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Comisión 7922- Derechos Reales – Highton-Molina Quiroga – TP 3
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consecuencia se dijo que el plazo se renueva día a día, de manera continua, permanente,
o incesante.
Por ello se rechaza en muchas ocasiones la prosperidad del plazo de caducidad de la
acción de amparo, porque se dice que el comienzo del plazo se renueva a diario,
mientras dure o persista el núcleo del amparo, es decir, la actividad arbitraria o
manifiestamente ilegal del sujeto demandado, a la par que el daño ambiental por
naturaleza difuso, no permite al operador jurídico saber cuándo se da la situación de
amenaza, peligro, riesgo, o lesión, de los derechos y garantías constitucionales en
juego.También se afirma que en los casos de daños continuados, es decir aquellos de
producción sucesiva o ininterrumpida (v.gr.: emanaciones tóxicas diarias), la fecha de
inicio se debería fijar a partir de su verificación total y definitiva (López Herrera, ob.
cit., p. 431; Cossari, ob. Cit., ps. 284/5, quien cita autores y jurisprudencia españoles);
aunque sobre este punto hay posturas diversas.En mi opinión, siguiendo a Llambías, la
acción nace en la fecha de ocurrencia del daño cuya reparación se persigue o bien, como
dije anteriormente, cuando el damnificado conoce o debió conocer actuando con
diligencia el daño sufrido. Por ende, no impide el curso de la prescripción la
circunstancia de que el daño esté en proceso de evolución, dado que aunque el daño no
haya quedado determinado en forma definitiva por la eventualidad de un proceso ya
conocido, ello no es obstáculo para su curso. Si bien la agravación ulterior puede ser
denunciada como hecho nuevo, en un pleito pendiente, para pedir un incremento de la
indemnización, aquella no altera el plazo liberatorio en curso, al no existir una nueva
causa generadora de responsabilidad (Obligaciones, III, p. 434 y jurisprudencia allí
citada).A su vez, hay daños que la doctrina llama "continuados", y otros que constituyen
pluralidad de daños particulares.
También puede darse la hipótesis de un daño que se está gestando y cuya prescripción
comenzó a correr, y que haya otro que todavía no existe (Mosset Iturraspe, Jorge,
Prescripciones independientes para etapas nuevas y no previsibles del perjuicio, LA
LEY, 1988-C, 213).La torre se instaló en 1998.
La demanda se inició el 14 de noviembre de 2001 (fs. 414). A fs. 449 puede verse que
se realizó la audiencia de mediación entre los actores y la demandada Nextel el día 28
de junio de 2001.Manifiestan los actores en su demanda que "a principios de 1999
comenzaron a advertir los problemas en los que habían sido colocados por los
demandados. Su casa comenzaba a rajarse, los techos a filtrar, se les quemaron varios
electrodomésticos. Pensaron hasta ese momento que seguramente los daños se habían
ocasionado por la construcción de la torre (...) El deterioro del inmueble aumentaba, sin
obtener respuesta por parte de los responsables. La magnitud de los daños recién es
advertida en su verdadera dimensión por los actores a fines de 1999" (fs. 403 vta) Más
adelante, en el capítulo dedicado a describir los daños y perjuicios reclamados, entre
otros se mencionan: a) "costo del inmueble" por considerarlo arruinado (U$S 100.000);
b) "gastos efectuados"; aquí solicitan $3.500 por las reparaciones efectuadas al
inmueble;
c) "electrodomésticos quemados"; aquí piden $2.400 por haber tenido que reponer
diversos artefactos (ver fs. 408 vta/9).Pues bien, en mi opinión, en lo que concierne a
los daños al inmueble y a los electrodomésticos, la acción se encuentra prescripta por
haber transcurrido el plazo de dos años desde que los actores tomaron conocimiento de
su existencia "a principios de 1999", y la fecha de promoción de la demanda, y hasta la
de la celebración de la audiencia de mediación el 28 de junio de 2001, que según el
Decreto 91/98 provocaría 20 días corridos de suspensión. Además, el testigo Lohrman,
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vecino de los actores, declaró que "ya desde el momento de la construcción cuando
se hicieron las excavaciones tuvo rajaduras en su casa" (fs. 2256).
Agregó que al poco tiempo de construcción de la torre "comenzaron a desprenderse
objetos" (fs. 2256 vta).Si bien los actores indican "a principios de 1999",
sin indicar la fecha exacta, lo cierto es que la demanda se dedujo en noviembre de 2001,
esto es a fines de ese año y no al principio. No basta con aclarar, como se hace en la
demanda, que "a fines de 1999 recién advirtieron "la magnitud de los daños", pues lo
que importa no es la dimensión de los perjuicios sino haber tomado conocimiento de su
existencia. En efecto, la prescripción se cuenta desde el perjuicio inicial.
No parece ser esto un daño de los denominados "continuados" (pérdida de valor del
inmueble, gastos efectuados, electrodomésticos arruinados), pero aunque lo fuere, se
resolvió con acierto que en caso de daños sucesivos o continuados, los nuevos
perjuicios que se deriven del hecho ilícito producido con anterioridad y que agravaron
los inicialmente ocasionados por aquél, no implican la existencia de una nueva causa
generadora de responsabilidad que dé lugar a una acción susceptible de prescribir a
partir de su aparición (CNCiv, sala K, 7/8/1998, LA LEY, 1999-E, 915, DJ, 1999-3-
436; sala F, 22/8/1967, ED, 21-361; 30/4/1987, LA LEY, 1988-D, 105; sala C,
7/12/1987, LA LEY, 1988-D, 101).Admitido lo anterior, debo examinar ahora lo
vinculado a los daños que según los actores se produjeron en su salud y por los cuales
también formulan reclamos, pues cuando se trata de daños distintos y no previsibles al
momento del hecho que los origina, puede haber prescripciones distintas (CNCiv, sala
F, LA LEY, 1988-C, 211, con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe, antes citado).Los 4
actores demandan el resarcimiento del daño psíquico y moral que dicen haber sufrido,
más una indemnización por daño físico para la coactora Acierno. Respecto de esta
última, manifiestan que la enfermedad que padece, fibromialgia, fue contraída a fines de
1999 y "recién diagnosticada a principios de 2001" (fs. 409). Respecto del daño
psicológico de los restantes coactores, no se indica con precisión cuando se conoció la
manifestación del perjuicio. En cuanto a la mencionada Acierno, se acompaña un
examen médico, del 5 de marzo de 2001, en el que se dice que la actora manifestó
"padecer desde hace un año" diversos síntomas que allí se describen (ver
documentación obrante en el sobre N° B-144, 369.931, que corre agregado). En cuanto
a los demás, se acompañan psicodiagnósticos que no indican la posible fecha de
comienzo de las dolencias. Teniendo en cuenta que la prescripción no puede ser
declarada de oficio por el juez, el demandado que oponga esta excepción carga con la
prueba de los hechos en los que se funde. Más aún, en caso de duda corresponde estar
por la subsistencia de la acción.Se resolvió que si el accionante afirma que la
prescripción no se ha cumplido porque el conocimiento del vicio fue posterior y no
llegó a completarse el plazo legal, la prueba de la fecha de conocimiento tendrá que ser
aportada por quien ha opuesto la prescripción. Se trata de una negativa a la procedencia
de la prescripción que él opuso y procesalmente carga con la prueba de su excepción
(SCBA, 11/7/1995, Alonso de Sella, Patricia v. Delepiane, Angel, JA 1996-II, síntesis).
En estas condiciones, al no contar con otros elementos, considero que no puede
prosperar la excepción de prescripción respecto de los invocados daños a la salud y el
correlativo daño moral. En suma, pues, propongo que se modifique la sentencia apelada
y hacer lugar parcialmente a la excepción de prescripción en lo que atañe a los daños
vinculados con el inmueble en el que habitan los actores, y que se la rechace en lo que
concierne a los restantes reclamos indemnizatorios. Las costas de la excepción, teniendo
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-también vecino- manifestó que la torre provocaba ruidos molestos, lo que se acentuaba
los días de tormenta (fs. 2258 vta). La testigo Delia Fagalde, también vecina del lugar,
dijo que la antena "molesta a todos los vecinos, incluso a mí también porque mi casa es
de chapa y vibra, y caen todos los animales muertos en mi patio y el día que hay
tormenta no se puede dormir y la televisión ..."(fs. 2260). El testigo García, ingeniero
electromecánico, empleado del INTI, dejó entrever que en los días de tormenta la
descarga podía extenderse a los inmuebles vecinos (fs. 2276 vta). Agregó que al hacer
la medición en la casa de los actores encontró "si bien son muy bajos, valores de
radiación fuera de la normativa" (fs. 2278). La testigo Hernando, también vecina,
manifestó que no podía ver televisión, que había ruidos y vibraciones, y que esto
empeoraba los días de tormenta, que se siente "como si pasara un tren" (fs.2289
vta/90).El perito ingeniero Conde destacó los problemas que podrían suscitarse en el
inmueble vecino en los días de tormenta (ver fs. 2641 y ss). Se incrementaron las
posibilidades de sufrir descargas eléctricas (ver especialmente fs. 2774). Señaló también
que el alambre de púa colocado sobre la pared divisoria "potencia gravemente el campo
electromagnético generado por la construcción de hierro que sostiene las antenas, el
shelter, y su cableado y las mismas" (fs. 2647).Pues bien, como señalé anteriormente,la
antena estuvo unos años situada en el inmueble vecino al de los actores, sin
autorización, y generó molestias que exceden la normal tolerancia. Los recaudos
exigidos por el art. 2618 del Cód Civil se encuentran acreditados.
Admitido lo anterior, resta aún considerar si la actividad ilícita de la demandada le
causó a los actores un daño resarcible (no todos los perjuicios lo son) que guarde
relación causal adecuada con dicha actividad, y que haya sido objeto de reclamo en el
escrito de demanda. Cabe advertir que, aún en los casos de responsabilidad objetiva, le
incumbe a la víctima probar el daño cierto y la relación causal con la conducta o con la
cosa, sin perjuicio de que en algunos supuestos también juegan presunciones.
III. Los dañosA) Stella AciernoEsta actora fue examinada por la perito médica
reumatóloga. Esta realizó un extenso informe sobre algunas dolencias relatadas por
aquella. Para no extenderme, señalo que entre sus conclusiones manifestó que excluía el
diagnóstico de fibromialgia invocado por aquella (fs. 2727). Agregó que podría padecer
otras enfermedades que enumera, pero que no podía asegurar, por no ser su
especialidad, en cuanto al estrés relatado, que "la torre se la causa del estrés o de la
destrucción de su vida familiar. Considero que esta situación deberá ser evaluada por un
médico psiquiatra". Sí detectó un "síndrome doloso crónico musculoesquelético de
etiología desconocida" (fs. 2728), pero que no podía afirmar que tal dolencia tuviera
relación con la radiación no ionizante de la torre (fs. 2728 vta). Descartó la existencia de
signos de discapacidad desde el punto de vista reumatológico (fs. 2729). Por ende, no se
ha acreditado un daño físico, tal como lo resolviera la a quo en su fallo. A fs. 3016/33
obra el informe del perito médico León Benasayag, especialista en neurología. Explica
el experto que los actores estuvieron expuestos durante 7 años a radiaciones no
ionizantes y que ello generó un grado de estrés psicológico, para lo cual se apoyó
también en el informe de la perito psicóloga. Destacó, con respecto a todos los
miembros de la familia, que existía el temor de que "la antena pueda interferir en la
instalación eléctrica, recibir un rayo, caerse, etc.. Además de la perturbación del ruido
que la misma produce. Todos dicen levantarse cansados por la mañana debido al mal
dormir". Citando un trabajo de un estudioso extranjero, señaló que las radiaciones
electromagnéticas producen "reducción de la melatonina" (fs. 3025).En cuanto al
posible daño neurológico de esta actora, señaló que "tan solo se detecta disminución de
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ocasionado otra cosa que no sea "estrés".De lo que no dudo es de la existencia, en este
caso, de daño moral, generado por las molestias intolerables que causó una torre que no
debió estar allí. Las roturas en el inmueble, la desagradable impresión, la preocupación,
los ruidos, la presencia de aves muertas, sin duda perturbaron el ánimo, la tranquilidad,
el espíritu de los vecinos inmediatos; la situación debió provocar angustia.En lo que
hace al monto, la juez de primera instancia le otorgó a la actora la suma de $90.000. En
mi opinión, recordando también que se repite en todos los fallos la dificultad existente
para medir el daño moral, considero que la suma es elevada y propongo que se la
reduzca a la cantidad de $50.000.B) Hugo BotteroEn cuanto al cáncer de riñón del Sr
Bottero, denunciado como hecho nuevo a fs. 1287 y siguientes, el perito médico experto
en neurología manifestó que el padecimiento no era de origen hereditario, "lo que deja
abierta la puerta a la hipótesis de la eventual incidencia de las radiaciones no ionizantes
recibidas en forma crónica", lo que admitió que era un tema controvertido (fs.
3025).Señalé anteriormente, que el daño resarcible debe ser cierto y no hipotético.
Tampoco los restantes peritos ingenieros manifestaron que existiesen comprobaciones
acerca de la relación entre el cáncer y las radiaciones no ionizantes que, como dije, no
superaron en este caso los valores permitidos.Por lo tanto, debo formular aquí las
mismas manifestaciones que vertí respecto de la coactora Acierno de Bottero, y sólo
admitir el resarcimiento del daño moral, englobando las consecuencias de orden
psicológico.También estimo elevada la indemnización de $90.000, y propongo que se la
reduzca a la suma de $50.000.C) Luciana y Federico BotteroPara no incurrir en
reiteraciones, me remito a lo ya expuesto y propongo que se reduzca las cantidades que
le corresponde a cada uno de ellos a las sumas de $20.000, respectivamente.
IV. Indemnización por uso de medianera y por demora en el retiro de la antena Estos
reclamos introducidos a fs. 3.579 y vta no fueron formulados en el escrito de demanda
ni planteados a la decisión del juez de primera instancia, por lo que resulta inadmisible.
Además, se formulan comparaciones con lo que abonó Nextel de alquiler y con otras
concreciones económicas que no se ajustan a lo que dispone el Código Civil para el
resarcimiento de los daños. De la lectura del memorial me ha quedado la sensación de
que se formulan muchos reclamos que entrarían en el concepto de daños punitivos, lo
que -como se sabe- se reconoce en otros sistemas pero no en el nuestro..
V. Intereses. La juez de primera instancia estableció que los intereses corran desde la
promoción de la demanda, lo que suscita agravios de los actores.
Entiendo que les asiste razón, ya que no se requiere la constitución en mora cuando se
trata de una obligación extracontractual derivada de un hecho ilícito. Deben correr
desde el día del hecho que, al no tener precisiones, establezco en junio de 1998.VI.
MultaLos actores reclaman la imposición de una multa por inconducta procesal, ya que
la entienden configurada por la extensión de este expediente, y la cantidad de planteos
realizados, la de informes requeridos, así como la demora en el retiro de la
torre.Entiendo que este reclamo no puede ser acogido. Si bien es cierto que el presente
litigio es harto voluminoso (tenemos más de 4000 fojas), lo cierto es que también los
actores produjeron una intensa actividad probatoria, ampliaron su demanda, y que la
cuestión es novedosa.Por lo demás, se debe ser muy restrictivo en este aspecto, ya que
está en juego la garantía constitucional de defensa en juicio que, en principio, no debe
ser limitada a los litigantes. Asimismo, se han sumado al pleito diversas aseguradoras
que formularon sus propios cuestionamientos, cada una defendiendo intereses distintos,
y muchas veces contrapuestos.VII. Situación de las citadas en garantíaA) La
MeridionalSostiene esta empresa que aseguró a la demandada Nextel entre el 5 de
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febrero de 2000 y el 1 de abril de 2001. Esto está corroborado por el peritaje contable y
la póliza obrante a fs. 2321/52. Al ser así, entiende que no debe alcanzarle la
condena.La responsabilidad de la citación en garantía no se extiende más allá de los
límites temporales del seguro (art. 109, ley 17.418; Sup. Corte Bs. As., 21/12/1993,
Moreno, Guillermo Jesús v. Papeltex Argentina SA. s/ Enfermedad accidente).
Mediante la citación que contempla el art. 118 ley 17418, el asegurador es llamado a
juicio para que cumpla la prestación debida a su único acreedor; ello es, mantener
indemne a su asegurado (art. 109, ley cit.) sin constituirse en deudor del acreedor de su
acreedor. De tal modo, quien responde a la citación en garantía sólo puede oponer a la
misma las defensas que hacen a su legitimación pasiva, es decir, aquéllas anteriores al
siniestro y resultantes del contrato de seguro, que demuestren que en el momento del
siniestro no existía cobertura o, en su caso, la limitación que ésta tenía (Sup. Corte Bs.
As., 19/9/1992, Novoa, Abel v. José Moscuzza y Cía.,JA 1994-III, síntesis; Dell'
Arciprete, Emilio v. Collado, Lorenzo, JA 1994-III, síntesis).En el caso, teniendo en
cuenta que la torre se construyó en 1998, y que los daños reclamados vinculados a su
instalación, especialmente aquellos que se admiten en este voto, fueron advertidos o
conocidos por los actores a principios de 2001, y que probablemente se venían gestando
con anterioridad, entiendo que existía la cobertura al momento en que los daños se
fueron produciendo. Además, como también hizo la a quo, la solución de este punto
debe ser coherente con lo que se resuelva sobre la prescripción. Debo también recordar
que el daño moral que se reconoce en este voto abarca, sin duda, el período en el que la
cobertura estuvo a cargo de La Meridional.En segundo lugar, manifiesta que hay una
cláusula expresa en la póliza según la cual no están cubiertas las "responsabilidades
resultantes de construcciones realizadas por o en nombre del asegurado". Cita el punto
13.10 de "Exclusiones Generales aplicables a todas las secciones de la póliza", de la
cláusula 20 (ver fs. 3626 vta).Pues bien, como sostiene la otra aseguradora al responder
el traslado, de la lectura de la extensa póliza obrante a fs. 2321 y siguientes no surge la
cláusula que se invoca. Por ende, el planteo no puede ser atendido. Las limitaciones son
de interpretación restrictiva y deben ser acreditadas por quien las invoque. Además, hay
que recordar que el art. 22 de la ley 25.675 impone un seguro obligatorio para este tipo
de situaciones. A mayor abundamiento, el daño cuyo resarcimiento aquí se admite no
deriva estrictamente de una "mala construcción", sino de molestias intolerables
causadas por la instalación de la torre y sus antenas, que no es exactamente lo
mismo.Finalmente, plantea La Meridional que sólo debe responder por el 14,2% del
monto de condena, ya que -dice- el daño se produjo durante 98 meses, mientras que la
cobertura se extendió por 14 meses. No comparto esta postura. Al expedirme sobre la
excepción de prescripción no adherí a la teoría de los llamados daños continuados, sino
que interpreté que la prescripción corría desde que el daño se produce, o bien desde que
la víctima toma conocimiento de su existencia actuando con diligencia, ello sin
perjuicio de que -por hipótesis- el daño se agrave durante la tramitación del juicio y se
planteen hechos nuevos.Al ser así, de aceptarse esta petición se llegaría al absurdo de
que entre la producción del daño, su conocimiento, y la promoción de la demanda, hubo
dos aseguradoras, pero que entre las dos no cubrirían la totalidad de los daños. La
existencia de dos compañías de seguros colocaría en peor posición a la víctima, lo que
es inadmisible. No obstante, corresponde aclarar el grado o porcentaje a cargo de cada
una de las compañías, lo que no encuentro discriminado en el fallo apelado. ACE
Seguros SA formuló un pedido de aclaratoria (fs. 3540) que no fue admitido (fs.
3550).Cuando más de una persona provoca inmisiones en un inmueble vecino, y son
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legitimados pasivos de la acción, si bien hay matices, parte de la doctrina sostiene que
no hay solidaridad entre ellos; máxime ante la falta de un texto expreso (Borda,
Derechos Reales, I, p. 413; Andorno, Relaciones de vecindad, en "Rev. Derecho de
daños", 2005-2-38; Saux, La inmisión como avance o penetración de in inmueble en
otro..., en "Rev. Derecho de daños", 2005-2-188). Si no hay solidaridad para los
distintos autores del hecho, ya se trate de actuación conjunta o acumulativa, tampoco
pueden estar en esa situación las citadas en garantía.
Asimismo, se resolvió que frente al asegurado, los coaseguradores no tienen una
obligación solidaria para el pago de la indemnización (CNCiv. y Com. Fed., sala 1ª,
30/3/1990, Ministerio de Economía /Sec. de Int. Marít. v. Prudencia Cía. Arg. de
Seguros Grales. S.A., JA 1993 - II, síntesis; ver asimismo CNCom., sala A, 16/9/2003,
Comisión Nacional de Energía Atómica c/El Cabildo Cía. de Seguros S.A.). Tampoco
existe solidaridad entre el asegurador y asegurado en el seguro de responsabilidad civil,
puesto que no se trata de una sola obligación a cargo de dos deudores (art. 691 CC.) -el
causante del daño y su aseguradora-, sino de dos obligaciones distintas nacidas de
fuentes diversas; y además, por un lado estaría el hecho ilícito generador de
responsabilidad y la obligación consiguiente de resarcir el daño por él irrogado a la
víctima (arts. 1109 y 1113 CC.) impuesta en la sentencia condenatoria, y por el otro el
contrato de seguro celebrado entre la demandada -causante del daño y responsable- y la
entidad aseguradora, en cuya virtud ésta se obliga a mantener indemne al asegurado
(Halperín, I., Seguros, p. 471, 1972).También tengo que valorar que en el caso no es
posible identificar con certeza la influencia causal de uno u otro período de tiempo en la
producción del daño, que en el caso se muestra como global e indivisible. No puedo
individualizar qué cuota de daño se produjo en cada período. En estas condiciones,
propongo que se aplique el reiterado criterio jurisprudencial que, en casos similares, se
inclina por dividir la condena en igual proporción. Propongo, pues, que el monto por el
cual progresa la demanda en contra de Nextel sea cubierto en un 50% por cada una de
las compañías de seguro citadas en garantía a este litigio.El art. 118 de la ley 17.418
establece que la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida del seguro, y creo que mi propuesta se adecua al
espíritu de dicha norma. Agrego que, por sus características (demanda de daños y
perjuicios estrictamente con un único responsable), no es aplicable lo dispuesto por el
art. 31 de la ley 25.675.B) ACEPor último, al expresar agravios, también ACE Seguros
SA formula algunos planteos similares a los de La Meridional (ver fs. 3589vta/90), que
entiendo que encuentran adecuada respuesta en lo expuesto precedentemente.Por todo
lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada con el siguiente alcance: a)
hacer lugar parcialmente a la defensa de prescripción, en lo que concierne a los daños al
inmueble, con costas en un 70% a la demandada; b) dejar sin efecto la indemnización
reconocida en primera instancia en concepto de pérdida de valor venal del inmueble,
reparaciones, y daños sufridos por diversos electrodomésticos; c) reducir los montos
indemnizatorios fijados en concepto de daño moral a las sumas de $50.000 para Hugo
Bottero, $50.000 para Stella Acierno de Bottero; $20.000 para Luciana Bottero y de
$20.000 para Federico Bottero; d) disponer que los intereses corran desde junio de
1998; e) disponer que cada citada en garantía debe cubrir el 50% del monto de condena;
y confirmarla en todo lo demás que decide y que fue objeto de agravios. Las costas de
esta instancia se imponen a la demandada vencida y a las citadas en garantía.El doctor
Mayo y el doctor Giardulli por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren
al voto que antecede. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo
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