CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA

EXPEDIENTE : 2009-405
DEMANDANTE : MARIA DEL ROSARIO TASAYCO JAUREGUI
DEMANDADO : CESAR ROLANDO ALGUIAR CAFFERATA
MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL DE SEP. DE HECHO
PROCEDENCIA : SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO DE
FAMILIA
JUEZ : DR. LUIS IGNACIO MENDOZA SALVATIERRA

RESOLUCION N° 21.-
Chincha, Catorce de Marzo
Del año dos mil once.-

VISTOS: Observándose la formalidad prevista

por el artículo ciento treinta y uno del Texto Único de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, e interviniendo como Ponente la señora
Juez Superior Nancy Leng de Wong, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: RESOLUCION OBJETO DE GRADO:

Que, es materia de consulta la Sentencia contenida en la
Resolución número dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos
mil diez, que corre inserta de fojas ciento treinta y nueve y
siguientes, que Falla declarando Fundada la demanda de fojas
diecisiete a veintitrés subsanada por recurso de fojas veintiséis a
veintiocho, interpuesta por doña María del Rosario Tasayco Jáuregui
en contra de don Cesar Rolando Alguiar Cafferata y el
Representante del Ministerio Público sobre divorcio absoluto por la
causal de Separación de hecho de los cónyuges por un período
ininterrumpido de cuatro años, por existir hijos menores de edad;
en consecuencia, declara: Primero.- La disolución del vínculo
matrimonial contraído por los referidos cónyuges ante el Registro
del Estado Civil de la Municipalidad Distrital de Grocio Prado,
Provincia de Chincha, Departamento de Ica, con fecha diecinueve
de enero del años dos mil uno y a cuyos efectos deberá de cursarse
oficio a la Municipalidad Distrital indicada para la anotación a que
haya lugar, y los partes pertinentes al Registro Personal de los
Registros Públicos de esta ciudad y por fenecido el Régimen de
Sociedad de Gananciales; con lo demás que contiene y es materia
de consulta.

1
SEGUNDO: SOBRE LA CONSULTA:
2.1.- La consulta constituye un trámite obligatorio en el supuesto
de no haber apelación. Procede solamente en determinados casos
previstos por Ley. El fundamento de la consulta consiste en impedir
un error judicial por la existencia de una instancia única, es decir,
que a través de la consulta es posible contar con la pluralidad de
instancias como principio y derecho de la función jurisdiccional.1
2.2.- Es igualmente aquel mecanismo legal destinado a la revisión
de oficio de determinadas resoluciones judiciales y, tiene por fin
aprobar o desaprobar el contenido de ellas, previniendo que se
cometan malas prácticas legales, erróneas interpretaciones
jurídicas o irregularidades.
2.3.- Siguiendo lo expuesto, la Casación Nro 230-1996 – La
Libertad, señala “la consulta (...) está específicamente prevista en
la ley y se aplica en aquellos casos en los que esté de por medio el
orden público o las buenas costumbres, así como la propia eficacia
del sistema jurídico en los casos en que el Juzgador ejerce las
funciones de contralor de la constitucionalidad de las leyes. (…)
Que, por tal razón, la consulta es de uso restrictivo, obligatorio y se
promueve de oficio”.2

TERCERO: ANTECEDENTES:
3.1.- Doña María del Rosario Tasayco Jauregui interpone demanda
de divorcio por la causal de separación de hecho por mas de cuatro
años consecutivos, dirigiéndola contra su cónyuge don Cesar
Rolando Alguiar Cafferata, a fin de que se ordene la disolución del
vínculo matrimonial contraído con el demandado de fecha
diecinueve de enero del año dos mil uno, ante la Municipalidad
Distrital de Grocio Prado, habiendo procreado dos hijos: Horacio
Cristóbal Andrés y Alcira del Rosario Christine Alguiar Tasayco, de
ocho y cinco años respectivamente.
3.2.- Admitida la demanda, luego de haberse subsanado a fojas
veintidós, la Representante del Ministerio público absuelve a fojas
veintisiete, debiéndose merituar en su oportunidad las pruebas
aportadas.
3.3.- Mediante resolución número siete de fecha veintiuno de
diciembre de dos mil nueve, de fojas sesenta, se decreta la
REBELDIA del demandado.
3.4.- Por resolución número ocho de fecha veintiuno de enero de
dos mil diez, se declara saneado el proceso para posteriormente
disponerse se pongan los autos en Despacho para su resolución
final.

CUARTO: DEL DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE

HECHO:

1
(Alberto Hinostroza Mingués, “Código Procesal Civil”, Lima, Editorial San
Marcos, Edición 2000, Pág. 292).
2
Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 12 de mayo de 1996, pág. 1008).

2
4.1.- El inciso doce del artículo trescientos treinta y tres del Código
Civil, señala que es causal de divorcio la separación de hecho de
los cónyuges durante un período ininterrumpido de cuatro años si
los cónyuges tuvieran hijos menores de edad.
4.2.- La separación de hecho es una causal que ha sido introducida
a nuestro Código Civil, mediante Ley Nº 27495 y, viene a ser el
estado en el que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa
decisión judicial definitiva, deciden quebrar el deber de
cohabitación, ello por voluntad expresa o tácita de uno de los
cónyuges. Para que esta causal tenga lugar, debe ser constatada
fehacientemente, de tal manera que pueda demostrar que los
cónyuges decidieron separarse el uno del otro, dejando de lado el
deber de hacer vida en común.
4.3.- Para invocar la separación de hecho como causal de
divorcio debe reunir tres elementos ineludibles:
4.3.1.-El elemento objetivo o material, que consiste en la
evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin
solución de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con el
alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal;
4.3.2.- El elemento subjetivo o psíquico, que es la falta
de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos
cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en
común por mas que algún deber se cumpla; ello supone que la
separación de hecho debe haberse producido por razones que no
constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza
mayor, esto es sin que una necesidad jurídica lo imponga; y,
4.3.3.- El elemento temporal, el transcurso ininterrumpido
de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y,
de cuatro años, si los tienen. 3
4.4.- Debe tenerse presente que corresponde a la parte accionante
la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podrá acudir a
cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal, que
permita crear convicción sobre el apartamiento del domicilio
conyugal, sin importar si es o no el cónyuge que se retiró en forma
voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser invocada por
cualquiera de ellos. Así por ejemplo (…) los actuados judiciales o
extrajudiciales en los que los cónyuges admiten la situación de vivir
separados de hecho desde cierta fecha…. Esta probanza resulta
relevante, además, para precisar la fecha probable de inicio de la
separación de hecho…”4.

QUINTO: ANALISIS DE LA SENTENCIA CONSULTADA:

5.1.- Conforme se acredita con el Acta de Matrimonio de fojas tres,
doña María del Rosario Tasayco Jáuregui y Cesar Rolando Alguiar
Cafferata tienen vínculo matrimonial, la misma que se realizara

3
(Alex F. Placido V. Divorcio. Gaceta Jurídica. Lima. 2002. Página 105).
4
(Ob. Cit. Pág. 108).

3
ante la Municipalidad Distrital de Grocio Prado de esta Provincia de
Chincha, el diecinueve de enero de dos mil uno. En su unión
procrearon a Horacio Cristóbal Andrés y Alcira del Rosario Christine
Alguiar Tasayco de ocho y cinco años respectivamente,
advirtiéndose que ambos son menores de edad.
5.2.- En cuanto al elemento objetivo o material, se da en el
alejamiento físico del actor del Hogar conyugal, con fecha veintitrés
de febrero de dos mil cuatro, constatado con la denuncia policial
obrante a fojas seis, además con el Proceso de Alimentos recaído
en el expediente N° 2004-615, tramitado en el Primer Juzgado de
Paz Letrado de esta ciudad.
5.3.- El deber de cohabitación consiste en la convivencia física
entre marido y mujer en el domicilio conyugal. En el derecho
comparado positivo se le denomina también como el deber de vivir
juntos; sin embargo en el caso de análisis se tiene que existe
incumplimiento del deber de cohabitación más aun cuando se fijara
el domicilio conyugal, e importa el convivir bajo el mismo techo
para que pueda persistir el vínculo matrimonial.
5.4.- En cuanto al elemento temporal, el transcurso ininterrumpido
de los cuatro años previsto en la ley, ha sobrepasado, desde la
fecha en que el emplazado se retiro del hogar (veintitrés de febrero
de dos mil cuatro) a la fecha de interposición de la presente
demanda (cuatro de setiembre del dos mil nueve), considerando
que los hijos son menores de edad.
5.6.- En cuanto a la pensión de alimentos fijada en el Expediente
N° 2004-615 del Primer Juzgado de Paz Letrado de Chincha, esta
deberá continuar, tal como lo ha señalado el A quo.
5.7.- Respecto a la Patria Potestad, conforme lo prescriben los
artículos 340º y 420º del Código Civil “En caso de separación de
cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la
Patria Potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían
los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio”; actualmente la accionante María del Rosario Tasayco
Jáuregui se encuentra ejerciendo la tutela de los menores, quienes
se encuentran bajo su cuidado y protección, por lo que deberá
quedar suspendida la patria potestad respecto al padre, ello al
margen que ambos padres están en la obligación de velar por el
desarrollo integral de sus hijos.
5.8.- Por lo que resulta necesario fijarse un régimen de visitas a
favor del emplazado en su calidad de padre de los menores. Por
tanto velando por el Interés Superior del Niño y estando ante el
objetivo que persigue todo régimen de visitas de estrechar las
relaciones familiares y proteger los legítimos afectos que derivan
de ese orden de relaciones, que se confirma en este extremo la
sentencia consultada, y se fija como régimen de visitas los días
sábados y domingos desde las nueve de la mañana a las doce del
día en el domicilio de la demandante, sin externación.
5.9.- Resulta pertinente establecer el alcance de la indemnización
como efecto reparador de las lesiones que se le hubiera podido
causar al cónyuge que resulte perjudicado, y que abarca tanto el

4
daño moral que sería nada menos que la aflicción a sus
sentimientos como el dolor, la pena ocasionado por el alejamiento
definitivo de su cónyuge y el daño a la persona cuando se lesiona a
la persona en sí misma en su integridad psicofísica o en su
proyecto de vida, como por ejemplo entre otras, la frustración de
un proyecto personal de vida matrimonial normal 5. En la sentencia
consultada, se ha fijado una indemnización por daños y perjuicios a
favor de la accionante en la cantidad de dos mil nuevos soles, al
advertirse que fue el emplazado quien se retiro voluntariamente
del hogar conyugal, quien ha tenido que iniciarle el Proceso de
Alimentos (Expediente N° 2004-615) con el fin que cumpla con sus
obligaciones para con sus menores hijos.
5.10.- Consecuentemente, al acreditarse el quebrantamiento de la
relación matrimonial permanente y definitiva entre ambos, hecho
que amerita que la pretensión de la actora respecto al divorcio por
la causal de separación de hecho debe ser estimada, por lo que
cabe aprobar la sentencia consultada.

POR ESTAS CONSIDERACIONES:

APROBARON: la Sentencia consultada contenida en la Resolución

número dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil diez,
que corre inserta de fojas ciento treinta y nueve y siguientes, que
Falla declarando Fundada la demanda de fojas diecisiete a
veintitrés subsanada por recurso de fojas veintiséis a veintiocho,
interpuesta por doña María del Rosario Tasayco Jáuregui en contra
de don Cesar Rolando Alguiar Cafferata y el Representante del
Ministerio Público sobre divorcio absoluto por la causal de
Separación de hecho de los cónyuges por un período
ininterrumpido de cuatro años, por existir hijos menores de edad;
en consecuencia, declara: Primero.- La disolución del vínculo
matrimonial contraído por los referidos cónyuges ante el Registro
del Estado Civil de la Municipalidad Distrital de Grocio Prado,
Provincia de Chincha, Departamento de Ica, con fecha diecinueve
de enero del años dos mil uno y a cuyos efectos deberá de cursarse
oficio a la Municipalidad Distrital indicada para la anotación a que
haya lugar, y los partes pertinentes al Registro Personal de los
Registros Públicos de esta ciudad y por fenecido el Régimen de
Sociedad de Gananciales; Segundo.- Ordeno que la pensión
alimenticia fijada en el Expediente N° 615-2004 a favor de la
demandante y de sus menores hijos continúe. Tercero.- El
reconocimiento de la tenencia y patria potestad de los dos menores
a favor de la demandante en su calidad de madre biológica,
quedando suspendido el ejercicio de la patria potestad por parte
del demandado; fijándose un régimen de visitas a favor del
accionado Cesar Rolando Alguiar Cafferata, los días sábados y
domingos desde las nueve de la mañana a las doce del día en el

5
Cas. Nº 2290-2007-ICA-19/05/2008

5
domicilio de la demandante; sin externación; Cuarto.- Fijo una
indemnización por daño moral a favor de la demandante y que
debe abonar el demandado en la suma de dos mil nuevos soles
ejecutoriada que sea la presente resolución; Quinto.- La perdida
de los derechos hereditarios por el demandado por ser el culpable
del divorcio; Sexto.- Ordeno el pago de costas y costos de
conformidad con lo establecido en el artículo 412 del Código
Procesal Civil; con lo demás que contiene la resolución consultada;
y lo devolvieron.-

S.S.
MEZA MAURICIO.-
ZARATE ZUÑIGA.-
LENG DE WONG.-