una persona o un grupo, es decir que la soberanía
radica en el pueblo. Además de esto, supone el respeto de ciertos derechos
individuales fundamentales como la igualdad y la libertad. No puede existir un
gobierno democrático sin el respeto y las garantías de las libertades individuales
necesarias para garantir la verdadera y libre participación de todos en el gobierno
(libertad de expresión, de pensamiento, de reunión, de asociación, de enseñanza).
Pero además, de la Democracia política, para alcanzar la verdadera concepción de
vida, es necesaria también la Democracia en lo social y en lo económico. Esto es
que no hay Democracia integral, si no se aseguran a los hombres la libertad desde el
punto de vista social y económico, que les permita gozar de los beneficios de la
libertad política. Como concepción de vida la Democracia tiende a buscar un
equilibrio entre los derechos de la persona y los de la sociedad; comprende que el
individuo no puede tener derechos si no es en sociedad. Los grupos tienen que
permitir el desenvolvimiento de la individualidad, que tiene fines propios no
supeditados a la organización.

Democracia directa, Representativa y Semi-representativa

El gobierno directo es aquel en el cual el pueblo ejerce directamente las funciones

de gobierno, actúa realizando actos de gobierno sin representantes. Este régimen no
existe actualmente y puede afirmarse que nunca se realizó, en Estado alguno. Sólo
ha sido posible en pequeñas circunscripciones (Municipios, Cantones suizos, etc.).

Se ha dicho que en Grecia se practicó Democracia directa; lo que no es exacto, pues

si bien el pueblo se reunía en el Agora para discutir y resolver las cuestiones de
gobierno, era en realidad una aristocracia ya que estaban excluidos los extranjeros,
esclavos y mujeres.

En la época moderna todos los autores citan como ejemplo de gobierno directo los
cantones suizos. Pero en realidad esas reuniones eran esporádicas y en ellas se
limitaban a votar por si o por no a los proyectos sometidos a su consideración. El
gobierno directo es una forma teórica y actualmente imposible de practicar, por el
aumento de población de los Estados y la complejidad de la tarea gubernativa, cada
vez más técnica.

El gobierno representativo es aquel en el cual las funciones de gobierno son

realizadas por los representantes del pueblo. Actualmente la casi totalidad de los
regímenes de gobierno son representativos. Los gobernantes son considerados
“representantes” de la ciudadanía y son ungidos en su calidad de tales mediante el
sufragio. Este es el único contrato del elegido con el elector; el pueblo solamente
tiene derecho de elección, la relación de representación se desarrolla a través del
partido político. El representante no puede ser revocado, porque sus electores no
tienen ningún contrato después del voto, salvo a través del partido político.
Teóricamente el votante se inclina por un parido político por adhesión al programa
de gobierno que éste propugna y vota por los candidatos de ese partido. Por esa
razón el representante debiera cumplir con el programa y las autoridades del partido
controlar su actuación.

El régimen semi-representativo es aquel que participa de ambos sistemas; el

gobierno se realiza indirectamente por medio de representantes, pero el pueblo
realiza directamente algunos actos de gobierno, es decir que no limita su
intervención al sufragio, sino que a veces utiliza formas de gobierno directo:
plebiscitos, referendos, iniciativa popular.
Resumen:

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual los conceptos Básicos que

engloban la Teoría del Estado, que el fin del estado consiste en todo aquello que
realicen las instituciones políticas dentro de sus respectivas actividades. Para que el
estado logre sus fines debe imponer normas jurídicas, por lo tanto se hace necesario que
se ayude de medios coercitivos para el cumplimiento de éstas, con el fin de mejorar el
desarrollo de su población.

Bibliografía

Fayt Carlos S., Derecho Político, Ediciones Desalma, Buenos Aires 1988.

Arnáiz Amigo Aurora, El Estado, Editorial Trillas, México 1995.

Jellinek George, Teoría General del Estado, Editorial Continental, México 1958.

Moreno Collado Jorge, Introducción al estudio del poder del Estado, Editorial Cultura,
México 1966.

Pérez Royo Javier, Introducción a la Teoría del Estado, Editorial Blume, Barcelona
1980.

Kelsen Hans, Teoría general del Estado, Editora nacional, México 1973

Ganshof Louis François, El Feudalismo, Editorial Ariel, Barcelona 1985

Indicadores de logro

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente fascículo tendrán
un amplio y puntual conocimiento sobre conceptos básicos que engloban la Teoría del
Estado con la finalidad de proporcionar conceptos orientadores para poder ingresar al
tema de Derecho Constitucional General.

Autoevaluación:

¿Que es el estado y cuales son sus elementos?. Explique

¿Cuales son las formas de Organización Política?. Explique

¿Cuales son las formas de gobierno?. Explique

 FASCILULO 2

LA CONSTITUCION COMO PARADIGMA Y PRINCIPIOS

CONSTITUYENTES DE LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DE LAS NORMAS

• LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA LAS VICISITUDES

HISTÓRICAS DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Como es bien conocido, la idea de Constitución es mucho más antigua que su

concepto. Este último no surge hasta que nace el Estado constitucional a fines del
Siglo XVIII; en cambio, desde la mas remota antigüedad o al menos desde el mundo
griego y romano, puede detectarse la idea de que existen o deben existir en toda
comunidad política un conjunto de normas superiores al derecho ordinario cuyo
objeto sería preservar la continuidad de la forma de organización que rige en esa
comunidad. Esa idea, presente desde luego en los periodos de esplendor de la
democracia ateniense y de la república romana, resurge en la Edad Media como base
de la llamada “Constitución Estamental” y continúa en la Edad Moderna a través de
la noción de lex fundamentalis.

Es cierto que no existió, en modo alguno, con anterioridad al siglo XVIII, una
práctica racionalizada de Estado “constitucional”, pero no es menor cierto que
aquella idea de limitación del poder por el derecho, al menos para asegurar la
permanencia de la forma política, era postulada por sectores del pensamiento
político y jurídico europeo de los siglos XVI y XVII (desde los neoescolásticos y los
juristas regios del Estado absoluto europeo continental hasta el Juez Coke en Gran
Bretaña, sin olvidar los casos de aplicación de “leyes fundamentales” en Francia o el
proyecto de dotar a Inglaterra de un “Instrumento de Gobierno” por Cromwell en
1653).

De la misma manera, igualmente se detecta en toda la historia del pensamiento

político determinadas corrientes que postulaban la necesidad de que existiera un
derecho más alto que el ordinario para que la libertad quedase preservada y que
confluyen en los siglos XVII y XVIII en las teorías iusnaturalistas del pacto social.

Este cuerpo de ideas que forman la doble raíz de la que El Estado constitucional iba
a nutrirse, se manifiesta con toda claridad en la conocida frase de Montesquiu,
cuando, a mediados del Siglo XVIII; dice que “unas Constituciones tienen por
objeto y fin inmediato la gloria del Estado y otras la libertad política de los
ciudadanos”. Esta pensando, obviamente, en las “Constituciones” respectivas de
Francia e Inglaterra.

Al margen de la suerte corrida por el constitucionalismo Inglés, cuyo desarrollo

histórico va a configurarlo de manera muy singular en el sentido de que prolongará,
evolutivamente, su Constitución antigua” liberalizándola y demoratizándola, aunque
sin abandonar su condición “prescriptiva”, “flexible” y “consuetudinaria” (es decir,
como se ha señalado, conservando su característica de “antigua” constitución), lo
propio de los demás países será que el advenimiento del estado constitucional va a
producirse de manera revolucionaria, surgiendo, pues, la Constitución como una
“realidad” jurídica nueva, “moderna”, “racional”. Por decirlo de otra forma, tanto en
Francia como en los Estado Unidos de América, que son los países donde nace (y a
través de ellos se extenderá) el Estado constitucional, la vieja “idea” de Constitución
no se convirtió en concepto de modo evolutivo, sino a través de un proceso de
ruptura (independencia en un caso, revolución en otro).

La “Constitución de los modernos” (frente a la “Constitución de los antiguos”,

parafraseando a Constant) va a presentarse como algo enteramente nuevo: como lo
que bien ha llamado García – Pelayo el concepto “racional - normativo” de
Constitución. Es ahora, pues, cuando puede decirse que aparece la “verdadera” o
“genuina” Constitución (con mayúsculas) y su correspondiente y genuino estado: el
“Estado Constitucional” (que supone una nueva forma política histórica que viene a
sustituir al anterior Estado absoluto en la Europa continental).

La Constitución, producto de la Revolución francesa y la independencia de las

colonias inglesas norteamericanas, tendrá, pues, características formales y
materiales. Desde el punto de vista formal se tratará de una “norma fundamental”,
escrita y rígida; una “superrey”, situada por encima del derecho ordinario. Desde el
punto de vista material, será una norma que habrá de tener un determinado
contenido; la garantía de los derechos y el establecimiento de la división de poderes
(artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano,
de 1789). Como puede apreciarse, la doble y antigua pretensión de asegurar la
estabilidad de la forma política y la libertad se funden, y sí la Constitución limitará
el poder tanto para mantenerlo con una determinada estructura como para impedir
que invada la autonomía individual. Más aún, ambos objetivos son indisociales,
dado que la estructura misma ya no es fin sino medio. En realidad, ya no hay dos
objetivos que la Constitución deba cumplir, sino uno, puesto que sólo de una manera
(mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la
libertad. El único fin de la Constituciones, pues, la libertad (la libertad en igualdad);
la división de poderes es sólo una “forma” de asegurarla.

La limitación material del poder, esto es, los derechos fundamentales, aparecen, así,
desde el nacimiento mismo del Estado Constitucional, como el núcleo del concepto
de Constitución. La distinción entre poder constituyente y poder constituido, la
representación política, las limitaciones temporal y funcional del poder son notas
características del estado constitucional, sin duda alguna, pero la más definitoria es
la atribución al pueblo de la soberanía. Y como resulta que sólo un pueblo
libre(compuesto por ciudadanos libres) puede ser soberano, el único modo de
“garantizar” dicha soberanía (hacia el interior, por supuesto, ya que hablamos de
soberanía en el derecho constitucional, no en el derecho internacional) es
“asegurado” los derechos fundamentales como límites frente al poder de los
gobernantes y, en definitiva, frente a la capacidad normativa del legislador.

Las razones por las que solo en los Estados Unidos de América y no en Europa este
concepto de Constitución tuvo eficacia desde su primer momento (en Europa hubo
que esperar hasta bien entrado el siglo XX) han sido suficientemente aplicadas y no
hace falta repetirlas aquí. Tampoco, por las mismas razones, es necesario detallar la
suerte que ese mismo concepto de Constitución ha tenido en el resto de los países
americanos, en los que ya, desde la segunda mitad del siglo XIX se fue abriendo
camino la idea de que la Constitución es norma jurídica superior, que divide los
poderes y de la que derivan derechos para los ciudadanos. Lo único que importa
subrayar es que, pese a las críticas que en el pasado y el presente siglo se hicieron al
concepto de Constitución tanto procedentes de posturas sociológicas o más
claramente marxistas, o de las doctrinas que dieron soporte intelectual al fascismo,
ese concepto ha resistido y ha venido, sin duda alguna, en el mundo del presente.

Hoy, la única discusión intelectualmente rigurosa que sobre el concepto de

Constitución se sostiene aún de pie es la que enfrenta a los partidarios de la
Constitución como sistema material de valores, o hablando en términos de
interpretación constitucional (que viene a ser lo mismo, en el fondo aunque con otra
perspectiva) la que enfrenta a los defensores del “originalismo” en los Estados
Unidos o la que enfrentó a los partidarios del método hermenéutico clásico
(representados casi exclusivamente por Forsthoff) a los partidarios de los métodos
“modernos” de interpretación (prácticamente todos los demás constitucionalistas
alemanes). De manera muy resumida podría decirse que, realmente, aceptado hoy,
sin contradicciones de relieve, el significado y valor jurídico de la Constitución, la
única discusión, que aún sigue existiendo es la que se apoya, de un lado, en las
raíces (bien sólidas y fecundadas, por cierto) del pensamiento Kelseniano y, de otro,
en los postulados (de difícil refutación radical, también por cierto) de la llamada
“jurisprudencia de valores”

Lo que resulta hoy en un lugar común, en el pensamiento jurídico “y político” mas

solvente, es que la Constitución es norma jurídica suprema jurisdiccionalmente
aplicable que garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto que
deriva del pueblo, no se imponga inexorablemente sobre la condición libre de los
propios ciudadanos. Es decir, la constitución no es otra cosa que la juridificación de
la democracia, y así debe ser entendida.

• CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO.

Dicho lo anterior, es cierto, sin embargo, que aún persisten acepciones de

“Constitución” y, sobre todo, de “constitucionalismo, que no corresponde fielmente
con el significado que acabamos de señalar. Se trata sin duda, de posiciones
explicables por la pura inercia histórica y por su desconexión con el movimiento
más vivo y relevante que la afirmación y expansión del estado, constitucional ha
venido produciendo. Obedecen, más al pasado que el presente. En unos casos se
trata de las concepciones “políticas” de Constitución construida mediante un
aglomerado ideológico nutrido por simplificaciones, a partes casi iguales, de viejas
ideas básicas del marxismo y del fascismo; su punto de partida es; claramente, la
negación de aquello que presta su sentido más profundo a la Constitución: la fusión
entre el Estado de derecho y la democracia. Entre otros casos, se trata de
concepciones “jurídicas” de Constitución basadas en un significado exclusivamente
formal de “norma fundamental” con la pretensión de dotarla de un carácter neutral
(y por ello universal); la corriente más clara en tal sentido es la representada por el
normativismo kelseniano, que se sustenta que la negación de otra proposición básica
del pensamiento constitucional; la necesaria unión entre los conceptos formal y
material de la Constitución.

Como ya se señaló más atrás, la acepción generalizada (incluida la peculiaridad

histórica del modelo constitucional británico, donde la carencia de supremacía
política no elimina, sin embargo, la fusión entre Constitución, Derecho y
Democracia) de la idea de Constitución como norma jurídica plenamente (es decir
jurisdiccionalmente) aplicable, dotada de supralegalidad, que tiene por objeto
garantizar, mediante el derecho, la soberanía popular (y por ello la libertad, por que
sólo un pueblo libre puede ser soberano), ha dejado a las corrientes contrarias a esa
posición no solo en franca minoría sino más aún, en clara regresión, al menos en el
mundo de los Estados constitucionales (que hoy es algo más amplio que el llamado
“occidental” o europeo americano.) No obstante, en la medida que estas corrientes
aún siguen teniendo cierta vigencia en algunos países, y en la medida, sobre todo, en
que pese a la aceptación generalizada del sentido que hemos llamado “genuino” de
Constitución, sigue existiendo, en cambio, cierta confusión sobre el sentido del
término “constitucionalismo” quizá sea conveniente tratar de poner en claro el
significado de ese término (“constitucionalismo”), tan utilizado como, a veces, mal
entendido.

En sentido amplio, por constitucionalismo podría entenderse la teoría o la práctica

del Estado Constitucional. Pero una noción así sería escasamente explicativa, no
sólo por tautología, sino también por imprecisa, puesto que ni Constitución ni
Estado Constitucional son términos completamente unívocos que permitan, por
mera derivación, dotar de significado a constitucionalismo. Muchos han sido los
conceptos de Constitución que se han dado en los dos últimos siglos. Pero no todos
han transferido su significado a constitucionalismo. Y así, carece de sentido el
término si se sostiene una concepción histórica y sociológica de Constitución, en
cuanto que al entenderse ésta como el modo de organización jurídico política de
cada país, el constitucionalismo no cualificaría ni, en suma, diferenciaría nada; sería
una realidad o una idea predicable de todas las formas políticas del pasado, del
presente e incluso del futuro.

Para una concepción positivista de Constitución, el término “constitucionalismo”

resultaría quizá menos vacío que para las nociones histórica o sociológica, pero no
por ello alcanzaría un significado riguroso. De un lado, por defecto, ya que la
restricción de la noción de constitución a la de ley fundamental sólo con costosas
adaptaciones permitiría aplicarse a la realidad y la teoría del constitucionalismo
inglés, siendo, como es, sin duda, un constitucionalismo auténtico. De otro lado, por
exceso, ya que la universalización (por vaciamiento material) del concepto de
Constitución en que el positivismo desemboca haría del término
“constitucionalismo” una noción que, aún inservible para el pasado, sería
predicable, no obstante, sin diferenciación alguna, de todas las normas adoptadas
por el Estado contemporáneo. A partir del siglo XIX, y muy especialmente en
nuestro siglo. Todos los Estado serían así Estados constitucionales y el
constitucionalismo, en consecuencia, se presentaría como un fenómeno histórico,
pero universal. La capacidad definidora (diferenciadora) del término se reduciría a la
meramente cronológica. Pero una significación tan escasamente cualificadora sirve
de poco, como es sabio, y ello explica que, habiendo sido varias las acepciones de
Constitución, sólo una, la acepción literal (y no las demás), sea la que dé sentido al
término “constitucionalismo”.

Ha dicho C.J. Friedrich

Un gobierno constitucional es aquel en que existen limitaciones efectivas al poder…

Por consiguiente, el constitucionalismo es, a la vez, la práctica de la política
conforme a una “reglas de juego” que imponen limitaciones efectivas a la acción del
Gobierno y de otras fuerzas políticas, y la teoría explicativa y justificativa de tal
práctica.
Paolo Biscaretti señalará como nota característica del constitucionalismo la
“limitación de la actividad gubernamental por medio del derecho” N. Matteucci
reconocerá como generalmente aceptado que el “constitucionalismo es la técnica de
la libertad, o sea, que es la técnica jurídica a través de la cual se les asegura a los
individuos el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el estado es
colocado en la posición de no poderlos violar”. Y aquí, en esta última cita, se
encuentra enunciada una de las cuestiones capitales del constitucionales, que no es
la de su significado político (generalmente aceptado como unívoco), sino la de su
significado jurídico.

De los dos tipos de Constituciones de que hablaba Montesquiu, sólo las que tienen
por objeto la libertad de los ciudadanos serán válidas para integrar el término
“constitucionalismo”. Ello implica, como dijimos más atrás, la asunción de la tesis,
ya sostenida en el famoso artículo 16 de la declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano, de 1789, de que “toda sociedad en la cual no esté asegurada la
garantía de los derechos determina la separación de poderes carece de
Constitución”. O, en otras palabras, que sólo es Constitución auténtica la que
Jellinek llamada “constitución constitucional”. ¿Significa esto que el
constitucionalismo es una “ideología”?. Lo sería si se sostiene que sólo ideología es
también la noción de Constitución de la que deriva Ch. H. Mcllwain, en ésta como
en otras muchas cuestiones sobre la materia, alerta sobre ello al repetir,
insistentemente, el significado jurídico del constitucionalismo: teoría y práctica
jurídica consistente en la limitación del poder por el derecho, pero sustentada, a su
vez, en una concepción del derecho que descansa radicalmente en la libertad.

De la misma manera que los derechos del hombre (en fase afortunadamente de
Sartre) no dejaban de ser humanos porque los hubieran reconocido hace dos siglos
los burgueses, el concepto libertad de Constitución no deja de ser garante de la
libertad, aunque lo hubiese postulado hace dos siglos una determinada ideología. Ha
sido el concepto literal, y hoy tendríamos que añadir ”social” y “democrático”, de
Constitución el único concepto jurídico verdadero, es decir, el único que ha hecho
de la Constitución auténtico derecho, o lo que es igual, norma válida y eficaz. Sólo
ese concepto de Constitución ha permitido la limitación jurídica del poder. Y no es
una mera coincidencia debida al azar el hecho de que únicamente allí donde la
Constitución tiene por objeto la libertad haya existido y exista el derecho
constitucional, en cuanto que este no es más que, como con agudeza se la ha
llamado. “técnica jurídica de la libertad”.

No se trata (y ahí reside la cuestión capital del constitucionalismo) de un concepto

ideológico de Constitución, sino de un concepto “adecuado” (o el único eficaz) de
Constitución. O. en otras palabras, la Constitución “constitucional” se presenta (y la
práctica lo conforma) como la única Constitución “adecuada”, es decir, cualificada
para realizar su contenido limitador o garantizador (que es, no cabe duda, el objetivo
por excelencia del derecho). Dicho en palabras de K. Hesse.

A través de la ordenación del procedimiento de formación de unidad política, de la

fundación siempre limitada de atribuciones de poder estatales, de la regulación
procesal del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes estatales la
Constitución pretende limitar el poder estatal y preservar de un abuso de ese poder.
En esta su función de posibilitar y garantizar un proceso político libre, de constituir,
de estabilizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de asegurar la
libertad individual estriba la cualidad de la Constitución.

Ha dicho F. Rubio Llorente:

Por constitución entendemos y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de

ordenación de la vida social en la que la titularidad de la soberanía corresponde a las
generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y
gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales
de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del Poder,
No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es,
utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las
“constituciones” napoleónicas, simple despotismo de apariencia constitucional.

Concebida la Constitución así y el Estado constitucional, en consecuencia, como

forma de Estado, el constitucionalismo, que fue, ciertamente, aunque no sólo, una
ideología, puede ser entendido también como un fenómeno jurídico; la teoría y la
práctica jurídica del estado auténticamente constitucional, es decir, del estado
efectivamente limitado por el derecho. Que es como el constitucionalismo se ha
entendido generalmente en el mundo anglosajón y como, ahora, la mejor doctrina lo
va entendiendo en el mundo occidental una vez superada la perniciosa distinción,
fruto de la dogmática jurídica de la segunda mitad del siglo XIX (o peor aún, de las
doctrinas “anticonstitucionales” de extrema derecha y extrema izquierda), entre
Constitución y derecho y entre Estado constitucional y Estado de derecho, que es,
justamente, la raíz de donde procede la vieja querella, aún no abandonada por
algunos, entre “constitucionalismo” y “constitución”.

• LAS CONSECUENCIAS DEL “CONSTITUCIONALISMO”. EL DOBLE

SENTIDO DE LA “JURIDIFICACIÓN” CONSTITUCIONAL: LA
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y LA CULTURA JURÍDICA
CONSTITUCIONAL.

Siendo el constitucionalismo teoría y práctica, estas consecuencias son también sus

propias condiciones. El constitucionalismo requiere, en primer lugar, de la
existencia de unos instrumentos jurídicos que garanticen la aplicación de la
Constitución; y estos no son otros que los propios del control judicial, bien mediante
la aplicación de las normas constitucionales por los tribunales ordinarios o bien
también, mediante la creación de unos tribunales específicos: los tribunales
constitucionales. Las Constituciones precisan de garantías políticas, por supuesto,
pero también, e inexorable, de garantías jurídicas, sólo posibles, es decir, efectivas,
cuando están aseguradas por controles jurisdiccionales.

Pero el constitucionalismo requiere, en segundo lugar, de una cultura constitucional,

y obliga a su perpetuación, pues la Constitución democrática descansa, más que
ninguna otra, no sólo en las garantías políticas y jurídicas, sino, sobre todo, en las
garantías sociales, esto es, en la aceptación popular de la Constitución. Sin garantías
jurídicas (de ahí su carácter inexorable) no hay Constitución propiamente dicha, esto
es, Constitución como derecho, pero sin garantías sociales (de ahí su carácter de
imprescindible) no hay Constitución duradera. La educación constitucional, o, si se
quiere, la cultura política democrática, se presenta, pues como la condición
necesaria para la consolidación del constitucionalismo.
Pero el constitucionalismo es también una actitud, un modo de hacer política que
obliga a los hombres públicos a aceptar las reglas del juego, a conducir las
contiendas políticas por los cauces de la Constitución. Difícilmente podrá haber
estado constitucional sin una constitucionalización de la política y, específicamente,
de la política profesional. En ese sentido, el constitucionalismo no es sólo un modo
de “estar” en política, sino, además y fundamentalmente, un modo de “hacerla”.

No basta, sin embargo, con la “constitucionalización” de la política, pues siendo,

como es, el constitucionalismo un fenómeno sobre todo jurídico, su consolidación y
desarrollo obligan a una “constitucionalización” también de la cultura jurídica.
Aunque próxima a la cultura cívica o política, la cultura jurídica no se confunde con
ella, ya que goza de una propia y peculiar autonomía y se circunscribe a un sector de
la sociedad; el de los profesionales del derecho. Una cultura jurídica que esté mucho
más apegada a la interpretación de la ley de la Constitución, o mejor, dicho, a los
modos de interpretación “legal” que a los de interpretación “constitucional”, que
conciba los derechos más como derechos legales que como derechos fundamentales;
en definitiva, una cultura jurídica “legalista” y no “constitucionalista” es
difícilmente compatible con la existencia de una Constitución democrática, esto es,
de una Constitución auténtica.

De ahí la necesidad de “constitucionalizar” el derecho para hacer que la

Constitución, “como derecho”, rija. No sólo “constitucionalizar” el derecho como
ordenamiento (hacer que la Constitución llegue a todos los rincones del sistema
normativo), sino también, y muy principalmente, al derecho como “saber” a la
ciencia del derecho. No puede haber, sencillamente. Constitución duradera sin
derecho constitucional desarrollado. Esa es una de características más profundas del
estado Constitucional y, por ello, una de sus más rigurosas exigencias.

Un estado constitucional precisa, para su mantenimiento, de una cultura jurídica

constitucional que deberá presidir la elaboración y aplicación del derecho y la
teorización y la transmisión de los conocimientos jurídicos. Sin profesionales
técnicamente preparados para cumplir con las exigencias jurídicas que la vigencia
de la Constitución impone es muy difícil que la Constitución “valga”, es decir, que
sea una norma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos, aparte de una
norma eficaz. Es probable que el derecho sea un conocimiento instrumental, pero no
debe olvidarse que, en él, la técnica posee notables efectos sobre la legitimidad.

Otra condición del constitucionalismo es, sin duda la, que se refiere a la capacidad
evolutiva de las Constituciones. Sin perjuicio de que las reformas constitucionales
sean una garantía más de la perduración de una Constitución, que así podrá recurrir
a los cambios que evitar las rupturas, lo cierto es que una cualidad importante del
constitucionalismo reside en la capacidad que poseen los textos que adaptarse a
circunstancia cambiantes, a través de la interpretación, sin transformar la redacción
originaria. Ello, ocurre, sobre todo, como señala Hesse, cuando la Constitución
contiene “un mesurado equilibrio” entre la “precisión” (necesaria para la claridad de
las reglas de juego y para la configuración material de su significado) y la “apertura”
(el margen de indeterminación o flexibilidad que hace posible el pluralismo). La
política constitucional y la cultura jurídica constitucional, ya antes aludidas,
componen precisamente las dos condiciones para que exista esta otra condición
evolutiva, esta continua adaptación que es capaz de hacer de una Constitución
“viva” una Constitución “viviente”.
Los dos instrumentos valiosos que la política constitucional y la cultura jurídica
constitucional aportan a este empeño son, sin duda alguna, el consenso y la
interpretación, factores que impulsan decididamente el moderno constitucionalismo
y que habrían de ser tenidos muy en cuenta en los países que pretendan permanecer
como país “constitucionales”, Poner la Constitución por encima de la pugna política
partidista, como acuerdo que une y no que separa, es pues, una de las condiciones
más importantes del “constitucionalismo”. Conocer y aplicar las técnicas,
ciertamente complicadas (inevitablemente complicadas, hay que decir) de la
interpretación constitucional, como interpretación jurídica, y por ello objetiva, pero
que goza de peculiaridades propias y que no se identifica exactamente con la
interpretación legal, es también un requisito sustancial de “constitucionalismo” en
cuanto que es requisito de “aplicabilidad” de la Constitución.

Existe, finalmente, otra característica (que es más una consecuencia) del

constitucionalismo que debe destacarse; el rango de fenómeno no ya puramente
nacional, sino transnacional, que ha ido adquiriendo en las últimas décadas. Se está
asistiendo en nuestro tiempo al proceso de “constitucionalización” de determinadas
organizaciones internacionales, como la consiguientes creación de jurisdicciones,
que por encima de los derechos internos nacionales, aplican y defienden no sólo
unas peculiares “constituciones supranacionales” configuradotas de un orden
“comunitario” interestatal (la ya consolidada Unión Europea, la incipiente realidad
del “MERCOSUR”, etcétera), sino ese tipo de “constituciones transnacionales”,
como fueron llamadas hace ya casi veinte años por M. Capelletri, que son las
declaraciones, pactos o convenios sobre derechos humanos, cuya vigencia se ha
venido asegurando incluso mediante la existencia de unos tribunales supraestatales
capaces de interpretarlos y aplicarlos (el europeo de Estrasburgo y el americano de
San José de Costa Rica, por ejemplo). En tal sentido, es posible hablar hoy no sólo
de la tendencia “expansiva” del constitucionalismo en el ámbito internacional,
fenómeno que resulta evidente, sino de un verdadero “constitucionalismo
transnacional”, como antes se apuntó.

• LUCES Y SOMBRAS DE LA CONSTITUCIÓN COMO

PARADIGMA

La situación actual en el mundo de las ideas jurídico constitucionales, donde el

“genuino” concepto de Constitución ha desalojado a sus viejos enemigos del
pasado, de tal modo que hoy ni el pensamiento conservador autoritario no el
pensamiento marxista (ambos en virtual desaparición) tienen validez para oponer a
la Constitución democrática una “forma” jurídica alternativa, origina al mismo
tiempo que un formidable asentamiento del “constitucionalismo” un notable riesgo
para el mismo.

En el lado positivo de esta generalizada (por asentada) acepción del sentido genuino
de Constitución, como norma jurídica fundamental que garantiza los derechos de los
ciudadanos y organiza al Estado de tal forma que segura también (sólo por medio
del derecho, claro está) la democracia, pueden contarse la convicción (y
formalización jurídica e incluso judicial) internacional de que hay un núcleo
constitucional innegociable, como son los derechos humanos, así como la extensión
vigorosa (por jurídicamente “eficaz” (incluso metodológica o categorial) a la forma
democrática del Estado como un género al que muchos países pertenecen.
 La común aceptación de conceptos, la íntercambiabilidad de argumentaciones
jurídicas (válidas, de la misma manera, en unos y otros Estados, en unas y otras
culturas jurídicas e incluso en unas y otras “Jurisdicciones” nacionales) está, en el
fondo, dotando de mayor universalidad al derecho público internacional que lo
hubiera pensado, a través de sus categorías puramente abstractas, el más entusiasmo
positivista. No deja de ser una paradoja que haya sido el concepto material
democrático (y no sólo el formal) de Constitución el que haya conseguido esta
expansión o intercomunicación del derecho público por encima de las fronteras de
los Estados.

Pero junto con este aspecto positivo, el “triunfo” de la juridificación de la

democracia tiene también sus riesgos, como ya se apuntó Riesgos que derivan del
hecho de que el acuerdo generalizado sobre los “principios” es capaz de provocar
una laxitud en el cuidado de las “formas”. La conversión de la “democracia con
partidos políticos” (de indiscutible “razonabilidad) en el puro “Estado de partidos
políticos” (de discutible “legitimidad”), la atonía de los parlamentos, la sustitución
de la democracia de “participación” por la democracia de “consumidores”, el
excesivo distanciamiento de los representantes respecto de sus representados, son
peligros que, al menos en muchos países constitucionales, aparecen claramente en el
horizonte histórico del final de este siglo.

Quizá un modo de evitar esos riesgos y conjurar ese peligro sea el de

“constitucionalizar” nuevamente el “constitucionalismo”, y no es un juego de
palabras. De lo que se trata es de llevar a la conciencia política y jurídica de nuestros
días la convicción de que sólo entendiendo el constitucionalismo como una realidad
que ha de conquistarse a diario, y respecto de lo cual (como ocurre con la
democracia, cuya juridificación la Constitución pretende) no cabe pensar que esté
dada para siempre. Sólo cuidando sin desmayo las formas pueden mantenerse
duraderamente los principios, La constitución se ha convertido en paradigma, es
cierto, pero una mala práctica puede acabar invalidándola.

• LOS PRINCIPIOS CONSTITUYENTES DE LA ESTRUCTURA

JERÁRQUICA DE LAS NORMAS, SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EXP. N.° 005-2003-AI/TC

EXP. N.° 005-2003-AI/TC

LIMA
CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de octubre de 2003, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey
Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO
 Acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de
la República, representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los
artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley
N.° 26285, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de enero de 1994.
Acumulativamente, solicitan que se declare inconstitucional el contrato–ley de
concesión celebrado entre la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú
S.A.A., y el Estado peruano.

ANTECEDENTES

Sesenta y cuatro Congresistas de la República, con fecha 20 de mayo de 2003, ,

interponen acción de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 26285, que autoriza la
suscripción del “contrato-ley” de concesión celebrado entre la Compañía Peruana de
Teléfonos –hoy Telefónica del Perú S.A.A.- y el Estado peruano, por considerar que es
inconstitucional por la forma y el fondo.

Alegan que el artículo 1° y la Segunda Disposición Final y Transitoria de la ley

cuestionada, han establecido un monopolio por cinco años a favor de Telefónica del
Perú, para que preste, de forma exclusiva, los servicios de telefonía fija local y de
portadores de larga distancia nacional e internacional, atentando de esta forma contra el
artículo 61° de la Constitución Política del Perú, que declara que el Estado combate el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas, y, por ende, que ninguna ley puede
autorizar la creación de monopolios.

Sostienen que el artículo 3° de la ley en cuestión viola el artículo 62° de la

Constitución, ya que otorga el carácter de “contrato-ley” a la concesión pactada con
Telefónica del Perú, pese a que el segundo párrafo del artículo en mención sólo permite
la celebración de contratos-ley para otorgar garantías y seguridades; más aún, los
Decretos Legislativos N.os 662 y 757 precisan los casos en que pueden suscribirse, y,
entre ellos, no figuran los de concesión de un servicio público; agregando que dichos
contratos tienen como finalidad que el Estado establezca garantías y otorgue
seguridades a los inversionistas, lo que no sucede con los contratos de concesión.

Refieren que también se viola el artículo 65° de la Carta Magna, ya que se han
pactado una serie de beneficios a favor de Telefónica del Perú y se ha omitido defender
a los millones de usuarios. Dichas ventajas se traducen en haber creado un monopolio a
favor de la empresa, el cobro de la renta básica, el cobro por minuto y el pago que se
hace la misma empresa por gerenciar su negocio, todo lo cual resulta perjudicial para
los consumidores y usuarios, añadiendo que se atenta contra el artículo 103° de la
Constitución, toda vez que la mencionada ley se expidió sólo para celebrar el contrato
de concesión con la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú S.A.A.

Indican que la Primera Disposición Transitoria de la ley cuestionada transgrede

la Octava Disposición Transitoria de la Constitución, que aun no siendo parte de la
Carta Magna, dispone la eliminación progresiva de los monopolios otorgados, es decir,
los ya existentes, y no crear uno nuevo, como ha sucedido en el presente caso; además,
señalan que, a su criterio, la misma Octava Disposición Transitoria es contraria a la
Constitución, porque la Carta Magna de 1979 y la de 1993 no permiten, aun por
excepción, la creación de monopolios. La violación se produce porque las leyes de
desarrollo constitucional relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar
progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de
servicios públicos, se deben aplicar a las concesiones y licencias de servicios públicos
otorgados antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución, esto es, antes del 1
de enero de 1994, y no con posterioridad, como ocurre con el contrato de concesión
cuestionado, suscrito el 16 de mayo de 1994.

Afirman que el contrato-ley celebrado con Telefónica es inconstitucional, por

cuanto ha sido suscrito y pactado inválidamente, violando los artículos 2°, inciso 14),
62°, 65° y 103° de la Constitución, y, además, porque contraviene lo dispuesto en la
Ley N.° 25988, y, asimismo, por haberse autorizado su suscripción mediante una ley
inconstitucional, de modo que teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, deviene igualmente inconstitucional. Expresan que el artículo 39° del Decreto
Legislativo N.° 757 establece que los contratos de estabilidad son contratos con fuerza
de ley, es decir, que tienen la categoría de ley, por lo que es posible que se declarare su
inconstitucionalidad.

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que

se la declare improcedente o, en su caso, infundada. Alega que es improcedente, por las
siguientes razones:

a) La parte demandante no tiene legitimidad para obrar, ya que varios

Congresistas se han apartado del proceso al retirar sus firmas y, en el proceso de
inconstitucionalidad, el retiro de cualquiera de los miembros de la parte demandante
que signifique el incumplimiento de contar con la cantidad mínima de personas
necesarias para interponer la demanda, afecta la legitimación procesal que exige la
Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

b) La demanda fue interpuesta vencido el plazo de prescripción establecido por

ley, debido a que la Ley N.° 26618, de fecha 8 de junio de 1996, fijó en seis meses
el plazo para que prescriba la acción de inconstitucionalidad; y, según la Tercera
Disposición Transitoria de la Ley N.° 26435, este plazo empezó a computarse desde
el día en que quedó constituido el Tribunal Constitucional, esto es, el 24 de junio de
1996. Lo que significa que, a la fecha de publicación de la Ley N.° 27780, esto es, el
12 de julio de 2002, que amplió el plazo de prescripción a 6 años, éste ya se había
cumplido.

c) La demanda es jurídicamente imposible, pues dicha ley ya agotó sus efectos,

dado que el período de concurrencia limitada establecido en ella, culminó el 1 de
agosto de 1998, por lo que carece de sentido y utilidad declarar la
inconstitucionalidad, por lo menos, de los artículos 1° y 2° de dicha norma, así
como de su Segunda Disposición Transitoria, que se refieren al período de
concurrencia limitada.

d) La demanda de inconstitucionalidad contra el contrato – ley es jurídicamente

imposible, pues el “blindaje” de contrato-ley no lo convierte en ley, no sólo porque
no es expedido por el Estado, en uso de su potestad de imperio y con las
formalidades que una ley requiere, sino porque, además, no rige para una
generalidad de sujetos y para supuestos abstractos; únicamente obliga a las partes
que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual y dentro de su relación
jurídico-patrimonial.
e) La demanda incurre en una indebida acumulación de pretensiones, porque el
Tribunal Constitucional no tiene competencia para declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de un contrato-ley, pues, conforme al artículo 62° de la
Constitución Política del Perú, cualquier conflicto derivado de una relación
contractual sólo puede ser solucionado en la vía judicial o arbitral.

Por otro lado, solicita que la demanda se declare infundada, aduciendo que:

a) La Ley N.° 26285 no viola el artículo 61° de la Constitución, pues es una

consecuencia de la Octava Disposición Transitoria de la misma, ya que el plazo de 5
años de concurrencia limitada no crea un monopolio, sino fija un plazo para la
culminación de un monopolio legal y real ya existente (desmonopolización
progresiva) al momento de entrada en vigor de la Constitución y de la propia ley
impugnada, ejercido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú S.A.
y la Compañía Peruana de Teléfonos S.A.; por consiguiente, lo que hizo la ley
cuestionada fue finiquitar el plazo determinado de exclusividad; concretizando, así,
la Octava Disposición Transitoria de la Constitución.

b) La Ley N.° 26285 no vulnera el artículo 62° de la Constitución, pues el

contrato de concesión se encuentra vinculado estrechamente a los convenios de
estabilidad jurídica, teniendo en cuenta que a través de éstos el Estado brinda al
concesionario las garantías y seguridades para la adecuada ejecución del contrato de
concesión que implica, esencialmente, la prestación de un servicio público, como en
el presente caso. Además, dicho artículo no restringe el otorgamiento de garantías y
seguridades a través de los contratos-ley únicamente a los convenios de estabilidad
jurídica, excluyendo a los contratos de concesión, pues el contrato – ley constituye
un instrumento para fomentar la inversión; y desde esa perspectiva, es aplicable
también a las concesiones. Afirma que el contrato de concesión es un contrato
administrativo, al que la ley le confiere el carácter de contrato-ley, y las garantías y
seguridades que lo caracterizan están vinculadas con los contratos de concesión.

c) La ley cuestionada no atenta contra el artículo 65° de la Constitución, dado

que cuando ésta le dio el carácter de contrato-ley al contrato de concesión, el Estado
se obligó a no modificarlo o resolverlo unilateralmente, pero no renunció a su
potestad protectora de los usuarios de los servicios de telefonía, ejerciéndola a través
de OSIPTEL en sus facultades reguladora, fiscalizadora, sancionadora, y resolutora
de controversias y de reclamos de los usuarios, en virtud del propio contrato-ley que
está siendo impugnado. Por tal motivo, ni el Tribunal Constitucional, ni el Congreso
de la República, son los órganos pertinentes para resolver los conflictos surgidos
entre los usuarios y las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones.

d) No transgrede el artículo 103° de la Carta Fundamental, debido a que antes de

que se dicte la ley impugnada, ya existía un monopolio, que la norma no crea,
fijando más bien un plazo para la culminación de dicho monopolio. Sostiene que
tampoco es posible afirmar que la ley cuestionada haya sido dictada con nombre
propio, pues esta norma fue dictada en enero de 1994, casi mes y medio antes de la
subasta pública internacional en la que se otorgó la buena pro a Telefónica del Perú
y en la que participaron tres consorcios que agrupan a importantes operadores
telefónicos internacionales.
 e) Cuando la ley señala que se otorgaría un plazo de concurrencia limitada de 5
años, no se viola la Octava Disposición Transitoria de la Constitución ni ninguna
otra norma constitucional, pues el legislador fue consciente de que la eliminación de
los monopolios legales no podía darse automáticamente, sino de forma gradual o
paulatina.

A efectos de mejor ilustrar su criterio, dada la peculiaridad de la controversia, este

Tribunal Constitucional solicitó información al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, OSIPTEL, INDECOPI y la Defensoría del Pueblo; y a las siguientes
personas jurídicas: AT & T, TIM Perú S.A.C., AMERICATEL PERÚ, NEXTEL,
TELEFÓNICA, José I. Távara, Jefe del Departamento de Economía de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, a título personal, y la Asociación Peruana de
Consumidores y Usuarios.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artículos

1°, 2° y 3°, la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N°. 26285 y,
acumulativamente, del “contrato-ley” de concesión celebrado entre el Estado peruano y
la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú S.A.A.

§2. Objeto de la acción de inconstitucionalidad y la impugnación del Contrato-Ley

de Concesión

2. Antes de ingresar en el análisis de la primera parte de la pretensión, el

Tribunal Constitucional examinará si tiene competencia para efectuar el control de
constitucionalidad, sobre un contrato-ley, como el celebrado entre el Estado peruano
y la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú S.A.A.

Ello ha de partir, como es obvio, del análisis de las disposiciones constitucionales

que regulan las competencias de este Tribunal y, en particular, del inciso 4) del
artículo 200° de la Constitución, concordante con el artículo 20° de la Ley N°.
26435, Orgánica del Tribunal Constitucional [en adelante, LOTC], según los cuales,
a través del proceso de inconstitucionalidad, se evalúa si una ley o norma con rango
de ley son incompatibles, por la forma o por el fondo, con la Constitución Política
del Estado.

§3. El marco conceptual del orden jurídico

3. El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por
normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir,
que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas

aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una
normatividad sistémica, y por su plenitud hermética.
 En puridad, una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un
orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistémicamente por
otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construcción
teórico-instrumental.

Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados,

como un orden regulador, se acredita la constitución de una totalidad normativa
unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial.

Ariel Álvarez Gardiol (Manual de Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Astrea,
1982) afirma que el orden jurídico comporta la existencia de una normatividad
sistémica, puesto que “(...) el derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de
normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada”.
Y agrega que, por ende, se le puede conceptuar como “el conjunto o unión de
normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y
relacionadas coherentemente entre si”.

Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se

encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la
producción como en la aplicación de sus determinaciones regulatorias.

Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987) precisa que
un orden normativo sistémico es unitario, porque todas sus normas convergen en
una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesión,
grado o escalera, hasta llegar a las normas más concretas.

Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así

sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no sólo
alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino
también a su compatibilidad material.

Esta normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistémica

es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman
guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier
posibilidad de contradicción permanente.

Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos
normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan
perteneciendo a un mismo ordenamiento legal.

En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistémica

del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el
principio de jerarquía de las normas.

§3.1. El principio de la coherencia normativa

4. Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que,
por ende, presume una relación armónica entre las normas que lo conforman.
 Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y
conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados,
además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico
de las normas de un orden jurídico.

Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la

existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto,
prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o
aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación
simultánea de ambas resulta imposible.

Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparición

de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas
que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo
hecho, suceso o acontecimiento. Allí se cautela la existencia de dos o más normas
afectadas “por el síndrome de incompatibilidad” entre sí.

La existencia de la antinomia se acredita en función de los siguientes presupuestos:

- Que las normas afectadas por el “síndrome de incompatibilidad” pertenezcan a un
mismo orden jurídico; o que encontrándose adscritas a órdenes distintos, empero,
estén sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (tal el caso de una norma
nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).

- Que las normas afectadas por el “síndrome de incompatibilidad” tengan el

mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material).

El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las
normas.

El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local,
regional, nacional o supranacional).

El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurídicas que las
normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros;
ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares, funcionarios, servidores,
usuarios, consumidores, vecinos; etc.

El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario

de la norma.

- Que las normas afectadas por el “síndrome de incompatibilidad” pertenezcan, en

principio, a la misma categoría normativa; es decir, que tengan homóloga
equivalencia jerárquica.

Atendiendo a ello, puede definirse la antinomia como aquella situación en que dos
normas pertenecientes al mismo orden jurídico y con la misma jerarquía normativa,
son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de validez.

§3.2. El principio de jerarquía piramidal de las normas

5. La normatividad sistémica requiere necesariamente que se establezca una jerarquía
piramidal de las normas que la conforman.

Al respecto el artículo 51° de la Constitución, recogiendo dicho principio, declara:

“La Constitución prevalece sobre toda normal legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado”.

Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se
diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su
rango jerárquico.

Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción

como en la aplicación de las normas jurídicas.

Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada. Así, la

norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez: y, además, obtiene ese
rasgo siempre que hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el
procedimiento previamente establecido en la norma superior.

Como señala Francisco Fernández Segado [El sistema Constitucional Español,

Madrid: Dykinson, 1992], la pirámide jurídica “(...) implica la existencia de una
diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad
con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de
superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura
jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la Constitución”. Un sistema
jurídico no está constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas, sino por normas
jerárquicas y superpuestas.

Ello presupone una clara correlación entre la fuente de la que emana una norma, la
forma que ésta ha de adoptar y la fuerza jurídica de la misma. El precepto que regula
la producción normativa es, prima facie, una norma superior; mientras que la
producida conforme a esa regulación es una la norma inferior.

En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a saber, las productoras,
las ejecutoras y las ejecutoras-productoras:

- Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que revelan la expresión y
ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), por el que se promueve
y condiciona la expedición de otras normas, a las cuales se les asigna una
jerarquía inferior. Es el caso de la Constitución y de buena parte de las leyes.

- Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o

establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.

- Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas

simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.

La producción de normas deja constancia del inseparable binomio poder-deber.

 El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, –
etc.–, normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de
elaboración.

Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder

constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder
jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad.

El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan

hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.

Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:

- Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del marco de la

Constitución y demás normas de carácter público.

- Deber de aplicar la ley y ceñirse a ésta para resolver los conflictos de

carácter judicial o administrativo.

- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.

- Deber de legislar dentro del contexto señalado por la Constitución.

Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal, no todos
tienen el mismo número de categorías y grados.

§3.3. Los principios constituyentes de la estructura jerárquica de las normas

6. El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados en un mismo plano y

ordenados equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos o
categorías normativas.

Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que,
en algunos casos, pueden determinar la ubicación de una norma dentro de una
categoría normativa, o su prelación al interior de la misma.

a) Principio de constitucionalidad

Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del

sistema, por lo que cuando éstas se les oponen formal o materialmente, se preferirá
aplicar las primeras. Como acota Manuel García Pelayo: "Todo deriva de la
Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la
Constitución".

b) Principio de legalidad

Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía.
En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.
Tal supremacía está prevista en el artículo 51° de la Constitución, que dispone que
después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior
jerarquía.

c) Principio de subordinación subsidiaria

Establece la prelación normativa descendente después de la ley y contiene a los

decretos, las resoluciones y las normas de interés de parte.

Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya citado artículo 51° de

la Constitución y en el artículo 3° del Decreto Legislativo N.° 560, conocido con el
nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo.

d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo

Expresa que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma

producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica
preferentemente al interior de un organismo público.

Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional

operante en cada organismo público. Así, en el Gobierno Central, se deberán tener
en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37° y siguientes del
Decreto Legislativo N.° 560 -Ley del Poder Ejecutivo-, además de lo dispuesto por
otras leyes.

7. Ahora bien, la pirámide jurídica nacional debe comprenderse a la luz de dos

criterios rectores: las categorías y los grados.

Las categorías son expresión de un género normativo que ostenta una cualificación
formal y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus normas
reglamentarias.

Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas

de contenido y valor semejante o análogo.

En nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra ocupada por las normas

constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada
por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y
normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las
normas con interés de parte. Estas últimas incluyen las decisiones del Estado
surgidas a petición de los particulares, o actos de éstos sin intervención estatal, que
generen derechos y deberes de carácter personal.

Desde esta perspectiva, las acciones de inconstitucionalidad operan contra las

normas contenidas en la segunda categoría; es decir, contra las leyes y normas con
rango de ley, donde se incluye a las leyes orgánicas, las leyes ordinarias en sus
distintas denominaciones [leyes generales, de bases, de desarrollo constitucional,
etc.], los tratados (aprobados por el Congreso), los decretos legislativos, las
resoluciones legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales,
 las normas regionales de carácter general, las ordenanzas regionales, el decreto de
urgencia y los decretos leyes.

Cabe precisar que, respecto a las últimas categorías, no todas ellas tienen el mismo
grado. Entre ellas existen grados. Los grados son los que exponen una jerarquía
existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Esta prelación
interna se establece por la utilización de los principios de formalidad extraordinaria
y jerarquía del órgano que la expide. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden
decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las
resoluciones viceministeriales, etc.).

§3.4. Las normas con interés de parte y la declaración de voluntad

8. Se trata de instrumentos normativos que permiten a las personas regular sus

intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad.

Se manifiestan como expresiones volitivas, tendentes a la creación de normas

jurídicas con interés de parte.

Como expresión del albedrío humano, la declaración de voluntad constituye una

norma jurídica obligatoria y no una mera declaración u opinión. Es un acto jurídico
en el cual el sujeto expresa algo que está en su pensamiento, y que está encaminado a
la producción de efectos jurídicos, tales como la creación, modificación o extinción
de una relación jurídica.

Su validez se ampara en alguna de las siguientes normas:

 Inciso 14) del artículo 2° de la Constitución: “Toda persona tiene derecho: [...]
A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público”.

 Apartado “a” del inciso 24) del artículo 2° de Constitución: “Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”.

 Artículo 140° del Código Civil: [...] Para [la validez del acto jurídico] se
requiere: [...]Agente capaz [...] Objeto física y jurídicamente posible [...] Fin lícito
[...] Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.

§3.5. Efectos jurídicos de la declaración de voluntad

9. Las consecuencias de la declaración de voluntad, es decir, el corolario jurídico

deseado por la persona, y por ende amparado por el ordenamiento jurídico, se traduce
en la creación, regulación, modificación o extinción de una relación jurídica, generando
la adquisición de un derecho o el establecimiento de una responsabilidad.

La declaración de voluntad tiene dos categorías:

Declaración unilateral de voluntad

A pesar de su carácter intersubjetivo, no supone un acuerdo de voluntades para
generar un efecto o consecuencia jurídica. Es el caso del testamento, que por ser
exclusiva liberalidad del testador, no implica acuerdo previo con los beneficiarios.
Este acto formal (una vez fallecido el testador) funciona como un verdadero conjunto
de normas jurídicas.

Declaración contractual de voluntad

Se genera por el concurso de voluntades de dos o más personas, que convienen en

generar obligaciones a partir de un acuerdo. Conforme a los alcances de sus efectos,
plantea dos posibilidades:

El contrato que establece normas jurídicas obligatorias sólo para las partes que lo
celebran (aunque en la negociación colectiva es frecuente que el acuerdo firmado por
la representación sindical y la empresarial, alcance incluso a aquellos que no
pertenecen a la organización sindical).

Los contratos que realiza el Estado, que tienen consecuencias y significación que,
con frecuencia, se extienden a toda la sociedad y por varias generaciones.

Generalmente su fin es la búsqueda del bien común y la satisfacción de intereses

concretos de los ciudadanos en sus roles de usuarios o consumidores.

10. Según el artículo 200° de la Constitución, el objeto del proceso o, lo que es lo

mismo, aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitución,
comprende aquellas categorías normativas a las que la Constitución les ha asignado
el “rango de ley”. Con la expresión “rango” se denota la posición que una fuente
formal del derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurídico; en tanto que con la
fórmula “rango de ley” se indica que las fuentes a las que se ha calificado como tales,
se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la
Constitución. Sin embargo, “rango de ley” no equivale, necesariamente, a que se
tenga la condición de “fuente primaria”, esto es, que se encuentren creadas y
disciplinadas, única y directamente, por la Constitución.

En efecto, muchas de las fuentes mencionadas en el inciso 4) del artículo 200° de la

Ley Fundamental, no sólo tienen en las normas constitucionales a las que regulan el
proceso de su producción jurídica, es decir, las reglas mediante las cuales el
ordenamiento regula su proceso de creación, modificación y extinción. En efecto, en
ocasiones, sobre las diversas fuentes aludidas en el inciso 4) del artículo 200°, la
propia Norma Suprema establece que otras fuentes del mismo rango formal
cumplan, por reenvío, la función de regular el proceso de su elaboración. En tal
situación, por ejemplo, se encuentran el decreto legislativo, las normas regionales o
la ordenanza municipal, por sólo citar algunas cuyas reglas de producción
normativa, como es evidente, no provienen sólo de la Constitución, sino también de
aquellas fuentes, como la ley, a las que aquella remite.

Por tal razón, sólo las fuentes que ocupan esa posición en el ordenamiento jurídico,
pueden ser impugnadas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes.
De modo que, como el Tribunal precisó en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0010-
2003-AI/TC [Caso de la Legislación Antiterrorista], el objeto del control de la
acción de inconstitucionalidad recae sobre las disposiciones y normas que
pertenecen a una fuente con rango de ley, es decir, sobre la situación normativa que
se deriva de una o varias disposiciones y las normas que de ellas se puedan extraer.

11. Dado que el contrato-ley de concesión cuestionado no constituye una categoría

normativa contemplada en el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución, los
demandantes han alegado que éste debería integrarse al objeto del proceso por dos
razones:

a) El artículo 39° del Decreto Legislativo N.° 757 les ha otorgado “fuerza de
ley”.

b) El contrato-ley de concesión celebrado entre el Estado peruano y la Compañía

Peruana de Teléfonos (hoy Telefónica del Perú S.A.A.), ha sido aprobado y forma
parte del Decreto Supremo N.° 11-94-TCC.

12. El Tribunal Constitucional no comparte ninguna de las razones expuestas por

los demandantes.

En primer lugar, sin perjuicio de que más adelante se precise mejor los contornos de
la institución denominado “contrato-ley”, éste, constituyendo una figura sui géneris
de la institución del “contrato”, no es una “categoría normativa”, una fuente formal
del derecho constitucional, como cualquiera de las enunciadas en el inciso 4) del
artículo 200° de la Constitución. Y tal afirmación nada tiene que ver con que al
contrato, como se expuso en la audiencia pública, se tenga que reconocer fuerza
vinculante. Ciertamente, las estipulaciones de un contrato vinculan a las partes que
los suscriben, y su inobservancia, acarrea la posibilidad de que se sancionen dichos
incumplimientos. Pero una cosa es reconocer a los contratos, en general, fuerza
vinculante u obligatoriedad de sus términos, y otra, muy distinta, atribuirles la
calidad de “fuentes primarias” o, como la Constitución denomina a las fuentes
susceptibles de impugnarse mediante este proceso, de “normas con rango de ley”.

13. En la audiencia pública se ha destacado que ese “rango de ley” del contrato
cuestionado habría que reconocérselo de facto, pues si bien éste vincula al Estado y
al particular que lo suscribió, sin embargo, tiene la particularidad de que sus efectos
se extienden con carácter general. Desde esta perspectiva, se alega, el carácter
general de sus efectos sería el que lo dotaría de la condición de “norma con rango de
ley”.

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En primer lugar, no es el

ámbito de aplicación o el carácter general que se pueda desprender de las
estipulaciones de un acto jurídico lo que los convierte, o permite su equiparación, a
las “normas con rango de ley”. Las fuentes formales del Estado constitucional de
derecho, y el rango que pudieran tener, son aquellas a las que el propio
ordenamiento constitucional les atribuye dicha condición y rango. Y tales cualidades
son independientes de los efectos o la eficacia erga omnes que puedan poseer.
Repárese, por ejemplo, en las denominadas “leyes de medida”, esto es, en las leyes
que, por la naturaleza de las cosas, tienen como propósito regular la situación
jurídica de un ámbito reducido de destinatarios (artículo 103° de la Constitución).
En similar condición se encuentran las leyes expropiatorias exigidas por el artículo
70° de la Constitución, o las normas regionales y las ordenanzas municipales, estas
dos últimas cuyo ámbito de eficacia, como se sabe, está territorialmente delimitado.
Y no porque cualquiera de éstas carezcan de efectos generales, similares a la ley,
puede de ellas predicarse que no tienen “rango de la ley”.

En definitiva, no son razones lógicas, materiales, sus efectos más o menos

generales, o cuestiones inherentes a la estructura de los diversos actos normativos,
los que hacen que determinadas fuentes del derecho puedan ser consideradas como
con rango de ley. El rango que una fuente ocupa en el ordenamiento jurídico es
aquel que el propio ordenamiento constitucional ha dispuesto producto de una
decisión de naturaleza esencialmente política expresada en la Constitución. Y
sucede que, al menos por lo que se refiere a nuestro ordenamiento constitucional,
ese rango no se ha conferido a los denominados contrato-ley.

14. El Tribunal Constitucional tampoco comparte el criterio sostenido por los

demandantes, de que el contrato-ley impugnado debería ser evaluado en este
proceso, debido a que el artículo 39° del Decreto Legislativo N.° 757 le ha otorgado
“fuerza de ley”.

En el constitucionalismo decimonónico, la noción de “fuerza de ley” estuvo ligada a

la idea de la ley como expresión de la voluntad general, es decir, como una
propiedad derivada de su ubicación como la norma cimera del ordenamiento
jurídico. Ésta, a su vez, reconocía a la expresión de la voluntad popular, por medio
de sus representantes –la ley–, dos cualidades. Por un lado, una fuerza activa,
consistente en la capacidad ilimitada de innovar el ordenamiento jurídico, y, por
otro, una fuerza pasiva, es decir, la capacidad de resistir frente a modificaciones o
derogaciones que procediesen de otras fuentes del derecho que no tuviesen sus
mismos atributos.

Evidentemente, una dimensión semejante de la noción de “fuerza de ley”, hoy no es

de recibo en el Estado Constitucional de Derecho. En éste, en efecto, la posición de
la norma suprema ya no la ocupa la ley, sino la Constitución. Y aunque el legislador
democrático goza de una amplia discrecionalidad para ejercer la función legislativa,
es claro que su capacidad para innovar el ordenamiento jurídico está condicionada
por los límites formales, materiales y competenciales que se deriven de la
Constitución, que es la Lex legum.

Desde luego que no es sólo la fuerza activa de la ley la que ha tenido que
replantearse a partir del establecimiento de la Constitución como norma suprema del
ordenamiento jurídico. Otro tanto, ahora, cabría afirmar con relación a su fuerza
pasiva. La multiplicación de fuentes normativas con el mismo rango ha supuesto
que la modificación, suspensión o derogación de la ley, no necesariamente tenga
que provenir de otra ley en sentido formal, esto es, de la que el Parlamento pueda
aprobar; sino, también, de aquellas otras fuentes normativas que, en el
ordenamiento, tienen su mismo rango, como el decreto de urgencia o el decreto
legislativo, y dentro, por supuesto, de los límites que la Constitución les impone.
En buena cuenta, la multiplicación de fuentes normativas con el mismo rango de la
ley ha supuesto que, en el Estado constitucional de derecho, ya no se pueda hablar
de “fuerza de ley” como una cualidad adscribible únicamente a la ley en sentido
formal, sino como una que se puede predicar de todas las categorías normativas que
con el rango de ley se hayan previsto en la Constitución. Una capacidad de innovar
el ordenamiento, pero también de resistir modificaciones, derogaciones o
suspensiones, que varía según la fuente de que se trate.

15. ¿Cómo, entonces, comprender el concepto de fuerza de ley en nuestro

ordenamiento constitucional? Aunque pueda parecer obvio, desde luego, a partir del
sentido que se desprenda de la Constitución peruana.

Un análisis de todas las disposiciones constitucionales que aluden a la expresión

“fuerza de ley”, evidencia que la Constitución de 1993 sólo se refiere en dos
oportunidades a este concepto. Por un lado, en el artículo 94°, que se establece que
“El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley...”; y, por
otro, en el inciso 18) del artículo 119°, que dispone “Corresponde al Presidente de la
República: (...) diecinueve. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de
urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso...”.

En ambos casos, la expresión no se utiliza como un símil de la noción “rango de

ley” [que se predica, por otro lado, en el inciso 4) del artículo 200° de la
Constitución a favor de ambas fuentes y de otras]; sino que enuncia la capacidad
que tienen tales fuentes, en primer lugar, para innovar, in suo ordine y dentro de los
límites de la Constitución, el ordenamiento jurídico. Y, en segundo lugar, para
contemplar una distinta fuerza pasiva, una resistencia específica frente a
modificaciones, suspensiones o derogaciones por parte de otras fuentes. Así, por
ejemplo, mediante una ley o un decreto legislativo no se podrá modificar una
materia, por ejemplo, cuyo desarrollo la Constitución ha reservado al reglamento
parlamentario. Y tampoco por supuesto, con otra categoría normativa de rango
inferior.

16. La calificación de los convenios de estabilidad jurídica como contratos con

“fuerza de ley”, por cierto, no proviene de la Constitución, sino, como lo han
expresado los demandantes, del artículo 39° del Decreto Legislativo N.° 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.

El origen de la denominación, en este caso, no es superfluo, dado que con la misma

expresión en otros sectores del ordenamiento se alude a un tópico sustancialmente
distinto. Por ejemplo, en el derecho privado, y en concreto, en el derecho civil, con
tal noción también se suele aludir a la intensidad del nexo que vincula a las partes de
un contrato. Como expresa Manuel de la Puente y Lavalle, “La expresión ´fuerza de
ley´ no debe ser comprendida como que los contratos tienen, a semejanza de la ley,
carácter normativo y que obligan por tener tal carácter, sino que es simplemente una
figura retórica, una metáfora, para enfatizar que los contratos, pese a ser
manifestaciones de la voluntad humana, constituyen un lazo que actúa con una
fuerza que guarda semejanza con la de la ley” [Manuel de la Puente y Lavalle, “La
libertad de contratar”, en Themis, N.° 33, Lima 1996, pág. 10].
En otras oportunidades, como sucede con los denominados contratos-ley, a los que
se refiere el artículo 39° del Decreto Legislativo N.° 757, y sobre los que
posteriormente habremos de volver, la expresión enfatiza la capacidad del contrato
de no ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado. Es decir,
subraya la protección que se brinda a ciertos contratos para que éstos no sean
modificados unilateralmente. Ese es el sentido, en efecto, de dicho precepto legal:

“Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del

artículo 1357° del Código Civil y tienen la calidad de contratos con
fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados
unilateralmente por el Estado...”

Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en criterio que este

Tribunal comparte, el contrato-ley es “un acuerdo de voluntades entre dos partes,
que rige para un caso concreto, sólo que está revestido de una protección especial, a
fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el
Estado... El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley (...);
únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad
contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial”.

En definitiva, tanto en el derecho privado como en el derecho público, el significado

que se pueda atribuir al concepto de “fuerza de ley” no culmina confundiendo este
concepto con el de “rango de ley”, que el inciso 4) del artículo 200° de la
Constitución exige para que una fuente pueda ser objeto de control en este proceso.
Desde este punto de vista, el Tribunal Constitucional no es competente para evaluar
en el seno del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la validez constitucional
del contrato-ley.

17. No obstante lo anterior, es oportuno referirse a otro argumento expuesto por los
demandantes en la audiencia pública, cuyo objeto fue persuadir a este Tribunal
sobre la pertinencia de su competencia. En concreto, que el contrato-ley de
concesión es una fuente formal del derecho, dado que fue aprobado y forma parte
integrante del Decreto Supremo N.° 11-94-TCC. Así lo establece, en efecto, su
artículo 1°.

“Apruébase el contrato de concesión a celebrarse entre el Estado,

representado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción y la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones del Perú S.A. –ENTEL PERU S.A. para la
prestación de servicios portadores y telefónicos locales y de larga
distancia nacional e internacional, el mismo que forma parte
integrante del presente decreto supremo y comprende lo siguiente:
(...)”.

Este Colegiado precisa que, efectivamente, es cierto lo que afirman los

demandantes en el punto sexto de los fundamentos de hecho de su demanda, es
decir que el “contrato-ley” materia de la presente acción forma parte del Decreto
Supremo N.° 11-94-TCC; en consecuencia, estamos frente a una norma cuyo
control no le corresponde por expreso mandato de la Constitución, pues el artículo
200°, inciso 4) de la Constitución, que se refiere al proceso de inconstitucionalidad,
 sólo le ha confiado a este Tribunal controlar la validez de la ley y las normas con
rango de Ley.

Por todas las razones expuestas, el Tribunal Constitucional no es competente,

ratione materiae, para efectuar el control abstracto de constitucionalidad del
contrato-ley de concesión celebrado entre el Estado peruano y la Compañía Peruana
de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú S.A.A, por lo que este extremo de la
pretensión no puede conocerce en este proceso.

§4. Alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional y su relación con el

Contrato-Ley de Concesiones suscrito por el Estado peruano y Telefónica del
Perú

18. Algo más debe precisarse respecto al contrato-ley cuya declaración de

inconstitucionalidad se ha solicitado. No solamente el Tribunal Constitucional no
tiene competencia para efectuar sobre él un control de constitucionalidad. Además,
cualesquiera que vayan a ser los alcances del pronunciamiento que aquí se emita
sobre los artículos 1°, 2° y 3° y Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria
de la Ley N°. 26285, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 204° de la
Constitución, concordante con los artículos 35° y 36° de la LOTC, las sentencias
que se emiten en este proceso no tienen efectos retroactivos y, por tanto, no pueden
afectar en modo alguno la validez de los actos que al amparo de dichos preceptos
legales se hayan podido realizar.

El artículo 204° de la Norma Fundamental, como se sabe, concretiza uno de los

muchos alcances en los que se materializa el principio de seguridad jurídica en el
ámbito de la jurisdicción constitucional. En efecto, toda declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legislativa, supone una “agresión” al
ordenamiento jurídico, en la medida que sus efectos se traducen, prima facie, en
privar de regulación una materia determinada, durante cuya vigencia, y a su amparo,
se practicaron una serie de actos jurídicos. De ahí que entre la disyuntiva de
otorgarle efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad [y, por tanto,
la posibilidad de que se declaren nulos los actos realizados o practicados a su
amparo], y la de concederle efectos pro futuro [y, de ese modo, dejar a salvo los
actos practicados al amparo de las disposiciones legales declaradas
inconstitucionales], la Constitución de 1993, como en su momento lo hizo la
Constitución de 1979, ha dispuesto que la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una ley no tiene efectos retroactivos, salvo los casos de leyes
tributarias y de contenido penal, cuyos alcances están regulados por los artículos 74°
y 103° de la Constitución, así como por el segundo párrafo del artículo 36° de la
LOTC, respectivamente.

Consecuentemente, es deber del Tribunal Constitucional acotar que los alcances de

la sentencia que ahora expide tampoco pueden afectar la validez del contrato-ley
celebrado entre el Estado peruano y Telefónica del Perú.

§5. Artículo 1° de la Ley N.° 26285 y las “cuestiones incidentales” planteadas

 19. Se alega que el artículo 1° de la Ley N.° 26285 es inconstitucional, pues prevé
un “periodo de concurrencia limitada (es decir, un monopolio) de cinco años a los
concesionarios”. El artículo 1° de dicha Ley N.° 26285 establece que:

“Los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Telefonía Fija Local

y de Servicios de Portadores de larga distancia nacional e internacional
serán desmonopolizados progresivamente mediante la fijación de un
período de concurrencia limitada durante el cual se adecuarán estos
servicios a un régimen de libre competencia”.

A juicio de los demandantes, tal disposición afecta el artículo 61° de la

Constitución, pues ésta prescribe, en su parte pertinente, que:

“Ninguna ley o concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

20. A fin de persuadir a este Tribunal de la inconstitucionalidad de dicha

disposición, en buena cuenta los demandantes han planteado lo que, por decirlo así,
se podría calificar como una “cuestión incidental”. Según se infiere de la demanda,
al evaluarse la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N.° 26285, el Tribunal
no debiera considerar la segunda fracción de la Octava Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, pues, se afirma, por un lado, que dicha disposición no
forma parte de la Constitución y, por otro, si es que el Tribunal no fuera de la
opinión anterior, que se trata [la segunda fracción de la referida disposición final de
la Constitución] de una cláusula constitucional que es, a su vez, inconstitucional,
porque transgrede el artículo 61° de la Constitución, “dado que el artículo 61°
prohíbe el monopolio, sin excepción alguna”, “pese a lo cual se introdujo la Octava
Disposición Transitoria, que refiere que debe llevarse progresivamente la
eliminación de los monopolios, lo cual va en contra del mismo ordenamiento
constitucional”.

Planteado en esos términos el análisis del artículo 1° de la Ley impugnada, el

Tribunal se detendrá previamente en la elucidación de estos dos temas.

§6. Las disposiciones finales y transitorias como parte de la Constitución

21. En cuanto al primer tema enunciado, este Tribunal no comparte el argumento de

los recurrentes. Desde una perspectiva formal, que es la única manera cómo cabe
efectuar el análisis de la cuestión planteada, las disposiciones finales y transitorias
de la Constitución, al igual que el resto de disposiciones constitucionales, fueron
aprobadas por el Congreso Constituyente Democrático y promulgadas
conjuntamente con el resto de las disposiciones que integran la Norma Suprema del
Estado. La Constitución, en efecto, no es solo “una” norma, sino, en realidad, un
“ordenamiento”, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con
numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que
ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado
“Constitución Política de la República del Perú” y, desde luego, toda ella posee
fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos
difiera según el modo cómo estén estructurados.
 Las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución –y, entre ellas, la Octava
Disposición-, en efecto, constituyen auténticas “normas jurídicas”, aunque su
función varíe, a su vez, según se trate de una Disposición Final o se trate de una
transitoria.

Mediante las primeras, la Constitución de 1993 regula la situación específica de

determinadas materias constitucionales, como los regímenes pensionarios del
Decreto Ley N.° 20530; la función interpretativa de los tratados sobre derechos
humanos en la determinación del contenido, alcances y límites de los derechos y
libertades fundamentales; la misma prioridad del dictado de aquello que se
denomina leyes de desarrollo constitucional, por citar algunas que, por técnica
constituyente, se consideró no apropiado regular en el texto mismo de la
Constitución. De ahí que una de sus características, que, como veremos
inmediatamente, no la poseen las Disposiciones Transitorias, es que se trata de
disposiciones con efectos de carácter “general” y “permanente”, esto es, no
circunscritos a un ámbito temporal de eficacia.

En cambio, con las Disposiciones Transitorias se regula el régimen temporal al cual

se sujetará la regulación de determinadas materias desarrolladas en el corpus
constitucional. Por lo general, se trata de disposiciones que poseen una eficacia
circunscrita a una dimensión temporal, que, desde luego, no incide sobre su fuerza
jurídico-formal. Es decir, son disposiciones que, por su propia naturaleza, habrán de
cesar en su eficacia no bien los supuestos que temporalmente ellas regulan se
agoten, como sucede, en la actualidad, con la Sexta Disposición, que limitó
temporalmente el mandato de los alcaldes y regidores elegidos en el proceso
electoral de 1993, o la Decimotercera Disposición, que facultaba al Poder Ejecutivo,
entre tanto no se constituyeran las regiones, a determinar la jurisdicción de los
Consejos Transitorios de Administración Regional.

En cualquier caso, ya se trate de una Disposición Final o de una Disposición

Transitoria, al Tribunal no le cabe la menor duda de que éstas constituyen auténticas
disposiciones constitucionales, que tienen fuerza vinculante y, por ello, integran el
parámetro de control en cualesquiera de los procesos constitucionales.

Aunque no nos hayamos detenido, en su momento, a explicitar estas

consideraciones, debe recordarse que ese ha sido el criterio de este Tribunal desde el
inicio de sus actividades. Por citar dos ejemplos, expresado cada uno de ellos con
una distinta conformación del Tribunal, ésa fue la línea jurisprudencial seguida por
este Colegiado cuando expidió las sentencias recaídas en los Expedientes N. os 007-
1996-AI/TC, 008-1996-AI/TC (composición inicial del Tribunal), o las sentencias
recaídas en los expedientes Nos. 005-2002-AI/TC y 002-2003-AI/TC.

Por lo expuesto debe concluir afirmándose que las disposiciones finales y

transitorias forman parte de la Constitución, e integran el parámetro de control en el
proceso de inconstitucionalidad de las leyes.

§7. Mandato constitucional de prohibición del establecimiento de monopolios y la

VIII Disposición Final de la Constitución. El Principio de Unidad en la
interpretación constitucional.
22. Resuelto de ese modo el problema en torno al valor normativo de las
disposiciones transitorias y finales de la Constitución, ahora el Tribunal
Constitucional debe precisar que los problemas que se puedan presentar en el
reconocimiento y coexistencia de diversos bienes constitucionales, y los aparentes
conflictos que entre ellos se puedan suscitar, no se resuelven en un esquema de
validez/invalidez, sino mediante los diversos criterios de interpretación
constitucional o las técnicas con las que se ha autorizado a este Tribunal
Constitucional para resolver colisiones entre bienes constitucionalmente protegidos
[principio de unidad de la Constitución, concordancia práctica, eficacia integradora,
o técnicas como el balancing, o ponderación, y el mismo principio de
proporcionalidad, según sea el caso].

23. Precisamente, la aparente antinomia denunciada por los demandantes, esto es, la
probable contradicción entre el artículo 61° de la Constitución y su Octava
Disposición Transitoria, en su segunda fracción, es un tema que debe resolverse
empleando los criterios específicos de interpretación constitucional y, en particular,
con aquel que se denomina “principio de unidad de la Constitución”. Como se sabe,
según este criterio de interpretación, el operador jurisdiccional debe considerar que
la Constitución no es una norma (en singular), sino, en realidad, un ordenamiento en
sí mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de
conjunto y de sentido.

Desde esta perspectiva, el operador jurisdiccional, al interpretar cada una de sus

cláusulas, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos
estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de
sentido, cuyo núcleo básico lo constituyen las decisiones políticas fundamentales
expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretación de
la Constitución que genere superposición de normas, normas contradictorias o
redundantes.

24. Una interpretación de las disposiciones constitucionales involucradas con el

tema del monopolio, a partir del principio de unidad, impide a este Tribunal
Constitucional considerar que exista, como se ha denunciado, una “antinomia” entre
el artículo 61° de la Constitución y la segunda fracción de su Octava Disposición
Final.

Mediante la primera de las disposiciones constitucionales, en efecto, se ha previsto,

como regla general, y en lo que ahora interesa, que “ninguna ley ni concertación
puede autorizar ni establecer monopolios”, mientras que con la segunda fracción de
la VIII Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que existe prioridad en el
dictado de leyes “relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar
progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de
servicios públicos”.

De esta manera, si con el artículo 61° de la Constitución se prohíbe, ex novo, la

creación o el establecimiento de monopolios legales, con la Octava Disposición
Final se establece un mandato al legislador para que, respecto a los monopolios
preexistentes (segunda fracción), se dicten las leyes necesarias que prevean los
mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente. Lo que significa que
 lejos de presentarse un problema de incoherencia entre dos disposiciones
constitucionales, existe, por el contrario, una relación de complemento entre ellas.

25. En torno a ello, los demandantes sostienen que a partir del día en que entró en
vigencia la Constitución de 1993, esto es, a partir del 31 de diciembre de 1993, el
legislador se encontraba imposibilitado de crear o establecer monopolios legales.
Consideran, por ello, que el artículo 1° de la Ley N.° 26285, promulgado con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1993, viola su artículo 62°,
pues, pese a estar prohibido, creó, ex novo, un monopolio legal.

Sustentando tal posición, se ha argüido que, con anterioridad a la expedición de la

Constitución de 1993, no podían existir monopolios, ya que por expreso mandato
del artículo 133° de la Constitución de 19791[1], éstos estaban prohibidos. Y, en la
audiencia pública, se ha sostenido que las leyes y normas que regulaban a las otrora
empresas Compañía Peruana de Teléfonos –CPTSA- y Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –ENTEL PERÚ- no habían creado en favor de ellas un
monopolio legal. A su juicio, con ello se acreditaría que el artículo 1° de la Ley N.°
26285 no desmonopolizaría la prestación de un servicio público, sino, en buena
cuenta, crearía un monopolio legal en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de portadores de larga
distancia nacional e internacional, al fijar un “periodo de concurrencia limitada
durante el cual se adecuarán estos servicios a un régimen de libre competencia”.

26. Al contestar la demanda, el apoderado del Congreso de la República ha

sostenido que este extremo de la demanda (e, inclusive, la que se extiende a la
impugnación del artículo 2° de la Ley cuestionada), debe declararse improcedente,
pues, en concreto, dichos preceptos legales ya agotaron totalmente sus efectos. A su
juicio, los artículos 1° y 2° de la Ley N.° 26285 establecieron que el periodo de
concurrencia limitada para la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de portadores de larga
distancia nacional e internacional, de conformidad con la Segunda Disposición Final
y Transitoria de la misma Ley, no podían ser mayores a cinco años, contados desde
la fecha de otorgamiento de las nuevas concesiones. Alega que dichos contratos
fueron suscritos el 16 de mayo de 1994 y, de acuerdo con el Decreto Supremo N.°
021-98-MTC, [que aprueba las modificaciones a los contratos de concesión
celebrados entre el Estado y Telefónica del Perú S.A.A, en particular su cláusula
segunda de la adenda], se fijó el vencimiento del periodo de concurrencia limitado
para la prestación del servicio de telefonía fija local para el 1 de agosto de 1998.

A fin de contradecir este último argumento, los demandantes han sostenido que no
existe tal cesación de los efectos del artículo 1° de la Ley N.° 26285, pues, pese a
haber vencido el periodo de concurrencia limitada establecido en la prestación de los
servicios públicos a los que se refiere dicho artículo, éste aún persiste. Para
acreditarlo, han adjuntado una carta dirigida por Telefónica del Perú a TIM, en la
que, a la pregunta de si ésta última puede establecer una tarifa que cobre el servicio
por segundos, Telefónica del Perú contesta de modo negativo. A su juicio, tal
documento constituye una prueba de que dicho periodo de concurrencia limitada

1 [1]
“Artículo 133°: “Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y
acuerdos respectivos en la actividad industrial y mercantíl. La ley asegura la norma actividad del
mercado y establece las sanciones correspondientes”.
aún persiste, por lo que cabe realizar el control de constitucionalidad sobre el
mencionado artículo 1° de la Ley N.° 26285.

27. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comparte parcialmente los

criterios sostenidos por los demandantes. En efecto, como se sostiene en la
demanda, el artículo 61° de la Constitución prohíbe al legislador crear o establecer
nuevos monopolios mediante ley: “Ninguna ley –refiere dicho precepto
constitucional- ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

Pero esa prohibición de crear monopolios legales no puede extenderse

análogamente, a la regulación de los mecanismos y el proceso de eliminación de los
monopolios preexistentes a la Constitución de 1993. Como antes se ha señalado, a
través de la segunda fracción de la VIII Disposición Final y Transitoria de la
Constitución se ha establecido un mandato de legislar, con carácter prioritario, sobre
el proceso y los mecanismos para eliminar los monopolios que existan con
anterioridad a su entrada en vigencia.

Cabe, por tanto, preguntarse: ¿existía un monopolio en la prestación de los servicios

de telefonía a los que se refiere la Ley N.° 26285? Legalmente, esto es, en virtud de
que una ley haya creado un monopolio en la prestación de dichos servicios públicos,
la respuesta es negativa. Como se expuso en la demanda, las fuentes que regulaban a
la CPT y ENTEL PERÚ no disponían que los servicios públicos que éstos
prestaban, lo eran a título de monopolio. Pero la inexistencia de una norma que lo
estableciera no significa como es de público conocimiento, que ella no existiera. Es
conocido, y sobre ello poco importa incidir más, que sólo dichas empresas estatales
prestaban el servicio público de telefonía en el país, de manera que no existiendo
propiamente un monopolio legal, sí existía un monopolio “natural”, que además era
estatal, en la prestación de dichos servicios públicos.

28. Los demandantes han sostenido que si ese fuera el hecho, tal práctica era
inconstitucional, pues el artículo 133° de la Constitución de 1979, vigente en aquel
entonces, establecía que “Están prohibidos los monopolios, oligopolios,
acaparamientos, prácticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y
mercantil...”, en tanto que su artículo 134° señalaba que “La prensa, radio, televisión
y demás medios de expresión y comunicación social, y en general las empresas, los
bienes y los servicios relacionados con la libertad de expresión y comunicación no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio o acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

Evidentemente, carece de sentido que, a los efectos de lo que aquí interesa, este
Tribunal dilucide si la situación de hecho entonces imperante era incompatible con
la Constitución de 1979. Después de todo, en el seno de este proceso no se juzgan
hechos, sino disposiciones normativas, y el parámetro con el que el Tribunal efectúa
el control de esas disposiciones normativas está integrado siempre por la
Constitución vigente. Importa, sí, destacar que, una vez advertida la situación de
facto, esto es, la existencia de un monopolio estatal en la prestación de los servicios
públicos de telefonía, tal circunstancia era por sí misma suficiente para que este
Tribunal considerase que la regulación de la prestación de estos servicios públicos
se encontraba dentro de los alcances de la segunda fracción de la Octava
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993; esto es, que sobre tal
 servicio público existía la obligación constitucional de dictarse leyes, con carácter
prioritario, que regulasen los mecanismos y el proceso tendientes a su eliminación
progresiva.

29. Ahora bien, probado que la desmonopolización progresiva en la prestación de

los servicios públicos de telefonía está dentro de los alcances de la segunda fracción
de la Octava Disposición Final de la Constitución, la cuestión a dilucidar ahora es:
¿so pretexto de desmonopolizar progresivamente, se puede crear un monopolio
legal, un periodo de concurrencia limitada, como refiere el artículo 1° de la Ley N.°
26285?

Con independencia de que ello esté o no prohibido por el artículo 62° de la

Constitución, el Tribunal Constitucional considera que sobre este extremo carece de
objeto pronunciarse sobre el fondo de la materia, pues el artículo 1° de la Ley N.°
26285 [y, por extensión, la Segunda Disposición Final y Transitoria de la misma
Ley] cesó en su eficacia, al fijar un periodo de concurrencia limitada por el término
de cinco años, que ya ha fenecido.

De modo que también debe desestimarse este extremo de la pretensión.

§8. Contratos de concesión y contratos-ley

30. Por otro lado, se alega que el artículo 3° de la Ley N.° 26285 transgrede el
artículo 62° de la Constitución. Dicho precepto legal establece que:

“Los contratos de concesión que celebre el Estado para la prestación de

servicios públicos de telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-
ley”.

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 62° de la Constitución prevé que:

“(...) Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y

otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin
perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

31. A juicio de los demandantes, mediante los contratos ley el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades. Tales contratos-ley “(...) son
denominados también contratos de estabilidad jurídica o de estabilidad tributaria” e
implican “la ultraactividad de las normas vigentes al momento de suscribir los
contratos”, “de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto
unilateralmente por el Estado”.

En ese sentido, sostienen, los contratos de concesión otorgados por el Estado “son
contratos administrativos que tienen por finalidad que el Estado otorgue a personas
jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras
públicas de infraestructura o la prestación de servicios públicos”; mientras que los
convenios de estabilidad jurídica regulados por el artículo 1357° del Código Civil,
tienen naturaleza civil y fuerza de ley. Alegan que la finalidad de estos contratos es
establecer y otorgar seguridades por parte del Estado a los inversionistas, “(...) lo
que no sucede con los contratos de concesión”, que no son “contratos-ley”, “dado
que las referidas concesiones tienen regulación propia y específica”. Por último,
sostienen que la disposición legal impugnada “(...)resulta ilegal por atentar contra el
artículo 1357° del Código Civil y el artículo 39° del Decreto Legislativo N.° 757”,
que disponen que mediante contratos ley sólo se otorgan garantías y seguridades,
tales como estabilidad jurídica, tributaria y de no discriminación; no contemplando,
por tanto, la posibilidad de que los contratos de concesión puedan constituirse en
convenios con fuerza de ley.

En suma, el problema constitucional que se plantea sobre la impugnación del

artículo 3° de la Ley N.° 26285, es si una concesión de prestación de un servicio
público, como el de telefonía, puede revestirse bajo la modalidad de un contrato-ley.

32. En el segundo párrafo del artículo 62° de la Norma Suprema se ha

constitucionalizado el denominado “contrato-ley”. Esta institución no tiene
precedentes en nuestro constitucionalismo histórico y tampoco en el
constitucionalismo comparado. Como tal, se forjó en el plano legislativo de algunos
países latinoamericanos, de donde fue tomada e incorporada a nuestro
ordenamiento. Primero, en el plano legislativo (v. gr. artículo 1357° del Código
Civil) y, posteriormente, a nivel constitucional (artículo 62°).

Su aparición y posterior desarrollo, ha estado básicamente vinculado con la

promoción de las inversiones privadas. Mediante el contrato-ley, en efecto, los
Estados han previsto fórmulas contractuales mediante las cuales se ha otorgado a los
co-contratantes ámbitos de seguridad jurídica, a fin de favorecer la inversión privada
dentro de sus economías. Esas garantías y seguridades, por cierto, varían de país a
país e, incluso, en función de la actividad económica en cuyo sector se busca
promover la inversión privada.

Una cosa semejante sucede en nuestro país, a la luz de la revisión de la legislación

sobre la materia. Así, por ejemplo, el Decreto Legislativo N.° 662, con carácter
general, otorga a los inversionistas estabilidad en el régimen tributario, en el
régimen de libre disponibilidad y transferencia de divisas, entre otros. El Decreto
Legislativo N.° 757 extiende los alcances sobre estabilidad que contiene el Decreto
Legislativo N.° 662 a los inversionistas nacionales, y amplía los regímenes de
estabilidad a algunos supuestos adicionales de inversión. Por su parte, la Ley
General de Minería (Decreto Legislativo N.° 708, cuyo Texto Único Ordenado fue
aprobado por Decreto Supremo N.° 014-92-EM) promueve a favor de los titulares
de la actividad minera estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa. Lo mismo
sucede con la Ley de Hidrocarburos (N.° 26221), que garantiza a los contratistas que
los regímenes cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de suscripción del
contrato permanecerán inalterables durante su vigencia. Otro tanto se fijó en la Ley
de Concesiones Eléctricas (N°. 25844), que extiende las garantías a los que se
refieren los Decretos Legislativos N.os 662, 668 y 757, entre otros rubros de la
economía nacional.

Se han querido destacar estos ámbitos en los que el legislador ha establecido la

posibilidad de que el Estado suscriba convenios de seguridad y estabilidad jurídicas,
para poner de relieve que tales garantías y seguridades se brindaron en diversos
sectores de la economía nacional.
33. Los demandantes, por cierto, no cuestionan esta realidad. Controvierten, por el
contrario, que se haya revestido con las características de un contrato-ley al contrato
de concesión en la prestación del servicio de telefonía. A su juicio, la única materia
sujeta al régimen del contrato-ley sería el de estabilidad jurídica, tributaria y no
discriminación; y no, como se ha efectuado, sobre el contenido del contrato de
concesión.

La segunda parte del artículo 62° de la Constitución, no precisa qué es lo que debe
entenderse por contrato-ley y tampoco, en línea de principio, cuál pueda ser su
contenido. Se limita a señalar que “(...) mediante contratos-ley, el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades...”.

Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden

suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que
mediante ley se autorice. Por medio de él, el Estado puede crear garantías y otorgar
seguridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante
tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y
otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen
jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se
suscribió éste.

34. En la doctrina nacional se discute sobre su naturaleza jurídica. Para unos, se

trataría de un contrato civil. Para otros, de un contrato administrativo. Autores hay
también que sostienen que el régimen jurídico de los contratos en los que participa
el Estado no puede fijarse en abstracto, sino que depende de las reglas específicas
que cada uno de ellos contenga. Evidentemente, la naturaleza que se le pueda
atribuir al contrato ley –contrato civil o contrato administrativo- depende del
contenido que éste pueda tener en cada caso concreto que se suscriba, de manera
que, en abstracto, no cabe que se la fije. En cualquier caso, de una interpretación a
rima obligada del artículo 62° de la Constitución con el artículo 1357° del Código
Civil, se desprende que el contenido de los contratos-ley puede y debe sustentarse
en razones de interés social, nacional o público. De manera que el Tribunal
considera que nada impide que pueda suscribirse, mediante esta modalidad de
contratación, la prestación de servicios públicos, como el de telefonía.

No obstante, los demandantes alegan que el contenido del contrato ley, o dicho de
otro modo, las garantías y seguridades que el Estado puede establecer mediante esta
modalidad de contratación, no pueden comprender a la concesión del servicio de
telefonía, sino sólo al régimen de estabilidad jurídica y tributaria. El Tribunal
Constitucional no comparte una interpretación restrictiva sobre el contenido del
contrato-ley, como el que exponen los demandantes. Por un lado, porque el segundo
párrafo del artículo 62° de la Constitución establece que “mediante contratos-ley, el
Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades”, sin establecer qué tipo de
garantías y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, porque en la
práctica una aseveración como la que expresan los demandantes, lejos de optimizar
que se cumpla el telos de la institución del contrato-ley, lo termina desnaturalizando.

Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones
privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado
considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los
planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política económica
del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los
inversionistas no sólo en asuntos privados de la administración, sino, también, en la
prestación de actividades de derecho público.

Una interpretación del contenido del contrato-ley, como el que expresan los
demandantes, supondría forzosamente admitir que no toda la institución del
contrato-ley se encontraría revestida de la garantía de inmodificabilidad de sus
cláusulas, sino sólo aquellas partes que se refieran a lo que los demandantes
califican como garantías jurídicas y tributarias. Evidentemente, una opción de esa
naturaleza no está excluida de la forma constitucionalmente adecuada de
comprender el régimen constitucional de los contratos-leyes. Pero tampoco la otra
es decir, aquella según la cual, entre las garantías que el Estado establezca y las
seguridades que éste otorgue, se encuentren todas las fórmulas del contrato suscrito
o por suscribirse.

De manera que, en abstracto, no existe una limitación para que el Estado, mediante
el contrato-ley, sólo extienda las garantías que se derivan de su suscripción al
ámbito tributario o jurídico. Puede perfectamente extenderse, dentro de los límites
que la Constitución y la ley fijen, a todas las cláusulas contractuales, en aquellos
casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisamente
con el objeto de que, con posterioridad a su suscripción, el Estado no invoque la
existencia de una cláusula exhorbitante y se desvincule de los términos contractuales
pactados.

En el caso del contrato-ley al que se refiere el Fundamento N.° 1. de esta sentencia,

no todos los aspectos de los contratos celebrados entre el Estado peruano y
Telefónica del Perú pertenecen al ámbito de protección que brinda el contrato-ley.
“En efecto –como lo ha indicado la Defensoría del Pueblo, en su Informe sobre la
libre competencia en los términos de los contratos-ley suscritos entre el Estado y
Telefónica del Perú- el artículo 1° de la referida Ley N.° 26285 circunscribe sus
disposiciones normativas a los servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía
fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional. Por
su parte, el artículo 4° de dicha ley excluye expresamente a los servicios de difusión,
telefonía móvil en sus distintas modalidades, de buscapersonas, teléfonos públicos,
servicios de valor añadido y servicios portadores locales”.

Por ello, a tenor del segundo párrafo del artículo 62° de la Constitución, así como
del mismo artículo 1357° del Código Civil, tanto la autorización para la suscripción
u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusión de determinadas relaciones
jurídico-patrimoniales en aquél, deben fundarse en un interés público específico, lo
que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse como un
acto de pura libertad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador
como para los órganos de la administración pública.

Una interpretación de la institución en los términos antes indicados se aviene con el

telos de la inserción del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto, si como antes
se ha indicado, la aparición y consagración normativa del contrato-ley está
vinculada con la promoción de las inversiones privadas en las economías
nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas
 seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que se realice una
interpretación de los alcances de la institución que, antes de optimizarla, le reste
operatividad.

35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no sólo gozan de
inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se
acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es
decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las
cláusulas de este último.
Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo
62° de la Constitución. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho
precepto constitucional, y no sólo respecto a los términos contractuales que
contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, éstos “no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, la legislación

a cuyo amparo éste se suscribe, “no puede ser modificada legislativamente” como
lo prescribe la última parte del artículo 62° de la Constitución. Dicho de otro modo;
aunque el legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un
contrato-ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella,
hubieran suscrito dicho contrato-ley.

De esta forma, el artículo 62° de la Constitución, al igual que en la Primera

Disposición Final de la Ley Fundamental, establece una nueva excepción a la regla
general contenida en el artículo 109° de la Constitución, según la cual “La ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial...”. De allí
que el Tribunal considere superfluo, desde el punto de vista constitucional, que pese
a no existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibilidad de
aplicar ultraactivamente la legislación a cuyo amparo se suscribió un contrato-ley,
éste contenido se haya formulado en el artículo 24° del Decreto Supremo N°. 162-
92-EF.

36. Los demandantes también han considerado que el artículo 3° de la Ley N.°
26825 “resulta ilegal por atentar contra el artículo 1357° del Código Civil y el
artículo 39° del Decreto Legislativo N.° 757”. A juicio del Tribunal Constitucional,
la eventual incompatibilidad entre una disposición con rango de ley, como el
artículo 3° de la Ley N°. 26825, y otra de su mismo rango, como el artículo 1357°
del Código Civil, no genera un problema de invalidez constitucional entre ambas (de
“ilegalidad” se alude en la demanda). La colisión entre disposiciones del mismo
rango no genera la invalidez de una de ellas, sino una antinomia que se soluciona
conforme a diversas técnicas, como la “ley posterior deroga ley anterior”; “ley
especial deroga ley general”, etc. Tampoco por supuesto, per se, la incompatibilidad
constitucional de algunas de ellas.

§9. La Ley N.° 26285 y las leyes de desarrollo constitucional

37. Por otro lado, se sostiene que “(...) los artículos 1°, 2°, 3° y Primera Disposición
Final y Transitoria de la ley impugnada, en la parte referida a que se considera ley
de desarrollo constitucional, y la Segunda Disposición Final y Transitoria, en la
parte referida al plazo de concurrencia limitada, violan el artículo 65° de la
Constitución, por permitir monopolios y normas tarifarias en perjuicio de millones
de usuarios”. En tanto que en el apartado “e” de la misma demanda, los
demandantes señalan que la Primera Disposición Final y Transitoria de la Ley N.°
26825 transgrede la Octava Disposición Transitoria de la Constitución porque “no
constituye una ley de desarrollo constitucional”.

38. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de que la Primera

Disposición Final de la Ley N.° 26285 es inconstitucional por haberse previsto que
ella “será considerada Ley de Desarrollo Constitucional”.

Con la expresión “Ley de desarrollo constitucional”, la Octava Disposición Final y

Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre
las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría
unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común
constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos
constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al
legislador. Forman parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas,
en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley
orgánica está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las
que demandan los artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a
las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados
derechos o instituciones constitucionalmente previstas.

Ello significa, desde luego, que la condición de “leyes de desarrollo constitucional”

no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposición
Final y Transitoria de la Constitución, esto es, a lo que allí se alude como leyes en
materia de descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios públicos; dado que sobre estas últimas, la Constitución sólo ha
exigido del legislador cierto grado de diligencia (“prioridad”) en su dictado.

39. Los demandantes han sostenido que la denominación de “ley de desarrollo

constitucional” sería incompatible con la Norma Suprema, por cuanto ésta “se debe
aplicar a las concesiones y licencias de servicios públicos otorgadas antes de la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 (...)”; es decir, antes del 01
de enero de 1994, y no con posterioridad a la misma, como es el caso del Contrato
de Concesión con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. que fue suscrito el 16 de
mayo de 1994.

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Como se ha dicho, la

calificación de ley de desarrollo constitucional se ha reservado para aquellas leyes
que tengan el propósito de regular materias sobre las cuales la Constitución ha
determinado que sea el legislador –“orgánico”, en algunos casos, y “ordinario”, en
otros- quien defina, dentro de los límites que ella señala, su régimen jurídico. Y no
en función de supuestos límites temporales como lo dejan entrever los demandantes.

Por otro lado, ni de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Ley N°. 26285,
ni de su Segunda Disposición, se colige que hayan regulado “el Contrato de
Concesión con la empresa Telefónica del Perú S.A.A que fue suscrito el 16 de mayo
 de 1994”. Para empezar, es jurídicamente imposible que el 14 de enero de 1994,
fecha en la que se publicó la Ley N°. 26285, se haya podido regular un contrato que,
como se afirma en la demanda, sólo se suscribió varios meses después (el 16 de
mayo de 1994, según indican los demandantes). En segundo lugar, en ninguna de
ambas disposiciones se alude a la empresa Telefónica del Perú S.A.A. Y cuando en
la Segunda Disposición de la Ley N°. 26285 se hace referencia a la “Compañía
Peruana de Teléfonos S.A. –CPTSA-”, es para precisar que “dentro de un plazo de
60 días desde la promulgación de la ley”, ésta deberá de adecuar las concesiones que
hayan existido con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

40. Es cierto que el verbo “adecuar” que aquí la Segunda Disposición Final y
Transitoria utiliza no necesariamente puede entenderse respecto a contratos de
concesiones ya celebrados y, por lo tanto, celebrados con anterioridad a su vigencia,
sino más bien a aquellos que estén en proceso de conclusión, es decir, que a la fecha
de publicación de la Ley N.° 26285, aún no se hayan suscrito.

Pero también es cierto, si ese fuera el caso, que: a) en un proceso de

inconstitucionalidad de las leyes, tal problema –que es una cuestión sobre hechos-
no puede ser evaluado; b) los problemas derivados de su negociación, en la antesala
de la instauración de un nuevo orden constitucional y la expedición de la Ley N.°
26285, debe ser sometido a un test de razonabilidad, en el que el necesario respeto
del principio de seguridad jurídica no puede ser obviado; y, c) finalmente, tampoco
se puede perder de vista que, de conformidad con el artículo 6° del Decreto
Supremo N.° 013-93-TCC, publicado el 6 de mayo de 1993 [esto es, antes de la
vigencia de la Constitución actual], se había previsto como deber del Estado
fomentar “la libre competencia en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, regula(r) el mercado de forma que se asegure su normal
desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de monopolio, se evite
prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa
o empresas en el mercado”. Es decir, de la existencia de una legislación en la que se
obligaba al Estado no ha eliminar progresivamente los monopolios, sino ha
controlar los efectos que de esa situación se pudiera generar.

El Tribunal Constitucional no ignora que esta última disposición pudiera haber

estado en colisión con el artículo 133° de la Constitución de 1979, que precisaba que
“Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamiento, prácticas y acuerdos
restrictivos en la actividad industrial y mercantíl...”. Sin embargo, como lo ha
expresado en el Caso de la Legislación Antiterrorista (STC en el Exp. N°. 010-2002-
A/TC), en una acción de inconstitucionalidad este Tribunal no es competente para
evaluar la constitucionalidad o no de la legislación pre-constitucional de cara a la
Constitución derogada, sino siempre en función de la nueva Constitución.

§10. La Supervisión y Fiscalización del Mercado de los Servicios Públicos

41. El servicio público es la prestación que efectúa la administración del Estado en

forma directa e indirecta. Esta última se realiza a través de concesiones, y tiene el
objeto de satisfacer necesidades de interés general. Mediante la concesión se
organiza de la manera más adecuada la prestación de un servicio público por un
determinado tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su
labor o prestación será retribuida con el pago que realizan los usuarios.
La concesión se desarrolla según el régimen legal vigente y el contrato acordado,
cuyo objeto fundamental es asegurar la eficiente en la prestación del servicio. La
supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de órganos
autónomos creados por ley, como OSIPTEL o INDECOPI. Estos órganos están
obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para
ello deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones
y a un costo razonable; ello porque si bien la concesión, como a la que se ha hecho
referencia en el Fundamento N.° 1, es un contrato que puede tener un blindaje
jurídico, el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe
otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad,
la salud pública y el medio ambiente.

Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los
órganos reguladores, es evidente que hay una percepción de que éstos no están
defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores.
Evidentemente, no está dentro de las competencias del Tribunal Constitucional
disponer de las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situación como la
descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo –a cuya
esfera pertenecen ambos órganos–, y aun al Poder Legislativo, los que a través de la
ley, y dentro de los términos de esta sentencia, pueden y deben dictar la legislación
que permita una efectiva actuación de tales órganos administrativos. En este
contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopción de las medidas legales
y administrativas que permitan que entidades como OSIPTEL o INDECOPI, puedan
funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y
consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.

42. En este marco debemos analizar las consideraciones de los demandantes sobre
la Ley N.° 26285, que, según afirman, viola el artículo 65° de la Constitución. Al
sustentar tal pretensión, los demandantes afirman que, al concederse una serie de
beneficios a favor de la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones, “(...)
se ha dejado de defender a los millones de usuarios. Tales ventajas notoriamente
desproporcionadas son el monopolio concedido a la empresa, el cobro de la renta
básica, el cobro por minuto y además el pago que se hace la misma empresa por
gerenciar su negocio, todo lo cual resulta sumamente nocivo a los derechos de los
consumidores y usuarios”.

Al amparo de los argumentos antes expuestos, y teniendo en consideración, además,

que en una acción de inconstitucionalidad este Tribunal no actúa como juez de
casos, sino como “Juez de la Ley”, esto es, como garante de que los límites
constitucionales impuestos a la legislación no sean sobrepasados, no puede
determinar, en abstracto, si la ley impugnada lesiona los derechos de los
consumidores, a no ser que se trate de un supuesto en el que surja una manifiesta
irracionalidad de los resultados, como producto de la aplicación de las disposiciones
impugnadas.

Y, como se deriva del contenido de los dispositivos de la Ley impugnada, y los

propios demandantes lo dejan entrever, los diversos problemas respecto a la
prestación del servicio de telecomunicaciones no se infieren directamente de la Ley
N.° 26285, sino del contrato que, a su amparo, se ha celebrado. Es decir, la eventual
inconstitucionalidad no se genera de la ley misma –que es el objeto de control en
este proceso-, sino de los negocios jurídicos que bajo su regulación se han realizado.

De manera que, conforme lo ha expuesto nuevamente la Defensoría del Pueblo en el

Informe antes citado,

“En el Perú, la actuación de una empresa de telecomunicaciones

con posición dominante en el mercado del servicio público de
telecomunicaciones es regulada por el Organismo Supervisor de la
Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). Entre los
objetivos de esta institución se encuentra el de mantener y promover
la competencia eficaz y equitativa (inciso b del artículo 7° de la Ley
N.° 26285) en el sector de las telecomunicaciones.
En este contexto, velar por el cumplimiento de la ley contra las
prácticas monopólicas, controlistas o restrictivas de la libre
competencia, en un contexto de concurrencia limitada o de monopolio
u oligopolio subsistentes a dicho periodo de concurrencia limitada,
constituye una función estatal que puede tener características distintas
según se esté frente a un contrato-ley o frente a un contrato que no
haya ofrecido al inversionista las seguridades de un contrato-ley”.
“(...) En consecuencia, una interpretación de los contratos-ley
acorde con la letra y espíritu constitucionales, faculta a la autoridad
competente a intervenir en relación a los elementos del mismo que
favorezcan prácticas limitativas de la libre competencia, ya que éstos
no podrían ser alcanzados por la intangibilidad del contrato que le es
característica por su naturaleza de contrato-ley. Por lo tanto, en un
contexto de dominio del mercado como el que existe en los términos
y en la aplicación del contrato-ley con Telefónica, las prácticas de
abuso en desmedro de la libre competencia y, finalmente, de los
consumidores, deben ser combatidas por OSIPTEL para revertir sus
efectos negativos sobre el mercado”.

43. Aunque las razones expuestas en el item precedente sean harto suficientes para
desestimar también este extremo de la pretensión, el Tribunal Constitucional
considera importante enfatizar que, si como se ha afirmado en la audiencia pública,
no existe confianza en el desenvolvimiento de los organismos estatales encargados
de controlar y fiscalizar la libre competencia, así como de la defensa efectiva de los
usuarios y consumidores, no es este Colegiado la instancia competente para resolver
tales problemas, sino, concretamente, las entidades públicas de las que dependen
estos organismos que no han resuelto aún los reclamos relativos a la renta básica y a
la cobranza del servicio telefónico por segundo.

En esa orientación, no está demás recordar que de la proclamación de los derechos

fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento constitucional
peruan o, se deriva, entre otras muchas consecuencias, un “deber especial de
protección” de dichos derechos por parte del Estado [Expedientes N.os 0964-2002-
AA/TC y 0976-2001-AA/TC]. No sólo en el ámbito legislativo, dentro de los límites
que la Constitución impone y de los que aquí se ha dado cuenta, sino también en el
plano de la actuación de los órganos administrativos.
§11. Principio de igualdad e impugnación de que la Ley se dictó con el exclusivo
propósito de celebrar el contrato de concesión con la empresa prestadora del
servicio de telefonía fija local.

44. Finalmente, sostienen los demandantes que la Ley N°. 26285 viola el artículo
103° de la Constitución, pues, a su juicio, tal ley se dictó exclusivamente “para
otorgar una concesión ilegal a la empresa Telefónica del Perú S.A.”

Señalan que la Ley se expidió “para establecer un monopolio legal a favor de la

concesionaria por un periodo de cinco años”, y que “no se puede dictar una norma
especial a favor de una persona o un grupo de personas por ser ellas mismas, ya que
las normas son de carácter general, es decir, se deben aplicar a todos por igual y
deben expedirse para el bien de todos los ciudadanos”. Consideran que “(...) la Ley
N.° 26285 se expidió para poder suscribir el contrato de concesión ..., otorgándole
inconstitucionalmente al mismo la calidad de contrato-ley. Los contratos-ley
suponen la existencia de una ley autoritativa previa fija las condiciones en las que el
Estado estará autorizado a contratar, así como las prerrogativas que pueden
concederse a los particulares mediante estos instrumentos, aspectos que no se ha
establecido en esta ley”. “Es decir, la ley autoritativa no se dicta para celebrar
contratos con una sola persona o empresa, sino para dictar las normas o
estipulaciones que servirán para celebrar varios contratos y otorgar garantía y
seguridad a los inversionistas; aspecto que no se ha previsto en la Ley N°. 26285
(...)”.

45. Dos son los temas que plantea la formulación de este extremo de la causa
petendi. a) El análisis de constitucionalidad, de cara al artículo 103° de la
Constitución, de las disposiciones de la Ley N.° 26285; y b) la eventual ilegalidad
del contrato ley, pues la ley impugnada no habría previsto las condiciones dentro de
las cuales el Estado está autorizado para contratar.

Sobre el segundo aspecto, ya este Tribunal se ha pronunciado en el Fundamento N.°

2 y siguientes de esta sentencia; en una acción de inconstitucionalidad, en efecto, el
Tribunal carece de competencia para enjuiciar la legalidad o ilegalidad de la
suscripción de un contrato.

Y, en lo que atañe a la alegada violación del artículo 103° de la Constitución, este

Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandantes, además de las
razones antes expresadas, porque, como se ha sostenido, de la segunda fracción de la
Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se deriva un mandato
constitucional impuesto al legislador, el mismo que se traduce en dictar, con
carácter prioritario, las leyes necesarias que regulen los mecanismos y el proceso
para eliminar, progresivamente, los “monopolios” legales otorgados en las
concesiones y licencias de servicios públicos.

La existencia de un monopolio –que se define prima facie como la realización de

una actividad económica, con carácter exclusivo, a cargo de un único agente
económico- y la existencia de un mandato constitucional para que se legisle sobre el
tema previéndose que tal práctica sea “progresivamente eliminada”, evidentemente
supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de la segunda fracción de la
 Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución tengan que referirse a
aquella actividad económica sobre la cual preexisten prácticas monopólicas.

Cuando se efectúa una individualización de esas prácticas monopólicas, y se dictan

disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la
desmonopolización progresiva, no se infringe el primer párrafo del artículo 103° de
la Constitución. Se trata, por el contrario, de un tratamiento legislativo que se
encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulación obedece y se
legitima en razón de la naturaleza de las cosas, o, en otras palabras, porque así lo
demanda la complejidad y los rasgos técnicos que posee dicha actividad
monopólica.

En el caso del artículo 1° de la Ley N°. 26285, lo verdaderamente relevante no es

sobre qué ente recaerán las reglas destinadas a adecuar el desarrollo de sus
actividades económicas a lo previsto en el artículo 61° de la Constitución [lo que
sería un exceso cuestionar, pues si existe actividad monopólica, entonces, por su
propia naturaleza, cualquier regulación que se dicte necesariamente deberá incidir
sobre el agente que lo practica], sino, si la actividad económica sujeta a eliminación
progresiva, justifica o no leyes que autoricen tratamientos especiales.

Y ya en este nivel, no le cabe ninguna duda a este Tribunal que el problema de los
servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de
portadores de larga distancia nacional e internacional, es tan complejo que,
ciertamente, no admite ni tolera, razonablemente, que se le regule dentro de un
paquete de actividades económicas.

Por todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA

Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los

artículos 1°, 2° y 3° y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley
N.° 26285, e IMPROCEDENTE en sus demás pretensiones. Dispone la notificación a
las partes, que ésta se ponga en conocimiento del Poder Ejecutivo, a los efectos de que
se proceda conforme a lo expresado en el Fundamento N.° 41, y su publicación en el
diario oficial El Peruano.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Resumen:

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual los conceptos Básicos que

engloban a la constitución y constitucionalismo, Jurisdicción constitucional y Cultura
Jurídica Constitucional, debiendo entender que la Constitución es norma jurídica
suprema, jurisdiccionalmente aplicable que garantiza la limitación del poder para
asegurar que éste, en cuanto que deriva del pueblo, no se imponga inexorablemente
sobre la condición libre de los propios ciudadanos. Es decir, la constitución no es otra
cosa que la juridificación de la democracia, y así debe ser entendida.

Bibliografía

Constitucional Government and Democracy: Theori and practice in Europe and

America, Boston 1941.

Introducción al derecho constitucional comparado, Edic, española, México; 1975

Escritos de derecho constitucional, Madrid 1983

La Constitución como fuente del derecho”, La forma del poder, Madrid, 1993

Indicadores de logro

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente fascículo tendrán
un amplio y puntual conocimiento sobre conceptos básicos de Constitución,
Constitucionalismo, Jurisdicción Constitucional, Cultura Jurídica Constitucional; y
principios constituyentes de la estructura jerárquica de las normas.

Autoevaluación:

¿Qué se entiende por Constitución y Constitucionalismo?. Explique

¿En que consiste la Jurisdicción Constitucional?. Explique

¿En que consiste la Cultura Jurídica Constitucional?. Explique

¿Cuáles son los principios constituyentes de la estructura jerárquica de las normas que
establece el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 005-2003-AI/TC?. Explique
 FASCILULO 3

LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO

• LA CONSTITUCIÓN COMO REALIDAD JURÍDICA.

Es cosa sabida, que, en nuestro tiempo, la Teoría de la Constitución tiende a ocupar

de manera cada vez más acusada el lugar que antes ocupó la Teoría del Estado con
regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo saber
jurídico.

Dejando para más tarde, si hubiera tiempo para ello, las razones probables de esta
transformación, hay que comenzar por confesar que, pese a ello y como resultado de
una compleja interacción de factores técnico jurídicos y políticos, el concepto
mismo de Constitución sigue siendo un concepto polémico y el término que lo
designa continúan afectado de una multivocidad radical que obliga frecuentemente a
adjetivarlo. Se pone, por ejemplo, la Constitución material a la formal, o la
Constitución real a la jurídica; o se incurre en clasificaciones cuya riqueza misma
priva realmente a la categoría central de todo valor como instrumento de análisis o
de construcción teórica. En esta situación y por ingrato que ello sea, al abordar un
tema como lo que hoy nos ocupa es ineludible, si no estipular inicialmente una
definición de Constitución, sí al menos no perder de vista que el establecimiento de
una definición estipulativa, es en cierta medida, el resultado final de toda reflexión
sobre la Constitución y muy precisamente de una reflexión sobre la Constitución
como fuente de Derecho.

Tenemos que indicar por ello y desde el comienzo mismo que lo que pretendemos
llevar a cabo es una reflexión de jurista y para juristas y que, en consecuencia,
vamos a prescindir total o absolutamente de los conceptos ajurídicos de
Constitución, como el tan conocido de Lassalle o el también harto conocido y quizás
mas insidioso de Constitución material, que desde Mortati se ha generalizado en la
doctrina italiana y que, por otra parte, nada tiene que ver con la Constitución
material del positivismo. Nadie puede ignorar la importancia que en la articulación
de la vida social tienen los poderes fácticos, que desde luego son más, mucho más,
que los representados por aquellas instituciones (últimamente casi sólo una) a las
que púdicamente se suele aludir entre nosotros con esa denominación. Los poderes
fácticos, esto es, las fuerzas sociales reales, actúan sin embargo, aunque movida por
intereses, al amparo de determinados ideales en torno a los cuales se hace posible su
confluencia y que son ya directamente una idea de la justicia, pero ni siquiera la
legitimidad, por no hablar de la legalidad, se agota en esa referencia.

Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas,
sino el próximo e inmediato, El derecho es seguramente un producto social, y es
vano y estéril cualquier intento de prescindir de esa conexión, pero el Derecho en
abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura
peculiar y es, sobre todo, una mediación necesaria que, en virtud de esa necesidad,
condiciona ineludiblemente el producto final, el derecho concreto, cada derecho. La
ciencia del Derecho tiene tanta razón de ser como la biología, pues la pretensión de
ignorar la mediación necesaria que el Derecho realiza entre fuerzas sociales y orden
social es equivalente a la de quien, a partir de la verdad elemental de que toda la
vida en la tierra procede en último término del sol, quisiera pasar por alto todas las
mediaciones necesaria entre la energía solar y las distintas formas de vida.

1. CONSTITUCIÓN Y ORDENAMIENTO.

Tal vez a muchos parezca superflua esta insistencia, pero modestamente creo
que nunca está demás precisar, frente a Lassalle, que la Constitución no es
simple papel mojado o, frente a Burdeau, que la Constitución no es todavía una
idea pura que vague por las tristes playas del pasado. Porque al hablar de
Derecho hablamos, efectivamente, de Constitución. En un sentido muy lato
Constitución se identifica con orden jurídico concreto, con ordenamiento y así
precisamente el ordenamentismo italiano, que se encuentra probablemente en
esta identificación el mayor obstáculo para construir una Teoría de la
Constitución. Desde este punto de vista podemos y a hablar de Constitución en
términos jurídicos, pero todavía no cabe, sin embargo, hablar de la Constitución
como fuente del Derecho, En esta visión algo simplista, la Constitución jurídica
es el Derecho, la totalidad del ordenamiento, de donde la necesidad de recurrir a
otro concepto metajurídico, el de Constitución material, frente al que ya antes
hemos expresado nuestras reservas.

2. LA CONSTITUCIÓN COMO SISTEMA DE LAS FUENTES DEL

DERECHO

Más adecuadamente la Constitución se nos presenta en Kelsen no como la

totalidad del ordenamiento, sino como aquella parte de él que la conecta con la
hipótesis de donde deriva su validez y asegura su dinamismo. La Constitución es
así esencialmente sólo la norma que establece la vía para el desarrollo y
renovación del ordenamiento, garantizando su unidad. El objeto de la
Constitución es, así, la regulación de los modos de producción del Derecho.

Esta regulación de los modos de producción del Derecho se opera mediante la

atribución de competencia nomotéticas a distintos órganos del estado o incluso,
en un ordenamiento complejo como el que resulta de nuestra Constitución, a
entidades políticas distintas. Junto a esta atribución de competencia, como
complemento y derivación necesaria toda Constitución ha de establecer además,
de manera implícita o explícita, algunos principios estructurales básicos, algunas
reglas formales que aseguren la armonía del conjunto, En la tradición occidental
estos principios estructurales, que nuestra Constitución recoge en el apartado 3º
del artículo 9º con algunas adiciones discutibles tales como las alusiones a la
responsabilidad (sic) y a la seguridad jurídica, que no es principio, sino resultado
integran parte fundamental de lo que la doctrina clásica llamada Estado de
Derecho, que es, por ello mismo, una noción puramente formal, sobre cuyas
insuficiencias no sólo políticas, sino directamente jurídicas, volveremos
inmediatamente.

Sean cuales fueren las reservas frente al positivismo en general y al positivismo

normativista Kelseniano en particular, y las muy justificadas dudas que puedan
albergarse respecto a la adecuación a la realidad de la trivializada imagen de la
pirámide normativa, lo cierto es que esta idea de la Constitución nos sitúa ya en
el terreno firme para entrar en nuestro tema. A partir de aquí, sí es ya posible
 hablar de la Constitución, si no como fuente de Derecho, si por tal ha de
entenderse la capacidad para establecer derechos o deberes o ambas cosas, sí
como fuente sobre la producción del derecho, como disciplina de las fuentes del
Derecho.

3. CAMBIO CONSTITUCIONAL Y VALIDEZ FORMAL DE LA

LEGISLACIÓN ANTERIOR.

Es obvio que el texto constitucional de 1978 no es el único que, en nuestro

ordenamiento, establece esta disciplina, que tradicionalmente viene siendo hecha
en el Título Preliminar del Código Civil. No voy a entrar en el análisis de esta
regulación, que es el objeto concreto de otras conferencias de este ciclo, no voy
a intentar determinar las consecuencias (a mi juicio, más bien perturbadoras) que
esta dualidad de regulaciones, aunque no sean contradictorias, tiene para nuestra
ciencia y nuestra práctica del derecho. Sí quiero hacer en relación con esta
función de la Constitución como fuente sobre la producción del Derecho, como
fuente de las fuentes, una muy concreta precisión, que me suscita un problema
práctico y que no está exenta, creo, de alguna trascendencia teórica.

Me refiero muy concretamente, al valor invalidante que haya de atribuirse a las

reglas constitucionales sobre el modo de producción del derecho, respecto de
normas concretas que, sea cual fuere su contenido material, se han producido por
cauces distintos de aquellas que la Constitución misma prevé. ¿Cabe afirmar la
incostitucionalidad de aquellas normas hasta ahora válidas y cuyo contenido no
es contrario a la Constitución, pero que no tienen rango que la Constitución
preceptúa para el tratamiento normativo de esa materia o que, aun teniéndolo, se
han producido por vías la del decreto Ley ahora excluidas? O, dicho aún de otra
forma ¿puede predicarse de las normas preconstitucionales una
inconstitucionalidad formal del mismo modo y con los mismos efectos que cabe
predicar de ellas una insconstitucionalidad material?

La cuestión, que dista mucho ha ser académica, enlaza directamente con la

función de la Constitución como fuente de las fuentes del Derecho. Es obvio que
aunque la Constitución viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se
acomoda a él sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera
que puede decirse con exactitud y no como simple metáfora que la Constitución
es base o, si se prefiere, cúspide del ordenamiento entero. Esta acomodación ni
implica, sin embargo, destrucción de todo lo preexistente, El cambio
constitucional no es una solución de continuidad en la vida del Estado, sino sólo
un avatar. Al establecer una nueva disciplina para los modos de producción del
Derecho, la Constitución opera sólo ex nunc y no deroga en absoluto las normas
producidas válidamente según el modo de producción anterior. Una vez
promulgada la Constitución no hay más normas legítimas que las que nacen por
las vías constitucionalmente previstas, pero siguen siendo formalmente válidas
todas las que lo fueran conforme al sistema anterior. El ordenamiento, como el
ave Fénix, renace con la Constitución.

• LA NOCIÓN DE ESTADO DE DERECHO Y LA DISTORSIÓN DEL

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.
Pero, como ya antes apuntábamos, la noción positivista de Constitución que en
cierto sentido culmina en Kelsen no pude ser considerada sino como un primer paso
hacia nuestro tema. O, quizás más exactamente, porque la verdad surge más
fácilmente del error que de la confusión, como un gran paso adelante, pero en
dirección equivocada. La Constitución no es sólo una disciplina sobre las fuentes del
derecho. Ella misma es, y con eso entramos en el meollo de nuestra reflexión, fuente
del Derecho. De ella dimanan derechos y obligaciones para los ciudadanos y para
los poderes públicos, cuya relación se establece así como relación entre sujetos,
como relación jurídica, y ello no porque el estado sea encarnación de la idea
germánica de libertad, sino porque la titularidad de la soberanía no le corresponde a
él, sino al pueblo, es decir, para huir del riesgo de nuevas hipostizaciones, al
conjunto de los ciudadanos.

Permítase un pequeño excursus sobre este tema, que no es en modo alguno

accesorio, sino central en la reflexión sobre la función que a la Constitución
corresponde como fuente del Derecho.

La creación de la noción de estado de Derecho, su elaboración, la integración como

parte de la misma del concepto de derecho público subjetivo y el establecimiento del
elenco de estos derechos es, en su conjunto, una grandiosa obra del espíritu cuyo
mérito va sobre todo a la gran doctrina alemana del Derecho Público. Pero la
admiración por la espléndida obra arquitectónica no debe impedirnos la apreciación
de sus defectos y, sobre todo, no debe hacernos olvidar a qué otro gran edificio vino
a sustituir y qué otras posibilidades vino a cerrar.

La idea de la personalidad del estado que es el eje de toda la gigantesca máquina

lleva necesariamente a la singularización de éste como titular de la soberanía. Esta
pretendida objetivación del poder implica que se priva del mismo al monarca, pero
implica también que se priva de él al pueblo. Se escamotea así la noción de
soberanía popular y la de poder constituyente y se arranca del estado ya constituido,
Las instancia concretas de poder son simples “órganos del Estado” y la relación
entre éste y los ciudadanos será pública sólo en la medida en la que el Estado
Soberano se autolimite por un acto libre de voluntad y les atribuya (o les reconozca,
si se quiere; la fundamentación iusnaturalilsta nada pone ni quita al fundamento real
de su validez) un repertorio de derechos que les asegure un ámbito propio de
libertad. Si lo hace será Estado de Derecho y su Constitución fuente de Derecho en
sentido propio, si no lo hace, su Constitución fuente de Derecho en sentido propio;
si no lo hace, su Constitución no será fuente de Derecho porque al no imponer
limitaciones al estado, no engendra derechos para los súbditos, pero no por ello será
menos Constitución.

Es evidente que la consecuencia de todo ello puede expresarse mediante una

tautología; la Constitución es fuente del Derecho si es fuente del Derecho. Pero ni la
tautología ni la contingencia ofrecen base para el conocimiento científico, al menos
fuera de las ciencias puras, como la Matemática y la lógica.

Si hemos de ocuparnos de la Constitución como fuente del Derecho, tenemos que

comenzar para determinar si esa nota es o no esencial al concepto mismo de
Constitución; si la condición de ser fuente de Derecho, es cosa que acaece a unas
Constituciones, pero no a otras.
Si el hecho de una Constitución en concreto, y en este caso la nuestra, sea fuente del
Derecho ha de ser algo más que mero resultado de la coyuntura, es decir, del azar,
tenemos que buscar una base menos falible; esa base existe y es necesaria si desde el
derecho queremos asegurar una fundamentación firme a la libertad.

Casi basta para ello con no dar por supuesto lo que no puede ser dado por supuesto;
con no eludir la gran cuestión que la publicística alemana aludió. Se puede dar por
supuesta la existencia del estado, de la comunidad política, puesto que fuera de ella
carece de sentido la indagación jurídica, pero no puede eludirse la cuestión básica de
la titularidad del poder mediante su atribución a la “persona ficticia” hobbesiana.

Si se opera así, si se parte de la idea de soberanía popular o, si se quiere, de la idea

de poder constituyente, para subrayar el carácter germinal, no sólo en el tiempo, que
es lo menos, sino sobre todo, en el orden lógico, 1de este poder, la incardinación en
la Constitución de los derechos ciudadanos, y de los deberes del poder, o lo que es
lo mismo, la afirmación de la Constitución como fuente del Derecho, adquiere una
firmeza granítica. La consideración del pueblo como titular único de la soberanía
fuerza, como es obvio, a atribuirle el poder constituyente. De la Constitución, que es
su obra, derivan todas las instancias concretas de poder que son; por ello, poderes
constituidos. No sólo se trata ya de que el haz de facultades que cada uno de ellos
puede desplegar esté constituido, sea limitado, sino, y esto es lo fundamental, de que
esta limitación no resulta de un acto libre de esas instancia concretas de poder o del
estado, del que son órganos, sino de la relación de dependencia en que esos órganos
se encuentran respecto del pueblo. Esta dependencia no puede ser asegurada si el
pueblo no se reserva para sí, esto es, para cada uno de los individuos que lo integran,
un repertorio de derechos, un ámbito de libertad que haga posible el ejercicio real de
ese control, y no estructura el poder de manera que el control tenga probabilidades
de eficacia.

La declaración de derechos y su garantía deja de ser así un añadido de la

Constitución, para pasar a ser su núcleo, y las libertades que esa declaración
consagra cumplen ya una muy otra función, Su razón de ser no está ya en servir a
“la libertad de los modernos”, sino en asegurar “la libertad de los antiguos”. No se
persigue con ella operar la escisión entre el hombre y el ciudadano, asegurar la
separación de Estado y Sociedad (que es resultados y no finalidad), sino hacer
posible que el hombre sea ciudadano; garantizar que la Sociedad no sea del Estado,
sino el Estado de la Sociedad.

En la noción clásica del estado de derecho se llegaba por necesidad a una separación
tajante de los derechos civiles y de los derechos políticos, cuyo reconocimiento no
era imprescindible para la existencia del Rechtsstaat. Esta distinción, a la que se
superpone la distinción aún más grave entre lo constitucionalmente necesario y lo
constitucionalmente accesorio, entre Constitución material y formal, o entre
Constitución y Leyes Constitucionales es, desde nuestro punto de vista,
absolutamente, Son cada uno de ellos, condición de posibilidad de los demás y sólo
cuando coexisten y están garantizados cabe hablar de la Constitución como fuente
del Derecho o más simplemente, hablar a secas de Constitución.
• EL CONCEPTO CLÁSICO DE CONSTITUCIÓN: LA CONSTITUCIÓN COMO
FUENTE DEL DERECHO.

Esta idea de Constitución de la que son notas esenciales de la división de poderes y

la garantía de los derechos fundamentales, es la idea primigenia que se expresa en el
celebérrimo artículo 16 de la Declaración de 1789. Desechada por la Escuela
Positivista por aparente exigencias de una supuesta pureza metódica, fue realmente
víctima de una cruda conveniencia política y cayó en aras del principio monárquico.
No fue en realidad la necesidad de depurar la Teoría del Estado de elementos
metafísicos, sino la imposibilidad de acoger en la realidad germánica del siglo XIX
el principio de soberanía popular, lo que obligó a relegar esas dos notas al limbo de
lo metajurídico y a construir una noción de Constitución en la que ésta la
producción del Derecho, lo que en términos latos se llama la parte orgánica,
quedando en consecuencia la parte dogmática, la declaración de derechos, como un
añadido, un anexo sin el cual no cabe hablar de un Estado como Estado de Derecho,
pero sí hablar de Constitución.

Esta construcción que desde Prusia se extiende por todo el globo y ha permitido
cobijar con el nombre de Constitución (un nombre y una idea por los que morirían
muchos hombres en el siglo pasado) a cualquier ordenación de la vida jurídico
política de una sociedad no ha penetrado nunca en los países anglosajones y parece
hoy afortunadamente en reflujo. Por constitución entendemos aquí y entiende hoy lo
mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad
de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente,
las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos
disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de
los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución
democrática. Todo lo demás es, utilizado una frase que Jellinek aplica, con alguna
inconsecuencia, a las “Constituciones” napoleónicas, simple despotismo de
apariencia constitucional.

No es necesario partir, para llegar a esta afirmación, de ningún presupuesto

iusnaturalista. Más bien requiere de presupuestos de esta índole la afirmación
contraria. Una comunidad de hombres libres, es decir, simplemente de hombres
considerados en cuanto tales, es una comunidad de iguales y sólo si se puede
constituir. La verdad es tan vieja al menos como Aristóteles, que hace arrancar de
aquí, en el libro I de la Política su distanciamiento frente a Platón. Y, además de no
ser necesaria, la fundamentación iusnaturalista es inconveniente. Para sintetizar un
brillante trabajo de Haberle, esa fundamentación debe ser rehuida por las siguientes
razones, entre otras; por la inevitable vinculación histórica entre iusnaturalismo e
individualismo radical; por la inevitable fragmentación que cualquier
fundamentación iusnaturalista opera en el concepto de Constitución, en el que
obliga a distinguir una parte que es de Derecho natural de otra que es de simple
derecho positivo; por la dificultad que, desde el punto de vista iusnaturalista, se
encuentra para justificar la evolución constitucional y arbitrar vías adecuadas para
ello, y, en general, para conectar Constitución y opinión e integrar en la idea de
Constitución el principio esperanza.

Es claro que con esto no se intenta desvalorizar la función histórica del derecho
Natural, cuyo residuo indubitado, la idea de dignidad de la persona, considera
necesario el propio Haberle como un último reducto para los tiempos de crisis. Lo
 que se pretende es, simplemente, despojar el concepto de Constitución que
utilizamos de toda connotación perturbadora.

El análisis de estas cuestiones nos llevaría, sin embargo, demasiado lejos de nuestro
tema, al que es necesario volver, Bástenos ahora la conclusión de que la
Constitución, toda Constitución que pueda ser así llamada, es fuente del derecho en
el sentido pleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y
de obligaciones y no sólo fuente de las fuentes.

• TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS MATERIALES DE LA CONSTITUCIÓN.

Veamos ahora en que forma realiza la Constitución en general, y nuestra

Constitución en particular, esta función sin la cual no es tal.

Algún camino se ha andado desde que Pellegrino Rossi, en sus Lecciones de la

Sorbona, caracterizara las normas materiales de la Constitución, es decir,
precisamente aquellas mediante las que la Constitución crea Derecho, como tetes de
Chapitre de todo el ordenamiento. Poco más es lo que acerca de su estructura formal
cabe hoy decir cuando se intenta una caracterización de conjunto, y es forzoso
seguir refiriéndose a ellas como normas en general esquemáticas, abstractas,
indeterminadas y elásticas que si permiten una larga permanencia del texto en el
tiempo lo consiguen sólo a costa de mermar sus posibilidades de aplicación
inmediata.

Una caracterización más precisa de estas normas mediante las que la Constitución se
nos presenta, no como una organización de las fuentes, sino como fuente plena del
Derecho, se consigue sólo si, a partir de su diversidad, se establece una tipología que
fijando homogeneidades, permita alcanzar algunas conclusiones en cuanto a su
aplicación concreta. El riesgo de este modo de proceder reside, claro está, en la
posibilidad de que por esta vía se llegue a una fragmentación de la Constitución que
pierda de vista el sentido de su unidad. La necesidad de correr este riesgo que, una
vez conocido, será sin duda menor, se percibe en cuanto se aborda la tarea de
analizar cualquier texto constitucional, y por supuesto el español, cuya riqueza de
formas llega en algún momento a la exuberancia tropical.

Como manifestadamente, por todo género de razones, una simple enumeración

carecía de sentido y un estudio de profundidad, o ni siquiera superficial, de todas las
normas materiales de nuestra Constitución estaba fuera de mi alcance, voy a intentar
sólo una tipología adecuada de las mismas, aunque sólo sea para contraponerlas a
otras más en uso y que no sólo me parecen defectuosas técnicamente, sino lo que es
más graves, preñadas de peligros para nuestro sistema constitucional.

Yo hubiera querido hacer obra original, adecuada a nuestra Constitución y a

nuestras necesidades. Mis propias limitaciones y los eternos imponderables a que
están sujetos los hombres, sobre todo si son españoles, y la carga de trabajo que
sobre algunos funcionarios ha echado el advenimiento (para mí gozoso como
español, como funcionario y como constitucionalista) del régimen constitucional,
me han obligado, como en tantas ocasiones, a utilizar modelos extranjeros.
 De los conocidos, dos hay que me parecen especialmente relevantes.

Hans Huber, el conocido maestro suizo, divide todo el contenido constitucional en

Normas atribuidas de competencia. Directrices al legislador, Normas Orgánicas,
Normas declarativas de Derechos fundamentales y Normas limitativas del ejercicio
de estos Derechos. Aunque la doctrina que respecto de la concreción e
interpretación de las normas constitucionales se deriva de esta clasificación no es
poca, tiene para nuestros fines dos defectos básicos. En primer lugar, y como es
evidente, el de que abarca todo el contenido de la Constitución y no sólo aquel que
aquí nos interesa, es decir, el integrado por normas materiales que no tiene por
objeto la organización del poder y la disciplina de las fuentes del derecho, el simple
condicionamiento formal de todo el ordenamiento. En segundo lugar, el de que, al
que de contenido frondosamente renovado, no deja lugar para buen número de
enunciados frecuentes en el constitucionalismo moderno y en cuyo uso nuestra
Constitución no es, ciertamente parca.

Más ajustado a nuestras necesidades me parece por eso un esquema taxonómico

ofrecido recientemente por Scheuner que eludo las dos inadecuaciones antes
indicadas y del que se puede partir confiadamente para orientarse en la intricada
estructura de nuestra Constitución.

1. DERECHOS FUNDAMENTALES.

Menciona Sheuner, en primer lugar, las normas que declaran los derechos
fundamentales, es decir, los derechos que protegen al ciudadano (más
exactamente, al hombre) frente al poder y que son, en consecuencia, fuente
inmediata de derechos. Aunque el sentido de estas normas ha cambiado en
nuestro tiempo, de manera que no se las entiende ya sólo como garantía de un
ámbito de libertad del individuo, sino también como fundamentación de status y
como elementos estructurales básicos del derecho objetivo, es evidente que su
contenido primario sigue siendo el original y que ellas constituyen la parte más
importante de la Constitución como fuente del Derecho.

La riqueza del contenido no se corresponde, desgraciadamente, con una igual

claridad en su concepción.

El tratamiento de este tipo de normas en nuestra Constitución no responde,

aparentemente, a ninguna teoría bien establecida o, al menos, no es fácil percibir
cuál sea esta teoría a partir de la normativa constitucional, tras cuya
sistematización y cuya terminología parece adivinarse a veces un regateo
político ligeramente miope. Al fluctuante uso de las expresiones “Derechos” a
secas (que se utiliza en la rúbrica del Capítulo 2º del Título I y en la de la
Sección 2º del mismo Capítulo) y “Derechos Fundamentales” (que se emplea
para rubricar su sección 1º y aparece de nuevo en el Capítulo 3º del Título y en
el muy importante artículo 81) se une la inexplicable reducción a los ciudadanos
de los derechos recogidos en la Sección 2º antes mencionada y, sobre todo, la
falta de precisión en el uso de la contraposición entre Derechos y “libertades
públicas”, sintagma de origen desgraciado, y a mi juicio, de muy dudosa
corrección e incluso utilidad.

Comencemos, para comenzar por algún sitio, por esta contraposición.

En la doctrina francesa, la contraposición entre libertades públicas y derechos es,
simplemente, la contraposición entre derechos de libertad y derechos de
prestación o, si se quiere y más concretamente entre derechos que la
Constitución atribuye al ciudadano sin perjuicio, en su caso, de la regulación que
de ellos pueda hacer el legislado y derechos que sólo adquirirá el ciudadano
cuando el estado, acatando el mandato constitucional, cree las instituciones y los
servicios público necesarios para su ejercicio real. Si se quería ser fiel a esta
categorización renunciando al mismo tiempo a una separación formal de los
derechos y las libertades no se percibe la razón por la que, junto al derecho a la
educación (art. 27), que es un típico derecho de prestación, no se han incluido en
esta sección primera otros derechos del mismo género, y que para nuestra
sensibilidad formal son también fundamentales, como el derecho al trabajo (art,
35), que aparece en la sección segunda, o el derecho a un sistema de seguridad
social (art. 4), que se recoge en el Capítulo Tercero.

Tampoco es clara la razón por la que no se incluye entre las libertades las de
casarse (art. 32), que es, cuando menos, tan pública como el derecho a la
intimidad personal y familiar (art. 18), o la libertad de empresa (art. 38). Desde
luego, la separación no puede deberse al hecho de que estas libertades estén
reservadas sólo a los ciudadanos, como la rúbrica de la Sección Segunda parece
sugerir, pues el artículo 12, apartado 1º, no hacer a este respecto distinción
alguna entre los distintos preceptos que integran el Título.

La única razón discernible (y hasta plausible) para la distinción de dos Secciones

del capítulo 2º, es la del distinto tratamiento que a ambas se da en el artículo 53,
que regula sus garantías, concediendo para la tutela de los derechos incluidos en
la Sección Primera un procedimiento judicial basado en los principios de
preferencia y sumariedad (al amparo judicial) y un recurso de Amparo ante el
tribunal Constitucional, en tanto que los de la Sección Segunda quedan
protegidos simplemente por la jurisdicción ordinaria. Esta distinción técnica,
plausible como decimos en sí misma, forzada seguramente a la división del
capítulo en Secciones, pero también a una distinción formal entre libertades, que
como nacidas de la Constitución son inmediatamente exigibles, y derechos, que
por carecer de inmediatividad no pueden ser invocados en ausencia de una ley, y
esta distinción formal, como ya queda dicho, no se ha efectuado. La técnica se
venga, no obstante, de quienes se obstinan en ignorarlas y el artículo 27, o al
menos parte importante de su contenido, seguirá siendo distinto de los que lo
rodean y con los que se le ha querido igualar.

Todos los derechos y libertades son objeto de una reserva de Ley (art. 53,
apartado 1º), reforzada tanto formal (art. 81) como materialmente (art. 53.1º). la
configuración de la reserva de Ley suscita también algunos problemas y utiliza
una técnica extremadamente compleja a los que es necesario dedicar algunas
palabras.

En primer lugar, y en el que se refiere exclusivamente al reforzamiento formal

de la reserva de Ley, es decir, a la exigencia de que la regulación legal de los
derechos y libertades se haga mediante Ley Orgánica, nos topamos en una
fórmula que evidencia la inseguridad de la terminología empleada y que ha dado
ya origen a ciertas confusiones. No me refiero, claro está, aunque se haya hecho
uso de ella, a la improbable diferencia entre leyes reguladoras del ejercicio de
 los derechos y leyes relativas al desarrollo de los derechos, pues no se trata de
caer en los extremos del casuismo sutil. El problema a que me refería, conectado
con lo que decía hace unos instantes, es el que surge de la contraposición entre
la expresión “derechos (a secas) y libertades”, de una parte, y derechos
fundamentales y libertades públicas, de la otra, La primera de estas expresiones,
utilizaba en el apartado 1º del artículo 53, engloba todo el contenido del capítulo
es decir, aquella cuyo contenido recibe la tutela especial del doble amparo
judicial y constitucional. La naturaleza de las normas incluidas en ambas
Secciones obliga a entender que sólo respecto de las incluida en la Sección 1ª.
Opera la reserva de Ley Orgánica pero con ello queda claro, de una parte, que el
enunciado del Capítulo 4º, que habla de libertades y derechos fundamentales,
carece de sentido y sobre todo, se llega al resultado paradójico de dejar a la Ley
no Orgánica (no me atrevo a decir Ley ordinaria porque no estoy seguro de que
la Ley Orgánica no lo sea) el desarrollo del artículo 14, que básicamente enuncia
un principio estructural del ordenamiento al que toda ley debe ajustarse, pero
que puede dar lugar también, como es sabido, a leyes específicas.

El reforzamiento material de la reserva de Ley se opera, a su vez, mediante la

fórmula, procedente del artículo 19 de la Constitución de Alemania Federal, que
establece como límite infranqueable para el legislador, el del “contenido esencial
de los derechos y libertades”. Como es evidente, éste es un concepto jurídico
indeterminado, muy alejado de nuestras tradiciones y cuya determinación por el
juez constitucional es tarea nada simple y que arroja sobre los integrantes de
nuestro futuro Tribunal Constitucional una carga tremenda de responsabilidad.
La inmensa literatura producida en Alemania sobre el tema debería estar ya
siendo, pienso, objeto de una atención muy especial por nuestros juristas, a los
que la Constitución obliga, por esta y por otras vías, a germinarse.

Y, por último, para incluir con este tema, una observación que nos permitirá
enlazar con el siguiente. Según el artículo 53, los derechos y libertades
enumerados en el Capítulo II del Título I vinculan a todos los poderes públicos,
en tanto que los principios rectores del Capítulo tercero no hacen sino “informar
la legislación positiva, la práctica judicial (sea lo que fuere lo que esto significa)
y la actuación de los poderes públicos”. Prescindiendo de la gloriosa
inconcreción del verbo informar y de a curiosa redacción, que nos fuerza a
concluir que el poder legislativo y el judicial no son poderes públicos, el
precepto que no dan lugar a una acción ante los Tribunales no son vinculantes, y
ciertamente no es éste el caso. En ningún sector del ordenamiento y menos que
un ningún otro en el derecho constitucional. Aunque la lectura de este precepto
aún se prestaría a otras consideraciones, no quiere detenerme más en ello. Lo
que sí me interesa subrayar es que esa distinción entre la fuerza vinculante y la
fuerza informativa es simplemente un modo expresivo, aunque torpe, de apuntar
a la existencia en la Constitución de otras clases de normas materiales, no
orgánicas ni atributivas de competencia, que tienen una estructura distinta a las
que establecen el repertorio de los derechos fundamentales propios, y cuyas
consecuencias jurídicas son, por tanto, muy otras.

2. GARANTÍAS INSTITUCIONALES.

Volvemos con ello a la tipología de Sheuner que recoge, en segundo lugar, las
garantías institucionales, es decir, aquellas normas que persiguen el
aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas, cuyo mandamiento no
engendra derechos subjetivos a favor de los individuos, pero cuya erosión sí
viciaría de inconstitucionalidad cualquier ley, y ésta es sin duda la consecuencia
que más ha de tenerse en cuenta.

Aunque es cierto que, como señaló hace años Carl Schmitt, en virtud de la
objetivación, por así decir, de los derechos fundamentales, a que antes
aludíamos, ha disminuido la diferencia antes existente entre estos dos tipos de
normas, estas diferencias subsisten y conviene tenerlas presentes, entre otras
cosas y muy concretamente, para valorar la medida en que el contenido de
algunos derechos cambia precisamente al aproximarse su naturaleza a la de las
garantías institucionales.

Normas que recogen garantías institucionales en Nuestra Constitución son, por

ejemplo, las que consagran la autonomía de determinadas instituciones como las
Universidades (art. 27, apartado 10), o los municipios y provincias (art. 137) o la
protección de la familia (artículo 39) o el sistema competitivo para el acceso a la
función pública (art. 103.3º), etc. Estas normas fijan límites a la acción del
legislador, pero no engendran derechos subjetivos y hasta pueden limitarlos.
Como en el caso de los derechos fundamentales, no podemos detenernos ni en
su enumeración completa ni, menos aún, en su análisis en profundidad. Quisiera
sólo hacer algunas ligeras consideraciones sobre el debilitamiento en nuestra
Constitución de ciertos derechos clásicos por su aproximación a esta otra
categoría de las garantías institucionales. Aunque en otros sistemas esta cuestión
se ha planteado con referencia a otros derechos, ya me voy a referir sólo a dos,
cuya erosión por el inicio, cuando menos, de un proceso que lleva a su
transformación en garantías institucionales me parece patente.

Uno de ellos es, claro está, el derecho de propiedad. Expulsando de la Sección

Primera del Capítulo Segundo del Título 1, seguramente por la dificultad técnica
de tutelarlo mediante el amparo, este derecho, que antes solía ser entendido
como base o poco menos de todos los demás, ha dejado de ser entre nosotros,
desde el punto de vista técnico, un derecho fundamental. Por si ello fuera poco,
y esto es lo que ahora interesa, en lugar de dejar su contenido, como solía
hacerse, a la conciencia social y a la ley ordinaria, preservándolo así como
derecho subjetivo, se precisa que éste será delimitado, no simplemente limitado,
“por su función social”, enunciado que abre un amplio horizonte de
posibilidades, sobre cuya conveniencia o inconveniencia no es hora de
pronunciarse.

Otro derecho clásico disminuido, en mi modesta opinión, por la aproximación a

la fórmula de la garantía institucional, es el de asociación con fines políticos.
Cierto que el artículo 22 consagra el derecho de asociación en términos muy
amplios y excluye su control preventivo, pero además existe el artículo 6º, el
cual, al configurar a los partidos políticos como modos de expresión del
pluralismo político, al institucionalizarlos, les impone la condición, que no se
exige de otros tipos de asociaciones (aunque si de los sindicatos y de los
colegios profesionales) de que su estructura interna y su funcionamiento sean
democráticos, y esta exigencia abre, como es obvio, algunas posibilidades
técnicas de control preventivo para este género de asociaciones.
 Es evidente que no estoy juzgando las transformaciones o, más exactamente, las
posibilidades de transformación de derechos clásicos que su institucionalización
comporta. Me limito a subrayar el hecho de que las diferencias estructurales
entre la declaración de un derecho y el establecimiento de una garantía
institucional, son profundas y tienen muy trascendentales consecuencia.

ANDATOS AL LEGISLADOR
Un tercer tipo de normas de las que ofrece nuestra Constitución un abundante
repertorio es el integrado por aquellas que contienen mandatos al legislador. Se
trata de preceptos que prevén la emanación de normas indispensables para
completar la estructura prevista en la Constitución (por ejemplo, la ley electoral
art. 68 o la ley orgánica de las distintas formas de referéndum art. 29, etc), pero
sobre todo del mandato de promulgar leyes indispensables para el ejercicio de
determinados derechos, sobre todo de derechos de prestación (por ejemplo, al
trabajo art. 35, a la salud art. 43, etc.), pero también a otros géneros de derechos,
próximos a los de libertad (por ejemplo, la objeción de conciencia art. 30, la
igualdad jurídica de los hijos con independencia de su filiación y la
investigación de la paternidad art. 39. etc.). Se trata de algo bien distinto de la
reserva de Ley mediante la cual se atribuye sólo al legislador la facultad de
limitar o simplemente de regular el ejercicio de los derechos fundamentales que
nacen de la propia Constitución y cuyo ejercicio, en consecuencia, no ha de
aguardar a la promulgación de ley alguna, aunque éstas si existen puedan
regularlo.

En nuestra Constitución, estos mandatos aparecen en muchos casos, según acabo

de indicar, en el Título I, mezclados, incluso en las mismas Secciones, con
enunciados de derechos. La mezcla me parece lamentable porque, sin hacer más
eficaces los derechos que sólo mediatamente pueden surgir de los mandatos al
legislador, debilita, en cambio, ante los ciudadanos y quizás ante los jueces, la
imagen de los derechos que, sin mediación alguna, brotan de la Constitución.

Los mandatos al legislador son fuente del Derecho objetivo e imponen

obligaciones, pero su eficacia para engendrar también derechos subjetivos
correlativos de estas obligaciones depende de que el legislador pueda ser forzado
a dictar estas leyes sin las cuales se frustra el ejercicio real de derechos
contendidos in nuce en la Constitución. No se trata, claro está, de que el Juez
pueda ordenar al legislador la emanación de una norma concreta, posibilidad
excluida en cualquier sistema y reforzada en el nuestro por la “inviolabilidad” de
las Cortes, sino de que el juez considere insconstitucional la omisión del
legislador y considere en consecuencia ilegítimas situaciones o relaciones que
no se habrían consolidado si no hubiere existido tal omisión. En la
jurisprudencia constitucional contemporánea, especialmente la Alemana, se
encuentran muy interesantes ejemplos de actuaciones de éste género, referidas
en todos los casos a situaciones en las que el incumplimiento por el legislador
del mandato constitucional conduce a una lesión del principio de igualdad.

INCIPIOS FUNDAMENTALES Y FINES DEL ESTADO

 Por último, hay que referirse a la presencia en nuestra Constitución de un no
escaso número de preceptos que integran otra categoría distintas. Son aquellos
que frecuentemente por la vía de la definición incorporan principios
fundamentales del orden jurídicos político o establecen finalidades concretas (o
menos concretas) a la acción estatal. El concepto de Estado social y democrático
de Derecho que recoge el artículo primero, es ejemplo destacado de esta
positivización de principios fundamentales, que si no da lugar a derechos
judicialmente exigibles, no tiene por ello menos importancia, en cuanto que
constituye una directriz básica para la interpretación de la Constitución, que en
ningún caso puede el juez pasar por alto y cuyo propio carácter “doctrinal”, si
vale la expresión, dota de una elasticidad profunda a la Constitución cuyo
contenido puede así acomodarse al cambio histórico y social.

Un valor jurídico próximo al de los principios fundamentales tienen las normas

que asignan fines determinados a la acción estatal. Lo que nuestra doctrina ha
llamado durante mucho tiempo, siguiendo una terminología que se inicia en los
Comentarios a la Constitución de Weimar, normas programáticas, denominación
no del todo inadecuada, pero no poco desvalorizadora. Porque es claro que estos
preceptos que en esa denominación aparecían fundidos con los que hemos
llamado mandatos no originan inmediatamente obligaciones exigibles ante los
Tribunales de justicia, aunque también puedan resultar de ellos, mediatamente,
derechos sociales, pero sí imponen una obligación a todos los poderes públicos,
si los vinculan, aunque el artículo 53 diga otra cosa y sobre todo obligan al juez
a la hora de interpretar cualquier otra norma. Se trata de fines que la
Constitución, como fundamento del Estado, asigna a éste y en consecuencia toda
norma o toda decisión que de la voluntad estatal emane ha de ser entendía como
aproximación a estos fines e interpretada en consecuencia. No voy a intentar, ni
siquiera por vía de ejemplo, una enumeración de estos preceptos teológicos que
constituyen la mayor parte de los que integran el Capítulo tercero del Título I,
cuya rúbrica sí es un acierto de nuestros constituyentes (De los principios
rectores de la política económica y social), pero de los que hay ejemplos muy
destacados en otros lugares de la Constitución, especialmente en el Título
Preliminar, cuyo artículo noveno, apartado 2º, pertenece a este género y es, sin
duda y a pesar de sus defectos de redacción, una de las piezas claves de toda la
arquitectura constitucional.

• LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Para terminar esta conferencia, que no es definitiva sino una toma de posición y la
exposición de un posible Programa para el análisis de la Constitución como fuente
del Derecho, quisiera hacer simplemente algunas leves reflexiones sobre el tema
que, imitando el célebre título de Bachof, podríamos denominar de los Jueces y la
Constitución.

Aunque no todas las normas constitucionales engendran, como acabamos de ver,

derechos exigibles, la Constitución como fuente del Derecho no se reduce a la
declaración de Derechos fundamentales. Es toda ella fuente del Derecho y como tal
ha de ser tomada y utilizada. En nuestra tradición, El Tribunal Supremo no ha
pasado de utilizarla como un criterio de interpretación y sólo en el ámbito del
Derecho penal, y ésta es una utilización alicorta e insuficiente aunque, como
repetidamente ha señalado, ninguna norma debe interpretarse aislándola de la
Constitución, Al Juez corresponde, sin embargo y sobre todo, la tutela de los
derechos fundamentales que brotan inmediatamente de la Constitución, y esta tutela
la tiene incluso frente al legislador. Recurriendo ante el tribunal Constitucional
cuando éste exista y erigiéndose pura y simplemente en defensor de la
constitucionalidad mientras no exista. En la aparente contradicción entre el artículo
163, que reserva al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las
leyes, y el apartado 3º, de la Disposición derogatoria de la Constitución, no me
parece que quepa duda alguna sobre la primacía de esta última norma En todo
momento puede el Juez Ordinario inaplicar, por entenderla constitucionalmente
ilegítima, una norma cualquiera de rango infralegal, y mientras el tribunal
Constitucional no exista está obligado también a inaplicar las normas de rango legal
que entienda incluidas en la cláusula derogatoria genérica a que antes me he
referido. El ejemplo que, dentro del ámbito de la Administración, han dado la
Circular del Tribunal Económico – Administrativo Central sobre la sanción
subsidiaria de prisión por infracciones de contrabando o la instrucción de la
Dirección General de los Registros sobre autorización del matrimonio civil sin
indagación de las ideas religiosas de los contrayentes debe extenderse a otros
ámbitos del poder.

La aprobación de un texto constitucional no es todavía más que una hipótesis de

Constitución. La Constitución será una realidad viva cuando todos la hagamos
eficaz y a los jueces corresponde sobre todo la noble tarea de dotarla de eficacia y a
ellos incumbe su interpretación. Que, las normas constitucionales han de ser objeto
de una interpretación fundamentalmente teológica es cosa que ya explicó Leibholz
hace años en un trabajo que sigue siendo ejemplar y que además impone felizmente
el artículo 3º de nuestro Código Civil.

La interpretación teológica de las normas constitucionales exige, sin embargo, que,

junto a la finalidad de la norma, se tenga en cuenta el telos de la Constitución y éste,
como he intentado demostrar antes, es la creación y mantenimiento de un orden
abierto, de una sociedad abierta en donde la voluntad popular no tiene otras
limitaciones que las de mantener abiertas todas las posibilidades. Ello impone, como
es claro, el respeto total a la dignidad de la persona y a su libertad, que todo orden
cerrado niega. El telos de la Constitución es la posibilidad de la alternativa, la
habilitación de procedimientos que aseguren al disidente el camino de la mayoría.
Sólo por ese camino se alcanza una convivencia democrática, es decir, una
convivencia en la justicia y la paz que es el fin supremo del Derecho y, por eso, el
telos inmediato de su expresión más alta, de la Constitución.
6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA CONSTITUCIÓN
COMO FUENTE DE DERECHO EXP. N.° 1124-2001-AA/TC

EXP. N.° 1124-2001-AA/TC

LIMA

SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE TELEFÓNICA DEL

PERÚ S.A. y FETRATEL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los once días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores
Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de

Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú
(FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declaró
improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen acción de amparo contra
las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., con el
objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de
los trabajadores a los cuales representan, en virtud de la aplicación de un Plan de
Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de
Recursos Humanos de la primera de las demandadas.

Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad ante la

ley, al debido proceso, a la legítima defensa, al trabajo, a la libertad sindical y a la
tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A, dado
que ésta ha iniciado una política de despidos masivos con el propósito del "despido
de la totalidad de trabajadores sindicalizados". Acompañan como anexo una lista de
setenta y siete trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera
accionada, en la que se encuentra una relación del personal a ser "desvinculado" de
ésta.

Contestan la demanda Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.
Esta última propone las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de
los demandantes y de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado.
En cuanto al fondo de la controversia, afirman que no existe ninguna amenaza de
cierta e inminente realización. La primera de las demandadas señala que no se
conoce la autoría del "resumen ejecutivo", dado que es un documento sin firma, lo
mismo que la relación del personal a ser "desvinculado". Indica también que,
incluso suponiendo que el primer documento haya sido efectivamente elaborado por
ella, sólo contiene "propuestas" y no una decisión adoptada. Agrega que, siguiendo
el argumento de las demandantes, a esa fecha ya se debían haber producido los ceses
y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el denominado
"plan de despido masivo" sólo existe en la imaginación de los accionantes.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con

fecha diecisiete de julio de dos mil, declaró infundadas las excepciones propuestas y
fundada la demanda, considerando que -a partir de la copia del resumen ejecutivo,
junto con la totalidad de documentos presentados por los demandantes, tales como
aquellos que señalan la transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones
laborales que conllevan la pérdida de derechos de sindicalización- se demuestra la
amenaza de violación a los derechos constitucionales de los accionantes.

La recurrida, confirmando en parte la apelada, declaró infundadas las excepciones

de representación defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad, pero
la revoca en los demás extremos, declarando fundada la excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A.,
e improcedente la acción de amparo, considerando fundada la tacha presentada por
Telefónica del Perú S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del "resumen
ejecutivo", indicando que, si fuese un documento que ella elaboró, se habría
obtenido ilícitamente, puesto que tiene el carácter de "confidencial". Añade que en
el caso concreto no está acreditada la amenaza, porque "el cese de trabajadores
debió anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes de incoarse la presente acción,
hecho que no se ha contravenido en autos".

FUNDAMENTOS

Petitorio de la demanda

• El objeto de la demanda es que las demandadas "se abstengan de amenazar y

vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus]
sindicatos, en virtud de la aplicación de un ilegal Plan de Despido masivo,
contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos
Humanos (...), cuya inminente ejecución afecta [sus] derechos
constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legítima
defensa, al trabajo, a que ninguna relación pueda limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador,
al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad
sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva".
• Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de
los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de
inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido, sucesivamente, el
despido de numerosos trabajadores, tal como se constata en las documentales
obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las
propias partes demandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este
 despido se ha producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia sobre
la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de sentido. Por este
motivo, no tiene objeto centrar el análisis en el resumen ejecutivo como
amenaza, por lo que se procederá a evaluar el acto mismo de despido.
• No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un
proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha
efectuado en términos o no de la ley correspondiente, puesto que ello
constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista,
competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el
contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado
constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que
corresponde al proceso de amparo según lo establece el artículo 200.º, inciso
2), de la Constitución y el artículo 24.º de la Ley N.° 23506.
• En vista de que sólo son revisables ante este Tribunal los extremos
impugnados por la parte demandante a través del recurso extraordinario, no
corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de
representación defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de
caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la
sentencia de vista.

Por otro lado, sí corresponde que se examine la excepción de falta de

legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú
Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que
la declaró fundada. Así, este Tribunal considera que al ser planteada la
demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica
del Perú S.A.A. y en representación de estos, no existe relación material con
la empresa Telefónica Perú Holding S.A. que sustente la relación procesal
entablada con ella, dado que esta última no es la entidad empleadora.

Determinación del problema planteado en la controversia

• El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de

despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales
alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se
ha afectado: a) la libertad de sindicación y, b) el derecho al trabajo.

Telefónica del Perú S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo

establecido en el artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N.° 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas
cartas de despido. Por esta razón, este extremo de la controversia conduce a
determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitución, para
según ello establecer la validez o no del acto cuestionado.

Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales

• La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento

jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De
conformidad con el artículo 38º de la Constitución, "Todos los peruanos
tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)". Esta norma
 establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes,
no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino
también a aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la
fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su
fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En
consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona
jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como
el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente
inconstitucional.
• Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y
trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes,
respectivamente. Si bien aquélla dispone de potestades empresariales de
dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquéllas
deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del
empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de
disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia
ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta
en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones
o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido
los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una
forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que
ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art.
23º, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la
Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones
jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y
al concluir el vinculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación
laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente
controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter
privatos de los derechos constitucionales.

Libertad sindical

• La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28º, inciso 1)

Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto
orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad
de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus
intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no
afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del
trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus
derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no
afiliado de un sindicato u organización análoga.

Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido

esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes
relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores
concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional
que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de
 manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos
axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse,
proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas
manifestaciones.

• De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del
contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la
materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de
interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que
implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en
dichos tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso,
al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está,
sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone
debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55º, Const.).
• El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido
expresamente en el artículo 2º del Convenio N.° 87 sobre la libertad sindical
y la protección del derecho de sindicación, precisando que consiste en "el
derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como
el de afiliarse a estas organizaciones, (...)". Por otra parte, según el artículo
1º, inciso 2), literal "b", la protección del trabajador contra todo acto que
menoscabe la libertad de sindicación se extiende también "contra todo acto
que tenga por objeto" "despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales (...)" (cursiva de la presente sentencia).
• En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del
Perú S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las
personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la
relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la
Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el
criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la
medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado
derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias
perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de
su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más
concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación
al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de
afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la
vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara
cuando se tiene en cuenta el contenido de éste a partir o conforme lo
establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical.

Derecho al trabajo

• El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución.

Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y,
por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no
resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,
el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política
orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El
segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la
causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución contiene un

"mandato al legislador" para establecer protección "frente al despido
arbitrario". Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición
constitucional:

o Se trata de un "mandato al legislador"

o Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación
de dicha protección.
o No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino
que la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser

"adecuado", se está resaltando -aunque innecesariamente- que esto no
debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En
efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales
presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es
decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por
esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27º como la
consagración, en virtud de la propia Constitución, de una "facultad de
despido arbitrario" hacia el empleador.

Por este motivo, cuando el artículo 27º de la Constitución establece

que la ley otorgará "adecuada protección frente al despido arbitrario",
debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no
puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente
abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al
extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho
constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos
la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales,
también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido
esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa
diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado
derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera
resultaría constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema

desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y
estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber
consagrado la Constitución vigente -como lo hizo su predecesora de
1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria
ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el
contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que
interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un
derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado
en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la
fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido
esencial del derecho al trabajo.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece
que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización
"como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación.
El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela
indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la
Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

o El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho

al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional.
En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del
despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al
habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía
totalmente el contenido de este derecho constitucional.
o La forma de aplicación de esta disposición por la empresa
demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la
relación empleador/trabajador en la determinación de la
culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto
resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del
trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales
tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro
operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y,
por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de
Estado social y democrático de derecho que se desprende de los
artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución,
respectivamente. El constante recurso de la demandada a este
dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo
desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la
determinación de la conclusión de la relación laboral.
o La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de
cosas al momento de cometido el acto viciado de
inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia
consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de
restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara
libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab
initio inválido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado "d" del
artículo 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria,
juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe
 tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos
humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser
susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar,
en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la
Constitución conforme lo establece el artículo 4º del propio
Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al
menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos
constitucionales. La interpretación de éstos debe efectuarse siempre
en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por
ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de
interpretarse como mandatos de optimización.

Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158

sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado
y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de
protección indemnizatoria frente al despido arbitrario.

Control difuso en el proceso constitucional de amparo

13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo

de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por
imperativo de lo establecido en el artículo 138º, segundo párrafo de la
Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3º de la Ley N.° 23506. El
control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-
deber del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto
mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en
general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51º
de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa

preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta
beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado.
Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él
sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes
presupuestos:

o Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un

acto que constituya la aplicación de una norma considerada
inconstitucional (artículo 3º de la Ley N.° 23506).
o Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e
indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante
en la resolución de la controversia.
o Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la
Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado
en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.

En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de

despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida
 en el citado artículo 34º (segundo párrafo); b) la constitucionalidad o
no de esta norma es relevante para la resolución del proceso debido a
que los despidos tienen como fundamento el artículo 34º (segundo
párrafo); y, finalmente, c) el hecho de que no es posible interpretar el
citado artículo de conformidad con la Constitución, pues resulta
evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo líneas arriba.

En el presente caso, al haber efectuado Telefónica del Perú S.A.A.

los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el
citado artículo 34º, segundo párrafo, dichos actos resultan nulos.

Tratándose de un interés colectivo el representado por las

demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los
afilados de los sindicatos afectados o amenazados.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA

confirmando en parte la recurrida en el extremo que declaró FUNDADA la

excepción de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el
extremo que declaró improcedente la demanda, reformándola declara FUNDADA la
acción de amparo e inaplicable el artículo 34º, segundo párrafo, del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR; ordena la reincorporación al trabajo de
las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por
Telefónica del Perú S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar
con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34º por su incompatibilidad
con la Constitución, respecto de los afiliados que continúan trabajando. Dispone la
notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la
devolución e los actuados.

SS

REY TERRY

REVOREDO MARSANO

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA
Resumen:

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual los conceptos básicos que

engloban a la constitución como fuente de Derecho, tal es así que debemos entender que
la Constitución es la norma que establece la vía para el desarrollo y renovación del
ordenamiento garantizando su unidad. El objeto de la Constitución es, así, la regulación
de los modos de producción del Derecho.

Bibliografía

Rubio Llorente, Francisco “La Constitución como fuente del Derecho”, en su libro la
forma del poder (estudios sobre la constitución, CEC Madrid 1993

Manfred FRIEDRICH en su Introducción al libro colectivo Verfassung (wege der

Forschung, vol 452. Darmastadt, 1978.

Sobre la conexión de derechos civiles y políticos en la originaria concepción burguesa

de la Constitución, vid, J. Habermass. “Naturrecht und Revolution”, en vol. Theorie
and Praxis (neuwied y Berlín, 1963)

Sobre el trasfindo político y social del positivismo alemán, vid, Meter VON OERTZEN,
Francfort 1974.

Indicadores de logro

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente fascículo tendrán
un amplio y puntual conocimiento sobre la Constitución como realidad jurídica, la
noción del estado de derecho, y la tipología de las normas materiales de la Constitución.

Autoevaluación:

¿Porque se dice que la constitución es fuente de Derecho?

¿Cuál es el concepto de constitución en la sentencia del Tribunal Constitucional EXP.

N.° 1124-2001-AA/TC?. Explique
 FASCICULO 4

LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

• NECESIDAD, SIGNIFICACIÓN Y COMETIDO DE LA INTERPRETACIÓN

CONSTITUCIONAL.

La interpretación constitucional, en el sentido estricto que aquí interesa, resulta

necesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una
cuestión constitucional que la Constitución no permite resolver de forma
concluyente. Allí donde no se suscitan dudas no se interpreta, y con frecuencia no
hace falta interpretación alguna. No toda realización de normas constitucionales es
“interpretación”, en tanto que en el curso de la interpretación constitucional la
Constitución resulta siempre “actualizada”.

Así no estaremos ante un supuesto de interpretación, aunque sí de “actualización”,

cuando se cumple el contenido de las normas constitucionales, sin que
posiblemente, exista conciencia del acto de ejecución, cuando se funda una
asociación, cuando se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos
administrativos o resoluciones judiciales, en ejercicio todo ello de competencias
constitucionalmente delimitadas. Igualmente tampoco resulta necesario interpretar
cuando las disposiciones son terminantes, por más que aquí también se asista a un
acto estructuralmente simple de “comprensión” y con ello de “interpretación” en
sentido amplio.
Para el derecho constitucional la importancia de la interpretación es fundamental
pues, dado el carácter abierto y amplio de la Constitución, los problemas de
interpretación surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento
cuyas normas son más detalladas. Importancia que aumenta, si cabe, en un orden
constitucional dotado de una jurisdicción constitucional de amplías proporciones,
como lo es la de la Ley Fundamental Si en virtud de la misma el Tribunal
Constitucional interpreta la Constitución con eficacia vinculante no sólo para el
ciudadano sino también para los restantes órganos del Estado, la idea que origina y
legitima esta vinculación, que no es sino la del sometimiento de todo el poder del
Estado a la Constitución, sólo podrá hacerse realidad si las sentencias del Tribunal
expresan el contenido de la Constitución, aunque sea en la interpretación del
Tribunal. Aunque el tribunal sea competente para fijar este contenido con eficacia
vinculante que debe su existencia. Por eso es fundamental para el cumplimiento del
cometido del tribunal, así como para el proceso constitucional en su conjunto el
modo como se resuelva la problemática de la interpretación constitucional.

El cometido de la interpretación es el de hallar, el resultado constitucionalmente

“correcto” a través de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar este
resultado, de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo,
certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple decisión por la
decisión.

Pues buen, este cometido se encuentra, hoy por hoy, menos atendido que nunca.
Tanto en la jurisprudencia como en amplios sectores de la doctrina científica, lo
mismo un positivismo que sigue siendo acrítico e, incluso, inconsecuente practicado
que los mismos esfuerzos emprendidos para superar dicho “positivismo” por medio
del recurso acrítico a “valores”, han conducido a una creciente inseguridad. La
 crítica que ello ha suscitado se encuentra justificada. Ahora buen, en cuanto dicha
crítica pretende responsabilizar de esta inseguridad a la expansión del método de las
ciencias del espíritu que no se identifica en absoluto con dicho pensamiento acrítico
de valores jerarquizados, buscando la solución en una vuelta a las tradicionales
reglas de interpretación, viene a ignorar el complejo problema que hoy plantea la
interpretación constitucional.

• LAS TRADICIONALES REGLAS DE INTERPRETACIÓN.

o CONTENIDO.

La teoría tradicional de la interpretación persigue por lo común, revelar la

voluntad (objetiva) de la norma o la voluntad (subjetiva) del legislador mediante
el análisis del texto, de su proceso de creación, de sus conexiones sistemáticas,
de sus antecedentes, así, como, finalmente, del sentido y la finalidad (la “radio”
y el “telos”) de la norma. A continuación, el contenido de la norma así obtenido
es decir, hecha abstracción del problema concreto que se trata de decidir es
subsumido en forma de conclusión silogística al supuesto vital de cuya
formación se trata, que queda así resuelto. Según dicha teoría existiría
interpretación e incluso interpretación constitucional por principio, en la simple
ejecución de una voluntad preexistente (objetiva o subjetiva) que puede ser
alcanzada con certidumbre objetiva a través de esos métodos y con
independencia del problema a resolver.

El tribunal Constitucional Federal también ha adoptado expresamente esta

doctrina. El Tribunal, en efecto, opta aunque no claramente, por la “teoría
objetiva” de la interpretación “Fundamental para interpretar un precepto legal es
la voluntad objetiva del legislador manifestada a través de dicho precepto y tal
como se deduce del texto y del contexto de la disposición legal, No es, por el
contrario, fundamental la idea subjetiva de los órganos que participan en el
proceso legislativo, o determinados de sus miembros, acerca del significado de
la disposición. El proceso de creación de un precepto sólo adquiere relevancia
interpretativa en la medida en que venga a confirmar la corrección de la
interpretación realizada según los principios referidos. O bien en la medida en
que solventa dudas que no pueden ser eliminadas sobre la sola base del
procedimiento indicado. A este objetivo interpretadito sirven, en palabras del
Tribunal, “la interpretación a partir del texto de la norma (interpretación
gramatical), de su conexión (interpretación sistemática), de su finalidad
(interpretación teológica) y de su proceso de creación (interpretación histórica),
en el curso de lo cual estos elementos de interpretación se apoyan y
complementan mutuamente por ejemplo, al extraer conclusiones respecto del
significado literal o de la finalidad de norma a partir de su conexión sistemática
o de su proceso de creación.

DIFICULTADES
Sin embargo, ya un somero análisis revela cuando de problemático tiene esta
teoría.
El objetivo de la interpretación sólo relativamente puede consistir en el
descubrimiento de una “voluntad”, objetiva o subjetiva, preexistente en la
Constitución. Dejando aparte lo discutible de los fundamentos de dicha tesis
(que en último término se apoya en el dogma de la voluntad elaborado por la
pandectística del siglo XIX y adoptado por la coetánea ciencia del Derecho
Político que, por sí solo, no se basta ya para una comprensión de la Constitución
Moderna), como punto de partida implica un encubrimiento de la situación
auténtica. Pues en los supuestos en los que la Constitución no contiene un
criterio inequívoco, lo que equivale a decir en todos los supuestos de
interpretación constitucional, propiamente ni la Constitución ni el constituyente
han tomado o menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo de aquélla.
Allí donde no se ha querido nada de modo inequívoco resulta imposible
descubrir una voluntad auténtica sino todo lo más una voluntad supuesta o
ficticia, y a este respecto tampoco sirve para sacarnos del apuro cualesquiera
recurso semánticos como, por ejemplo, el de la “obediencia reflexiva” del
intérprete. Identificar como “objetivo” de la interpretación constitucional el
descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitución o del
constituyente equivale a pretender dar cumplimiento a algo que no preexiste
realmente y, por lo tanto, a equivocarse desde el mismo punto de partida
respecto de la problemática de la interpretación constitucional. En razón de su
objetivo, sólo con reservas cabe admitir que la interpretación sea ejecución y,
desde luego, nunca que sea subsunción. Antes bien, deberá partir de hechos de
que su “objetivo” no existe aún realmente.

Tampoco los distintos “métodos” de la interpretación tomados uno por uno

ofrecen orientación suficiente, Es frecuente que el texto no diga aún nada que se
inequívoco acerca del significado de la palabra, con lo que se plantea de cómo
determinar este significado; si con arreglo al lenguaje jurídico especializado, o
buen según la función que en cada caso asuma el concepto. La interpretación
sistemática puede ser manejada de diferente modo, según que lo que se tenga en
cuenta sea el lugar de la ley donde se inserte el precepto, o bien su conexión
material. La interpretación teórica es prácticamente una Carta Blanca, pues con
la regla de que hay que plantearse el sentido de un precepto no se avanza nada
respecto de la pregunta fundamental, la de cómo descubrir dicho sentido.
Finalmente, tampoco es clara la relación de los distintos métodos entre si. Queda
por decidir cuál de aquellos haya que seguir en cada caso, o a cuál de los mismos
deba darse preferencia, en particular cuando conducen a resultados diferentes.

Las dificultades, señaladas tienen necesariamente que agravarse a la vista de una

práctica de la interpretación con frecuencia se aleja notablemente de las reglas
de interpretación reconocidas por ella misma.

Así, en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional Federal ha

considerado el texto de una disposición como el límite último de la
interpretación; en otros casos remite a un segundo plano el texto de una norma
cuando así lo exige una aplicación lógica de la ley o cuando ello responde mejor
a una decisión constitucionalmente relativa a los valores y en el caso Kehl ha
interpretado los artículo 32 y 39 de la Ley Fundamental apartándose de su texto
en base a una aplicación y desarrollo lógicos de los principios de la Ley
Fundamental, al equiparar a los “Estados extranjeros” a sujetos del derecho
internacional a los Estados, Apartándose de sus propios principios. El tribunal ha
 utilizado, desde su jurisprudencia inicial, el origen histórico del precepto como
el argumento decisivo, y no simplemente para despejar algunas dudas, sin
ofrecer mayor explicación. Ha ido más allá del canon de los métodos de
interpretación considerados vinculantes cuando, por ejemplo, ha recurrido a
sucesos situados bastante mas atrás de los que es el inmediato origen histórico
del precepto. El Tribunal finalmente, ha abandonado el terreno de la
interpretación tradicional al considerar como determinantes para la
interpretación principios de tipo jurídico funcional o jurídico material (por
ejemplo, la distribución de funciones entre los poderes legislativo y judicial o el
principio de la unidad de la Constitución) así como al considerar relevante para
la determinación del contenido de la norma las circunstancias políticas
sociológicas e históricas y las consideraciones que tienen que ver con la
adecuación del resultado a la situación a reglar; aquí la formación del juicio del
Tribunal apenas tiene nada que ver con aquellas reglas de interpretación, lo que
resulta enteramente aplicable a su praxis reciente donde el análisis cuidados y
profundo de la realidad desempeña con toda razón un papel decisivo.

Por tanto las reglas tradicionales de interpretación que el Tribunal Constitución

Federal expresamente reconoce, sólo ofrecen una explicación parcial acerca del
modo y manera como el Tribunal construye sus sentencias. Sin en lugar de
aquéllas lo que aparece en una multitud de consideraciones variadas, de modo
que sólo de forma imperfecta resulta posible reconocer principios seguros
relativos a la utilización de estas consideraciones, la razón no estriba en una falta
de corrección jurídica por mas que algunas sentencias del Tribunal
Constitucional Federal puedan ser merecedoras de crítica sino en el reiterado
fracaso de dichas reglas. Restringirse a las reglas tradicionales de interpretación
supone desconocer la finalidad de la interpretación constitucional supone en
buena medida desconocer la estructura interna y los condicionamientos del
proceso interpretativo, por lo que sólo de forma imperfecta es capaz de resolver
la tarea de una interpretación correcta según principios seguros, Si frente a esas
reglas, la praxis se orienta a una interpretación vinculada al objeto y al problema,
ello no es simple causalidad sino precisamente expresión y consecuencia de esta
realidad. Por lo mismo, tanto más necesario resultará ser consciente de la propia
conducta, no postulando un procedimiento formación del juicio que no sea
posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reales, a las posibilidades y
límites de la interpretación constitucional.

• LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL COMO CONCRETIZACIÓN

La interpretación constitucional es “concretización” (Konkrerisierung).

Precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitución es
lo que debe ser determinado mediante la incorporación de la “realidad” de cuya
ordenación se trata. En este sentido la interpretación constitucional tiene carácter
creativo; el contenido de la norma interpretada solo queda completo con su
interpretación; ahora bien, sólo en ese sentido posee carácter creativo; la actividad
interpretativa queda vinculada a la norma.

CONDICIONES DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
 La concretización presupone la “comprensión” del contenido de la norma a
“concretizar”. La cual no cabe desvincular ni de la “precomprensión” del
intérprete ni del problema concreto a resolver.

- El intérprete no puede captar el contenido de la norma desde un punto cuasi

arquimédico situado fuera de la existencia histórica sino únicamente desde la
concreta situación histórica en la que se encuentra, cuya plasmación ha
conformado sus hábitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus pre-
juicios. El intérprete comprende el contenido de la norma a partir de una pre-
comprensión que es que va permitirle contemplar la norma desde ciertas
expectativas, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer proyecto
necesitado aún de comprobación, corrección y revisión a través de la progresiva
aproximación a la “cosa” por parte de los proyectos en cada caso revisados, la
unidad de sentido queda claramente fijada.

Dada esta presencia del pre-juicio en toda comprensión, se trata de no limitarse a

ejecutar las “anticipaciones” de la pre-comprensión, siendo por el contrario
consciente de las mismas y explicándolas, respondiendo así al primer mandato
de toda interpretación; evitar la arbitrariedad de las ocurrencias, prestando
atención a “las cosas mismas”. La tarea así planteada de la fundamentación de la
pre comprensión es, ante todo una tarea de teoría constitucional, cuya
formulación, sin embargo, no tendrá lugar ad libitum siempre que se vea
confirmada y corregida por la praxis del supuesto concreto en un continuo
intercambio.

- Sólo conceptualmente, no es el proceso real, cabe distingue esta condición de

la interpretación constitucional de la segunda “Comprender” y, con ello,
“concretizar” solo es posible con respecto a un problema concreto. El interprete
tiene que poner en relación con dicho problema la norma que pretende entender,
si quiere determinar su contenido correcto aquí y ahora, Esta determinación, sí
como la aplicación de la norma al caso concreto, constituyen un proceso único y
no a la aplicación sucesiva a un determinado supuesto de algo preexistente,
general, en sí mismo comprensible. No existe interpretación constitucional
desvinculada de los problemas concretos.

También la captación del problema presupone un “comprender”, por eso

también se halla en situación de dependencia del pre-comprensión del intérprete,
que a su vez necesita una fundamentación teórico constitucional. Con ello, la
teoría de la Constitución deviene condición tanto de la comprensión de la norma
como de la del problema.

EL PROCESO DE CONCRETIZACIÓN DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES
La dependencia en que se encuentra la interpretación de la norma de cuya
concretización se trata respecto de la pre-comprensión del intérprete y respecto
del problema concreto que en cada caso se trata de resolver supone, formulado
negativamente, que no puede haber un método de interpretación autónomo,
desvinculado de estos factores y, formulado positivamente que el proceso de
concretización debe venir determinado por el objeto de la interpretación la
Constitución y por el problema en cuestión.

Si la Constitución, como se ha podido ver, no contiene un sistema cerrado y

unitario (ya sea éste lógico axiomático o de jerarquía de valores) y si la
interpretación de sus normas no puede ser simple ejecución de algo preexistente,
la misma hará necesario un procedimiento de concretización que responda a esta
situación. A a través de una actuación “tópica” orientada y limitada por la norma
(lo que es tanto como decir vinculada por la norma) habrán de encontrarse y
probarse puntos de vista que, procurados por vía de la inventio, sean sometidos
al juego de la opiniones a favor y encontrar y fundamentar la decisión de la
manera más clarificadora y convincente posible (topoi). Siempre que estos
puntos de vista contengan premisas objetivamente adecuadas y fecundas
aportarán consecuencias que llevan a la solución del problema o que, al menos,
cooperen a ello. En este sentido, no queda a la discreción del intérprete los topoi
que deba traer a colación de entre la multiplicidad de los puntos de vista. De un
lado, el intérprete sólo puede utilizar en la labor de concretización aquellos
puntos de vista que se encuentran relacionados con el problema; la vinculación
al problema excluye topoi extraños a la cuestión. De otro lado, se halla obligado
a la inclusión en su “programa normativo” y en su “ámbito normativo” de los
elementos de concretización que le proporciona la norma constitucional misma
así como de las directrices que la Constitución contiene en orden a la aplicación
coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del
problema.

Puesto que el “programa normativo” se halla contenido básicamente en el texto

de la norma a concretar, deberá ser aprehendido mediante la interpretación de
dicho texto en lo que se refiere su significación vinculante para la solución del
problema, Aquí encuentran su sitio los “métodos” de interpretación
tradicionales, la interpretación literal, histórica, original y sistemática permiten
la elaboración de elementos de concretización, pudiendo en efecto dichos puntos
de vista históricos, originales y sistemáticos ayudar a precisar posible variantes
de sentido en el espacio delimitado por el texto; en cuanto al punto de vista
“teológico”, si bien éste puede orientar la cuestión en una determinada. Esta
labor resulta aliviada, usualmente por decisiones previas de casos similares, así
como, en conexión con ello, por la dogmática de Derecho Constitucional. Tanto
las unas como la otra proporcionan una base más o menos segura, aunque no
normativamente vinculante, a lo que se admite como comprensión “correcta” del
texto.

Normalmente la sola interpretación del texto no proporciona una concretización

suficientemente exacta del mismo. Se hace preciso acudir entonces a los datos
aportados por el “ámbito normativo” en relación con el problema en cuestión.
Puesto que lo que las normas de la Constitución persiguen es la ordenación de la
realidad de las situaciones vitales concretas, habrá que aprehender dicha realidad
en los términos marcados en el programa normativo; en su forma y carácter
materialmente y con frecuencia también jurídicamente determinados. Esta forma
de actuar no sólo proporciona elementos adicionales de concretización y una
fundamentación racional y controlable, sino que, además, garantiza en buena
parte la adecuada solución del problema; supone pues lo contrario de ese
“normativismo” unilateral y ciego frecuentemente reprochado a los juristas. En
particular y finalmente, posibilita, en los frecuentes casos en los que de lo que se
trata es de la relación entre varias normas (así en la delimitación de derechos
fundamentales), una solución sobre la base de la coordinación objetiva de las
respectivas relaciones o ámbitos vitales y una exposición de los puntos de vista
objetivos que sustentas esta coordinación; en este sentido posee un carácter
sistemático que va más allá del punto de vista sistemático correspondiente a la
interpretación del texto de la norma, si bien se halla en estrecha relación con el
mismo.

A los principios de la interpretación constitucional les corresponde la misión de

orientar y encauzar el proceso de relación, coordinación y valoración de los
puntos de vista o consideraciones que deben llevar a la solución del problema.

Así tenemos, en primer lugar el principio de la unidad de la Constitución. La

relación e interdependencia existentes entre los distintos elementos de la
Constitución obligan a no contemplar en ningún caso sólo la norma aislada sino
siempre además en el conjunto en que debe ser situada; todas las normas
constitucionales han de ser interpretada de tal manera que se eviten
contradicciones con tras normas constitucionales. La única solución del
problema coherente con este principio es el que se encuentre en consonancia con
las decisiones básicas de la Constitución y evite su limitación unilateral a
aspectos parciales.

En íntima relación con el anterior se encuentra el principio de la concordancia

práctica; los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser
coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven
su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una
precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de
valores”, realizar el uno o costa de del otro. Por el contrario, el principio de la
unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”; se hace preciso
establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una
efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto
al principio de proporcionalidad; no debe ir más de lo que venga exigido por la
realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos “proporcionalidad”
significa en este contexto una relación entre dos magnitudes variables,
concretamente aquella que mejor responda a dicha tarea de optimación, no pues
una relación entre un “objetivo” constante y uno o más “medios” variables. La
misma queda clara, por ejemplo, en el (equívocamente así llamado) “efecto
recíproco” entre libertad de expresión y el objetivo general limitador del artículo
5º de la Ley Fundamental; de lo que se trata es de concordancia práctica, por
medio de una coordinación “proporcional”, entre la libertad de expresión de un
lado y los bienes jurídicos protegidos por las “leyes generales” de otro, Acerca
de lo que sea proporcional en cada caso el principio no dice nada; sin embargo,
en tanto que criterio orientador contenido en la Constitución y por lo mismo
vinculante indica la dirección y determina el único procedimiento a través del
cual debe buscarse un solución constitucional. La “ponderación de bienes”
carece de un criterio orientador de este tipo en lo que se refiere a sus
valoraciones; no es sólo que le falta una base de poyo sino que se encuentra
siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitución. Lo mismo se diga
cuando la relación entre las garantías y las limitaciones constitucionales de la
libertad se determina en base a una presunción de partida a favor de la libertad
(in dubio pro libertate), no siendo por ello posible contemplar en esta presunción
un principio de interpretación constitucional.

Un principio de la interpretación es el criterio de la corrección funcional. Si la

Constitución regula de una determinada manera el cometido respectivo de los
agentes de las funciones estatales, el órgano de interpretación debe mantenerse
en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano no deberá
modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado de
dicha interpretación. Esto es aplicable en particular a las relaciones entre
legislador y tribunal constitucional; puesto que al tribunal constitucional sólo le
corresponde, frente al legislador, una función de control, le está vedado una
interpretación que condujese a una restricción de la libertad conformadora del
legislador más allá de los límites establecidos por la Constitución, o incluso, a
un conformación llevada a cabo por el Tribunal mismo.

Un principio de valoración de la relevancia de los puntos de vista elaborados es

el criterio de eficacia integradora; si la Constitución se propone la creación y
mantenimiento de la unidad política ello exige otorgar presencia en la solución
de los problemas jurídicos constitucionales a aquellos puntos de vista que
promuevan y mantengan dicha unidad. Ahora bien, este cometido no habrá sido
cumplido correctamente cuando sólo puede ser alcanzado a través de vías no
estrictamente constitucionales” pues ello se habrían rebasado los límites de la
interpretación constitucional.

Un criterio de interpretación constitucional que, sin embargo, se contiene ya en

buena medida en lo dicho más atrás es el de la fuerza normativa de la
Constitución. Dado que la Constitución pretende verse “actualizada”, y siendo
así que las posibilidades y condicionamientos históricos de dicha “actualización”
van cambiando, preciso será dar preferencia en la solución de los problemas
jurídicos constitucionales a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de
la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de casa
caso.

Este procedimiento tópico vinculado, en coherencia con el carácter de la

Constitución, al problema concreto pero siempre guiado y orientado por la
norma, tendrá las máximas posibilidades de llegar a resultados sólidos,
racionalmente explicables y controlables. Cierto que la decisión jurídica, y muy
en particular en el Derecho Constitucional, nunca puede ser racionalizada
totalmente; pero ello sólo puede significar que de lo que se trata es de la
racionalidad posible, no que sencillamente se pueda prescindir de una
metodología consciente. La “corrección” de los resultados obtenidos a través del
proceso expuesto de concretización de las normas constitucionales no tiene, por
ello, el carácter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias
de la Naturaleza; en el ámbito de la interpretación jurídica ello nunca pasaría de
ser la ficción y la perpetua mentira de los juristas tras de la cual, y de la forma
implícita e incontrolada, se ocultarían los verdaderos motivos de la decisión o
esta última sería sencillamente ocultada. Frente a la pretensión de una absoluta
corrección imposible de demostrar y que son frecuencia no siquiera la ratio
decidendi hace patente, a través de la corrección relativa que implica reconocer
el carácter limitado de su pretensión, pero que, sin embargo, dentro de dicha
limitación, resulta explicable, convincente y hasta cierto punto previsible, parece
 conseguirse algo, y no por cierto un “quantum” de honestidad jurídica, sino
también de limitada seguridad jurídica,

LIMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

La interpretación se halla vinculada a algo establecido. Por eso los límites de la
interpretación se sitúan allí donde no existe algo establecido de forma vinculante
por la Constitución, donde acaban las posibilidades de una comprensión lógica
del texto de la norma o donde una determinada solución se encontrase en clara
contradicción con el texto de la norma. A este respecto puede haber
disposiciones vinculantes contenidas en el Derecho Constitucional no escrito.
Ahora bien puesto que el Derecho no escrito no puede hallarse en contradicción
con la constitutio scripta, esta última se convierte en límite infranqueable de la
interpretación constitucional. La existencia de este límite es presupuesto de la
función racionalizadota, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde
a la Constitución. Dicha función admite la posibilidad de un cambio
constitucional; pero excluye el quebrantamiento constitucional desviación del
texto en un caso concreto y la reforma de la Constitución por medio de la
interpretación. Allí donde el intérprete se impone a la Constitución deja de
interpretarla para cambiarla o quebrantarla. Cualquiera de las dos conductas le
está vedada por el Decreto Vigente. Incluso cuando un problema no pueda
resolverse adecuadamente por medio de la concretización, el juez, que se halla
sometido a la Constitución no puede elegir libremente los topoi.

De aquí se derivan los límites que en el decreto Constitucional se imponen al

pensamiento tópico. Este parte de la primacía del problema, examinando el texto
del precepto en el marco del topoi básicamente intercambiables y apartándose
eventualmente dicho texto en la solución del problema, con lo que dejan de
respetarse los límites de la interpretación. Para una interpretación constitucional
que parte de la primacía del texto constituye este último el límite infranqueable
de su actuación. Las posibilidades tópicas. De ahí que el método tópico sólo
pueda jugar un papel limitado en el marco de la interpretación constitucional;
tanto más cuando que el Derecho Constitucional como Derecho fundamentador
del orden social y concebido como orden de convivencia no debe ser
comprendido puntualmente a partir de un problema aislado, como pueda ocurrir
en el Derecho privado, al que la moderna teoría de la interpretación debe la
recuperación del pensamiento tópico.

4. LA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

La reciente evolución del Derecho constitucional ha asistido a la aparición de un

principio interpretativo que, si bien no presupone la existencia de una jurisdicción
constitucional, si debe sin embargo, su formación u conformación prácticas a la
implantación de la justicia constitucional en la Ley fundamental; el principio de la
interpretación conforme a la Constitución. En la jurisprudencia de Tribunal
Constitucional Federal este principio ha alcanzado importancia creciente y, si bien
no se encuentra totalmente perfilado en lo que se refiere a su alcance si pertenece ya
al acervo de la doctrina constante del Tribunal.
CONTENIDO Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES.
Según este principio, una ley no ha de ser declarada nula cuando pueda ser
interpretada en consonancia con la Constitución. Esta “consonancia” no sólo
existe allí donde la ley, sin el recurso a puntos de vista jurídico constitucionales
permite una interpretación compatible con la Constitución; puede tener
igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la ley resulta
precisado gracias a los contenidos de la Constitución. Así pues, en el marco de la
interpretación conforme las normas constitucionales no son solamente “normas
parámetro” (prufungsnormen) sino también “normas de contendido”
(Sachnormen) en la determinación del contenido de las leyes ordinarias, Por el
contrario no es posible la interpretación conforme en contra del “texto y sentido”
o en contra de la “finalidad legislativa”. A este respecto no tiene que ser
determinante la voluntad subjetiva del legislador; más bien de lo que se trata es
de mantener al máximo de aquello que él ha querido. En ningún caso debe ser
declarada nula una ley cundo la inconstitucionalidad no es evidente, sino que
únicamente existen reservas por serias que puedan ser.

La idea expresada a través del principio de la interpretación conforme sólo en

parte coincide con la de la “observancia del orden de valores de la Ley
Fundamental” en la interpretación de las leyes ordinarias. El principio hunde sus
raíces más bien en el principio de la unidad del ordenamiento jurídico; en
función de esta unidad las leyes emanadas bajo la vigencia de la Ley
Fundamental debe ser adaptado a la nueva situación constitucional, Al
pronunciarse el Juez sobre esto controla él la concretización de la Constitución
llevada a cabo por el legislador a través de una propia concretización de la
Constitución y de la Ley.

B. LÍMITES JURÍDICO FUNCIONALES.

Como consecuencia de ello la interpretación conforme adquiere una importancia

fundamental en su aspecto jurídico funcional. En correspondencia con el
contenido jurídicos material se hace precisa una coordinación de funciones de
los órganos que intervienen en el proceso de concretización. Esto vale tanto para
la relación entre jurisdicción constitucional y legislación como para la relación
entre la jurisdicción constitucional y las restantes jurisdicciones.

En la relación entre jurisdicción constitucional y legislación se plantea la

cuestión de a quién corresponde, ante todo, la concretización de la Constitución.
Si lo que con la interpretación conforme se pretende es mantener en lo que sea
posible la validez de la ley, el principio aparecerá entonces, en su aspecto
jurídico funcional, como el de la primacía del legislador en al concretización de
la Constitución. La voluntad y la conducta del legislador democrático gozan de
una presunción de constitucionalidad; a él le corresponderá en primera línea la
conformación jurídica de las relaciones sociales. Al tribunal constitucional le
está vedado discutir esta primacía al legislador, pues ello acarrearía un
desplazamiento de las funciones constitucionalmente encomendadas. Con todo,
la primacía del legislador democrático se produce a costa de un cambio de
significado del contenido de la ley por parte del tribunal constitucional, primacía
que puede resultar anulada cuando el precio es excesivamente alto, cuando el
 contenido que, a través de la interpretación conforme, el tribunal da a la ley
contiene no ya un minus sino un aliud frente al contenido original de la Ley. En
este caso, el tribunal interfiere las competencias del legislador con más
intensidad incluso que en el supuesto de una declaración de nulidad, puesto que
es el mismo quien conforma positivamente, mientras que en el caso de
declaración de nulidad la nueva conformación sigue siendo asunto del legislador.
Cuando más corrija el tribunal al legislador tanto más se aproximará a los límites
jurídicos funcionales de la interpretación conforme los cuales por lo demás son
difíciles de precisar con absoluta nitidez.

Por lo que hace la relación entre la jurisdicción constitucional y las demás

jurisdicciones se plantea la cuestión de a quién le corresponde en primera línea
la concretización de las leyes. Tampoco aquí resulta posible una separación
nítida; con la instauración de las jurisdicciones de los artículos 95 y 96 de la Ley
Fundamental, esta encomienda ciertamente de forma principal a dichas
jurisdicciones la interpretación de las leyes ordinarias; pero no excluye por
completo al Tribunal Constitucional Federal de toda interpretación de las leyes
ordinarias, porque el control de normas que forma parte de su competencia (art.
93. 1. 2º art. 100 de la Ley Fundamental) presupone tal interpretación. Si, en
estos supuestos, el Tribunal Constitucional se impone a la interpretación de la
ley por parte de las restantes jurisdiccionales, ello parecerá justificado en interés
del “mantenimiento de la norma”. Queda, sin embargo, sin responder la cuestión
de hasta dónde pueda llegar esta primacía de la interpretación del Tribunal
Constitucional sin hacer del mismo, que se halla concebido como un específico
tribunal constitucional un supremo tribuna civil, penal y administrativo.

C. REPERCUSIONES EN LA INTERPRETACIÓN DE
LA CONSTITUCIÓN: INTERPRETACIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN CONFORME A LA LEY.
La “interpretación conforme” no plantea sólo la cuestión del contenido de la Ley
sometida a control sino también la relativa al contenido de la Constitución según
la cual dicha ley ha de ser medida. Exige pues tanto interpretación de la ley
como interpretación de la Constitución. Y puesto que tanto la relación material
como la funcional van en línea de un mantenimiento de la ley, la interpretación
conforme interpretará la norma constitucional, dentro de lo posible, en el sentido
en que el legislador la ha concretizado. De ahí que la interpretación conforme de
las leyes sea, en su efecto reflejo sobre la interpretación de la Constitución,
interpretación de la Constitución conforme a la Ley. En ello se manifiesta como
un principio suplementario cabe decir mediato de interpretación de la
Constitución por parte de los tribunales, este efecto conforma al mismo tiempo
la estrecha interrelación existente entre Constitución y Ley y, con ello, la unidad
del ordenamiento jurídico.
5. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EXP. N.° 5854-2005-PA/TC

EXP. N.° 5854-2005-PA/TC

PIURA
PEDRO ANDRÉS LIZANA PUELLES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

o En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

o ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrés Lizana

Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005, que declaró
infundada la demanda de amparo de autos.

 ANTECEDENTES

Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo

contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se declare la
nulidad de la Resolución N.º 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre de 2004, por
considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo

Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declaró improcedente la
solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de nepotismo,
formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicación del artículo 51º de
la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—, el 20% de los
miembros hábiles del Concejo solicitaron la reconsideración del acuerdo, la cual -aduce-
fue declarada improcedente mediante una Resolución de Alcaldía (sic), con lo que
quedó agotada la vía administrativa. Sostiene que, en consecuencia, esta última
resolución sólo podía ser impugnada en un proceso contencioso administrativo, a pesar
de lo cual el JNE ha declarado fundado un recurso de apelación interpuesto contra ella,
ordenando su inmediata vacancia en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital
de Canchaque.

El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la

demanda manifestando que el literal u) del artículo 5º de la Ley N.º 26486 —Ley
Orgánica del JNE—, en desarrollo del inciso 6) del artículo 178º de la Constitución,
dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de los cargos elegidos
mediante sufragio directo; que, conforme al artículo 23º de la LOM, el JNE debe
resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acuerdo del Concejo Municipal
que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los actos de nepotismo que
determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que ejercía el recurrente quedaron
plenamente acreditados en sede del JNE, motivo por el cual se resolvió declarar
fundado el recurso de apelación interpuesto. En suma –agrega-, la resolución del JNE ha
sido expedida con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso.
Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de lo expuesto, al pretenderse vía amparo dejar
sin efecto una resolución emitida por el JNE, se afectan los artículos 142º y 181º de la
Constitución que establecen que contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede
recurso alguno.

El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declaró

infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con el
artículo 23º de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Añade que la
decisión jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que hace
referencia el inciso 8) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

La recurrida confirmó la apelada por sus mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución N.º
315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que, tras
declarar fundada la apelación presentada contra el acuerdo formalizado mediante
Resolución de Concejo N.º 039-2004-CDC/A, ordenó la vacancia del recurrente en
el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por la causal
de nepotismo, prevista en el inciso 8) del artículo 22º de la Ley N.º 27972 -Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM)-. A criterio del demandante, la referida
resolución contraviene el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el
inciso 3) del artículo 139º de la Constitución.

2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional

determine (no por primera vez -Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si los
artículos 142º y 181º de la Constitución, instituyen a una resolución del JNE como
una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente, exceptuada de ser
sometida a una evaluación de validez constitucional mediante el proceso de amparo
previsto en el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución.

El precitado artículo 142º, dispone:

“No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.”

Por su parte, el artículo 181º, establece que:

“El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con
criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro
tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia
 final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso
alguno”.

§2. La Constitución como norma jurídica

3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho
supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era
más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico
vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su
conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria,

que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar
paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico
de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del
Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden
formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución
y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su
contenido jurídico-normativo.

4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene expuesto

así desde hace más de 200 años:
“¿Qué sentido tiene que los poderes estén limitados y que los límites estén
escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales
límites? La distinción entre un Gobierno con poderes limitados y otro con
poderes ilimitados queda anulada si los límites no constriñesen a las
personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos
prohibidos y los actos permitidos. (...). Está claro que todos aquellos que
han dado vida a la Constitución escrita la han concebido como el Derecho
fundamental y supremo de la nación. (...). Quienes niegan el principio de
que los Tribunales deben considerar la Constitución como derecho
superior, deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la
Constitución y regirse sólo por las leyes.”2[1]

5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con
acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”3[2],
esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella,
limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos.

2 [1]
Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803).
Texto tomado de: Beltrán de Felipe, Miguel y Gonzáles García, Julio. Las sentencias básicas del
Tribunal Supremo de los Estados de América. Madrid: Boletín Oficial del Estado / Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 111-112.
3 [2]
Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica
(Vid. Res. 2004-09992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recaída en el Exp. 03-004485-0007-CO,
mediante la cual se declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a
la “Coalición” de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq), cuyas competencias materiales
resultan sustancialmente idénticas a las de un Tribunal Constitucional.
 6. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se
encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual
la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51º4[3]), como aquella
subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45º5[4]) o de
la colectividad en general (artículo 38º6[5]) puede vulnerarla válidamente.

§3. El Tribunal Constitucional y la garantía jurisdiccional de la Constitución

7. Pero, ¿tiene algún sentido reconocer que la Constitución tiene carácter
jurídico, para luego afirmar que existen actos de los poderes públicos que escapan
al control constitucional ejercido por la jurisdicción constitucional?, ¿es posible
afirmar que todo poder está sometido a la Constitución y a los derechos
fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos de estos poderes
están relevados de control constitucional, pese a que contravienen la Constitución y
los derechos fundamentales?

Es inherente a la condición jurídica de una norma la capacidad de exigir su

cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de éste determina la negación de
aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostenía:
“dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto de
Constitución tienes.”7[6]

En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez
constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el
mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de
norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de
vincular al poder.

Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a

pretender que abdique del rol de guardián de la Constitución que el Poder
Constituyente le ha confiado (artículo 201º de la Constitución). Tentativa que,
como será sencillo de entender, jamás será de recibo en sede de este Colegiado.

8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso

constitucional que le protege (artículo 200º de la Constitución). La judicialización
de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es
la máxima garantía de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales
reconocidos, no está sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario,
todo interés individual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe
manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y
sustantivos, previstos en la Carta Fundamental.

9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en última o

única instancia los procesos constitucionales (artículo 202º de la Constitución). A
través de sus sentencias, en su condición de supremo intérprete de la Constitución
4 [3]
Artículo 51º de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (...).
5 [4]
Artículo 45º de la Constitución: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (...).
6 [5]
Artículo 38º de la Constitución.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y
defender la Constitución (...).
7 [6]
Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich, 1945, p. 147.
 (artículo 201º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC)—), no sólo cumple una función de valoración, sino
también pacificación y ordenación.

10. Como se ha tenido oportunidad de referir:

“El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos
de la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces,
que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los
medios académicos y de comunicación social.
No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de
Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la
labor del máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico
componedor de conflictos sociales, función que se canaliza, en forma
institucional, a través de los procesos constitucionales.
La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de
legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda
del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra
adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia presencia en el
Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una
institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad
plural.”8[7]

11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relación
a los artículos 142º y 181º de la Constitución, se encuentran en estrecha
vinculación con su interpretación. Por ello, considera pertinente abordar algunos
puntos relacionados con los métodos de interpretación constitucional y su objeto.

§4. Principios de interpretación constitucional

12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe
reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante,
la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran
mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto
normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de
interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de
interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que
abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor
hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son9[8]:

a) El principio de unidad de la Constitución10[9]: Conforme al cual la

interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un
“todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico
en su conjunto.

8 [7]
STC 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3.
9 [8]
Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da.
Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
10 [9]
Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC,
Fundamento 3.
 b) El principio de concordancia práctica11[10]: En virtud del cual toda
aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser
resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección
de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artículo 1º de la Constitución).
c) El principio de corrección funcional12[11]: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las
funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los
órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado
Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se
encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora13[12]: El “producto” de la interpretación
sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar,
pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos
con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución14[13]: La interpretación
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente.
Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los

referidos artículos 142º y 181º de la Constitución.

§5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artículos 142º y 181º

de la Constitución
13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo puede el
Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica vinculante,
y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el “claro
mandato” de los artículos 142º y 181º de la Constitución que establecen,
respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral “no son
revisables en sede judicial” y que “son dictadas en instancia final, definitiva, y (...)
contra ellas no procede recurso alguno”?

14. Las sentencias 0010-2002-AI —expedida en el caso sobre la legislación

antiterrorista—; 0023-2003-AI, —expedida en el caso sobre la Ley Orgánica de la
Justicia Militar y el Código de Justicia Militar—; 0004-2004-CC —sobre el
conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la

11 [10]
Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-
AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC,
Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD,
Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15.
12 [11]
Este principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la
Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI /
0021-2005-PI —acumulados—).
13 [12]
Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5;
14 [13]
Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
República—; 0019-2005-HC — sobre la “ley de arresto domiciliario”—; 0020-
2005-AI / 0021-2005-AI —sobre el conflicto de competencias suscitado entre el
Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco—, son sólo
algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha
demostrado que a los métodos jurídicos y de argumentación constitucional (función
de valoración), acompaña una cabal conciencia de la realidad social, buscando
aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenación
y pacificación).

Por ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que la pregunta

planteada es el resumen fiel de la preocupación expuesta por algún sector. Y por
ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en términos que no
sólo pueda comprender el técnico en Derecho, sino el propio ciudadano.

15. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que existe
una “aparente” contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el inciso 1) del artículo
2º se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artículo 140º se regula
la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artículo 2º se reconoce el principio-
derecho a la igualdad ante la ley, el artículo 103º establece que pueden expedirse
leyes especiales cuando así lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24)
del artículo 2º reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo
inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de ésta en caso de
flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 139º, refiere que ninguna autoridad
puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, empero, el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución establece que el
amparo contra esta resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir, de
un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la
persona.

16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas
disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o
sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido interpretar
las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una
lectura más sencilla; sí, tan sencilla como ilegítima.

17. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos 142º y
181º de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional
alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable
jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los
derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretación
¿es sustentable constitucionalmente?

18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que
tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque,
lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para los
actos llevados a cabo por todo poder público, incluyendo, desde luego, los que
efectúe el JNE.
 Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia
electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se
encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto
al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139° de la
Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que
prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el
artículo 31°, in fine, de la Carta Fundamental.

En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una interpretación aislada de

los artículos 142º y 181º de la Constitución, viola los más elementales principios de
interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica),
pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo proceso
electoral, “sacrifica” los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda
garantía jurisdiccional de protección.

19. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta

manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al
de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-
vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la
constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201º de la
Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido
reconocida constitucionalmente al JNE (artículo 177º de la Constitución) con
autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control
constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y
derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a
sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.

Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección

funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido
constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros órganos
constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente
previstas. Así, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una
resolución adoptada por el Congreso de la República que inhabilita a una persona
para el ejercicio de la función pública, de conformidad con el artículo 100º de la
Constitución; máxime si la validez constitucional de dicha resolución ha sido
plenamente confirmada a través de una sentencia del Tribunal Constitución,
supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º
de la LOTC)15[14].

20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en última
instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los
artículos 142º y 181º de la Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún
otro órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos
electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia
definitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional
ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo,
desde luego, a este Tribunal.

15 [14]
Vid. STC 3760-2004-AA; STC 3238-2004-AA y STC 2791-2005-PA
Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco
normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide
una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el
criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente
electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200º de la
Constitución que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”. En otras palabras, en
tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero
competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta
Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las
funciones reservadas constitucionalmente al JNE.

Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene
competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o
civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar
justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional
se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado
anterior al momento en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental
(primer párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional), para que luego
el proceso continúe siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia
es idéntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran
justicia electoral.

Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y

correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los
órganos constitucionales (principio de corrección funcional).

21. De conformidad con el artículo 93º de la Constitución, los Congresistas de la

República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas
por el Congreso, órgano independiente y autónomo, son susceptibles de control
constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (artículo 200º 4).

De conformidad con el artículo 139º 2 de la Constitución, el Poder Judicial también

goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría ser de otro modo
en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la
Corte Suprema de la República) son susceptibles de control constitucional mediante
los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.

Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente establece

que “ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada” (artículo 139º 2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le
ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han
existido violaciones a los derechos fundamentales, están exceptuadas de control
constitucional mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios
de unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de la
Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin reparo
(artículo 4º del Código Procesal Constitucional).
 Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y
autonomía del Poder Judicial está reconocida en los artículos 139º 1 y 173º; sin
embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a través de los
procesos de amparo o hábeas corpus.

No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se encuentre

relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales
en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

§6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales
internacionales de derechos humanos como Derecho Interno

22. Tal como lo dispone el artículo 55º de la Constitución, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer
al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia,
inmediatamente aplicable al interior del Estado.

23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser
obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional).

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del
Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para
determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los
tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas
realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus
decisiones.

24. De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda

vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho al debido
proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, no sólo se
reduce al acceso a los tribunales internos, sino también a los internacionales, tal
como se tiene previsto en el artículo 205º de la Constitución:

“Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los

derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los
que el Perú es parte.”

Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la aplicación

aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, según la cual las
resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de control
constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias a los derechos
fundamentales.
 25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicación se opone a
una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos
según tratados de los que el Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (CPConst.).

En efecto, el artículo 8º 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,

dispone:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otra índole.”

Mientras que los incisos 1) y 2) de su artículo 25º, refieren:

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema

legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga el recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de

toda decisión en que haya estimado procedente el recurso.”

26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido:

"(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter

general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento
sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos
fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la
obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas
sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la
garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos
 contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén
reconocidos por la Constitución o por la ley.”16[15]

Para posteriormente afirmar que:

"los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a

las víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25°), recursos que
deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso
legal (Art. 8.1°), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los
mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdicción.”17[16]

27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte ha referido:

“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad

estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una
situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás
personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole
los derechos reconocidos por la Convención. (...).

De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el

Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete
eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas
pueden ejercer fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la
Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un `juez o
tribunal competente´ para la `determinación de sus derechos, esta
expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos
y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte
considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones
apegadas las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo
8º de la Convención Americana.”18[17]

28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido

oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrás del
establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra
implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo
mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u
omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con
la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
dicho derecho constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de

16 [15]
Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 23.
17 [16]
Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones
Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente.
18 [17]
Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, párrafos
68 y 71.
 Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su
acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio.

29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la
Convención Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus
máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control
jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos
fundamentales de las personas.

En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la

Corte Interamericana expuso:

“Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones

del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de
recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo
no deba estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros
poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de
independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la
necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos
humanos.

Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del

órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control
jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al
amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención
Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no
es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho
órgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los
órganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en
Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades
administrativas, y que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para
favorecer determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso
debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del
procedimiento electoral.

Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la

protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención
Americana (...).”19[18]

30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artículo 173º de la
Constitución nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos 142º y 181º de
la Constitución peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el
JNE peruano a su homólogo.

Insistir en una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución,

pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral están exceptuadas
de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, supondría
19 [18]
Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, párrafos 174, 175
y 176.
 incurrir en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante
la cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al violar el artículo 25.1 de la Convención. No sólo es facultad, sino
deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una adecuada
interpretación de los referidos preceptos, de conformidad con la Constitución y los
tratados y las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

31. Así las cosas, una interpretación aislada de los artículos constitucionales sub
exámine, resulta incompatible con el artículo 8º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; y los artículo 8º 1 y 25º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artículos 142º y 181º de la

Constitución, las que han ocasionado que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sostenga lo siguiente:

“En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano

(artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como
han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995
(Oficio N.º 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada
por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la
Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho
Interno.”20[19]

Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:

“Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los

artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica
Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del
artículo 25º (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que
vulneren la garantía a la participación política por parte de los
ciudadanos.”21[20]

Cabe señalar que en este Informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su
conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificación de la legislación
electoral, allanándose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta
la fecha de la publicación del Informe, ninguna había sido adoptada.22[21]

33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su
oportunidad con el artículo 173º de la Constitución (relacionado a las competencias
de la jurisdicción militar23[22]), la reforma de los artículos 142º y 181º resulta
20 [19]
Informe N.º 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del 6 de octubre de 1999,
párrafo 55.
21 [20]
Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva.
22 [21]
Idem, párrafo 93.
23 [22]
Cfr. STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54.
innecesaria, pues por vía de una interpretación constitucional adecuada, su contenido
normativo es susceptible de compatibilizarse con los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los
organismos internacionales relacionados con la materia.

34. Por lo demás, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura
aislada del artículo 142º del la Constitución no sólo ha sido establecida por este
Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE en
materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino también en lo que respecta a
las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y
ratificación de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretación, tampoco
serían susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.

En efecto, desde la expedición de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este

Colegiado tiene reiterado en más de 200 sentencias, quedó establecido que:
“(...) cuando el artículo 142.° de la Constitución establece que no son
revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, (...) el
presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las
consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean
ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y
no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se
trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes
constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de
sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes
autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les
impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano
del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que
estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos
establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones
tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el
conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona
contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si
ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios
y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce,
no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el
control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos
201.° y 202.° de nuestro texto fundamental.”

35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendrá, llegado a este punto,
el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que toda
interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder
público, en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos
fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso
constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional.
Consecuentemente, toda vez que el JNE emita una resolución que vulnere los
derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará
plenamente procedente.
 En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio
normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes públicos.

Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente

jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por este
criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y
Primera Disposición Final de la LOTC).

§7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones

jurisdiccionales del JNE
36. Como quedó dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal
Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142º y 181º
de la Constitución, sino en la inconstitucional interpretación y consecuente
aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde
concentrar el análisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las
resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues
no cabe duda de que lo son, sino en determinar cómo debe operar dicho control
constitucional.

37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre

derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en el que
este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artículo 5º del CPConst., establece que
son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela
procesal efectiva. El artículo 4º de la misma norma, refiere que:

“Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una
persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por
la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad
procesal penal.”

Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las

resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no sólo
emerge de una adecuada interpretación de la Carta Fundamental, sino que se
encuentra expresamente concretizada en una disposición del CPConst.

38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica —que ha sido
reconocida por este Tribunal como un principio implícitamente contenido en la
Constitución24[23]—, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto,
siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que
una de las garantías para la estabilidad democrática es el conocimiento exacto y
oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artículo
176º de la Constitución), no es factible que, so pretexto del establecimiento de
garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la
24 [23]
Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4.
 seguridad jurídica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del
sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de
concordancia práctica).

39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes
aspectos:

a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la

Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete
constitucional (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC), tiene
el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad
jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el
respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución
(artículo II del Título Preliminar del CPConst.).

b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral

y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su
conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y 183º de la Constitución
—), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE
suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda
afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en
irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o
que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución,
haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo
sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de
conformidad con el artículo 1º del CPConst.25[24].

c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las

garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a
todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control
constitucional de una resolución del JNE en materia electoral que contravenga
derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la
Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral,
“debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si
sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías
mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos
en su propia legislación”26[25],
ha establecido que
“dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral”27[26].

25 [24]
Segundo párrafo del artículo 1º del CPConst.: Si luego de presentada la demanda cesa la agresión
o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo
al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión,
disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas
coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal
que corresponda.
26 [25]
Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. cit. párrafo 175.
27 [26]
Idem.
 Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo apunta a
que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible
que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran
los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen
irreparables.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 107° de la

Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el
CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a:
• Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer
una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia
electoral.
• Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en
materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un
plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional,
mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser
resuelto también en tiempo perentorio.
• Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el
artículo 13º del CPConst., no concedan trámite preferente a las demandas
de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia
electoral.
• Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear
incertidumbre en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el
sistema de control jurisdiccional constitucional.

Estas medidas no sólo garantizarán la seguridad jurídica del proceso electoral,

sino que también permitirán la oportuna protección de los derechos
fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar de haberse
acreditado la manifiesta afectación por parte del JNE del derecho a la presunción
de inocencia (artículo 2º 24 e. de la Constitución) de un ciudadano y, como
consecuencia de ello, la afectación de su derecho político a ser candidato a un
cargo público (artículos 2º 17, 31º y 35º de la Constitución), la ausencia de
plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la protección de
derechos fundamentales políticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva, determinó la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al
haber devenido dichas afectaciones en irreparables28[27].

§8. Análisis de constitucionalidad del caso planteado

40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolución N.º 315-
2004-JNE, que resolvió vacarlo en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital
de Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es que la apelación interpuesta
contra la Resolución de Concejo N.º 039-2004-CDC/A, mediante la cual se declaró
improcedente la solicitud de reconsideración del Acuerdo de Concejo que rechazó
la solicitud de vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debió ser dirimida
en un proceso contencioso administrativo, y no por el JNE.

28[27]
Vid. STC 2366-2003-AA.
 En otras palabras, acusa una supuesta afectación de su derecho fundamental al
debido proceso, pues considera que el JNE era incompetente para pronunciarse
sobre el asunto.

41. La pretensión del recurrente carece de todo sustento constitucional. En efecto,

sucede que en desarrollo del inciso 6) del artículo 178º de la Constitución, el
artículo 23º de la LOM, establece que los recursos de apelación contra los Acuerdos
de Concejo Municipal que resuelven la reconsideración planteada contra una
decisión del propio Concejo en relación con una solicitud para vacar al Alcalde, son
resueltos por el JNE.

De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el asunto, lo

que, por lo demás, está reafirmado por el artículo 5º u. de la Ley N.º 26486 —Ley
Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones—.

42. Al conocer el caso, el JNE encontró plenamente acreditada la causal de

nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de Alcalde, tal
como se encuentra previsto en el inciso 8) del artículo 22º de la LOM.

43. En tal sentido, lejos de acreditar la afectación de derecho fundamental alguno,

el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una interpretación de la
legislación electoral acorde con la Constitución, es decir, en la administración de
justicia electoral que el inciso 4) del artículo 178º de la Constitución confía al JNE,
lo que, a todas luces, resulta inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser
desestimada.

§9. El Informe Técnico de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de

Derechos Humanos del Ministerio de Justicia
44. Conforme al artículo 4º de la Ley Orgánica del Sector Justicia, corresponde al
Ministerio de Justicia
“velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.”

Asimismo, el artículo 5º de la misma norma, establece que

“Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder
Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; así como promover
una eficiente y pronta administración de justicia (...).”

45. Mediante Oficio N.º 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el

señor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N.º 145-2005-
JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de
Derechos Humanos.

En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los alcances

del artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de toda persona “a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”, y a la interpretación de mismo realizada a través de sus
sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (recogida, en su mayoría, en el punto §6 de esta sentencia), se concluye
en que:

“a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el

artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos
sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de
Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lícitamente la
vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantías judiciales o
procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del
núcleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su
restricción en períodos ordinarios, en los que rige en toda su extensión la
Convención Americana y los derechos fundamentales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones, en base a los artículos 142º y 181º de la Constitución Política
del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de amparo. De
momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido resuelto por la
Corte Interamericana en este punto específico.
c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna
para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos
fundamentales.”

46. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo

Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal
como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en
ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el
derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y
hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del
derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, en los términos del artículo 25º de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

47. De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual
impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución
del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias
vinculadas con la violación del artículo 25 de la Convención (en particular la
expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el
particular, son muestras evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el
Estado peruano obra en dicho sentido.

En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional sumario de

amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales.
 Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De acuerdo con los artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este

Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado
dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de los artículos
142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el sentido de
considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se
encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de
amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el
JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de
amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.

En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio
normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.

Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente

jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este
criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y
Primera Disposición Final de la LOTC).

3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de

una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue
su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que incurra el
JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del
proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º
de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el
proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que
hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del CPConst.

4. En observancia del artículo 107° de la Constitución, y tal como ha quedado

dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de
República introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las
modificaciones conducentes a:
• Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una
demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.
• Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia
electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo
sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la
interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también
en tiempo perentorio.
 5. Poner en conocimiento del Congreso de la República y del JNE la presente
sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
 Resumen:

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual el cometido de la

interpretación de la Constitución, el mismo que consiste en hallar el resultado
constitucionalmente correcto a través de un procedimiento racional y controlable,
creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurídica, y no, acaso, el de la simple
decisión por la decisión.

Bibliografía

Hesse, Honrad “La interpretación de la Constitución”, en los escritos de derecho

Constitucional, CEC, Madrid 1992

P. SCHNEIDER: “In dubio pro liberate”(1960).

Indicadores de logro

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente fascículo tendrán
un amplio y puntual conocimiento sobre la interpretación de la Constitución, límites de
interpretación Constitucional, la interpretación conforme a la Constitución y principios
de interpretación Constitucional.

Autoevaluación:

¿Cuáles son los límites de la interpretación constitucional?

¿Cómo se realiza la interpretación de la constitución?

¿ Cuales son los principios de interpretación que utiliza el Tribunal Constitucional en el
EXP. N.° 5854-2005-PA/TC?
 FASCICULO 5

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS

FUNDAMENTALES

• CUAL ES EL “CONTENIDO” DEL CONTENIDO ESENCIAL Y CÓMO

DETERMINARLO.

Conviene señalar que el contenido esencia de un derecho, su determinación

completa, o la “medida” de los derechos, que caracteriza y delimita en concreto los
perfiles de la deuda, implica la especificación de al menos los siguientes elementos:

o Fin o fines para los cuales se le reconoce.

o Quién es su titular;

o Quién debe respetar o dar efecto al derecho de aquél.

o Sentido, alcance y condiciones de ejercicio del derecho, o, lo que en parte es

lo mismo, cuál es el contenido de la obligación, describiendo no sólo sus
actos específicos, sino también el tiempo y otras circunstancias y
condiciones para su aplicación;

o Cuáles son las condiciones en las que el titular pierde su derecho, incluyendo
aquellas si las hubiera bajo las cuelas puede renunciar a las facultades
relevantes.

o Qué facultades y poderes ostenta el titular en caso de incumplimiento del

deber del sujeto pasivo.

o Finalmente, pero no lo menos importante, qué libertades y facultades de

obrar disfruta el titular que demanda el derecho, incluyendo una
especificación de sus fronteras, como es el caso de la determinación de sus
deberes, y especialmente el deber de no interferencia y de adecuación con
los derechos y libertades de otros titulares de ese derecho o de otros derechos
reconocidos.

Los elementos que se acaban de mencionar para determinar cuál es el contenido

de cada derecho fundamental y sus justas interrelaciones se concretan
normalmente a través de un proceso que se verifica por medio de muy diversos
cauces, de suerte que para establecer el contenido de cada derecho el Juez
necesita contar con la ayuda de un estudio detenido de la jurisprudencia, la
legislación y la doctrina, tarea que, por el reposo que necesita, le es prestada
usualmente por la propia doctrina. Téngase en cuenta además, que como los
problemas no discriminan según ramas del derecho, es preciso en muchos casos
prolongar el análisis técnico en orden a determinar los modos de armonización
posibles entre los derechos, deshaciendo la solución de continuidad entre el
derecho de los derechos fundamentales y el derecho ordinario o común; los
derechos, que están en el centro de la Constitución, se despliegan en dirección al
ámbito civil, penal, administrativo, procesal, internacional, laboral, etc. Dicho de
 otro modo, la búsqueda del mejor modo posible de convivencia entre dos
derechos exigirá en ocasiones examinar en profundidad las distintas alternativas
disponibles, teniendo encuentra como ha dicho PETER HABERLE que el
derecho común puede ser parte del contenido esencial de un derecho o
coadyuvar a determinarlo. Y también en esa tarea puede la doctrina prestar el
inestimable servicio de abrir la reflexión al derecho comparado, y sólo el
derecho de los países de similar sistema jurídico. Podrá así acceder a nuevas
posibilidades, ya que las decisiones autoritativas razonables en cada Estado van
determinando el contenido esencia, pudiendo legítimamente haber posibles
diferencias entre países que no niegan ese común sustrato de razonabilidad en
cada derecho. De este modo, saliendo de las coordenadas desde las que
habitualmente se piensan ciertos problemas, será posible encontrar nuevas
formas de armonización e incorporar nuevos principios, reglas e institutos.

• FUNCIÓN HERMENÉUTICA DE LA FINALIDAD DE LOS

DERECHOS.

Por otra parte, debe llamarse la atención sobre la importante función que la finalidad
de los derechos tiene en el proceso de interpretación de los derechos fundamentales.
Con SERNA, puede decirse que el contenido de cada derecho debe establecerse no
desde su concepto puramente semántico o formal, por lo que significan las palabras
acuñadas para referirse a un determinado derecho, sino desde su noción teológica,
es decir, atendiendo a su finalidad, tanto histórica como actual, y a los bienes
humanos que se intentan proteger a las conductas que se tratan de impedir. De ese
modo, teniendo por norte el fin de cada derecho y de todos los derechos que en
definitiva es proteger al ser humano en orden a una vida digna se dará por resultado
derechos equilibrados, sin innecesarios conflictos ni limitaciones entre si. De este
modo, determinado teológicamente el derecho, a lo que coadyuva su naturaleza o
contenido esencial, es superfluo delimitado extrínsecamente, ya sea en orden a su
ejercicio singular, o en el posible “conflicto” con otros derechos.

En esta línea, el Tribunal Constitucional español ha establecido en una sentencia

clásica dos caminos válidos y complementarios para aproximarse al contenido
esencial de un derecho subjetivo, sea o no fundamental, ambos relacionados con la
dimensión teológica recién explicada. Por un lado, acudir a su naturaleza jurídica o
al modo generalmente admitido entre los juristas de concebir o configurar cada
derecho, muchas veces previos a su recepción legislativa. De este modo, se podrá
determinar “si lo que el legislación ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente
se entiende por un derecho de tal tipo”. El contenido esencial de un derecho
subjetivo son, pues, “aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias
para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las
cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizándose por decirlo así”. El otro posible camino es tratar de buscar “los
intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos
subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho
paras hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se
rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojan de la necesaria protección”
En consecuencia, interpretar desde el contenido esencia y encontrar así el derecho
verdaderamente tal en un caso es mirar hacia los límites internos de cada derecho en
litigo, esto es, hacia su naturaleza, su finalidad y su ejercicio funcional, es atender a
los contornos de cada derecho, a lo que denomino sus “esferas de funcionamiento
razonable”. Por tanto, interpretar desde el contenido esencial es buscar modos de
compatibilidad que respeten el núcleo fundamental de cada uno de esos derechos,
evitando que ninguno se vea realmente frustrado. Ahora bien. Esto sólo es posible si
se concibe los derechos no como pretensiones abstractas e individualistas, sino
como facultades orientadas por un determinado fin que se da en el marco de la
convivencia social.

• LA IMPORTANCIA DE LA PRUDENCIA JURÍDICA PARA

DETERMINAR EL CONTENIDO ESENCIAL.

En este punto cabe llamar la atención sobre la importancia que posee la prudencia
jurídica para todo este planteo. En efecto, el contenido esencial no surge de modo
racionalista de la consideración meramente especulativa de su noción abstracta. Se
sigue de lo anterior que en el método propuesto el intérprete debe estar a los datos
de cada caso y a los principios jurídicos que gobiernan cada situación, lo cual
implica revalorizar la función de la prudencia en el hacer jurídico. Si el juez atiende
a las circunstancias del caso puede encontrar que en el supuesto el conflicto no es
irremediable, ya que caben conductas que hacen justicia al contenido razonable de
ambas libertades, protegiendo un derecho sin menoscabo del otro, o a la inversa.
Así, al decidir un litigio debe circunstanciarse el problema y valorarse la posible
existencia de excepciones y matices.

Los tribunales, pues, no pueden recurrir directamente al status abstracto de un

derecho, sino que deben, decidiendo caso por caso, ver en cada situación su
contexto normativo y circunstancias peculiares, para poder así evaluar en cada
litigio cuál es la justicia del caso. La complejidad de la vida jurídica no admite otra
postura, pues ésta es, en definitiva, la naturaleza de las cosas está determinadas por
la ley, es decir, que sobre ciertas cosas no es posible formular una ley, y, por tanto
cuando se plantean deben ser resueltas por medio de un fallo singular. Como los
derechos no son rígidos, el perfil definitivo del derecho en el caso puede no surgir
de la Constitución ni de la ley, sino que se establecerá en la sentencia a partir de las
fuentes escritas, de los datos singulares del problema y de toda una serie de
elementos que componen el horizonte hermenéutico del juez (doctrina,
jurisprudencia, realidad, social, etc.).

Por otra parte, como la jurisprudencia en ningún sector del derecho es aplicación
mecánica de normas, se sigue que no se puede realizar una equiparación entre
contrapesar o balancear con el sentido ya explicado e interpretar caso a caso el juego
entre los derechos, actividad esta última que es ineludible para la judicatura. No hay
que olvidar que los derechos fundamentales se consagran en normas generales, que
requieren ser llenadas por la jurisprudencia. Por ello los derechos constitucionales
quizá con la salvedad de lagunas garantías procesales son fundamentalmente
principios jurídicos, que por definición son siempre un tanto indeterminados,
conjugables y matizables con otros principios en loa casos sometidos a juzgamiento,
y no brindan una determinación clara del supuesto del hecho y sus consecuencias
jurídicas precisas como es el caso de la reglas, o normas en sentido estricto, sino
sólo motivos que no obligan a una decisión más o menos única. Esta es la razón de
que, como ha sostenido diversa doctrina, en caso de conflicto entre reglas, la
decisión en general se a todo o nada, dejando en plena vigencia una e invalidando la
otras; en las concurrencias entre principios, en cambio, estos no se aplican de modo
disyuntivo, sino que hay armonizarlos sin dejar algunos fuera.

Como es de suponer, mediante las decisiones prudenciales de controversias

singulares se van puliendo los contornos de una determinado derecho. Luego, nada
se opone a que la jurisprudencia prudencia jurídica paulatinamente acuñe ciertas
reglas sobre cómo interpretar tal o cual derecho en tal o cual situación, siempre que
estas reglas no sean absolutamente cerradas, como ya se ha dicho al tratar del
definitional balancing. Tales reglas cerradas llevarían a la sistemática prelación de
un derecho sobre otro, y esto en definitiva implicaría, como ya se ha dicho, que el
derecho siempre preterido no existe si se enfrenta con su eterno contendiente.

Por otro lado, si hay que salvaguardar todo lo posible ambos derechos lo cual no es
óbice para que, como se ha apuntado, en un litigio pueda sentenciarse que uno de los
derechos invocados en rigor no se encuentra en juego, pues no es legítimo el
ejercicio que el de él se pretende la prudencia jurídica debe buscar razonabilidad en
la delimitación de los mismos que se vaya a realizar. Además de salvar el contenido
esencial, los dos derechos deben funcionar lo más ampliamente posible,
protegiéndole de modo simultáneo. Por eso, debe echarse mano a la solución más
proporcionada por el fin que se busque, sin ir más allá de lo que estrictamente exija
el ámbito legítimo y razonable del derecho con derecho en el caso, esto es, del
derecho cuyo titular tiene razón con el concreto litigio judicial.

• EL CONTENIDO ESENCIAL NO SÓLO VINCULA AL PARLAMENTO,

SINO TAMBIÉN AL JUEZ, AL GOBIERNO Y A LOS PARTICULARES.

En otro orden, debe señalarse que el contenido esencial no sólo vincula al

parlamento sino también al Juez.

En efecto, suele hablarse del contenido esencial como valla al Congreso, a la

regulación legal, para que no desnaturalice el derecho que la Constitución reconoce,
Pero el contenido esencial o la regla de que los derechos y garantías constitucionales
no deben ser alterados puede y debe ir más allá; y debe ser respetado también por la
sentencia judicial.

Esto es, los jueces deben respetar el contendido esencial de los derechos no sólo en
aquellos casos en que una sentencia debe declarar la inconstitucionalidad de una ley
que se haya extralimitado al regular un derecho constitucional, sino que también y,
quizá, fundamentalmente es preciso el respeto judicial de dicho contenido en los
innumerables casos donde los tribunales deben decidir qué concreto contenido tiene
los derechos y cómo compatibilizarlos. De este modo, si pudiendo lograr la
compatibilidad en el caso, el juez resuelve un litigio postergado un derecho en
virtud de jerarquías o balances él directamente y no la ley viola el contenido
esencial, puesto que en el caso troncha toda posibilidad de funcionalidad al derecho
sacrificado.

Siguiendo con esta línea expansiva de las virtualidades del contenido esencial de los
derechos fundamentales, de razón de esta garantía todo menoscabo del derecho,
provenga de los poderes públicos o de los particulares.
 Resumen:

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual la resolución de conflictos

entre derechos fundamentales, es decir nos enseña a conocer el contenido esencial de un
derecho, así como también como determinarlo, entendiendo también que el contenido
esencial de un derecho fundamental no solo vincula al parlamento sino también al Juez,
al gobierno y a los particulares.

Bibliografía

TOLLER, Fernando “Resolución de los conflictos entre derechos fundamentales”, en

AA.VV. La interpretación constitucional, T.2, Editorial Porrúa, Mexico 2005

HERVADA, Javier Introducción crítica al derecho natural 7ª Ed., Pamplona Eunsa 1993

Indicadores de logro

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente fascículo tendrán
un amplio y puntual conocimiento de como resolver conflictos entre derechos
fundamentales, es decir que derecho fundamental aplicar cuando existe controversia de
derechos fundamentales.

Autoevaluación:

¿Cual es el contenido del contenido esencial y como determinarlo de un derecho

fundamental?

¿Cuál es la importancia de la prudencia jurídica para determinar el contenido esencial del

derecho fundamental?
 FASCICULO 6

PAUTAS PARA LA DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO

CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

• INTRODUCCIÓN.

Con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional (CPCons), se ha puesto

en vigencia una causal de improcedencia de los procesos constitucionales totalmente
inédita en la legislación peruana. Me refiero a la contenida en el artículo 5.1
CPCons, y que textualmente establecen que “no proceden los procesos
constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no es tan
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado”.

Lo inédito viene constituido por la expresión “contenido constitucional” de un

derecho. Normalmente cuando se habla del contenido de un derecho fundamental se
suele emplear la expresión contenido esencial del derecho. Esta expresión es poco
afortunada en medida de que hace pensar en la existencia de un “contenido
constitucional no esencial” del derecho fundamental que, debido a su no
esencialidad, puede ser restringido, sacrificado o limitado, sin percatarse que aún
admitiendo la existencia de un supuesto contenido no esencial del derecho, ese
contenido es igualmente contenido constitucional. De esto resulta que se termina por
admitir restricciones de la Constitución en medida de que se permiten restricciones,
sacrificios y limitaciones del contenido constitucional (no esencial) del derecho.

En otro trabajo, ha abordado con cierta profundizar la significación u crítica de la

denominada “teoría absoluta” en la definición de la llamada garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales, que quizá no habría pasado a ser una simple
cuestión teorética, si no fuese porque el Tribunal Constitucional peruano la ha
adoptado en su línea jurisprudencial. Por ahora interesa resaltar que los procesos
constitucionales solo protegen el contenido constitucional de un derecho, de modo
que si se quiere tener éxito en la demanda constitucional que se promueva, esta
deberá interponerse solo cuando los hechos y el petitorio estén directamente
referidos al mencionado contenido constitucional.

Esta causal de improcedencia abre toda la gama de cuestiones. En el presente

fascículo este informe práctico solo se abordará de modo breve algunas de las
pautas o criterios hermenéuticos para determinar el contenido constitucional de un
derecho.

• EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO

FUNDAMENTAL ES UN CONTENIDO LIMITADO, ILIMITADO Y
DELIMITABLE.

La primera pauta que se propondrá aquí para determinar el contenido constitucional

de un derecho fundamental está dirigida a precisar lo que significa el contenido
constitucional de un derecho. Para empezar, se debe advertir que se trata siempre y
en todo caso de derechos reconocidos constitucionalmente. El reconocimiento
constitucional de un derecho no solo puede ser expuesto, sino que puede ser
igualmente tácito.
Los derechos cuyo reconocimiento son sólo tácitos han sido denominados por el
Tribunal Constitucional como derechos implícitos ó derecho innominados. Aunque
también se encuentran reconocidos derechos constitucionales que son considerados
como contendido implícito de derechos constitucionales expresamente reconocidos.
Así, por ejemplo, el derecho de acceso a la justicia “que se trata de un contenido
implícito del derecho ala tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del
artículo 139 de la Constitución. Igualmente, se encuentra principios constitucionales
reconocidos como contendido implícito de algún derecho constitucional explícito,
como ocurre con “el principio de ne bis in idem procesal” está implícito en el
derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3) de la
Constitución.

Estos derechos recogidos expresa o implícitamente en la Constitución pueden

denominarse indistintamente como derechos constitucionales, derechos
fundamentales o derechos humanos. Aunque, por una cuestión de mera
conveniencia, en este trabajo se referirá la expresión derechos fundamentales cada
vez que se tenga que aludir al contenido constitucional del derecho.

Todo derecho fundamental significa y vale su contenido, por lo tanto, todo derecho
cuenta con un contenido. Este contenido estará conformado por todas las facultades
de acción que ese derecho depara a su titular (dimensión subjetiva de los derechos
fundamentales), y por todas las obligaciones de acción a las que debe
comprometerse el poder político con la finalidad de conseguir la vigencia plena y
real del derecho mismo (dimensión objetiva de los derechos fundamentales).

Ese contenido, que es jurídico, puede ser un contenido constitucional (más adelante
se intentará establecer la diferenciación con un contenido legal e incluso contenido
jurisprudencia). El contenido constitucional de un derecho es aquel contenido que se
define en función del texto constitucional, y que es limitado, ilimitable y
delimitable.

Que es limitado significa que todo derecho fundamental tiene sus propios límites,
límites inmanentes o internos, los cuales definen el contenido esencial del derecho y
hacen que ese derecho sea identificable como tal derecho.

Que es limitable significa que ni el legislador ni nadie pueden desconocer esas

fronteras inmanentes o internas, las cuales vinculan de modo fuerte al poder, quién
no puede transgredirlas restringiendo, limitando sacrificando el contenido
constitucional del derecho fundamental que se trate.

Que es delimitable significa que el legislador, el órgano ejecutivo y el órgano

judicial van perfilando con sus normas, actos y sentencias el contenido
constitucional del derecho fundamental en cada caso concreto; la labor del poder
político- en todo caso- es ir perfilando y sacando a la luz esos contornos o fronteras
internas e inmanentes del contenido de los derechos fundamentales.

A diferencia de lo que erróneamente ha recogido el Tribunal Constitucional, los

derechos fundamentales no tiene un contenido esencial y un contenido no esencial
El contenido de los derechos fundamentales es un solo contenido, y todo él es
esencial en medida de que brota de la naturaleza y esencia misma del derecho. Por
eso, se dijo antes, el derecho fundamental es un derecho que no puede limitarse, en
este sentido los derechos fundamentales son derechos absolutos.

• EL CONTENIDO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL EMPIEZA A

DELIMITARSE DESDE LA NORMA CONSTITUCIONAL.

o ACUDIR AL CONCRETO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE

RECOGE EL DERECHO

El contenido constitucional de un derecho fundamental, como no podía ser de

otro modo, empieza a definirse desde el mismo texto constitucional. Así, la
segunda pauta interpretativa para determinar el contenido constitucional del
derecho es que hay que partir de lo que dispone la Constitución sobre el derecho.

Es necesario acudir a la norma constitucional no solo porque “un derecho

fundamental a una libertad pública es una Estado democrático de derecho no
pueden tener una naturaleza jurídica extra ni anticonstitucional, como tampoco
proteger unos intereses al margen o en contra del texto fundamental, sino
también por que ayudará a identificar el ámbito de la realidad aludida y que es
objeto de protección por la norma constitucional, para “diferenciarlo de aquello
que no puede considerarse incluido en el precepto por no pertenecer a lo que
este específicamente quiere proteger”.

¿Qué significa acudir al texto constitucional para definir el contenido

constitucional de un derecho fundamental? Significa, en primer lugar, acudir a la
concreta norma que recoge el derecho cuyo contenido se quiere delimitar. Así,
por ejemplo, si nos interesa determinar el contenido de la libertad de
información, nos hemos de fijar en el artículo 2, inciso 4 de la Constitución. O,
si de lo que se trata es de determinar el contenido constitucional del derecho al
trabajo, hemos de remitirnos al artículo 22 de la Carta fundamental.

o ACUDIR A OTROS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONALES

(NORMAS PRINCIPIOS Y VALORES) RELACIONADOS CON EL
QUE RECONOCE EL DERECHO.

Pero acudir al texto constitucional no significa simplemente detenerse en el

concreto dispositivo que recoge el derecho, sino que exige acudir igualmente a
aquellos otros dispositivos constitucionales que están directamente relacionados
con el derecho cuyo contenido se intenta determinar, por así exigirlo el principio
de unidad constitucional. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, “una de las
reglas en materia de interpretación constitucional es que el proceso de
comprensión de la Norma Suprema deba realizar se conforme a los principios de
unidad y de concordancia práctica.

Este principio de unidad “prohíbe (...) una interpretación aislada de cada derecho
fundamental y de la norma constitucional en que se reconoce que lo convierta en
contradictorio con otras normas constitucionales o que vacié de contenido a estas
últimas. Y es que “las normas constitucionales no pueden ser comprendidas
como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones
incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la
Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones
poseedoras de una lógica integradora uniforme”.

Así y por seguir con el ejemplo de la libertad de información, si se desea

determinar su contenido constitucional nos hemos de fijar también en artículos
como el inciso 2, inciso 7 de la Constitución en el que se reconoce derechos
como el honor y la intimidad.

¿De qué sirve fijarse también en este dispositivo constitucional?. Sirve para no
interpretar el artículo 2, inciso 4 de la Carta Fundamental, cuando establece que
toda persona tiene derecho a la libertad de información “sin previa autorización
ni censura ni impedimento alguno”, como si se estuviese habilitando al
informador a informar de cualquier manera y sin límite alguno. La consideración
del artículo 2, inciso 7 lleva a afirmar que no forma parte del contenido
constitucional de la libertad de información, la pretensión de informar acerca de
hechos que constituyen parte de la intimidad de una persona, o empleando
expresiones o calificativos que hieran la honra de las personas.

Por seguir con el ejemplo del derecho al trabajo, se debe tomar en consideración
también lo que se ha dispuesto en el artículo 27 de la Constitución. Esto ayuda a
ir perfilando el contenido del derecho al trabajo en el referido a la permanencia
de los particulares en los puestos de trabajo. En torno a ello, ¿forma parte del
contenido del derecho al trabajo la reposición del trabajador en caso de despido
arbitrario?. El Tribunal Constitucional también manifiesta que ha establecido
que frente al despido arbitrario procede una adecuada protección. Es decir, que
forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo es una
adecuación como puede constituir la reposición del trabajador; adecuada
protección que, por otro lado, debe ser determinada para el legislador.

o ACUDIR A LA NORMA INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS

HUMANOS VINCULANTE PARA EL PERÚ.

Acudir al texto constitucional significa, así mismo, acudir a la norma

internacional sobre derechos humanos vinculante para el Perú. La determinación
del contenido constitucional de un derecho pasa necesariamente por lo que se
haya dispuesto en la norma internacional vinculante para el Perú y la
jurisprudencia de los Tribunales Internacionales que han interpretado y aplicado
esa norma internacional.

Así lo ha dispuesto el Constituyente peruano en la IV Disposición final y

transitoria de la Constitución, y el legislador peruano (artículo V CPCons).

Por ejemplo, para el caso de derecho al trabajo, se ha de tomar en consideración

entre otros el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, más
conocido como el “Protocolo de San Salvador. En el se ha establecido de que
“en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación
prevista por la legislación nacional” (artículo 7.d.)
 Esto quiere significar que, para lo que ahora nos interesa resaltar, cuando en
cumplimiento del mandato legal el legislador ha querido dar significado a esa
protección adecuada no ha incurrido en inconstitucionalidad o, mejor dicho, no
ha violado el contenido constitucional de derecho al trabajo al momento en que
se ha decidido por la indemnización como respuesta ante el despido arbitrario, Y
ello porque al disponer la norma internacional que una posible respuesta ante el
despido arbitrario es la indemnización, la decisión del legislador se ha ajustado
al contenido constitucional del derecho al trabajo.

Este ejemplo es particularmente interesante porque nos hace reparar en otro

asunto de trascendencia en la hermenéutica constitucional. ¿Puede hablarse del
contenido legal de un derecho fundamental en contraposición del contenido
constitucional de modo que el proceso constitucional solo proceda para
salvaguardar este último contenido? Esta pregunta será intentada responder más
adelante.

• EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO

FUNDAMENTAL SE DELIMITA ACUDIENDO A LA FINALIDAD DEL
DERECHO MISMO.

Pero el contenido constitucional de un derecho no solo se define acudiendo al texto

normativo, sino que habrá que acudir igualmente a la naturaleza del derecho mismo
es lo que es y no otro distinto, en medida de que el contenido del derecho brota de
esencia (del ontos) misma del derecho Esta tercera pauta hermenéutica exige que al
momento en que nos preguntemos por el contenido constitucional de un derecho,
nos debamos preguntar necesariamente por la finalidad del derecho mismo ¿Cuál es
la finalidad por la que se ha reconocido constitucionalmente un derecho?
Preguntarse por la finalidad del derecho es preguntarse “por los bienes humanos que
se intentan proteger con la libertad de que se trata” lo que sirve para determinar qué
determinar qué pretensiones o facultades caen dentro del contenido constitucional
del derecho y cuáles quedan sin cobertura constitucional.

Por ejemplo, en lo que respecta al derecho a la libertad de información, se puede

considerar como hace el “tribunal Constitucional que la finalidad de esta libertad es
promover el debate de los asuntos públicos, en media de que ello permite la
formación de una opinión pública, elemento necesario para el establecimiento y
consolidación de un verdadero estado democrático de derecho.

Pues bien, si esta es la finalidad de la libertad de información, no puede formar parte

de su contenido constitucional la difusión de hechos que no tengan alguna
relevancia pública y pertenezcan simplemente al mundo privado de las personas.

En referencia al otro derecho que nos sirve de ejemplo, el derecho al trabajo, se

puede afirmar que es un derecho cuya finalidad es ayudar a la realización de la
persona y a obtener de él un medio de subsistencia. Si esta es la finalidad, entonces,
forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo el trato digno del
trabajador, con respecto irrestricto a sus derechos fundamentales (artículo 23 de la
Constitución), así como la “igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro
del trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que
los factores de tiempo de servicio y capacidad” (artículo 7. c. del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
De igual forma, es parte del contenido constitucional de derecho la percepción de la
remuneración por parte del trabajador (artículo 24 de la Constitución), “que asegure
como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa
para ellos y sus familias”, en términos de Protocolo de San Salvador (artículo 7.a).

Y, sobre la base de esta finalidad, se entiende también que forme parte del contenido
constitucional del derecho al trabajo (en su dimensión objetiva) el cumplimiento del
deber estatal de prestar al trabajo, en sus distintas modalidades una atención
prioritaria, y el deber también estatal de fomentar el empleo (ambos poderes
recogidos en el artículo 23 de la Constitución).

A modo de complemento del cual se puede sacar importantes consecuencia para el

caso peruano, se ha de decir que a esta naturaleza (“naturaleza jurídica o modo de
concebir o de configurar a cada derecho”) y a esta finalidad (“intereses
jurídicamente protegidos”) ha hecho referencia el Tribunal Constitucional español
cuando ha indicado los caminos que se han de seguir par determinar el contenido de
un derecho fundamental.

El primero de los mencionados caminos, ha dicho el Tribunal Constitucional

español, consiste el “tratar de acudir lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el
modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que trata de
establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y
lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los
especialista en Derecho (...) constituyen el contenido esencial de un derecho
subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de
pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizándose por decirlo así”.

Mientras que el segundo posible camino a seguir, en el intento de determinar el

contenido esencial de un derecho constitucional. “consiste en tratar de buscar lo que
una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como
núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una
esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del
contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos, De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojan de la necesaria protección”

• EL CONTENDIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO

FUNDAMENTAL SE DELIMITA SIEMPRE EN FUNCIÓN DE LAS
CIRCUNSTANCIAS DEL CASO CONCRETO

Una cuarta y última pauta hermenéutica para la determinación del contenido

constitucional de los derechos fundamentales consiste en que la determinación del
contenido constitucional del derecho solo se termina de definir en función de las
circunstancias del caso concreto. El contenido constitucional del derecho no puede
ser formulado de manera abstracta, de una vez y para siempre, como quién
encuentra una fórmula física o química. El derecho no pude estar sujeto a los
principios de la ciencia exacta sencillamente porque su materia es la conducta
humana, y esta no es posible encasillar en leyes físicas inmutables.

Es verdad que desde un punto meramente abstracto, como se ha hecho aquí por
ejemplo con los derechos a la libertad de información y el derecho al trabajo, se
pueden encontrar ya algunas directrices de lo que forma parte del contenido
constitucional de un derecho fundamental, sin embargo, no será sino en función del
concreto caso en el que se defina si una concreta pretensión forma o no parte del
contenido constitucional del derecho.

Por ejemplo, con relación a la libertad de información, no puede afirmarse de modo

general que no forma parte del contenido constitucional de esta libertad la
publicación respecto a si una persona tiene hijos extramatrimoniales no reconocidos,
o si una persona es alcohólica. A primera vista informaciones sobre estos puntos
referidas de un particular no vendrían amparadas constitucionalmente por el derecho
a la libertad de información por que son materias que pertenecen a la esfera de su
intimidad. Pero si el sujeto del cual se refiere estos hechos ocupa una alta
magistratura estatal, esos mismos hechos cobran relevancia pública y su formación
cae dentro del contenido constitucional del derecho a la libertad de información,
porque es necesario saber hacer de las condiciones de salud física y moral de los
encargados de dirigir el Estado, ya que se esas condiciones dependerá un bien o mal
manejo de los asuntos públicos.

• CONTENIDO CONSTITUCIONAL, CONTENIDO LEGAL Y

CONTENIDO JURISPRUDENCIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL.

Es el momento de responder una pregunta que antes solo quedó presentada; ¿puede
hablarse del contenido legal de un derecho fundamental en contraposición del
contenido constitucional, de modo que el proceso constitucional solo proceda para
salvaguardar este último contenido?

En el ejemplo propuesto líneas arriba sobre el contenido constitucional del derecho

al trabajo, la decisión del legislador de que frente a un despido arbitrario la adecuada
protección debe significar la indemnización, no puede ser considerado como un
contenido legal distinto del contenido constitucional. La justificación es que el
contenido prácticamente le viene dado por el mismo texto constitucional que remite
la cuestión al texto internacional que remite la cuestión al texto internacional sobre
derechos humanos y en el que se ha previsto también la indemnización como una de
las respuestas válidas frente a un despido arbitrario.

La actividad legislativa del legislador. Ejecutivo en este caso, ha consignado en ir

perfilando el contenido constitucional del derecho, es decir, en ir sacando a la luz
los contornos internos, inmanentes del derecho al trabajo. Y lo ha hecho bien, no ha
violado el derecho constitucional, sino que ha pasado precisamente sobre la frontera
o límite interno al momento en que ha adoptado por la indemnización como
respuesta ante el despido arbitrario al permitirlo así la norma internacional.

Estos nos permite afirmar que no toda actividad legislativa sobre derechos
fundamentales significará un contenido legal del derecho, Es posible también que
algún pronunciamiento legislativo sobre el contenido del derecho fundamental deba
ser considerado como contenido constitucional del derecho y no como simple
contenido legal. Ello ocurrirá cundo la actividad legislativa se haya dirigido agregar
como contenido del derecho una facultad o una pretensión que brote directamente
(expresa o tácitamente) del texto constitucional (de sus normas principios valores).
Si el legislador le ha agregado como contenido del derecho una pretensión o
facultad que no se despende de la Constitución, en estricto ese contenido será
simplemente un contenido legal y no será pasible de protección a través de un
proceso constitucional.

Dicho esto, se debe dar un paso más y preguntas si acaso es posible distinguir entre
contenido constitucional y contenido jurisprudencia, así como se diferenció del
contenido legal. Empleando el mismo razonamiento que para el caso anterior, se
debe firmar que si lo que hacer la jurisprudencia es sacar a la luz un contenido
constitucional que no estaba expreso, es decir, si perfila los contornos
constitucionales inmanentes de un derecho fundamental, ese contenido aunque
venga determinado en una sentencia que configure jurisprudencia no es
simplemente un contenido jurisprudencial, sino que se trata de un contenido
constitucional.

Y es que tanto el legislador como el Juez no solo cumplen una labor de protección y
defensa de los derechos fundamentales, sino que además cumplen con una
espacialísima función; ir delimitando (a través de leyes o de la jurisprudencia) el
contenido constitucional del derecho fundamental, esto es, un contenido que brota
de la constitución y de tal propia naturaleza del derecho que se trate. Esto conlleva a
afirmar que si bien hay que diferenciar entre contenido constitucional y contenido
legal, y entre contenido constitucional y contenido jurisprudencia, también hay que
buscar el contenido constitucional de un derecho fundamental en la legislación de
desarrollo constitucional y en la jurisprudencia, en particular del Tribunal
Constitucional.
Resumen:

DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL

DESDE LA CONSTITUCIÓN

La determinación del contenido del

derecho parte del dispositivo
constitucional que lo consagra.

DELIMITACIÓN DEL
CONTENIDO DEL Se debe acudir además a otros
DERECHO dispositivos constitucionales
FUNDAMENTAL DESDE relacionados.
LA CONSTITUCIÓN

Debe tomarse en cuenta las previsiones

de las normas internacionales en materia
de derechos humanos vinculantes para el
Perú.
 PAUTAS PARA LA DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO

CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Debe conocerse qué significara el

contenido constitucional de los derechos
fundamentales.

La delimitación de los contornos del

derecho fundamental parte de los
PAUTAS PARA LA establecido en la Constitución.
DETERMINACIÓN DEL
CONTENIDO
CONSTITUCIONAL DE
LOS DERECHOS
Se debe apreciar la finalidad del
FUNDAMENTALES
derecho, su naturaleza, aquello que
diferencia este derecho de otros,
debido a que el contenido del derecho
brota de su esencia examinando

El contenido del derecho debe

determinarse tendiendo a las
circunstancias específicas del caso
concreto examinado.
Bibliografía

CASTILLO CÓRDOVA, Luis “Elementos de una teoría de los derechos

constitucionales” Universal de Pira; ARA Ediciones Lima 2003. E imprenta está la
segunda edición de esta obra que será editada por Palestra.

Exp. Nº 110 -2000-AA/TC, de 30 de noviembre de 2000

Exp. Nº 2488-2002-HC/TC de 18 de marzo de 2004

Exp. Nº 3548-2003 AA/TC, de 28 de junio de 2004

Exp. Nº 1670-2003 AA/TC, de 28 de abril de 2004

TORRES DEL MORAL, Antonio “Principios de derecho constitucional español” 2ª

edición Atomo ediciones Madrid, 1991. .

Indicadores de logro

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente fascículo tendrán
un amplio y puntual conocimiento sobre la delimitación del contenido del derecho
fundamental desde la constitución. Así como las pautas para la determinación del
contenido constitucional de los derechos

Autoevaluación:

¿Cómo se delimita el contenido de un derecho fundamental?. Explique

¿Cuales son pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos
fundamentales?. Explique
ACTIVIDADES

FASCÍCULO 1
Realizar un trabajo monográfico sobre los Órganos o Poderes del Estado

FASCÍCULO 2
Realizar un trabajo monográfico sobre: Fuentes formales y Fuentes materiales del
Derecho Constitucional.

FASCÍCULO 3
Realizar un trabajo monográfico sobre: Clasificación de las Constituciones

FASCÍCULO 4
Realizar un trabajo monográfico sobre: Principios de interpretación Constitucional

FASCÍCULO 5
Realizar un trabajo monográfico sobre: Bloque de Constitucionalidad

FASCÍCULO 6
Realizar un trabajo monográfico sobre: Reconocimiento de nuevos Derechos
Fundamentales