REPUBLICA DE PANAMA

MINISTERIO PÚBLICO
Procuraduría General de la Nación

HONORABLE SEÑOR MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA.

El letrado OSVALDO SAUL ATENCIO SALDAÑA presenta acción de

inconstitucionalidad en contra del artículo 33 de la Ley 15 de 22 de

mayo de 2007, que “Dicta medidas para la agilización de la instrucción

sumarial en los procesos penales ordinarios y en los especiales de

responsabilidad penal de adolescentes, y otras disposiciones”, la cual

adiciona el artículo 27-A a la Ley 30 de 8 de noviembre de 1984 “que

dicta medidas sobre el Contrabando y la Defraudación Aduanera y se

adopta otras disposiciones”; acto expedido por la Asamblea Nacional

de la República de Panamá.

Admitida la acción en la que se formula la referida pretensión de

inconstitucionalidad, recibimos el traslado de su contenido con la

finalidad de emitir concepto, cumpliendo así con el texto del artículo

2563 del Código Judicial.

I. ACTO DEMANDADO DE INCONSTITUCIONAL

El activador de la pretensión estima como acto infractor de la

Constitución Política el artículo 33 de la Ley Nº 15 de 22 de mayo de

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2007, que “Dicta medidas para la agilización de la instrucción sumarial

en los procesos penales ordinarios y en los especiales de

responsabilidad penal de adolescentes, y otras disposiciones”, el cual

adiciona el artículo 27-A a la Ley Nº 30 de 8 de noviembre de 1984

“Por la cual se dictan medidas sobre el Contrabando y la Defraudación

Aduanera y se adoptan otras disposiciones”; precepto que es del tenor

siguiente:

“Artículo 33. Se adiciona el artículo 27-A a la Ley

30 de 1984, así:

Artículo 27-A. En los casos previstos en los

numerales 8 del artículo 16 y 5 del artículo 18 de
esta ley, los dineros, documentos negociables u
otros valores convertibles en dinero, retenidos o
decomisados por la Dirección General de Aduanas,
no serán devueltos bajo ninguna circunstancia.

Tampoco serán devueltos los dineros, documentos

negociables u otros valores convertibles en dinero,
retenidos o decomisados por encontrarse en
algunos de los supuestos previstos en los
numerales indicados en el párrafo anterior y que, a
la entrada en vigencia de la presente Ley, hayan
sido ingresados en el Tesoro Nacional.”

Antes de proferir nuestra opinión razonada, deseamos resaltar

que la lesión de la Constitución Política por parte del artículo 33 de la

Ley Nº 15 de 22 de mayo de 2007, ha sido objeto de tres

pronunciamientos previos de este despacho, en su tarea de

colaboración con la Alta Corporación de Justicia, en lo que a la guarda

de la integridad de la Constitución respecta, contenidos éstos en la

Vista Nº 2 de 1º de enero de 2008, la Vista Nº 12 de abril de 2008 y la

Vista Nº 15 de 14 de mayo de 2008; opiniones en las que hemos

concluido que efectivamente se da la conculcación de los artículos 32 y

46 de la Constitución Política.
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En función de lo anterior, somos de la opinión que en aplicación

del artículo 107 del Código Judicial, la acción relacionada con la

presente Vista debe ser de conocimiento del Honorable Magistrado que

recibiera las opiniones expresadas anteriormente.

II. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS Y EL

CONCEPTO EN QUE LO HAN SIDO:

En cuanto a las normas estimadas como conculcadas por quien

acciona la guarda de la Constitución, éste advierte la lesión de los

artículos 22, 30 y 31 de la Carta Magna, los cuales pasamos a verificar:

“Artículo 22. Toda persona detenida debe ser

informada inmediatamente y en forma que le sea
comprensible, de las razones de su detención y de
sus derechos constitucionales y legales
correspondientes.

Las personas acusadas de haber cometido un

delito tienen derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en
juicio público que le haya asegurado todas las
garantías establecidas para su defensa. Quien sea
detenido tendrá derecho desde ese momento, a la
asistencia de un abogado en las diligencias
policiales y judiciales.

La Ley reglamentará esta materia.”

Indica el pretensor que la conculcación de este artículo ocurre de

modo directo, -sin indicar si se dá por comisión u omisión- en función

que los cimientos del Derecho Penal y las garantías fundamentales

establecidas en nuestra Ley Suprema, no deben ceder ante los

preceptos de una legislación penal especial, como lo es la legislación

de aduanas.

Acota el actor que al haberse normado que bajo ningún motivo

serán devueltos los dineros depositados en el Tesoro Nacional en

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virtud de las investigaciones o procesos que adelante la Dirección

General de Aduanas, se contraviene el principio de presunción de

inocencia y el derecho de defensa, puesto que le es aplicada al

procesado una sanción antes que el juzgador dirima la causa, e incluso

aquel pierde los dineros y demás bienes sin consideración a la

condición de culpabilidad que determine el juez en su perjuicio, a

través de su sentencia.

Con la intención de aproximarnos a los argumentos del

demandante, y teniendo en cuenta que el artículo 27-A de la Ley 30 de

1984, “por la cual se dictan medidas sobre el Contrabando y la

Defraudación Aduanera y se adoptan otras disposiciones”, se refiere a

los casos previstos en los numerales 8 del artículo 16 y 5 del artículo

18 previos de la Ley, en éstos observamos: tipificado entre los delitos

de contrabando, en el numeral 8 de su artículo 16, el ocultamiento de

dinero, documentos negociables y otros valores convertibles en dinero

o una combinación de éstos dentro de las mercancías o cargas, en

cualquier destinación aduanera; y en el numeral 5 de su artículo 18, en

relación a la defraudación aduanera, esta Ley establece como tipo

penal especial el que algún viajero al momento de su ingreso al

territorio aduanero, incurra en declaraciones falsas efectuadas bajo la

gravedad de juramento o no declare su posesión de dinero,

documentos negociables u otros valores convertibles en dinero, que

traiga consigo por cantidades superiores a diez mil balboas

(B/.10,000.00), o su equivalente de acuerdo a la tasa de cambio

vigente el día de la declaración.

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El cargo de inconstitucionalidad radica en que la Ley establece

que en los supuestos contemplados en el párrafo anterior, el Tesoro

Nacional asume la propiedad de los bienes

retenidos o decomisados, sin tomar en cuenta el desarrollo del

proceso. En este sentido, al pronunciarnos sobre la

inconstitucionalidad del artículo 33 de la Ley Nº 15 de 22 de mayo de

2007 en oportunidades anteriores, consideramos como idea cardinal

que al contemplar la norma que en el caso de ocultamiento de estos

instrumentos económicos dentro de mercancías o cargas en cualquier

destinación aduanera o en el de la declaración falsa bajo la gravedad

del juramento de algún viajero al momento de su ingreso al territorio

aduanero, de estos bienes por un valor superior a diez mil balboas

(B/.10,000.00), al no devolverse bajo ninguna circunstancia los bienes

relacionados con la investigación, se conculca el principio del debido

proceso, por contemplar tal texto la aplicación de una sanción de

comiso de manera anticipada, sin que sea el procesado vencido en

juicio a través de la declaración de su responsabilidad penal.

Es precisamente el concepto que acabamos de exponer, el

componente del debido proceso conocido como la inviolabilidad del

derecho a defensa, que para muchos autores constituye la base

primaria de esta garantía constitucional, y de la cual además se

desprenden otros principios especiales integrantes del debido proceso,

entre ellos: el de intervenir en el proceso, el de ser escuchado por el

juzgador, el de aportar pruebas, el rechazar los cargos y recurrir a la

decisión del juzgador primario.

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En cuanto al segundo párrafo del artículo 27-A de la Ley 30 de

1984, (adicionado por el artículo 33 de la Ley Nº 15 de 22 de mayo de

2007) el cual señala que los dineros o sus equivalentes en títulos

valores que se retengan o decomisen por las situaciones descritas en

el primer párrafo de la norma a la entrada en vigencia de esta Ley

hayan sido ingresados en el Tesoro Nacional no serán devueltos; pese

a que quien acciona la inconstitucionalidad no hace referencia a este

acápite del precepto, consideramos al igual que en el primer inciso del

artículo 27-A de la Ley 30 de 1984, que este texto contraviene en igual

medida el derecho a defensa contemplado en el artículo 22 de la

Constitución Política conforme al mismo criterio, puesto que el párrafo

conceptúa que el Estado asume la propiedad de los bienes sometidos a

una retención o decomiso dentro del proceso penal aduanero, sin la

necesidad de culminar el mismo.

Lo anterior, conforme a consideraciones incluidas de igual

manera en las Vistas a que hemos hecho referencia, constituye al igual

que en el primer párrafo del artículo 27-A, una sanción desligada de la

declaratoria judicial de culpabilidad y la demostración del ingreso ilegal

de los dineros o su equivalente en títulos valores, como una medida

definitiva.

Del mismo modo, la norma atacada riñe con la prohibición de

retroactividad de la ley, garantía constitucional que imposibilita que la

situación que regula una ley a futuro sea aplicada a actos que se

desarrollaron antes que ésta entre en vigencia.

En lo atinente al principio de presunción de inocencia, contenido

en el artículo 22 de nuestra Constitución, junto al derecho de defensa,

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esta garantía en su acepción más amplia representa el derecho que

tiene toda persona acusada de haber cometido un delito a que se

considere su inocencia mientras no sea probada su culpabilidad en

juicio público que le haya asegurado todas las garantías establecidas

para su defensa. Por tanto, consideramos que al haber una relación

estrecha en materia penal entre el derecho de defensa y el principio

de presunción de inocencia, este principio también es contravenido por

el artículo 33 de la Ley Nº 15 de 22 de mayo de 2007, por las mismas

razones apuntadas al comentar lo relativo al derecho de defensa.

En nuestras Vistas previas, hemos resaltado además cómo se

establece en la legislación penal de aduanas el decomiso provisional

como una medida cautelar de carácter temporal con efectos limitados

al final del proceso (artículo 14 de la Ley 16 de 29 de agosto de 1979

“Por la cual se crea la Dirección General de Aduanas del Ministerio de

Hacienda y Tesoro, se le asignan funciones y se dictan otras

disposiciones.”); y a la vez, invocamos el artículo 23 de la Ley 30 de

1984, que establece el comiso como una pena accesoria, de la

siguiente manera:

“Artículo 23: Las penas aplicables a los

responsables de la comisión de delitos aduaneros
son: principales y accesorias. Las principales son a
saber: la multa y la prisión, las accesorias son: el
comiso y la inhabilidad para ejercer un cargo
público.”

La diferencia entre ambas medidas ha sido resaltada, y la misma

estriba en que el decomiso provisional puede decretarse cuando los

bienes sean vinculados a la investigación, en una fase inicial del

proceso; y por su parte, el comiso, representa una medida definitiva

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en que la autoridad afecta bienes de nacionales y extranjeros, por lo

que no podrá asumirse hasta tanto no exista un fallo definitivo.

Es por lo expresado en el párrafo anterior, que entendemos que

el artículo 33 de la Ley Nº 15 de 22 de mayo de 2007 infringe en igual

medida el derecho a la propiedad privada, establecido a nivel

constitucional, pues resaltamos que tanto la propiedad del dinero

como de los títulos valores y demás documentos que esta norma

permite al Estado asumir, son siempre bienes lícitos, con un valor real

y determinado, y vinculados a la propiedad de una persona; que

incluso en algunos casos podrá implicar la privación de la titularidad

de estos bienes a un tercero ajeno a la ejecución del presunto delito y

a la investigación que de ésta se desprenda.

Como segundo precepto constitucional conculcado, el recurrente

cita el artículo 30 de la Constitución Política, el cual dispone:

“Artículo 30. No hay pena de muerte, de

expatriación, ni de confiscación de bienes.”

Refiere el actor que la lesión normativa se genera de manera

directa, omitiendo indicar nuevamente si ésta es por omisión o

comisión. Acota el letrado, que la norma cuya inconstitucionalidad

plantea permite a la Dirección General de Aduanas aplicar la sanción

de confiscación de bienes de manera directa, sin la finalización de los

trámites procesales, e incluso con la declaración de absolución de los

cargos, al haberse determinado la inexistencia de delito aduanero.

Observados los planteamientos de quien acciona, respecto a esta

norma consideramos que no se da la vulneración constitucional

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alegada. Lo anterior, por cuanto que siguiendo los pronunciamientos

de nuestra Alta Corporación de Justicia, sustentados a su vez en la

doctrina de prolíficos constitucionalistas, en los que el Pleno de la

Corte Suprema de Justicia ha planteado que la exclusión de la pena de

confiscación ha estado presente en todas nuestras constituciones, así

como en la mayor parte de las constituciones de los Estados

modernos, interpretando además su naturaleza del siguiente modo:

“Esta figura es definida por el eminente

constitucionalista Dr. CÉSAR QUINTERO en su obra
Derecho Constitucional, Tomo I, 1967, pág. 158,
como “… la apropiación por parte del Estado de la
propiedad de una persona que ha sido condenada
a sufrir una pena extrema por la comisión de un
delito de singular gravedad, de acuerdo con la
legislación del respectivo Estado.

De manera más escueta, pero singularmente

acertada, el tratadista colombiano Copete
Lizarralde se refirió a la figura jurídica en su obra
Lecciones de Derecho Constitucional, Ed. Lerner,
3º ed. Bogotá, 1960, p. 84, señalando “La pena de
confiscación consiste en la pérdida de los bienes de
un reo a favor del Estado.”

Se trata pues de la actuación del Estado que

por una parte condena a un reo por la comisión de
un delito, a la vez que se apropia de los bienes del
condenado, aun cuando éstos nada tengan que ver
con la naturaleza del delito cometido.

Allí precisamente estriba la diferencia entre

la figura jurídica de Confiscación de bienes y el
Comiso, siendo este último una pena de carácter
accesorio en nuestra legislación, mediante el cual
se priva al agente de la propiedad de los
instrumentos con los que se hubiere ejecutado o de
los efectos del delito.” (Fallo del Pleno de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Panamá del
31 de octubre de 1997, Registro Judicial de octubre
de 1997, págs. 175 a 177)

El lineamiento jurisprudencial que hemos ofrecido, se sustenta

en el proceso penal. Pese a ello, el razonamiento empleado es

aplicable al estudio que efectuamos, concerniente al proceso especial

penal aduanero, precisamente por las similitudes que existen entre

estas jurisdicciones, que parten de las garantías universales y

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fundamentos penales a que hemos hecho referencia en acápites

anteriores. Bajo este entendimiento, se desprenden dos diferencias

básicas entre la figura de la confiscación y el comiso en materia de

aduanas: la primera distinción consiste en que la confiscación implica

la aplicación de una pena sobre una persona cuya culpabilidad ha sido

demostrada en un proceso; y la situación que establece la inclusión del

artículo 33 de la Ley Nº 15 de 22 de mayo de 2007, representa una

sanción a una persona investigada, sin que se haya determinado que

efectivamente incumplió con una norma penal aduanera.

Como segundo contraste entre estas figuras, resalta, que en la

confiscación la reducción del patrimonio que sufre aquel sujeto que ha

sido considerado responsable de la comisión de un ilícito, en nada se

relaciona con los instrumentos empleados o que se hayan generado en

la ejecución del hecho punible, razón por la que hemos leído al Doctor

César Quintero caracterizarla como una medida extrema. En otro

sentido, la medida de comiso en los estadios iniciales del proceso que

plantea el hasta ahora vigente sistema de justicia aduanero, implica un

nexo dentro del proceso entre los bienes comisados, el presunto acto

penal y el supuesto sujeto activo.

Cabe anotar que incluso en la pena de confiscación, a todas

luces arbitraria y por ello proscrita de los sistemas legales modernos,

se garantiza el principio de presunción de inocencia y el derecho a

defensa, en el sentido de que es conceptuada como una sanción

impuesta por la comisión de un ilícito al culminar el proceso respectivo,

razón por la que reiteramos una vez más nuestra posición respecto a la

conculcación del debido proceso, el derecho de defensa y la

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presunción de inocencia por parte del artículo 33 de la Ley Nº 15 de 22

de mayo de 2007. No obstante, por las razones planteadas concluimos

que el artículo 30 de nuestra Carta Magna no es lesionado.

Finalmente, dentro de la acción de inconstitucionalidad se cita y

explica la vulneración del artículo 31 de la Constitución Política, del

modo siguiente:

“Artículo 31. Sólo serán penados los hechos

declarados punibles por ley anterior a su
perpetración y exactamente aplicable al acto
imputado.

La norma suprema transcrita contempla el principio de legalidad.

Según el pretensor, la misma ha sido infringida de manera directa, al

prohibir esta máxima constitucional toda sanción penal sin que haya

sido establecida la conducta que origina su imposición en un momento

anterior; toda vez que en contravención de esta norma, el artículo 33

de la Ley 14 de 22 de mayo de 2007 contempla la aplicación de una

pena sin juicio previo y sin la comprobación de un delito de

contrabando o defraudación aduanera al concluir el proceso.

Antes de exponer nuestras consideraciones, acudimos al

tratadista alemán Claus Roxin, quien a propósito de la prohibición de

retroactividad en materia penal, reconocida también a través del

aforismo nullum crimen, nulla poena sine previa lege praevia,

constituida como una de las cuatro consecuencias tradicionales del

principio de legalidad establecida a modo de prohibición dirigida al

legislador, destaca:
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“Son imaginables diversas clases de retroactividad.

Así, un hecho que no sea punible en el momento
de su comisión puede ser penado
retroactivamente; o respecto de una acción que ya
es legalmente punible, se puede introducir
retroactivamente una clase de pena más grave (p.
ej. prisión en vez de pena de multa) o se puede
agravar la pena dentro de una de la misma clase
(p.ej. subirla de cinco a diez años de prisión). Estas
tres formas de retroactividad son
constitucionalmente inadmisible, pues la
punibilidad (como tal, o en su clase o cuantía) no
estaba declarada y determinada legalmente antes
del hecho. 1 (Lo subrayado es nuestro)

Al respecto, tanto en la presente Vista como en nuestras

opiniones previas, hemos hecho alusión a la lesión del principio de

legalidad por parte del artículo 33 de la Ley 15 de 2007, al considerar

que ocurre al momento en que esta norma tipifica una pena de comiso

sobre los dineros, documentos negociables u otros valores

convertibles en líquido, que no estaba determinada en las normas

sustantivas que regían los delitos aduaneros, lo que por tanto, implica

la aplicación de una norma penal en efecto retroactivo prohibida de

manera expresa por el artículo 31 de nuestra Carta Magna.

En este orden de ideas, la inconstitucionalidad del artículo 46 de

la Constitución Política, el cual contempla la prohibición de

retroactividad, ha sido analizada igualmente en las Vistas emitidas,

pues a través de su contenido el redactor constitucional fijó dos

presupuestos: uno de fondo, que exige que la ley sea de orden público

o de interés social, y uno de forma, el cual requiere que la Ley lo

exprese; de manera que al no haber conjunción de estos elementos en

el artículo 33 de la Ley 33 de la Ley 15 de 22 de mayo de 2007, que

“Dicta medidas para la agilización de la instrucción sumarial en los

1
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I Fundamentos. La Estructura de la
Teoría del Delito. Traducción de la 2ª edición alemana. Thomson Civitas. Reimpresión 2006.
España. Pág. 140 a 141.
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procesos penales ordinarios y en los especiales de responsabilidad

penal de adolescentes, y otras disposiciones” por la cual se adiciona el

artículo 27-A a la Ley 30 de 8 de noviembre de 1984, “Que dicta

medidas sobre el Contrabando y la Defraudación Aduanera y se

adopta otras disposiciones”; hemos concluido que este precepto

infringe el artículo 46 de nuestra Constitución Política.

III. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

En virtud de todo lo expuesto, es nuestra opinión que el artículo

33 de la Ley 15 de 22 de mayo de 2007, que “Dicta medidas para la

agilización de la instrucción sumarial en los procesos penales

ordinarios y en los especiales de responsabilidad penal de

adolescentes, y otras disposiciones” por la cual se adiciona el artículo

27-A a la Ley 30 de 8 de noviembre de 1984, que dicta medidas sobre

el Contrabando y la Defraudación Aduanera y se adopta otras

disposiciones, es inconstitucional, motivo por el que solicitamos al

Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que así sea declarado al

momento de ponderar el fondo de la petición analizada.

Del Honorable Magistrado Presidente,

Ana Matilde Gómez Ruiloba

Procuradora General de la Nación

AMGR/JIB/yv
Exp. No. 864-08