SANTOS, Roseniura.

"A Expressão do Poder Empregatício na

Fase de Seleção de Pessoal no Setor Privado: Parâmetros
Jurídicos e Recomendações Práticas". In Revista Justiça do
Trabalho. HS Editora. Nº 270. Junho de 2006 - Páginas 78-85.

SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO: 2

2. O PODER EMPREGATÍCIO E A SUA EXPRESSÃO NA FASE DE SELEÇÃO DE

PESSOAL. 2

3. VETORES JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS ESTRUTURAIS DO PODER

EMPREGATÍCIO. 4

3.1 – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 5

3.3 – O VALOR SOCIAL DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA. 5

3.3 - A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 5

3.4 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 7

4. OS PARÂMETROS JURÍDICOS DO EXERCÍCIO DO PODER EMPREGATÍCIO NA

FASE DE SELEÇÃO DE PESSOAL. 9

4.1 – AS DISPOSIÇÕES LEGAIS PERTINENTES. 9

4.2 – OS PARÂMETROS PARA O EXERCÍCIO DOPODER EMPREGATÍCIO NO PROCESSO SELETIVO

DE PESSOAL. 10

5. CONCLUSÕES: 12

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 13
 2 de5

A Expressão do Poder Empregatício na Fase de Seleção de

Pessoal no Setor Privado: Parâmetros Jurídicos e
Recomendações Práticas

1. Introdução:

O presente estudo tem por objetivo examinar o exercício do poder diretivo e

seus limites jurídicos na fase de seleção de pessoal pelas empresas privadas.

A questão a ser enfrentada é saber quais os parâmetros para o ato de admitir

empregados uma vez que para o empregador público da Administração Direta e Indireta
os limites estão expressamente consignados na Magna Carta.

2. O poder empregatício e a sua expressão na fase de seleção de pessoal.

O poder empregatício ou poder intra-empresarial é um dos efeitos próprios do

contrato de trabalho conferido pela ordem jurídica aos entes que venham a manter relação
jurídica caracterizada como de emprego.

Doutrinariamente muitas são as definições, mas que em essencial não destoam

entre si, divergindo quanto à natureza jurídica e limites do exercício pelo empregador.

Como dimensões do poder empregatício, têm-se indicado os poder diretivo,

regulamentar, fiscalizatório e disciplinar que são examinados freqüentemente no
contexto da relação de emprego já caracterizada e em pleno desenvolvimento.

No entanto deve-se atentar para o fato de o poder do empregador se expressa,

em concreto, já na fase de seleção dos trabalhadores para contratação. Aqui, o poder
consiste na prerrogativa de admitir ou não os candidatos às vagas ofertadas. Tal assertiva
tem assento na CLT que, no art. 2º, caput, dispõe “considera-se empregador a empresa,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria
e dirige a prestação pessoal de serviço”1 (sublinhamos).

Deste modo o ato de admitir consiste em faculdade de selecionar e contratar.

Nesta fase o empregador se põe num estado fático - jurídico superior e o trabalhador, em
regra, encontra-se em estado de sujeição desde então premido pela necessidade de obter
um trabalho..

1
Godinho, Mauricio. Op cit, p. 629

2
 3 de5

No caso da administração pública a Constituição Federal (CF) preceitua a

observância do concurso pautado em critérios objetivos e com livre acesso a qualquer
cidadão:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia

em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;

Os preceitos transcritos fixam como condição essencial de validade da

investidura em empregos públicos, o concurso público aberto a todos que atendam aos
requisitos definidos em lei. Estabelece-se assim um processo de seleção de pessoal
pautado nos princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade,
bem como caracterizado pela natureza objetiva da seleção.

A indagação que se apresenta é se o empregador do setor privado pode livre e

ilimitadamente admitir. A resposta afigura-se negativa pelas razões a seguir expendidas.

3. Vetores jurídico-constitucionais estruturais do poder empregatício.

De início, é fundamental por em relevo as coordenadas jurídicas que

sustentam e orientam o exercício do poder empregatício.

A concepção do Estado de Direito, na expressão de Carré de Malberg:

É um estado que, em suas relações com seus cidadãos, e para garantia de seu
status individual, se submete ele próprio a um regime de direito, e isto
enquanto ele encadeia sua ação nesses cidadãos através de regras, algumas das
quais determinam os direitos reservados a estes, e as outras estabelecem,
adiantadamente as vias e meios para realizar os objetivos do Estado. 2

O Estado de Direito é, pois um Estado Constitucional e esta dimensão que

deve ser considerada fundamentalmente na interpretação e operação da ordem jurídica.

Oportuna e, até mesmo imprescindível, por em foco dois caracteres dos

princípios especialmente os constitucionais que, segundo Canotilho, são:

2
Apud.

3
 4 de5

a)Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção

relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção
relativamente reduzida.

(...) omissis.

c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios

são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico
devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios
constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex:
princípio do Estado de Direito).

Apreender as noções expostas a seguir é indispensável à exata compreensão

da natureza e alcance do poder empregatício.

3.1 – A Dignidade da Pessoa Humana.

O Estado brasileiro tem seu modo de ser desenhado, basicamente, pelo título
primeiro da Constituição atual denominado PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS que
estabeleceu como fundamento seu a dignidade da pessoa humana.No título mencionado,
estão dispostos os princípios mais estimados pela Carta Constitucional.

Assim o principio da dignidade da pessoa humana sustenta a ordem

constitucional é vetor geral que imprime ao sistema um compromisso com o respeito aos
direitos inerentes à pessoa humana em todas as suas dimensões.

3.3 – O Valor social do trabalho e da livre iniciativa.

O valor social do trabalho e da livre iniciativa foi também eleito fundamento

do Estado brasileiro. E, sinteticamente, definimos o valor social do trabalho e da livre
iniciativa como merecimento inerente ao trabalho humano em virtude de ser essa a
condição indispensável à subsistência do homem e ao seu desenvolvimento e do país.

A ordem econômica constitucional está fundada na valorização do trabalho

humano e da livre iniciativa e não poderia ser diferente uma vez que a própria República
Federativa Brasileira tem o valor social como seu fundamento.

3.3 - A função social da propriedade.

Em outro estudo nosso, observamos que:

4
 5 de5

Qualquer propriedade (ou capital) sem o trabalho humano é infrutífera. Por

si só, não é capaz de gerar riqueza para a nação. Estimando de tal maneira o
trabalho humano, nossa Constituição não se conteve em apenas garantir um
valor econômico justo (salário mínimo ex vi do art.7, IV3 da CF) e
estabeleceu como condição fundamental o valor social.

Por outro lado o direito à propriedade privada é garantia individual disposta

pelo o art. 5º, XXII da CF, mas não está limitada somente pelo interesse
particular. O exercício do direito de propriedade deve ser útil à vida social.
É o preceitua o inciso XXIII, do art. 5º já aqui referido. Assim dispõe a
CF/88:

Art. 5º (...)

“XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social “

A propriedade sem o trabalho humano é estéril. Numa estrutura estatal

capitalista, naturalmente, as relações entre capital e trabalho são essenciais
Inúmeros dispositivos constitucionais revelam quanto essas relações são
fundamentais à sobrevivência do sistema constitucional.’4

Nossa Carta Constitucional garante o direito a propriedade condicionando-a

ao desempenho de sua função social.

Este principio constitucional tem contornos expressamente desenhados pela

Lei Maior no artigo nº 186:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do

meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Sublinhamos.

É certo que o dispositivo refere-se à função social da propriedade rural, mas

tem seu conteúdo significativo no sistema constitucional.

3
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculação para qualquer fim.
4
SANTOS, Maria Roseniura de O. op. cit. Pág.151 e 152

5
 6 de5

É curioso que a Constituição considerou anti-social até mesmo a exploração

da propriedade em desfavor de seu titular e muitos menos de terceiros, especialmente os
trabalhadores.

Deste modo, têm-se como elementos intrínsecos à função de toda

propriedade:

a) Observar o arcabouço justrabalhista e;

b) Explorar a propriedade, tendo a como diretriz a promoção do bem estar

dos proprietários e dos trabalhadores.

A função social implica, pois o abandono de abordagens da propriedade

privada exclusivamente individualistas e desatentas aos reflexos sobre o bem estar
comum.

A função social é, pois um dos principais fatores de calibragem do exercício

do interesse econômico e da preservação do interesse social.

3.4 - Princípio da igualdade.

A historia demonstra que o tratamento isonômico não deve redundar

necessariamente na idéia de tratamento dos iguais de forma igual, pois é evidente a sua
ineficácia.

Com o surgimento do Estado Social e Democrático de Direito e de Bem Estar

Social, passou a ser percebida sob o seu aspecto substancial ou material. Nesse contexto,
o constitucionalismo moderno tem tendido fixar nas Constituições medidas concretas e
objetivas tendentes à efetividade ou eficácia social de modo assegurar em concreto o
tratamento isonômico consistente em considerar as desigualdades sociais, econômicas,
políticas e culturais de membros da sociedade estatal de modo a reverter o quadro fático
de desvantagem, permitindo-se de tal modo discriminações legitimas.

Neste contexto contemporâneo, a igualdade ganha caráter positivo de modo

impor a adoção de medidas destinadas a corrigir as distorções reais que se agrega ao
aspecto formal de caráter negativo que implica proibição de tratamento desigual e sem
justa causa social justificável.

O empregador estará sujeito no processo seletivo à observância do principio

da isonomia que ganha contornos mais especificamente trabalhistas nas disposições
constitucionais:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminação.

6
 7 de5

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério

de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de

admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou

entre os profissionais respectivos;

As normas mencionadas são eloqüentes no sentido de indicar limites ao

exercício do poder empregatício desde da seleção dos potenciais empregados.

Não poderá assim o empregador discriminar quer diretamente, adotando

prática de tratamento desigual fundado em razões arbitrárias ou sem causa que
socialmente se justifique. V.g. o empregador ter por diretriz não admitir mulheres, negros,
pessoas comprometidas com dada ideologia, etc.

Também não será lícito discriminar na seleção de pessoal indiretamente, isto

é, tratando de modo isonômico formalmente, mas com práticas que geremresultado
discriminatório.

4. Os parâmetros jurídicos do exercício do poder empregatício na fase de seleção de

pessoal.

4.1 – As disposições legais pertinentes.

Uma das primeiras leis a limitar o exercício do poder do empregador ao

selecionar trabalhadores foi a lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989 que tipificou como
crime de racismo:
Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a
qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das
concessionárias de serviços públicos.

Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada.

Observe-se que o art. 4º da referida lei é especificamente dirigido ao

empregador do setor privado que tem poder de admitir restringido quando a causa da
negativa ou obstacularização seja o racismo.

Também a lei nº 7.853 de 24 de outubro de 1989, relativamente aos portadores

de deficiência preceituou no mesmo sentido.
Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa:

7
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(...) omissis. III - negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de
sua deficiência, emprego ou trabalho;

Posteriormente, a lei nº 9.029 de 13 de abril de 1995:

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa
para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de
sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas,
neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do
artigo 7º da Constituição Federal.

Também a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) passou a dispor no art.

373-A relativamente às mulheres:

Art. 373-A - Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções

que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades
estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao

sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a
ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de

sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza
da atividade seja notória e publicamente incompatível;

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de

esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição

ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor,
situação familiar ou estado de gravidez;

As disposições referidas têm em comum o aspecto de limitar a liberdade de

seleção da mão-de-obra e estão inspiradas por certos princípios que são os parâmetros de
verificação da licitude do exercício do poder pelo empregador queexaminaremos
detidamente no tópico seguinte.

4.2 – Os parâmetros para o exercício do poder empregatício no processo seletivo de

pessoal.

Primeiro há de observar que a ordem jurídica, como visto, não impôs ao

empregador privado um processo formal e rígido como o fez para o empregador público
que somente poderá admitir pessoal mediante concurso público de provas e de provas e
títulos. Esta observação não implica que o processo de seleção na iniciativa privada seja
delimitado apenas e exclusivamente possa ser exercido segundo o direito de propriedade
visto em sua dimensão individualista, conferindo ao empregador privado verdadeiro
direito potestativo em face do qual nada se pode opor.

8
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O Código Civil vigente atentou-se às coordenadas constitucionais

estabelecendo que todo direito deve ser exercido pelo seu titular dentro dos limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art 187).
Constitui assim abuso de direito o exercício que exceda manifestamente tais limites.

O Código Civil também preceitua que a liberdade de contratar deve exercida

em razão e nos limites da função social do contrato. Fixando deveres de guardar também
na fase de conclusão ou formação do contrato (inclusive a fase preliminar de seleção) os
princípios de probidade e boa-fé.

Também a CLT art. 373-A, expressa e relativamente à hipótese examinada,

proibiu:
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição
ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor,
situação familiar ou estado de gravidez;

Destaques não originais.

O dispositivo é inovador e guarda profundo respeito aos vetores

constitucionais.

Finalmente extraem-se do sistema jurídico parâmetros deste exercício do

poder empregatício. Pelo exposto, tem-se que:

a) O acesso às vagas disponibilizadas pela iniciativa privada deve ser livre de

critérios discriminatórios de qualquer natureza;
b) Os critérios para deferimento de inscrição ou aprovação processos
seletivos devem ser objetivos de modo afastar a subjetividade e as
rbitrariedades;
c) As exigências estabelecidas pelo empregador devem se lastrear no
principio da razoabilidade;
d) A fixação dos critérios ainda que objetivamente deve ser orientada pela
funcionalidade social do contrato que se pretende firmar;
e) A publicidade e informação devem marcar todo o processo seletivo;
f) A isonomia de tratamento deve ser observada em todas as suas fases;
g) Os direitos de personalidade (direito à vida, à intimidade, vida privada,
liberdade de opinião e de crença, à honra, à imagem, de associação
sindical) não podem ser ameaçados.

5. Conclusões:

9
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Feitos as considerações expendidas, evidencia-se que as prerrogativas do

empregador independentemente de qual o fundamento ou natureza jurídica lhe seja
atribuída há princípios constitucionais estruturais que devem ser observados.

A dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e da livre iniciativa,

função social da propriedade e principio da igualdade dão os contornos dos poderes
conferidos ao empregador.

Não há regulamentação legislativa sistematizada, mas as disposições legais

quando examinadas sob a luz daqueles vetores constitucionais indicam os parâmetros
jurídicos a serem observados em concreto pela iniciativa privada de modo que
constituir-se-á abuso de direito adoção de práticas tendentes a desrespeitar tais
parâmetros..

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