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DOCTRINA
Título: Contestaciones al programa de derecho administrativo para acceso a las
carreras judicial y fiscal
Autor: Teso Gamella

Fecha: / /2000
TEMA 2º: El sistema de fuentes del derecho
administrativo
Texto
TEMA 2º: El sistema de fuentes del derecho administrativo

(Esquema)

i. el sistema de fuentes del derecho administrativo

ii. la constitución
1. La Constitución como norma jurídica
2. La Constitución como norma suprema
3. Principio de interpretación conforme a la Constitución

iii. disposiciones con rango de ley: sus clases

iv. especial examen del control de los decretos legislativos

1. Clases de delegación
2. Requisitos
3. El control de excesos de la delegación legislativa

v. el reglamento
1. Concepto
2. Fundamento
3. Clases de reglamentos

vi. relaciones entre ley y reglamento

vii. reserva de ley, competencia y jerarquía normativa

viii. el principio de inderogabilidad singular

ix. circulares e instrucciones: su valor

x. otras fuentes del derecho administrativo: la costumbre y el precedente

administrativo

xi. los principios generales del derecho

TEMA 2º: El sistema de fuentes del derecho administrativo - 1

El sistema de fuentes del derecho administrativo
El sistema de fuentes del Derecho administrativo. La Constitución. Disposiciones con
rango de ley: sus clases. Especial examen del control de los Decretos Legislativos. El
Reglamento. Relaciones entre Ley y Reglamento. Reserva de ley, competencia y
jerarquía normativa. El principio de inderogabilidad singular. Circulares e instrucciones:
su valor. Otras fuentes del Derecho administrativo: la costumbre y el precedente
administrativo. Los principios generales del Derecho.

I. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El sistema de fuentes tiene en el Derecho administrativo una importancia muy superior

a la de otras disciplinas. La razón se encuentra en que la Administración no es sólo
destinatario obligado de las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonista
importante en su elaboración y puesta en vigor. Esta participación de la Administración
en la creación del Derecho se manifiesta de tres formas:
por la coparticipación de la Administración en la función legislativa del Parlamento
mediante la elaboración de los proyectos de ley,
por su participación directa en la función legislativa mediante la elaboración de normas
con rango de ley (decretos-leyes y decretos legislativos),
por la elaboración de normas con rango inferior a la ley, los reglamentos, que
constituyen cuantitativamente el sector más importante del ordenamiento jurídico.
Las fuentes del Derecho Administrativo estatal son las siguientes:

a) fuentes directas:

a') fuentes escritas:

La Constitución
la Ley: ley orgánica, ley ordinaria, decretos-leyes y decretos legislativos
los Tratados internacionales publicados en España
reglamentos

b') fuentes no escritas:

– la costumbre
– los principios generales del Derecho

b) fuentes indirectas:

la jurisprudencia contencioso administrativa del Tribunal Supremo.

Este cuadro ha de ser completado con dos principios que sirven para asignar a cada
fuente su posición o valor dentro del conjunto, estos principios son el de jerarquía
normativa y el de competencia.
El principio de jerarquía normativa que consagra el art. 9.3 CE, supone una ordenación
vertical de las fuentes, de manera que la norma superior siempre deroga la norma
inferior (fuerza activa), y la inferior es nula si contradice la norma superior (fuerza
pasiva).
El principio de competencia o de distribución de materias supone una ordenación
horizontal en virtud de la cual se reconocen ordenamientos o sistemas jurídicos
autónomos que se corresponden normalmente con la atribución de autonomía a
determinadas organizaciones (ejm. una ley estatal no puede modificar o derogar un
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reglamento de una CA).

II. LA CONSTITUCIÓN

1. La constitución como norma jurídica

El concepto normativo de la Constitución es una noción que se consagra en el
vocabulario jurídico de los países occidentales en el último tercio del siglo XXVIII, y
surge, siguiendo a Santamaría Pastor, por la acumulación paulatina de las siguientes
ideas:
– la idea de que la Constitución es una norma de rango superior a cualquier otra,
– la Constitución es una norma que codifica en un sólo texto las reglas de organización
y funcionamiento de los poderes públicos,
– la idea de que se trata de una norma fundacional, mediante la cual los miembros de
una comunidad se autodeterminan y proceden a instaurar una determinada estructura,
– se trata de una norma cuya finalidad es limitar el poder del Estado en defensa de las
libertades de los ciudadanos.
Con el carácter o la naturaleza normativa de la Constitución se alude a su valor de
verdadera norma jurídica susceptible de aplicación directa por los poderes públicos
encargados de la aplicación del Derecho, esto es, por jueces y tribunales.
Esta naturaleza normativa supone una gran innovación respecto de la noción clásica
de Constitución, según la cual la vinculación de la Constitución se dirigía sólo a los
poderes públicos de dos maneras. Primero, regulando su organización y
funcionamiento (en la parte orgánica). Y, segundo, plasmando un serie de derechos
fundamentales (en la parte dogmática) que actuaban como límite a la actuación de los
poderes públicos. Pues bien, nuestra CE, según veremos, tiene un valor normativo
directo.
Su naturaleza normativa se deduce de los propios preceptos constitucionales:
– – los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución– (art. 9.1 CE),

– –quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta

Constitución” (disp. derogatoria tercera de la CE),
– –los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos...” (art. 53 CE) por lo que resultan directamente
invocables y aplicables por los jueces y tribunales.
La eficacia normativa de la CE, sin embargo, no es uniforme debido a la
heterogeneidad de las normas que contiene. Así se contemplan desde normas
principales de definición del sistema político, reconocimiento de derechos
constitucionales, hasta mandatos y directrices al legislador, normas organizatorias, o
normas materiales de regulación del sistema de producción normativa.

2. La Constitución como norma suprema

La Constitución es la norma suprema de todas las que integran nuestro Derecho

positivo, ocupa la cúspide del sistema normativo. Ello se manifiesta a través de lo que
se ha dado en llamar supremacía formal y supremacía material de la CE. En efecto, la
CE establece el sistema de fuentes y garantiza la estabilidad de sus preceptos
dificultando su reforma con la previsión de procedimientos específicos y distintos de los
previstos para las demás normas (supremacía formal). Por otro lado, los contenidos de
las restantes normas han de respetar el de la CE al que no pueden contradecir, al
tiempo que durante su vigencia han de ser interpretadas conforme a la CE

TEMA 2º: El sistema de fuentes del derecho administrativo - 3

(supremacía material).
Las técnicas para garantizar la supremacía formal de la CE se contienen en los art.
166 y ss. CE sobre su reforma y cuyo estudio no corresponde a este tema.
Las técnicas para garantizar la supremacía material de la CE sobre las demás normas
han sido dos históricamente:
a) Control difuso: propia del sistema norteamericano, en el que son los jueces
ordinarios, bajo el control último del TS, los que conocen de la constitucionalidad de las
leyes.
b) Control concentrado: su origen está en el sistema austríaco y se inspira en la obra
del Kelsen. En este sistema los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de
una norma con rango de ley, que corresponde a un órgano creado para ello: el
Tribunal Constitucional. Este es el modelo en el que se inspira el sistema español.
Por lo que se refiere a nuestra CE, las consecuencias de la supremacía material de la
CE son las siguientes:
1. Los jueces y tribunales ordinarios han de comprobar, antes de su aplicación, la
constitucionalidad de las leyes. Si éstas son conformes a la CE (juicio positivo) las
aplicarán sin más, pero si contradicen a la CE (juicio negativo) no pueden inaplicarlas,
sino que han de plantear cuestión de inconstitucionalidad al TC, que ostenta el
monopolio para este tipo de declaraciones (art. 5.2 LOPJ).
2. Los jueces y tribunales han de comprobar y dejar de aplicar, en su caso, las normas
de rango inferior a la ley cuando sean contrarias a la CE (art. 6 LOPJ).
3. El TC tiene, en exclusividad, la competencia para dejar de aplicar, por
inconstitucionalidad, las leyes (art. 161.1 CE al conocer de los recursos de
inconstitucionalidad o al resolver las cuestiones de inconstitucionalidad).
4. El TC ostenta competencia, pero no exclusiva, para la comprobación, y en su caso,
declarar la inconstitucionalidad de las normas de rango inferior a la ley.

3. Principio de interpretación conforme a la Constitución

Finalmente conviene hacer una breve referencia al principio de interpretación conforme

a la CE, como una proyección, según ya se dijo, del principio de supremacía material.
Este principio es consecuencia de la concepción del sistema normativo como una
estructura jerárquica y coherente. Así, siendo la CE la norma suprema, el resto de las
normas han de interpretarse conforme su sentido más acorde con la CE. Apurando
”todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la CE”
(STC 93/84).
La CE opera, de este modo, como ”contexto” al que se refiere el art. 3.1 CCivil, al
interpretar las normas. Y esta manifestación se recoge en el art. 5.1 de la LOPJ al
disponer que ”la CE... vincula a Jueces y Tribunales quienes interpretarán y aplicarán
las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales”.
Igualmente, el nº 3 de mismo precepto: ”...cuando por vía interpretativa no sea
posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional...”.

III. DISPOSICIONES CON RANGO DE LEY: SUS CLASES

En el escalón siguiente a la CE, e inmediatamente subordinadas a ésta, se encuentran

las leyes que emanan del órgano en el que reside la soberanía popular: las Cortes
Generales.
Ahora bien, existen también disposiciones elaboradas por el Gobierno que, sin
embargo, tienen rango de ley. Hagamos primeramente una escueta clasificación de
leyes, para encuadrar y tratar posteriormente estas disposiciones con rango de ley a
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que se refiere esta pregunta.
1º) Leyes de producción parlamentaria:
A) Leyes estatales:
a) Leyes orgánicas (art. 81 CE)
b) Leyes ordinarias (art. 87 a 91 CE)
B) Leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos:
a) Estatutos de Autonomía
b) Leyes básicas (en algunas materias de competencia exclusiva del Estado, ex art.
149.1 CE)
c) Leyes marco (art. 150.1 CE)
d) Leyes de transferencia o delegación (art. 150.2 CE)
e) Leyes de armonización (150.3 CE)
C) Leyes de las Comunidades Autónomas: las CCAA están dotadas de potestad
legislativa y como resultado de esta hay auténticas leyes de producción parlamentaria.
2º) Normas gubernamentales con rango de ley:
a) Decreto- ley
b) Decreto legislativo
La aparición de las leyes de origen y producción parlamentaria fue, siguiendo a
Santamaría Pastor, una de las novedades más sobresalientes de cuantas vino a
aportar la Revolución liberal. Sin embargo este monopolio tuvo una duración efímera.
Primero fue el reconocimiento al ejecutivo de la potestad de dictar normas
reglamentarias aunque siempre subordinada a la ley, y luego el reconocimiento de la
potestad de dictar normas con idéntico rango y eficacia que las leyes de producción
parlamentaria (esta segunda técnica es el objeto de estudio de esta pregunta).
Las razones que normalmente se han manejado como justificadoras de esta técnica
legislativa –normas gubernativas con rango de ley– han sido la incapacidad de los
parlamentos de producir normas con la rapidez o eficacia que la sociedad demanda
(finalidad a la que responde el decreto-ley), o la imposibilidad de producir normas de
alto contenido técnico (finalidad a que responde el decreto legislativo).
Estas disposiciones con rango de ley pueden revestir, según dispone nuestra CE, dos
formas: 1. decretos-leyes y 2. decretos legislativos. Veamos la primera de ellas, por ser
la segunda objeto de estudio en la siguiente pregunta.
El decreto-ley es una norma dictada por el Gobierno (”decreto”), que, sin embargo
tiene rango legal (”ley”), de ahí su nombre. Su justificación se encuentra en la
rapidez de su repuesta, prevista para casos de urgente necesidad, frente a la lentitud
del trabajo parlamentario.
Su utilización sólo procede con observancia de las siguientes cautelas:
a) en los casos de ”extraordinaria y urgente necesidad” (según el TC este requisito
ha de interpretarse en el sentido de que no es necesario que concurra una situación
excepcional, sino que basta un situación imprevista que requiera una rápida
actuación); y
b) en ningún caso puede afectar al ”ordenamiento de instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título
I, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral general” (art. 86.1 CE).
La competencia para el uso de esta modalidad legislativa corresponde en exclusiva al
Gobierno del Estado (ningún EEAA reconoce tal facultad a los gobiernos de las
CCAA). Y requiere la convalidación o derogación por el Congreso en el plazo de treinta
días desde su promulgación (art. 86.2 CE).
La modificación de los decretos-leyes sólo puede materializarse tramitándolo como
proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3 CE).

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IV. ESPECIAL EXAMEN DEL CONTROL DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

El principio de superioridad política del Parlamento, en el que residen la soberanía y la

potestad legislativa, no impide, sin embargo, que el Gobierno dicte normas con rango
de ley en los casos previstos constitucionalmente. Así ocurre con los Decretos-Leyes
(art. 86 CE) y los Decretos legislativos (art. 82 CE), veamos esta segunda categoría
que constituye el objeto de esta pregunta.
Los Decretos legislativos (así los denomina el art. 85 CE) son normas con fuerza de
ley dictadas por el Gobierno, en virtud de autorización o apoderamiento expreso de las
Cortes, denominada delegación legislativa.

1. Clases de delegación

La delegación de las Cortes al Gobierno, prevista en el art. 82 CE, puede revestir dos
formas:
1. Mediante ley de bases, en los casos en que la delegación tiene por objeto la
formación de textos articulados, respetando siempre el contenido de la ley de bases
aprobada por las Cortes.
2. Mediante ley ordinaria de autorización, cuando la finalidad es refundir varios textos
legales en uno solo: textos refundidos.

2. Requisitos

Han de ser observados en toda delegación legislativa (art. 82 y 83 CE):

a) La delegación ha de ser de forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio.
b) La delegación debe hacerse de forma precisa, delimitando las bases, el objeto y
alcance de la delegación (en los textos articulados), y el ámbito normativo a refundir
(en los textos refundidos).
c) Queda excluida la posibilidad de subdelegación en autoridades distintas del propio
Gobierno.
d) La delegación ha de ser para una materia concreta, que puede ser cualquiera salvo
las reservadas a ley orgánica.
e) La delegación se confiere para su ejercicio por una sola vez, se trata de una
atribución que se agota con su ejercicio.
f) Las leyes de delegación no pueden tener carácter retroactivo, ni pueden autorizar a
modificar la propia ley de bases.

3. El control de los excesos de la delegación legislativa

Cuestión central de todo apoderamiento o habilitación es la del control que el

delegante pueda efectuar del uso que se ha hecho de la misma. Veremos estos
medios de control:
1º. Las leyes de delegación pueden establecer en cada caso fórmulas adicionales de
control (art. 82.6 CE), además del control parlamentario mediante la ratificación por las
Cortes.
2º. Intervención previa del Consejo de Estado informando (informe preceptivo pero no
vinculante) sobre la adecuación del texto a la delegación (art. 21 LOCE de 22 Abril de
1980).
3º. Control por el Tribunal Constitucional en los términos previstos para las demás
leyes.
4º. El control por los Tribunales a que se refiere el art. 82.6 CE se limita a controlar los
excesos ”ultra vires”, esto es, cuando el decreto legislativo ha ido más allá de la
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delegación recibida, se ha excedido del mandato concedido.
En este punto y antes de la nueva LJCA de 1998, se planteó el problema en orden a
determinar la competencia para controlar los excesos en dicha delegación, esto es, si
al ser norma con rango de ley sólo al TC le corresponde su control; o si, por el
contrario, los preceptos en los que se materializa el exceso, es decir, los no
amparados por la delegación no tienen fuerza de Ley, y se trata de normas
reglamentarias que pueden ser fiscalizadas por el TS.
La primera tesis era defendida principalmente por los constitucionalistas, mientras que
los administrativistas sostienen la segunda, que es la seguida por la jurisprudencia del
TS, que viene habitualmente (desde su primera sentencia de 23 de mayo de 1969)
revisando los excesos de la delegación recibida.
Así, García de Enterría, en defensa de este control judicial destaca dos argumentos:
– que el rango de ley de la norma delegada no deriva sólo de la ley de delegación sino
de ésta y, además, del respeto al contenido de dicha delegación, de modo que si se
excedió, en esa parte, no cubierta por el manto de la delegación tiene un carácter
meramente reglamentario.
– esta delegación vincula a la Administración, los Tribunales pueden como en todos los
casos análogos fiscalizar si la Administración ha observado o no esta vinculación, esto
es si se ha mantenido dentro de los límites de la habilitación.
Actualmente la LJCA de 1998 sigue la tesis favorable al control judicial de los excesos
de los límites de la delegación, cuando dispone en su art. 1 que ”los Juzgados y los
Tribunales del orden Contencioso-administrativo conoceran de las pretensiones que se
deduzcan en relación con (…) los Decretos legislativos cuando excedan los límites de
la delegación”.

V. EL REGLAMENTO

El salto final descendente en la escala jerárquica del sistema normativo nos sitúa ante
los reglamentos.

1. Concepto
El reglamento es toda norma escrita con rango inferior a la Ley dictada por una
Administración Pública.

2. Fundamento
Históricamente el fundamento se encuentra en la idea de la división de poderes. A
cuyo fundamento ha de añadirse otro de orden lógico que se encuentra en disponer de
normas más ágiles que permitan rapidez en elaboración y derogación (lo que Carl
Schmidt denomina la ”legislación motorizada”). Y finalmente el fundamento jurídico
se encuentra en la atribución de esta potestad reglamentaria que se realiza en la
propia CE (art. 97).

3. Clases de reglamentos
a') Por su origen o por razón del sujeto se clasifican (según los titulares de la potestad
reglamentaria) en estatales, autonómicos y locales:
– Reglamentos estatales: los de mayor jerarquía son los Reales Decretos del Consejo
de Ministros, art. 97 CE, subordinados a estos se encuentran las Ordenes de las
Comisiones Delegadas del Gobierno, las Ordenes ministeriales, y finalmente las
instrucciones o circulares de órganos inferiores a ministro dentro del propio
departamento.
– Reglamentos de las Comunidades Autónomas: que suelen reproducir la misma

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terminología y estructura que los estatales.
– Reglamentos de los Entes locales: están el Reglamento orgánico de cada entidad,
las Ordenanzas locales y las Bandos del Alcalde (Arts. 20 y 21 Ley de Bases de
Régimen Local).
b') Por su relación con la ley distinguimos entre:
– Reglamentos independientes, se producen sin previa habilitación de la ley, pero
siempre en materias en las que no se ha producido una regulación por ley, y que no
estén protegidas por una reserva material de ley.
– Reglamentos ejecutivos: son los que de modo claro desarrollan o complementan una
ley, porque la misma ley ha impuesto dicho desarrollo y ha impuesto su contenido, al
que ha de ajustarse.
c') Por razón de la materia:
– Reglamentos administrativos: regulan la organización administrativa y se dictan
dentro del ámbito de una relación de sujección especial, esto es, que afecta a unos
ciudadanos determinados que tienen una relación concreta con la Administración
– Reglamentos jurídicos son los que regulan derechos y deberes que afectan a la
totalidad de los ciudadanos.

VI. RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO

Hemos visto cómo dentro de las clases de reglamentos y según su relación con la ley
distinguíamos entre reglamentos ejecutivos e independientes. Los primeros son
dictados en desarrollo o para la aplicación de una ley, y los segundos se producen sin
previa habilitación legal y en materias no reservadas a la ley.
Pues bien los reglamentos ejecutivos son la forma tradicional y más habitual de
colaboración entre la ley y el reglamento. La ley regula una materia, dejando al
Gobierno que establezca mediante un reglamento las normas necesarias para su
ejecución. Sin embargo en la evolución de esta colaboración se han ido generando
una variedad cada vez mayor de formas de colaboración en un proceso cuya línea
directriz es la apelación creciente de la ley al reglamento, y esta colaboración ha ido,
según Santamaría Pastor, creciendo en cantidad y calidad de modo constante hasta
nuestros días.
El resultado de este proceso ha ido generando una variedad de modalidades de
colaboración entre ley y reglamento, así además del reglamento ejecutivo se han
acuñado otras nociones tales como la de ”reglamentos delegados” o
”deslegalización de materias” que se produce cuando se entrega al reglamento la
regulación de materias completas por una ley que no contiene apenas regulación
sustantiva sobre las mismas.
Otras relaciones entre la ley y reglamento son las que se derivan de su distribución de
competencias. Así en principio la ley posee un ámbito de actuación ilimitado (dejando a
salvo las atribuciones específicas de competencia que la CE establece), sin embargo
el reglamento debe tener, por necesidad, un campo de actuación residual y limitado: el
que la ley unilateralmente le deje. La ley puede regular cualquier materia (incluso
desplazando al reglamento si éste lo hubiera hecho ya), y el reglamento sólo puede
regular aquellas materias no ocupadas por el legislador, y respetando los casos en que
la CE imponga su regulación por ley.
Nuestra CE recoge el principio de reserva de ley que veremos en la siguiente
pregunta, pero no recoge el principio de reserva reglamentaria, no hay materias
constitucionalmente reservadas al reglamento.
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VII. RESERVA DE LEY, COMPETENCIA Y JERARQUÍA NORMATIVA

El reglamento es un tipo de norma cuya problemática se encuentra íntegramente

condicionada por su relación dialéctica con la ley, esto es, con las normas de
producción parlamentaria. Históricamente lo que hoy entendemos por reglamento y
potestad reglamentaria es el resultado de una pugna secular por la conquista de la
hegemonía en el campo de la producción normativa entre el poder ejecutivo y las
asambleas representativas, pugna que dura hasta nuestros días.
Así surge la reserva de ley como una construcción teórica de la doctrina alemana
(cuya expresión fue acuñada por Otto Mayer en 1895), para describir el principio en
virtud del cual determinadas materias han de regularse sólo por ley.
El reparto de las materias que pueden ser objeto de regulación por la ley o el
reglamento se realiza en nuestra CE a través de un conjunto de reglas y principios, en
cuya configuración ocupa un papel fundamental el principio de reserva de ley, en virtud
del cual es la norma constitucional, y no la propia ley, la que determina qué materias
han de regularse por ley. No existe en nuestra CE una reserva reglamentaria.
Este principio de reserva de ley opera como un límite al ejercicio de la potestad
reglamentaria, perfilando sus fronteras. Veamos la proyección de este principio a
través del principio de competencia y el de jerarquía:
A) En virtud del principio de competencia existe una delimitación de materias en
nuestra CE sobre las que esta vedado ejercer la potestad reglamentaria, son las
materias reservadas a ley orgánica y a ley ordinaria. Estas materias no se enumeran
de modo sistemático sino que se encuentran dispersas por todo el texto constitucional
(esto es la reserva material de ley). Igualmente hay otras materias que sin gozar de
esta reserva material, sin embargo vienen ya reguladas por ley, pues bien, su
modificación ha de ser igualmente por ley (reserva formal de ley), también
gráficamente se ha denominado ”congelación de rango” normativo.
Sin embargo, el principio de reserva material de ley prohibe la regulación, por si
mismo, del reglamento, pero no impide que tras la regulación legal sea llamado el
reglamento –ejecutivo– a complementar el contenido de la ley (STC 83/84, 24 de Junio,
77/85, de 17 de Junio).
B) El principio de jerarquía normativa se proyecta en tres sentidos:
– No pueden dictarse reglamentos contrarios a las leyes (art. 103.1 CE y 51 LRJPAC).
El reglamento no puede modificar, derogar o limitar la ley. Sin embargo, la ley no tiene
límites respecto del reglamento: puede derogarlo, limitarlo o suplirlo.
– Debido a la estructura jerárquica de la Administración, los órganos inferiores habrán
de respetar en el uso de su potestad reglamentaria la ejercida igualmente por sus
superiores. Su orden es: 1. Decreto, 2. Ordenes acordadas por las Comisiones
Delegadas del Gobierno, 3. Ordenes ministeriales, 4. disposiciones de autoridades u
órganos inferiores por su orden.
– El incumplimiento de los límites impuestos en el ejercicio de la potestad
reglamentaria será causa de nulidad plena de la disposición de que se trate (art. 62.2
LRJPAC).
El control de los reglamentos, que hayan vulnerado cualquiera de estos principios se
realiza: a) mediante la inaplicación por jueces y tribunales de los reglamentos de
vulneren la CE (art. 6 LOPJ); y b) por la impugnación directa o indirecta (a través de un
acto de aplicación) de los reglamentos ante la jurisdicción contencioso administrativa
(art. 26 LJCA), y por las cuestiones de ilegalidad, previstas en el art. 27 de la LJCA.

VIII. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR

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El reglamento puede ser derogado o modificado por la misma autoridad que lo dictó,
pero lo que no puede hacer ésta, ni siquiera su superior jerárquico, es derogar el
reglamento para un caso concreto, y ello es así en virtud del principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos.
Este principio viene recogido en el art 52.2 de la LRJPAC: ”Las resoluciones
administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una
disposición de carácter general, aunque aquellas tengan igual o superior rango a
estas”.
También se recoge en el art. 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales: ”sus disposiciones vincularán a los administrados y a la Corporación, sin que
ésta pueda dispensar individualmente de la observación”.
El fundamento de la inderogabilidad singular no se encuentra, según García de
Enterría, ni en el principio de respeto a los derechos adquiridos, ni en el principio de
igualdad aunque su conexión con él es clara. Su fundamento reside en el principio de
legalidad, esto es, la Administración se encuentra sometida a todo el ordenamiento
jurídico y, en consecuencia, también a sus propios reglamentos. Al estar sometida a
sus reglamentos y estos no prever la posibilidad de su dispensa, la llamada derogación
singular sería en rigor una infracción del reglamento mismo. Es cierto que la
Administración tiene el poder derogatorio de los reglamentos, pero este no puede
interpretarse, sin vulneración del principio de legalidad, en el sentido de poder
desconocer u olvidarse del mismo en casos concretos.

IX. CIRCULARES E INSTRUCCIONES: SU VALOR

Las denominadas instrucciones de servicio o circulares son aquellas órdenes que con
carácter general, en materia de organización administrativa, el superior jerárquico
impone a sus subordinados.
La mayoría de la doctrina ha negado que estas instrucciones sean manifestación del
ejercicio de la potestad reglamentaria o constituyan una fuente del Derecho. Y ello es
así, porque no innovan el ordenamiento jurídico sino que se limitan a dar órdenes o
impartir directivas a los órganos inferiores indicándoles el sentido de su actuación. A
ellas se refiere el art. 21 de la LRJPAC al disponer que los ”órganos administrativos
podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante
instrucciones y órdenes de servicio”.
Esta configuración tiene dos consecuencias:
– sus efectos jurídicos se producen como consecuencia de la obediencia en que se
concreta la jerarquía administrativa (y no por ser manifestación de la potestad
reglamentaria, que no lo son), no vinculando a los jueces o a los particulares, y
– sus efectos jurídicos se producen con independencia de que hayan sido publicadas
(aunque su publicación se preve para algunos casos según art. 21.1 párfo. 2º
LRJPAC), basta con que el subordinado haya tenido conocimiento de dicha orden o
instrucción.
El incumplimiento de la instrucción no afecta, por si solo, a la validez del acto, sin
perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario responsable (art. 21.2
LRJPAC)
Finalmente ha de advertirse que, en ocasiones, bajo el nombre de circulares e
instrucciones se esconden verdaderas normas jurídicas y estamos ante verdaderos
reglamentos que regulan o afectan a situaciones jurídicas de los particulares. En estos
casos, para que produzcan efectos jurídicos es necesario que aparte de la publicación
se den todos los requisitos que condicionan el ejercicio de la potestad reglamentaria.
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X. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA COSTUMBRE Y EL

PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

Veremos ahora dos fuentes no escritas: la costumbre y el precedente administrativo.

La costumbre no ha sido pacíficamente admitida como fuente del Derecho
administrativo, al ser éste un derecho fundamentalmente escrito y reflexivo. Así su
admisión como fuente del Derecho fue negada por Otto Mayer, o desconocida por la
mayoría de la doctrina francesa. Sin embargo, en nuestro Derecho tiene el valor de
una fuente del Derecho, según el art. 1.3 CCivil. Aunque su incidencia y aplicación sea
muy escasa.
Su aceptación como fuente del derecho viene igualmente avalada por la circunstancia
de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre para regular algunas
materias: ejm. el régimen municipal de concejo abierto se regirá por los ”usos,
costumbres y tradiciones locales” (art. 29 Ley de Bases de Régimen Local); el
aprovechamiento de los bienes comunales se ajustará a ”las ordenanzas locales o
normas consuetudinarias” (art. 95 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones
Locales).
Por último, conviene no confundir a la costumbre de las denominadas prácticas o
precedentes administrativos ya que la costumbre requiere una mayor reiteración en su
uso.
El precedente administrativo constituye una proyección del principio de igualdad al que
se encuentra íntimamente unido.
El principio de igualdad puede ser abordado desde ópticas muy diferentes, y a él se
refiere de muy diversas formas nuestra CE: 1º) como valor superior de nuestro
ordenamiento (art. 1.1 CE), 2º) como objetivo a conseguir al recoger la igualdad
promocional del art. 9.2 CE, y 3º) como igualdad en la ley y ante la ley (art. 14 CE)
conjugada con la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Y es precisamente a un
aspecto dentro de esta última vertiente a la que nos referiremos ahora, esto es, a la
igualdad como límite para la actuación de la Administración.
El principio de igualdad, antes de su expreso reconocimiento en el art. 14 CE, ya había
sido invocado por la jurisprudencia con frecuencia, como principio general del derecho,
para introducir una medida o límite al ejercicio de las potestades administrativas. Así,
en virtud de este principio la Administración no puede otorgar un trato desigual a
quienes se encuentren en situaciones idénticas.
Pues bien, el precedente administrativo no supone más que una proyección o
concreción del principio de igualdad, en el que encuentra su fundamento. Mediante la
figura del precedente administrativo se alude a la aplicación de un determinado criterio
seguido en el pasado a otros casos análogos pendientes de resolución. Se trata de
reglas deducidas de la práctica administrativa.
Al precedente, de gran importancia en la vida administrativa, se le reconoce un cierto
grado de obligatoriedad. Así el art. 54.1.c) LRJPAC obliga a la Administración a
motivar aquellas resoluciones ”que se separen del criterio seguido en actuaciones
precedentes”. Se deduce que la Administración puede desvincularse del precedente
con la carga de la motivación, carga que no es sólo formal sino que implica la
exposición de las razones que han llevado a dicho cambio de criterio. En caso
contrario se incurriría en una discriminación atentatoria al principio de seguridad
jurídica y de igualdad.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que no es un término adecuado de
comparación, ”tertium comparationis”, los precedentes administrativos que no han
sido sometidos a revisión judicial con los que si lo han sido (STC 14/85) existiendo

TEMA 2º: El sistema de fuentes del derecho administrativo - 11

prevalencia de estos últimos (STC 62/87).

XI. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los Principios Generales del Derecho son, siguiendo a García de Enterría, aquellos
sobre los cuales se constituyen como tal, las convicciones ético-jurídicas
fundamentales de una comunidad. Pero no se trata de vagas ideas o de principios
morales, sino de principios técnicos fruto de la experiencia de la vida jurídica.
Su admisión como fuente del Derecho viene establecida en el art. 1.4 CCivil. Además,
en la exposición de motivos de la vieja LJCA de 1956 tenía su ya clásico
reconocimiento, al disponer que la conformidad o disconformidad de un acto con el
Derecho no se refiere sólo al Derecho escrito sino al Derecho, en general, ”al
Ordenamiento jurídico, por entender que reconducirla simplemente a la leyes equivale
a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y
circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la
normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones”.
Algunos de estos principios ya fueron recogidos por la jurisprudencia de nuestro TS, y
muchos de ellos se han ido positivizando. Así la adecuación de las potestades
administrativas a los fines públicos previstos (art. 70.2 LJCA y 63.1 LRJPAC); la
interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder (art. 9 CE); la objetividad como
regla de actuación administrativa (art. 103 CE); el principio de irretroactividad (art. 9
CE); las condiciones de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a la función
pública (art. 14 y 23.2 CE).
Igualmente estos principios, además de ser fuente del Derecho y de su carácter
informador del ordenamiento jurídico (art. 1.4 Código Civil), son utilizados como una
técnica de control de la actividad discrecional cuya inobservancia determina la
invalidez del acto que los infringe. De este modo, los principios generales proporcionan
criterios a tener en cuenta para enjuiciar las actuaciones discrecionales. No se trata de
sustituir el criterio de la Administración por el del Juez (sustituir la discrecionalidad
administrativa por la judicial) sino de penetrar en la decisión enjuiciada para encontrar
una explicación objetiva que exprese un principio general.
Por último, los expresados principios ya estaban reconocidos para el Derecho
administrativo, en la Exposición de Motivos de la vieja Ley de la Jurisdicción
Contencioso administrativa al señalar que la conformidad o disconformidad de un acto
con el Derecho se refiere, no al Derecho escrito, sino al Derecho en general, ”al
Ordenamiento jurídico, por entender que reconducirla simplemente a las leyes equivale
a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y
circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la
normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones”.