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Fuentes del Derecho Administrativo.

Cuando se habla de las fuentes del Derecho Administrativo, nos estamos refiriendo
en este caso al conjunto o a la forma como se manifiestan las normas que integran el
ordenamiento jurídico administrativo, pero aquí es bueno hacer un par de advertencias en
las fuentes del Derecho Administrativo.

La primera advertencia que uno se da cuenta al estudiar esta materia, es que no es


sino una aplicación de lo que se conoce como la teoría general del derecho en buena parte y
también especialmente de la teoría el ordenamiento jurídico.

En segundo lugar también se tiene que tener presente que el análisis de las fuentes
del Derecho Administrativo, constituye una mayor profundización del problema que se
plantea del sistema general de fuentes en el derecho chileno.

El Derecho Administrativo será estudiado como un ordenamiento jurídico,


podíamos decir de carácter sectorial, y si diéramos una definición de que es el
ordenamiento jurídico administrativo, es un conjunto de normas unitarias y coherentes que
regulan la organización y el funcionamiento de la Administración pública o la
Administración del Estado y sus relaciones con los administrados o particulares, por lo
tanto como es un ordenamiento jurídico tiene que descansar en los principios básicos de
todo ordenamiento En primer lugar en el principio de unidad, es decir, la validez está
vinculada con la fuerza obligatoria de todas sus normas descansa en definitiva en una
norma única, que en este caso es la Constitución.

En segundo lugar, también como todo ordenamiento jurídico tiene que existir el
principio de coherencia. No pueden existir antinomias, no puede haber contradicciones en
las normas que integran el ordenamiento jurídico administrativo.

En tercer lugar tiene que haber integridad, esto es, tiene que ser un ordenamiento
integro, aquí si que se plantean problemas, porque estamos en una rama del Derecho
Público, si ven opera el principio de legalidad, pero muchas veces se recurrirá a la
integración.

Se podría agregar en cuarto lugar su relación con el ordenamiento jurídico


internacional, pero esto ya es un tema distinto porque son las integraciones con otros
organismos.

Pero como todo ordenamiento, el ordenamiento jurídico administrativo tiene que ser
unitario, coherente, integro y sus integraciones con otros tipos de ordenamientos.

Por lo tanto dentro del universo de normas que integran el ordenamiento jurídico, lo
que nos estamos preguntando es de donde surgen estas normas, cual es su fuente.
Primero vamos a entender por fuente, y nos interesa las fuentes formales del
Derecho Administrativo, al conjunto de métodos o procedimientos tras los cuales es posible
encontrar la presencia de una autoridad o de un grupo social facultados para crear esas
normas.

La doctrina clásica o la doctrina tradicional, en una distinción bastante discutible


distinguen las fuentes y clasifica las fuentes:
Fuentes positivas.
Fuentes racionales.

Colocando por un lado aquellas fuentes que corresponden a lo que se puede llamar
el derecho escrito, derecho positivo vigente, mientras que las otras no tienen el carácter o
fuerza que puede tener la ley.

Las fuentes positivas:

1º lugar, la Constitución, como la norma básica o fundamental del ordenamiento


jurídico.

2º lugar, la legislación, y aquí el conjunto de la legislación es bastante amplio:


• Tratados internacionales.
• Normas gubernamentales con rango de ley, nos estamos refiriendo a los decretos
leyes y a los decretos con fuerza de ley.
• Normas reglamentarias o disposiciones reglamentarias, esto nos llevara hablar
del decreto supremo.
• Y luego una serie de normas positivas, por ejemplo las circulares y las
instrucciones.
• Las ordenadazas, ordenanza General de aduanas, ordenanzas municipales.

Y dentro de las fuentes racionales, nos vamos a encontrar:


• La jurisprudencia que a su vez la dividiremos:
• Jurisprudencia judicial.
• Jurisprudencia administrativa.
• Nos haremos cargo del rol que tienen los principios generales del derecho.
• La costumbre jurídica.

FUENTES POSITIVAS

La Constitución.

Cuando se alude a la Constitución, se busca un texto normativo determinado,


históricamente condicionado, en el caso de nuestro país cuando uno se refiere a la
Constitución se refiere al texto actualmente vigente, que es la Constitución Política de
1980.
La Constitución tienes dos aspectos que son muy relevantes, el primer aspecto se
refiere a lo que se conoce como la parte orgánica constitucional, es decir, una serie de
principios de carácter estructural que la constitución consagra, es decir, establece un
conjunto de órganos y establece también las funciones y las atribuciones que compete a
estos órganos, esto es lo que se conoce como la parte orgánica del texto constitucional. Por
ejemplo cuando habla del Gobierno del Art. 24 y siguientes, después el Congreso
Nacional, después el Poder Judicial, posteriormente el Tribunal Constitucional, el
Ministerio Público, el Consejo de Seguridad Nacional, las Fuerzas Armadas y de Orden, el
Gobierno y la Administración Regional, el Banco Central.

Pero luego las constituciones también garantizan un conjunto de valores, principios


y normas que constituye en este caso la parte dogmática de la Constitución y que en nuestro
texto aparece fundamentalmente en dos partes, en el capitulo primero de la Constitución
que se refiere a las bases de la institucionalidad y después el capitulo tercero que se refiere
a las garantías constitucionales, esta es la estructura tradicional que tiene todo texto
constitucional, a cuyo molde se corresponde nuestra propia Constitución.

La Constitución contiene por lo tanto normas que vinculan a todos los órganos del
Estado y también que obligan a los particulares y dentro de los órganos del Estado nos
encontramos a la propia Administración.

Cuales son las normas que uno puede decir que afectan a la Administración?. Aquí
se tiene que hacer una distinción, se tiene que separar aquellas normas que son de carácter
general y se aplican a todo órgano del Estado o a todo órgano de la Administración y
claramente aquí se encuentran las bases de la institucionalidad y las garantías
constitucionales. La Administración como cualquier órgano del Estado está sometida a
estas normas constitucionales, por lo tanto hay valores que tiene que respetar la
Administración, por ejemplo la dignidad e igualdad de las personas, la autonomía de los
grupos o cuerpos intermedios; se tiene que garantizar el principio de servicialidad del
Estado; también debe asegurarse que es un órgano llamado a fomentar el bien común, que
tiene que asegurar la seguridad de los habitantes de la nación y la participación de todos los
sectores, debe ser observado el principio de igualdad de oportunidades, el principio de
legalidad Art. 6 y 7. Estos principios se aplican plenamente y con particular incidencia
respecto de la Administración y además también la Administración esta llamada a respetar
las garantías constitucionales.

Pero luego se tiene una serie de normas que son de rango constitucional y se aplican
directamente a la Administración.

1º en cuanto a su organización el Art. 3 de la Constitución, que nos señala que la


Administración será descentralizada o desconcentrada en su caso.

Luego cuando trata del gobierno, a partir del Art. 24, la Constitución coloca como
cabeza de la función administrativa, especialmente de la función de gobierno al Presidente
de la Republica, pero no solo se encarga de regular las funciones del Presidente de la
República sino que además se preocupa de la función de sus colaboradores más directos, en
este caso de los Ministros de Estado. Estamos hablando del capitulo IV de la Constitución y
no solo eso puesto que si uno toma el Art. 32 de la Constitución, que se refiere a una serie
de atribuciones exclusivas del Presidente de la República y dentro de estas se encuentran
muchas materias administrativas, por ejemplo nombrar y remover a funcionarios de su
exclusiva confianza; la potestad reglamentaria o la facultad que tiene el Presidente para
dictar lo que se denomina el decreto constitucional de emergencia.

Pero además hay norma expresa respecto de la Administración del Estado. El Art.
38 de la Constitución, que ordena la dictación de una ley orgánica constitucional, para
regular la organización básica de la Administración del Estado y de ahí parece con carácter
complementario la ley que lo regula que es la ley Nº 18.575, llamada LEY DE
BASESGENERALES DE LA ADMINISTRRACION DEL ESTADO. Además la
Constitución se pronuncia expresamente sobre competencia de los tribunales de justicia
para pronunciarse acerca de la responsabilidad de la Administración del Estado, todo ello
en ausencia de Tribunales de Contencioso Administrativo.

Pero no todo queda ahí, encontramos también en los Art. 52 y 53 de la


Constitución, un mecanismo especial de control, que es el control parlamentario, que
ejerce primero la Cámara de Diputados y después el Senado, mediante la figura del juicio
político o constitucional. Dentro del mecanismo de control de los actos de la
administración encontramos un control jurisdiccional tratado en el Art. 76 de la
Constitución.

Conjuntamente con los controles parlamentario o político y jurisdiccional o judicial,


encontramos en el texto constitucional un control administrativo que se regula
expresamente a partir del Art. 98 y siguientes de la Constitución, que es la Contraloría
General de la República. Luego encontramos una serie o una regulaciones expresas de
órganos de la Administración del Estado en el texto constitucional. Por ejemplo, el caso del
Banco Central, luego con todo detalle en los Art. 110 y siguientes todos los órganos que
ejercen la función de gobierno y la Administración del Estado, intendentes, gobernadores,
gobierno regional, municipalidades.

Buena parte del texto constitucional no es sino Derecho Administrativo, por eso que
un autor alemán señalaba que el Derecho Administrativo no era sino el Derecho
constitucional concretizado.

La Constitución como norma jurídica.

Que significa sostener que la Constitución sea una norma jurídica, o el carácter
normativo del texto constitucional. Significa simplemente que la norma vincula, que la
norma constitucional obliga como cualquier otro precepto o como cualquier otra norma que
integra el ordenamiento jurídico.

Sin embargo esta afirmación que estuvo en el origen del constitucionalismo, cuando
surgieron los primeros textos constitucionales, estamos hablando de un periodo que va
desde la revolución liberal 1770 al 1850, época en que aparecen los primeros textos que
planteaban que la Constitución era una norma jurídica Pero se produjo un fenómeno a nivel
internacional que produjo efecto en nuestro ordenamiento jurídico y es que esta idea
original o esta idea normativa de la Constitución sufrió o siguió distinto camino.

Por ejemplo, esta idea se conservó en el caso de Estados Unidos. El carácter


normativo que tiene el texto constitucional. Prueba de ello es sobre todo cuando en este país
se crea un sistema de control de constitucionalidad que está entregado en este caso a la
Corte Suprema o a la suprema corte de los Estados Unidos estableciéndose expresamente
en el año 1805, a propósito de un caso concreto que era la Corte Suprema la llamada a
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes. Cosa distinta a lo que ocurrió en
Europa continental, porque por diversas vías se fue socavando el carácter normativo del
texto constitucional, no se le reconocía carácter vinculante al texto constitucional en
algunos casos se sostenía que sus normas eran simples directivas políticas o se desarrolló la
idea por otra parte que eran normas programáticas que estaban a la espera de su regulación
por parte de la ley.

Pero es que también había un fenómeno adicional, siempre se consideró que la


Constitución solo obligaba al Estado y nada más que al Estado y por tanto los particulares,
los sujetos jurídicos privados más que regirse por el texto constitucional se regían por el
Código Civil y en buena parte del siglo XIX en Europa el Código Civil era la norma que
garantizaba las libertades civiles.

A comienzos del siglo XX se produjo un cambio bien importante no solo en la


conformación del Estado. Hemos hablado del Estado bienestar o la figura del
constitucionalismo social, la Constitución comienza a regular aspectos que no solo afectan
al Estado sino inciden directamente en la sociedad, es decir, comienza a regular una serie
de derechos nuevos, estamos hablando de la Constitución de Weimar, Constitución
alemana de 1919, lo que hace es crear una república, pero antes en 1917 en México hay
otra Constitución, llamada la Constitución de Queretaro, en las que se deja establecido que
estos derechos no solo obligan al Estado sino que vinculan a los particulares o a los
terceros.

Por lo tanto se le reconocía en alguna medida el carácter de norma jurídica y esto


fue reforzado con mayor fuerza con el surgimiento de lo que se llama la jurisdicción
constitucional y desde otro aspecto la jurisdicción constitucional que es lo que se llama
jurisdicción constitucional concentrada. Se crea un órgano especial que es el Tribunal
Constitucional, surge por primera vez en la Constitución de Austria de 1920, luego es
reproducida por varias constituciones del siglo XX y luego la Constitución republicana de
1931 de España, establece un sistema de jurisdicción constitucional. Esto tiene una
importancia especial porque significa que la norma constitucional puede ser una norma
justiciable, es decir, de que está llamada a resolver conflictos jurídicos, pero el
socavamiento, por parte de la doctrina que busca precisar el concepto normativo de la
Constitución y luego hechos ocurridos previa segunda guerra mundial y durante la misma
dieron lugar a la expresión de De la Salle, que decía que la Constitución no era sino un
mero trozo de papel, es decir, le quitaron fuerza normativa.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial viene un periodo donde se recupera
el concepto normativo. La idea de que la Constitución debe ser un cuerpo normativo, debe
ser una norma jurídica, debe regir las relaciones no solamente del Estado, sino que obliga
a cada uno de nosotros, obliga a cada uno de los particulares. Nuevamente se restablece
pero con mucha mayor fuerza la jurisdicción constitucional consagrada o concentrada en
Europa y se buscan mecanismos efectivos de protección de los derechos fundamentales.

La Constitución chilena de 1980 justamente se nutre de esta tradición y prevé


normas sustantivas, y podemos decir incluso normas de carácter procesal destinadas a
reconocer el carácter normativo de la Constitución y por lo tanto su aplicación directa,
tratando de eliminar un verdadero mito jurídico. Una cosa que estaba incrustada en la
cultura jurídica, en el sentido de que la norma constitucional solo consagra principios que
luego tienen que ser desarrollados por ley. Pues bien, desde esta fecha la norma
constitucional se puede aplicar directamente sin necesitar ni siquiera que medie a este
efecto una ley u otro tipo de norma.

Lo afirmado se refleja en nuestro texto constitucional que reconoce su carácter


normativo. Hay al efecto varias disposiciones, pero la disposición clara se encuentra en los
Art. 6 y 7 de la Constitución, especialmente es su inciso 2º del Art. 6, se establece que:

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.

Pero no solo obliga a los titulares de dichos órgano, sino que a toda persona,
institución o grupo, es importante esta disposición porque la norma constitucional obliga no
solo al Estado, sino que también obliga a toda institución o grupo, es decir, cada uno de
nosotros estamos vinculados como lo establece el este inciso.

Es una norma de aplicación directa. Primero porque el propio texto constitucional


prevé mecanismos jurisdiccionales o recursos jurisdiccionales para su aplicación, por
ejemplo el Art. 12 que establece el recurso por desconocimiento de la nacionalidad. Pero no
solamente eso, el Art. 20 establece lo que se llama el recurso de protección, este se puede
interponer no solo contra el Estado, sino también contra particulares. Encontramos el
recurso de amparo constitucional, que está destinado a proteger la libertad de las personas y
luego se tiene el recurso de inaplicabilidad.

También hay otros mecanismos para que los órganos del Estado actúen de acuerdo a
la Constitución, por ejemplo el Tribunal Constitucional, está facultado para el control de las
normas, leyes y reglamento para ver su constitucionalidad de acuerdo al Art. 82 y luego la
propia Contraloría controla los actos de la Administración Art. 87 de la Constitución,
mediante el tramite de toma de razón.

Por lo tanto primero existen normas sustantivas que reconoce el carácter normativo
del texto constitucional y luego tenemos normas de carácter procedimental que permiten
dar eficacia de este texto.
Todo este cambio de conceptos ha producido un efecto muy particular. Ha afectado
a la ciencia del derecho, especialmente a la dogmática jurídica, ha producido el fenómeno
llamado de la constitucionalización del derecho. Es lo que algunos autores, especialmente
el Tribunal Constitucional alemán señalaba como el efecto de irradiación de la constitución,
es decir, que las normas constitucionales se proyectan o iluminan todo el ordenamiento
jurídico en su totalidad o en su plenitud. Por lo tanto los diversos ordenamientos jurídicos
que integran el derecho deben estar conformes con el texto constitucional, como dice José
Luis Cea Egaña el derecho debe interpretarse desde la Constitución hacia las normas, y no
de las normas legales hacia la Constitución.

Interpretación constitucional.

Se trata de un principio muy básico pero que está vinculado con la unidad del
ordenamiento jurídico. Cual es ese principio básico?. Consiste en que toda interpretación de
cualquier norma jurídica debe ser conforme a la Constitución, porque en el proceso de
interpretación que bien saben ustedes es de carácter volitivo, en el que se trata de obtener el
contenido prescriptito de la norma jurídica uno cree que puede llegar a una meta
preestablecida y no es así, a veces el carácter ambiguo, oscuro y hasta contradictorio que
puede tener una norma jurídica, puede dar lugar a surjan diversas interpretaciones o
diversos alcances que tenga el texto constitucional, ahora de esas diversas interpretaciones
o alcances que tenga el texto constitucional. El principio básico es que hay que preferir
aquella interpretación que este más conforme con la Constitución, aquella interpretación
que garantice en definitiva mejor los derechos y libertades que establece la Constitución.

Aquí aparece el primer problema, es decir, los problemas que plantea la


Constitución como norma jurídica. Estamos de acuerdo que la Constitución es una norma
jurídica, de eso no cabe ningún tipo de discusión, pero la Constitución es una norma
jurídica que tiene cierta peculiaridad, porque ha existido la creencia o la convicción de que
toda materia jurídica encuentra su solución en la Constitución, por eso para algunos es
mucho más fácil en lugar de ejercer una acción reivindicatoria respecto de un inmueble,
presentar un recurso de protección por atentado al derecho de propiedad. Esto no es tan así,
la Constitución no tiene la capacidad de resolver todos los problemas jurídicos, porque las
normas constitucionales no tienen la densidad o textura prescriptiva que tienen las demás
normas jurídicas, con densidad o textura prescriptiva que los preceptos constitucionales no
son preceptos acabados.

Es una norma abierta y llena de conceptos abiertos y de muchos conceptos


indeterminados. Lejos de ser un continente la Constitución es un archipiélago de islas, y es
que además tiene que ser así, el texto constitucional no busca abordar todas las materias
jurídicas, el texto constitucional tiene que ser abierto, porque una de las cosas que tiene que
garantizar la Constitución es la unidad política del Estado y por lo tanto que todos se
sientan identificados con el texto constitucional, no puede regular las materias que aborda
todo en detalle.

Si examinamos el texto constitucional, arribaremos a que es una norma jurídica,


pero no todos las normas de la Constitución tienen densidad prescriptiva, es decir, no se
pueden aplicar directamente, hay normas que si se pueden aplicar directamente, por
ejemplo uno puede encontrar normas en el texto constitucional que por su propia estructura
se aplican de forma directa sin ningún tipo de desarrollo posterior, esto ocurre con el tema
de las garantías fundamentales, se pueden aplicar directamente sin ningún tipo de
problemas, pero hay otras materias que no se pueden aplicar directamente y tampoco existe
recurso para lograrlo, por ejemplo una serie de habilitaciones o mandatos al legislador que
le ordena regular determinadas materias.

Un tema mucho más complejo es el que se da con los valores, los principios, estos
son mandatos de optimización, es decir, se tienen que ir cumpliendo gradualmente, la
libertad, la igualdad, la dignidad son mandatos de optimización, se tienen que ir
cumpliendo gradualmente, pero algunos sostienen que no, que se pueden aplicar
directamente como el principio de libertad, de igualdad.

LOS TRATADOS.-

Inmediatamente después de la Constitución, en cuanto fuente del derecho


administrativo, se encuentra el tema de los tratados internacionales, ya sabemos que los
tratados internacionales son acuerdos que celebran los Estados entre sí y también los
Estados con las organizaciones internacionales, en resumidas cuentas lo celebran sujetos
del derecho internacional, para efecto de regular sus relaciones reciprocas.

Para celebrar un tratado hay un derecho interno, pero también hay una convención
que es la convención de Viena que es la convención de los tratados.

En la celebración del tratado se distinguen dos etapas, una que se conoce como la
etapa de negociación, la cual le corresponde llevar al Presidente de la República, le
corresponde determinar el alcance y los términos de estos tratados y una vez terminado es
suscrito el tratado, pero eso no significa que el tratado adquiere fuerza obligatoria, este
adquiere fuerza obligatoria una vez que es incorporado en el derecho internacional y esta es
la segunda etapa que es la etapa de ratificación de los tratados, conforme a lo que establece
nuestra Constitución en su Art. 54 los tratados internacionales se incorporan en el
ordenamiento jurídico nacional mediante procedimiento y jerarquía de una ley, por lo tanto
lo tiene que presentar el Presidente de la República como un mensaje, se tramita y se
aprueba en cada una de las cámaras y luego se debe proceder a su promulgación y
publicación en el diario oficial y por lo tanto la regla general es que se incorpore al
ordenamiento jurídico con rango o jerarquía de ley. Lo anterior plantea algunas
singularidades.

1º el tratado internacional en su tramitación parlamentaria no puede ser objeto de


indicaciones, ni de modificaciones, esto significa que los parlamentarios solo pueden
aprobar o rechazar el tratado pero en su totalidad, pero no caben modificaciones al tratado,
puesto que si los parlamentarios introdujeran algún tipo de modificaciones o de
indicaciones al tratado significaría volver a la etapa original de negociación y nuevamente
conversar con la potencia extranjera o la organización internacional para ver si es posible
incluir las modificaciones que realizó el parlamento.
Pero en la práctica se han planteado algunos problemas. El primer problema es en
cuanto a la jerarquía del tratado, por la naturaleza del tratado. En principio se ha señalado
que los tratados se integran al ordenamiento jurídico como norma legal, pero existe una
excepción que dice relación con aquellos tratados internacionales que reconocen derechos
esenciales de la persona humana, porque estos tratados conforme lo que establece el Art. 5
inciso 2º de la Constitución constituyen un límite a la soberanía del Estado, es decir, es un
límite al poder soberano del Estado y la soberanía comprende el Poder Ejecutivo,
Legislativo y Jurisdiccional. Todos estamos limitados en este caso, por los derechos no
solamente reconocidos por la Constitución sino que también por lo que establecen los
tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, esto ha planteado una discusión
acerca de cuál es la jerarquía que tiene un tratado internacional, tema que en cursos
anteriores ha sido trata acerca del Pacto de San José de Costa Rica, para algunos autores el
tratado está en una condición intermedia entre la Constitución y la ley, para otros el tratado
tendría rango Constitucional siempre y cuando garantice derechos esenciales de la persona
humana. Es decir, esta condición no se le reconoce a cualquier tratado.

El segundo problema, no resuelto, es que sucede en el caso de que el tratado tenga


o regule una materia orgánica constitucional o de quórum calificado, en la práctica las
normas se aprueban con el rango de ley orgánica y están sometidas por lo tanto al control
previo obligatorio del Tribunal Constitucional.

LA LEY.-

Cuando hablamos de la ley, debemos distinguir los siguientes tipos:

• Las leyes interpretativas de la Constitución.


• Las leyes orgánicas constitucionales.
• Leyes de quórum calificado.
• Leyes ordinarias.

Ámbito de la ley.

Especialmente por la innovación que produjo en este caso la Constitución de 1980,


porque a diferencia de lo que establecía la Constitución de 1925, la Constitución de 1980
siguiendo al modelo francés, con su constitución de 1958, estableció el dominio máximo
legal, mediante una expresión que está en el Art. 63 de la Constitución, donde nos dice que
solo son materias de ley y las enuncia, en un total de veinte materias. Esto es lo que se
llama un ámbito de reserva legal, fuera de este ámbito de reserva legal puede actuar el
Presidente de la República ejerciendo lo que se llama la potestad reglamentaria autónoma y
dentro de las materias de ley, contempladas en el artículo 63, lo único que puede hacer el
Presidente de la República es simplemente ejecutar las leyes.

Esta situación difiere sustancialmente con lo que ocurría en la Constitución de


1925, en donde se establecía un dominio mínimo legal. Habían materias que eran propias
de ley, pero fuera de estas materias habían materias que podían ser reguladas por una ley o
por un reglamento, en este caso si entra la ley a regir una materia opera lo que llaman los
españoles la congelación del rango, ya no puede el Presidente entrar a regular con el
reglamento, porque la ley tiene mayor jerarquía, entonces lo que hace el legislador es
congelar el rango de la norma, pero la actual Constitución optó por el sistema de dominio
máximo legal, lo cual, en alguna medida viene a fortalecer la posición del Presidente de la
República en lo que es materia normativa, porque se le otorga potestad reglamentaria
autónoma, aunque en realidad es muy difícil encontrar materias que se puedan encasillar
dentro de la potestad reglamentaria, especialmente por lo que establece el Art. 63 Nº 20 de
la Constitución. Sólo quedan fuera de las materias de ley aquello que no es esencial para un
ordenamiento jurídico.

También el Presidente tiene una intervención decisiva en materia normativa en lo


que tiene que ver con el proceso legislativo. En primer lugar en dicho proceso tiene
iniciativa y no solo eso sino que además tiene iniciativa exclusiva sobre determinadas
materias, así lo establece por lo demás el Art. 65 de la Constitución inciso 4º. Además de
tener iniciativa e iniciativa exclusiva el Presidente de la República puede determinar las
urgencias de los proyectos de ley, (art. 74); determina la agenda legislativa, es decir,
resuelve que proyectos de ley se verán con mas urgencia que otros: simple urgencia, suma
urgencia y discusión inmediata.

Y, por último, en cuanto se le otorga la facultad de ejercer el veto (art. 73).

Leyes interpretativas de las Constitución.

Como dice su nombre las leyes interpretativas de la Constitución tienen por objeto
aclarar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales.

Como bien sabemos la Constitución es una norma jurídica y en muchas ocasiones la


Constitución puede contener algunos preceptos, algunas disposiciones o algunas normas
cuyo sentido no sea del todo claro y por lo tanto a efectos de realizar el proceso de
interpretación que se llama interpretación autentica u oficial cuando la realiza el legislador,
nuestra carta fundamental optó por una regulación expresa de este tipo de leyes.

Cuando se dictó la Constitución de 1828 se señaló sin ningún tipo de mención


estricta que corresponde al Congreso Nacional declarar el sentido de las normas de la
Constitución.

Posteriormente bajo la Constitución de 1833 se estableció la posibilidad de dictar


leyes interpretativas de ese cuerpo constitucional considerando especialmente el carácter
rígido que tenía. En consideración a este carácter se estableció la posibilidad de dictar leyes
interpretativas. Una de las más emblemáticas fue dictada en 1865 que es la ley que reguló
la libertad de conciencia.

En la Constitución de 1925 se eliminó la referencia a las leyes interpretativas de la


constitución, especialmente considerando que el texto de 1925 era un texto mucho más
flexible. Pero sin embargo la práctica parlamentaria llevó a la dictación nuevamente de
leyes interpretativas. Como no había regulación, se dijo que la Constitución se va
interpretar a través de leyes ordinarias y eso dio lugar a un uso y abuso de la ley
interpretativa de la Constitución, puesto que era mucho más fácil, antes que modificar la
carta, dictar una ley interpretativa del texto constitucional y en muchas ocasiones la Corte
Suprema declaró inconstitucional múltiples leyes, puesto que muchas de ellas no tenían por
objeto interpretar la Constitución sino que modificarla.

El constituyente de 1980 optó en definitiva por regular y estableció que se pueden


dictar leyes interpretativas y estas leyes tienen dos requisitos o condiciones formales:

1º En cuanto a su aprobación: para poder ser aprobadas requieren de las tres quintas
partes de los senadores y diputados en ejercicio y,

2° Además están sometidas al control previo obligatorio del Tribunal


Constitucional. Si se examina el Art. 127, para modificar el texto constitucional se requiere
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio, pero hay determinadas
materias que tienen un quórum mucho más agravado que requieren de los dos tercios de los
senadores y diputados en ejercicio, que son los capítulos I, III, VII, X, XI o XIV y es en
relación a esas materia donde cobra sentido la ley interpretativa porque en estos casos el
quórum es mucho más alto.

Leyes orgánicas constitucionales.

Son un tipo de ley que constituye una novedad dentro de nuestro ordenamiento
constitucional. Este modelo de ley orgánica constitucional fue tomado de la Constitución
francesa de 1958 y también de la Constitución española 1978.

Ahora ¿Cuál es el sentido, el objeto de las leyes orgánicas constitucionales?, El


objeto es en primer lugar descargar a la Constitución respecto de la regulación de ciertas
materias, pero al mismo tiempo entregar estas materias a leyes que tengan un quórum de
aprobación o un procedimiento mucho más riguroso que el que tiene una ley ordinaria, por
lo tanto lo que se busca en definitiva es que el texto constitucional contenga normas de
carácter básicas o fundamental y no entre a regular en detalles ciertas materias que bien
pueden franquear en este caso, en cuanto a su regulación, en la ley.

En un comienzo el Tribunal Constitucional chileno, en una sentencia que es clásica,


del año 1988 a propósito de la ley orgánica de municipalidades señalaba que lo que
caracterizaba a la ley orgánica constitucional era en primer lugar el hecho de ser un cuerpo
sistemático que regulaba las materias que expresamente le señalaba el constituyente y que
estaban sometidas a un quórum especial y también a un procedimiento de carácter especial,
este quórum es de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, se
está hablando en términos conceptuales de un 57%, esto esta en el Art. 66 de la
Constitución. Pero además de lo señalado se requiere el control previo obligatorio por parte
del Tribunal Constitucional. Está regulado en el Art. 93 Nº 1 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional en la sentencia del año 1988 llego a sostener que las
leyes orgánicas tenían una cierta jerarquía o una posición intermedia decía el Tribunal
Constitucional, entre la Constitución y las leyes ordinarias. Las materias de ley orgánica
son múltiples, son dieciseis materias de ley orgánica.

Materias de ley orgánica constitucional.

Los sistemas de inscripción electoral y sistema electoral, esto se encuentra en el Art.


18 de la Constitución.
Los partidos políticos, que se encuentran en el Art. 19 Nº 15 de la Constitución.
Las concesiones mineras, Art. 19 Nº 24 de la Constitución.
Las bases generales de la administración del Estado, Art. 38 de la Constitución.
Los estados de excepción constitucional, Art. 44 de la Constitución.
El Congreso Nacional, Art. 52 Nº 2, letra e) de la Constitución.
El Poder Judicial, Art. 77 de la Constitución.
El Ministerio Público, Art. 84, de la Constitución.
El Tribunal Constitucional, Art. 92 de la Constitución.
El Tribunal Calificador de Elecciones, Art. 95 de la Constitución.
La Contraloría General de la República, Art. 98 de la Constitución.
Las Fuerzas Armadas y Carabineros Art. 105 de la Constitución.
El Banco Central, Art. 108 de la Constitución.
Gobierno y Administración Interior, Art. 110.
Y municipalidades Art. 118 de la Constitución.
Materia de enseñanza, la ley orgánica constitución de enseñanza, Art. 19 Nº 11 de la
Constitución.

El primer problema que podemos plantearnos, es que sucede si no se cumple con el


procedimiento que establece la ley o la Constitución y el segundo problema es el tema de la
jerarquía, entre la ley orgánica y la ley ordinaria.

Que sucede en el evento de que no se cumpla con algunos de los procedimientos o


requisitos que establece la Constitución para una ley orgánica, es decir, que por ejemplo no
se cumpla con el quórum o en su caso no se realice el control previo obligatorio por parte
del Tribunal Constitucional, claramente en este evento la ley orgánica adolece de un vicio
de forma, y en este caso el Tribunal Constitucional ha sancionado con la nulidad de derecho
público aquellas leyes que no se han promulgado con el quórum especial que se establece y
ha dicho que dicha norma es inconstitucional y que por lo tanto no puede nacer a la vida del
derecho.

Problema distinto es si la ley entra en vigencia y no ha sido aprobada con el quórum


o no ha sido objeto de control previo obligatorio por el Tribunal Constitucional. En este
caso la solución jurídica será interponer el recurso de inaplicabilidad que lo ve la Corte
Suprema y sujeto a que exista un juicio pendiente.

Un problema más engorroso se produce por la interpretación del Tribunal


Constitucional, según la cual sostenía que una ley orgánica era un cuerpo sistemático
unitario, o sea partía de la base que era un solo cuerpo sistemático, un solo cuerpo
normativo. Pero esta doctrina cambió por parte del Tribunal Constitucional, cambió el año
1991 cuando se sostuvo en una sentencia muy emblemática – ley de pesca – que una ley
podía contener preceptos de diversa naturaleza, es decir, una ley podía contener preceptos
de ley ordinaria, ley de quórum calificado o de ley orgánica, porque lo que determinaba la
naturaleza de su contenido era la materia, es decir, la ley es ordinaria pero puede suceder
que algunos de sus preceptos son de ley orgánica por que regulan materias que son de ley
orgánica constitucional – caso de la ley de pesca, donde establecía que las infracciones a
esta ley iban a ser de competencia del juez civil, bajo la regla del turno, pero el Tribunal
Constitucional dice que la ley de pesca no está dentro de las materias de ley orgánica
constitucional, pero cuando esta entrega una atribución a un tribunal, está regulando
aspectos que tiene que ver con la organización y atribuciones de los tribunales de justicia,
por lo tanto ese artículo es materia de ley orgánica constitucional y por tanto ese artículo
debió haberse aprobado con un quórum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio y
debió hacerse sometido al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional y además
en este caso se debía a oír previamente a la Corte Suprema Art. 77 así lo establece y esta
norma es inconstitucional por vicio de forma – Esta sentencia cambió la teoría que tenía el
Tribunal Constitucional en un principio.

Y lo anterior cambió también la práctica parlamentaria. Los reglamentos internos de


cada una de las cámaras ahora dicen que se deben tratar los temas por separados, que
normas son de ley orgánica y cuales de quórum calificados, porque al momento de votar
este proyecto, hay que votar primero ley simple y luego por separado lo que son ley
orgánica y luego hay que enviar al Tribunal Constitucional que normas son materia de su
control previo y con esto rompe la idea de que la ley orgánica es un cuerpo unitario o
sistemático.

La ley de la Contraloría General de la República. Si bien tiene una ley orgánica


constitucional esta viene de los años ’70 que es la ley Nº 10.336. En virtud de la
Constitución subió de jerarquía, por lo que establece la disposición 5º transitoria y lo
mismo ocurrió con el Código Orgánico de Tribunales y por lo tanto estas leyes solo se
pueden modificar o derogar en virtud de una ley orgánica constitucional.

Leyes de quórum calificado.

La característica que tiene la ley de quórum calificado, es que regulan las materias
que expresamente les señala el constituyente y requieren para su aprobación, modificación
o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

Son varias las materias, por ejemplo : las conductas terroristas Art. 9; los delitos
contra la dignidad de la patria Art. 11 Nº 3; la rehabilitación de la ciudadanía Art. 17 Nº 3;
el establecimiento de la pena de muerte Art. 19 Nº 1; abusos de publicidad Art. 19 N°12; el
Consejo Nacional de Televisión Art. 19 Nº 12; el derecho a la seguridad social Art. 19 Nº
18; la actividad empresarial del Estado Art. 19 Nº 21; limitaciones y requisitos para
adquirir el dominio Art. 19 Nº 23; la autorización para contratar empréstitos mas allá del
periodo presidencial Art. 63 Nº 7; los indultos generales y amnistías Art. 63 Nº 16; la ley de
control de armas Art. 103, y los limites de las regiones y de las provincias Art. 110; le ley
de presupuesto Art. 67.

Estas leyes se caracterizan por estar sometidas a un quórum más riguroso que la ley
ordinaria, pero no están sometidas al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional.

Leyes ordinarias o simples.

La ley simple en este caso va a regular todas aquellas materias de ley que están
mencionadas en el Art. 63 y que no son materias de leyes interpretativas de la Constitución,
que no son leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

Pero aquí hay que detenerse en un punto que es muy importante respecto de las
leyes en general, porque una de las características que quiso defender la Constitución de
1980 respecto de la ley, es que la ley fuera una norma de carácter general y abstracta, por lo
tanto trataron de evitar, salvo en casos excepcionales lo que se conoce como las leyes
singulares Si vemos el Art. 63, todas las leyes que menciona este articulo son materia de
leyes singulares, lo que se trata de evitar. Lo que se quiere es que la ley sea de carácter
general y que esta garantice un principio que es el principio de igualdad. No obstante, si
observamos lo dispuesto en el número 20 del Art. 63 podemos apreciar que señala que es
materia de ley y aquí aparece la regla general “toda otra norma general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

La ley tiene que ser general y básica. La ley no puede entrar en detalles, esto es lo
que ocurría en el derecho romano, el pretor no se ocupa de lo mínimo o como decía
Rousseau la voluntad general no tiene que tener un objeto particular, por lo tanto toda
norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico es materia de ley, entonces la ley tiene que ser general y abstracta y
tratar de evitar las leyes singulares. En el sistema francés se han declarado
inconstitucionales sendas leyes singulares, es decir, que benefician a un sector en concreto
por que alteran claramente el principio de igualdad ante las cargas públicas o de los
beneficios que debe otorgar el Estado.

Los tratados internacionales.

Son acuerdos que celebran entre dos o más Estados o entre estos y una organización
internacional y tienen por objeto regular sus relaciones recíprocas, estableciendo en este
caso derechos y obligaciones regidas por el derecho internacional.

Para que un tratado pueda incorporarse al ordenamiento jurídico y en la aprobación


de un tratado se distinguen dos grandes etapas:

1º etapa de negociación del tratado, esta etapa de acuerdo a nuestro ordenamiento


interno le corresponde ser encabezada o llevada por el Presidente de la República, esto lo
establece expresamente el Art. 32 Nº 15 de la Constitución, lo que hace en esta etapa es
negociar el tratado, firmarlo o suscribirlo.
2º Luego viene la etapa de ratificación y esta es la forma como en definitiva el
tratado internacional se va a validar y se va incorporar a nuestro ordenamiento jurídico y
para estos efectos la ratificación se establece por parte de la Constitución que debe
realizarse siguiendo el procedimiento o el trámite de una ley, con una particularidad de
acuerdo a Art. 54 Nº 1 de la Constitución los Diputados y Senadores solo pueden aprobar o
desechar los tratados internacionales, no le pueden introducir modificaciones a los tratados,
porque esto significaría alterar lo ya negociado, volver a la etapa de negociación e invadir
atribuciones que son exclusivas del Presidente de la República – Art. 32 nº 17 –.

La regla general es que los tratados internacionales se incorporan al ordenamiento


jurídico nacional, bajo la forma o jerarquía de una ley ordinaria o simple, esta es la regla
general, pero existen dos grandes excepciones:

1º es que puede suceder que un tratado internacional contenga materias de ley


orgánica o que el tratado internacional contenga de ley de quórum calificado, y en esto la
práctica parlamentaria ha establecido que hay que seguir el procedimiento de una ley
orgánica o de una ley de quórum calificado.

2º los tratados internacionales que reconocen derechos humanos o derechos


fundamentales, conforme Art. 5 inciso 2º de la Constitución, esta nos dice que la soberanía
reconoce como limite los derechos esenciales que emanan de la persona humana y esos
derechos esenciales están reconocidos tanto en la Constitución como los tratados
celebrados o ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Esto significa que la soberanía que se ejerce a través de los órganos del Estado está
limitada por estos derechos esenciales, cuya fuente no solo la encontramos en el texto
constitucional, sino que se va incorporando y se va enriqueciendo mediante los tratados
que Chile va negociando, va celebrando y va ratificando, esto hace que todos los poderes
soberanos, el poder jurisdiccional del Estado, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo
queden sometidos en su ejercicio a estos derechos que están siendo garantizados – un
ejemplo de eso, es el tema de la pena de muerte y su relación con el pacto de San José de
Costa Rica –.

Hay otro problema, el principio de intangibilidad de los tratados, esto significa que
una ley ordinaria no puede modificar, ni siquiera de forma tácita, puesto que hay una
responsabilidad internacional.

Relación entre las distintas leyes.

La relación que existe entre las leyes interpretativas constitucionales, orgánicas


constitucionales, quórum calificado y ordinario.

Hay una relación de jerarquía entre esas diversas leyes, es decir, la ley orgánica es
una ley de mayor jerarquía que la ley de quórum calificado o que la ley ordinaria.
Ahora que sucede si una ley ordinaria contradice lo que dice una ley orgánica, este
es un problema que ha sido difícil de dar solución, pero en principio la doctrina está de
acuerdo que no puede haber jerarquía entre las leyes, por un principio que se llama
principio de unidad formal, es decir, todas las normas que emergen del parlamento todas
son leyes, porque si se aceptáramos el principio de jerarquía, podríamos hablar de leyes
ilegales, todas las normas que salen del parlamento tienen rango de ley.

Por lo tanto no es un problema de jerarquía, el problema es de competencia, es


decir, el legislador orgánico tiene competencia sobre determinadas materias y el legislador
ordinario tiene competencias sobre otras materias que no son orgánicas.

Lo que sucede es que si una ley ordinaria invade una competencia de una ley
orgánica es inconstitucional, pero no porque la ley orgánica sea de mayor jerarquía sino
porque tiene una competencia especifica, por lo tanto las relaciones entre estas leyes, se
vinculan a través del principio de competencia y no de jerarquía.

Pero hay dos casos en que se plantea una excepción, donde si se plantea el tema de
jerarquía:

1º caso se refiere a las leyes interpretativas de la Constitución, por su propia


naturaleza, en la medida que determinan el sentido y alcance de los preceptos
constitucionales, estas normas tienen mayor jerarquía que las restantes leyes que integran el
ordenamiento jurídico.

2º caso es muy especial dice relación con una determinada ley orgánica cual es la
ley orgánica de bases generales de la administración del Estado. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en sentencia dictada a propósito de la ley de pesca en el año 1991,
sentencia a que dio lugar la siguiente disposición de la ley de base, en el titulo segundo se
establece la organización básica de los servicio públicos, a partir del Art. 21 y siguientes y
en el actual Art. 32:

“En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles
de Dirección Nacional, Directores Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y
Oficina”.

Y en el inciso final señala:

“No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley


podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.

Es decir, que se puede establecer otra organización distinta a la que señala este
artículo. El Tribunal Constitucional ha dicho que cuando se establece una organización
distinta a la que establece la ley de bases esta debe aprobarse con rango de ley orgánica
constitucional, porque implica una modificación a la organización básica que establece esta
ley orgánica. Por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado, no tiene director nacional, ni
regional, este organismo tiene la presidencia del Consejo de Defensa del Estado, los
consejeros, luego tiene los abogados procuradores fiscales y tiene departamentos, entonces
la ley del Consejo de Defensa del Estado tuvo que aprobarse con rango de ley orgánica
constitucional. Lo que sucede cuando se regula a un servicio concreto y se establece su
organización esa materia en principio no es materia de ley orgánica, porque no se esta
estableciendo las bases de la administración del Estado, sino que se está regulando un
servicio en particular, porque no se aplica a los demás servicios. Como consecuencia de
ello esa materia no es materia de ley orgánica, pero el Tribunal Constitucional dijo que si se
aceptaba este fundamento significa que el legislador ordinario puede mediante leyes
ordinarias alterar todas las normas que tiene la ley de bases generales de la administración
del Estado y en la medida que la va alterando, lo hace con un quórum distinto del que está
previsto para la ley de bases, es decir, la ley de base dice X y todas las leyes pueden decir
Y.

Para evitar lo anterior aplicó el principio de jerarquía y dijo que si se da una


organización distinta hay que aprobar esa modificación como una norma de ley orgánica
constitucional.

Entonces para evitar que se vulnerara por la vía de la ley ordinaria las bases
generales de la administración del Estado el Tribunal Constitucional entendió que la ley nº
19.585 tiene una mayor jerarquía y solo se puede ver alterada para un caso concreto
mediante modificaciones que se aprueben con el rango de ley orgánica constitucional – ley
de pesca creo los consejos zonales de pesca –.

Normas gubernamentales con rango de ley.

Estas son normas que emanan del Poder Ejecutivo, pero el ordenamiento jurídico les
reconoce la jerarquía o el rango de una ley.

Decretos con fuerza de ley.

También se conoce la figura del decreto con fuerza de ley como la legislación
delegada. En la Constitución de 1925 no se contemplaba la existencia de la figura de los
decretos con fuerza de ley, pero una práctica constitucional dio lugar a figura de
delegación, es decir, la figura de delegación legislativa en virtud de las cuales el Congreso
Nacional facultaba al Presidente de la República a que mediante un decreto regulara
materias propias de ley. Esto se debía a varias razones, pero la principal es que había
determinadas materias que son difíciles de abordar por parte del Congreso Nacional, por
tratarse de materias de carácter técnico, con mucho detalle, que hacen imposible que el
parlamento de forma ágil acometer su regulación, por lo tanto se generó esta práctica
constitucional, pero era al margen del texto constitucional, la carta fundamental nunca
previo esta posibilidad y se discutió bastante la constitucionalidad de estas delegaciones.

En el año 1970 por primera vez se reguló esto en el texto constitucional, en el


estatuto de garantías y siguiendo esta línea la Constitución de 1980 contempló un artículo
específico respecto de este tipo de delegaciones legislativas y es el Art. 64 de la
Constitución.
Requisitos para que opere la delegación legislativa.

1º la delegación legislativa opera a solicitud del Presidente de la República ante el


Congreso Nacional, tiene que ser a objeto de un mensaje del primer mandatario, no lo
puede hacer un parlamentario en virtud de una moción establecer una delegación a favor
del Presidente de la República.

2º Para ejercer esta facultad el plazo no puede ser superior a un año. Mediante este
procedimiento el legislador abre al Presidente de la República las puertas del dominio legal.

Pero luego se establece una prohibición. En el sentido que hay determinadas


materias que no pueden ser objeto de delegación legislativa, que están mencionadas en los
incisos 2º y 3º del Art. 64.

Si se examina con detenimiento el Art. 64 de la Constitución, nos daremos cuenta


que el inciso tercero esta demás, puesto que el inciso 2º nos dice que no pueden ser objeto
de esta delegación, materias de leyes orgánicas constitucionales y en el inciso tercero
enumera materias que son objeto de ley orgánica.

Hemos dicho que la delegación es abrir las puertas del dominio legal y dentro de las
materias que no se pueden delegar están las garantías constitucionales. Ahora, toda
regulación que se considera o toda norma de conducta recae sobre conductas, es decir,
sobre comportamientos sociales, es decir, cualquier norma que se dicte va ser una
limitación de la libertad de las personas, por lo tanto cualquier delegación que implique
regular conductas sociales afecta la libertad de las personas y por ende afecta una garantía
constitucional, como consecuencia de ello es muy difícil encontrar materias que puedan ser
objeto de delegación legislativa.

En la actualidad han sido materia de decretos con fuerza ley, la dictación de textos
refundidos de otras leyes. Por ejemplo la ley Nº 19.759 ( Código del Trabajo), que fue
refundido con decreto con fuerza de ley Nº 1 del año 2002.

Pero hay varias disposiciones que vulneran este principio que se ha señalado. El
primer ejemplo el Código de Aguas. Este es un decreto con fuerza de ley que se dictó el
año 1981, en virtud de una delegación que se hizo el año 1979, pero el decreto con fuerza
de ley se dictó el año 1981, es decir, después que entró en vigencia la Constitución y de
acuerdo al art. 19 Nº 24 el inciso 11º, es decir, el derecho de aguas pasó a constituirse en
una garantía constitucional, por lo tanto no puede ser objeto de delegación. Como
consecuencia de ello el decreto con fuerza de ley que aprobó el Código de Aguas es
inconstitucional. También el caso de la ley eléctrica, es un decreto con fuerza de ley y lo
peor es que establece un delito. Otro ejemplo lo encontramos en el decreto con fuerza de
ley que regula las sanitarias, y esto porque es una actividad económica que está regulada en
el art. 19 Nº 21, son garantías constitucionales y para algunos autores estos decretos con
fuerza de ley han sido reconocidos por el legislador mediante modificaciones que le han
hecho o le han adicionado materias.
El decreto con fuerza de ley tiene un doble control, por un lado un control lo ejerce
la Contraloría General de la República, mediante el trámite de toma de razón de los
decretos con fuerza de ley, pero en el caso de que lo represente el Presidente de la
República no cabe en este caso la medida de insistir. No procede el decreto de insistencia y
la única posibilidad que tiene el Presidente de la República es la de recurrir al Tribunal
Constitucional y para tal efecto tendrá un plazo de diez días de acuerdo al inciso 3º del Art.
88 de la Constitución, en el Art. 82 Nº 3 del texto fundamental.

Decretos leyes.

Normas dictadas por el Poder Ejecutivo en periodos de facto.

Los reglamentos.

Cuando hablamos de los reglamentos nos estamos refiriendo, estamos aludiendo a


normas de carácter administrativo, es decir, a normas que emanan de los órganos que
integran la Administración del Estado y que van desde el propio Presidente de la República
hasta una serie de entidades públicas inferiores como lo son por ejemplo los gobiernos
regionales y las municipalidades.

Entonces cuando hablamos de reglamentos, nos encontramos con una norma, que es
igual a toda norma: que es general, obligatoria y abstracta y que la particularidad que tiene
es que emanan en este caso de un órgano de la Administración del Estado, cualquiera sea el
órgano de la Administración del Estado, por lo tanto no solo está la potestad reglamentaria
del Presidente de la República, sino que también la potestad reglamentaria entregada a otro
órgano distinto del Presidente de la República.

Por lo cual se explicará la potestad reglamentaria en general y luego nos referirnos


la potestad en particular.

Potestad reglamentaria en general.

En general la potestad reglamentaria tiene por lo menos tres características:


1º es un poder normativo de carácter secundario respecto de la ley. Primero el
reglamento es inferior a la ley y en segundo lugar en el caso del reglamento autónomo
claramente la Constitución le ha dado supremacía a ley sobre materias que son mucho mas
relevantes en el ámbito social respecto a lo que le corresponde a un reglamento autónomo,
entonces la potestad reglamentaria es un poder secundario frente a la ley.

2º la potestad reglamentaria es un poder heteroatribuido. Lo anterior quiere decir


que siempre la potestad reglamentaria debe ser otorgada o conferida por una ley, es decir,
por un órgano que es distinto a la Administración y en este caso este órgano va ser el Poder
Legislativo.

3º la potestad reglamentaria es un poder de carácter normativo, con todo lo que esto


significa, es decir, la potestad reglamentaria se va a manifestar en normas, normas de
carácter general, abstractas y permanentes.
Como se otorga o como se confiere la potestad reglamentaria.

En esta materia nos podemos encontrar con dos tipos de modalidades:

En primer lugar que sea la Constitución la que atribuya la potestad reglamentaria o


bien, en su caso, que sea la ley la que atribuya la potestad reglamentaria.

Y luego puede ocurrir que la atribución de esta potestad puede referirse al ámbito
interno o al ámbito doméstico de la Administración, es decir, para la organización interna
del servicio público o de la Administración.

Y la segunda posibilidad es que excede de este ámbito doméstico y pueda


comprender las relaciones entre particulares, es decir, que pueda obligar, vincular o que
pueda rescribir las conductas de los particulares.

Entonces puede haber una potestad interna constitucional, como puede haber una
potestad reglamentaria externa constitucional y también puede haber una potestad
reglamentaria interna legal así como puede haber una potestad externa legal.

La potestad reglamentaria interna constitucional es la que atribuye el texto


constitucional en el Art. 32 Nº 6 al Presidente de la República, esta potestad natural
podríamos decir comprende única y exclusivamente el ámbito interno de la Administración,
no es posible entrar en las relaciones interprivadas.

Una potestad externa legal, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurídico, pero si
existió en la Constitución de 1925, comprendió una potestad externa constitucional respecto
de las municipalidades, estas dictaban reglamentos u ordenanzas que regulaban aspectos
vinculados a la salubridad pública, al ornato y a todas aquellas materias que fueran de
interés de la comuna, por lo tanto aquí las municipalidades podían entrar a regular
relaciones entre particulares.

Luego la potestad reglamentaria interna legal, es muy habitual porque siempre que
se crea un servicio público se dicta una ley orgánica de servicios públicos que es distinta a
una ley orgánica constitucional. Todos los servicios públicos tienen una ley orgánica
interna, esta ley orgánica normalmente atribuye lo que la cátedra denomina una potestad
reglamentaria estatutaria, es decir, una potestad reglamentaria que tiene por objeto velar por
el buen funcionamiento del servicio. Cual ley orgánica del servicio nos encontraremos que
se faculta al jefe del servicio, puede ser al Director Nacional, para dictar normas internas de
organización y de funcionamiento de este servicio, es muy habitual.

Hay que tener cuidado porque a veces bajo esta denominación de normas internas,
se mezclan con otras normas que son impropias, por ejemplo el jefe de servicio podrá dictar
reglamentos internos que tienen que ver con la organización y funcionamiento de su
servicio, esto ocurre con la ley orgánica de municipalidades, por eso las municipalidades
pueden dictar un reglamento municipal que regula la organización interna de la
municipalidad, pero en otros casos no utilizan estas expresiones, utilizan por ejemplo la
expresión: “podrá dictar circulares o normas” sin ni siquiera atribuirle ningún tipo de
denominación. Hay que tener cuidado porque cuando se habla de circulares que regulan la
estructura interna, esos son reglamentos, es por ello que hay que tener precaución porque a
veces hay determinas normas que se denominan de una forma o utilizan una determinada
denominación, pero eso no determina su naturaleza jurídica.

La potestad reglamentaria externa legal, es aquella que en definitiva es atribuida por


la propia ley con el objeto de ser complementada o desarrollada por una norma
reglamentaria posterior. Aquí se presenta un asunto bien interesante, porque en este caso es
el legislador el que le abre las puertas al reglamento, es decir, a la potestad reglamentaria,
para que ingrese al dominio legal. Muchas veces el legislador es incapaz de entrar a regular
en detalle determinadas materias por su complejidad técnica y respecto de esos puntos abre
la puerta para que ingrese el reglamento y esto ha planteado los más grandes problemas.

Lo que hace la ley es regular aspectos sustanciales y luego se remite a la autoridad


ejecutiva para que ella complemente, a veces se le atribuye al Presidente de la República,
por ejemplo en materia de narcotráfico se sanciona el tráfico de estupefacientes de
sustancias psicotrópicas. Pero la ley no define que son estupefacientes o substancias
psicotrópicas y para ese efecto se remite a un reglamento y el reglamento del Ministerio de
Salud va a indicar con mucho detalle que se entiende por estos conceptos y esto lógico
porque solo el avance de la tecnología y nuevos descubrimientos va detectando nuevos
tipos de drogas y estando regulado en la ley hace que sea muy difícil cambiar su
especificación, se habla de las leyes penales en blanco, que al final se remite a un
reglamento y este complementa el tipo penal, el Código Sanitario es lleno de habilitaciones
a la autoridad administrativa para dictar reglamentos.

Lo anterior plantea un tema bastante interesante y bien delicado porque lo que está
haciendo el legislador es abrir las puertas a la autoridad administrativa respecto de materias
que son propias de ley, se plantea un tema de inconstitucionalidad, porque si el legislador
señaló claramente cuales son las materias de ley, no puede el legislador luego abrirle las
puertas a la autoridad administrativa para que regule por reglamento.

Cuando se plantean este tipo de figuras muchos autores señalan que cuando se hace
la remisión - que generalmente es al Presidente de la República- lo único que está haciendo
es haciendo referencia a la potestad reglamentaria de ejecución que tiene el Presidente de la
República, incluso no es necesario hacer la referencia, pero sucede que muchas de estas
habilitaciones van más allá de la ejecución de las leyes, incluso establecer tipos penales,
sanciones, entonces va más allá de simple ejecución, en estos casos no se trata de la
potestad reglamentaria originaria que tiene el Presidente de la República de acuerdo a la
Constitución, sino que es una nueva potestad reglamentaria, la originaria esta en la
Constitución, esta nueva potestad surge de la ley y está llamada en casos concretos y
determinados a complementar la ley mediante la vía de un reglamento y aquí aparece el
problema de constitucionalidad.

Como enfrenta este tema la doctrina tradicional?. Durante mucho tiempo la doctrina
tradicional sostuvo que estas remisiones o estas habilitaciones daban lugar a un decreto con
fuerza de ley, hay autores que todavía lo sostienen: Enrique Silva Cimma, él dice que
cuando la autoridad administrativa dicta un reglamento, lo que hace es dictar un decreto
con fuerza de ley que se incorpora a la ley, por tanto tiene rango de ley, es una delegación
legislativa. Pero esta afirmación hoy no se puede sostener, porque en primer lugar la
delegación legislativa está regulada expresamente en la Constitución y establece que esta
delegación tiene un plazo máximo de un año y cuando aparecen estas normas, esta
habilitación no tiene plazo de un año, a veces es mucho tiempo más y el problema más
grave es que la delegación abarca en la mayor parte de los casos materias que no pueden ser
objeto de de delegación administrativa.

Por lo cual estas materias de delegación plantean serios reparos de


constitucionalidad y Eduardo Soto K. habla de notas de prácticas legislativas
inconstitucionales, a propósito de estas remisiones que hace el legislador.

Junto a este problema de constitucionalidad que se está señalando, hay un problema


práctico en el siguiente sentido de que muchas veces es necesario hacer estas habilitaciones
o estas remisiones a la administración por diversas razones.

Primero porque ayuda a flexibilizar la regulación, permite en definitiva que el texto


legal se vea complementado por una norma mucho más flexible frente a la realidad de una
manera mucho más rápida.

Y en segundo lugar que normalmente la administración cuenta con un aparato


técnico, que está mejor habilitado o más competente para enfrentar esas materias, cosa con
la que no cuenta el parlamento.

En definitiva mediante estas habilitaciones lo que hace el legislador es romper la


reserva de ley o reserva legal.

Según Eduardo Soto K. no cabe esta figura en Chile, solo el Presidente tiene
potestad de aplicar y de ejecutar las leyes .
Lo anterior ha dado lugar a varias sentencias del Tribunal Constitucional, hay seis
sentencia en donde el tribunal hasta al año 1997 sostuvo que la reserva legal era absoluta,
es decir, que el legislador no podía so pena de inconstitucionalidad remitirse a reglamento.

1º caso ROL 146 esta causa se conoce como letreros camineros uno, en Chile esta
ley de caminos, donde se sostiene que se pueden poner letreros en los caminos o carreteras
y en las fajas adyacentes a los caminos públicos que generalmente son de privados, solo
podrán autorizar la colocación de avisos o carteles la Dirección de Vialidad de acuerdo a
reglamento, peor el Gobierno tomo la decisión de eliminar toda la publicidad en las
carreteras o en caminos públicos por especificas razones y había un problema de
paisajismo, y se derogó el antiguo reglamento y se dictó un nuevo reglamento que prohibió
colocar avisos en las fajas adyacentes en los caminos públicos y después de esto llegó un
requerimiento al Tribunal Constitucional y el dijo que se está frente a una prohibición
absoluta y resulta que esta prohibición está afectando garantías constitucionales – derecho
de propiedad – y además está afectando para ejercer cualquier actividad económica Art. 19
Nº 26 de la Constitución y es claro este artículo.
Además las garantías constitucionales no pueden ser prohibidas, suspendidas ni
restringidas, solo pueden estar reguladas, pero el único que puede regular ese derecho es la
ley y en este caso estábamos frente a un reglamento. Este no puede entrar a regular materias
de ley aun cuando venga de una delegación y en su sentencia el Tribunal Constitucional
dijo que este reglamento es inconstitucional porque está invadiendo la reserva legal.

2º caso, causa ROL Nº 167 nuevamente se volvió atacar con el reglamento,


publicidad en carretera dos, no se va a prohibir la publicidad, sino que se va a regular, por
lo cual los carteles de publicidad van a estar separados por mas distancia y en algunas zonas
donde no se podía colocar ningún cartel, pero también el reglamento es inconstitucional por
que hay reserva legal absoluta.

3º caso, entro en vigencia la ley de bases de medio ambiente, y hay una sentencia
ROL 185 del año 1994, esta ley es una ley ordinaria en cuanto a su jerarquía, pero esta ley
tenía algunas materias que eran de ley orgánica, había una norma que establecía una
regulación que facultaba al Presidente de la República para poder establecer restricciones
vehiculares, esto llegó al Tribunal Constitucional, muchas veces este tribunal tenía
problemas para sesionar, no estaban todos sus miembros y nombró abogados integrantes,
esto no lo establece la ley orgánica, ni la Constitución y sentenció reserva legal absoluta.

4º caso, ROL 220 sobre trasplante de órganos. Si iba a establecer las condiciones
para determinar la muerte mediante un reglamento, el tribunal dijo que eso sería
inconstitucional porque esto estaría afectando un derecho constitucional, el derecho a la
vida.

5º caso, ROL 245 y 246, hay un decreto ley que es el Nº 1939, libre acceso a las
playas, mediante reglamento, el Tribunal Constitucional lo declaró inconstitucional porque
estaba afectando el derecho de propiedad.

En el año 1997 hubo cambios en el Tribunal Constitucional y esto tuvo sus


repercusiones porque hubo dos casos bastante delicados. Un caso que era una modificación
a la ordenanza general de urbanismo y construcción, en un tema muy complejo, en un tema
de cesiones terrenos, esta es la causa ROL 253 de 1997 y en este caso el Tribunal
Constitucional y fue don Eugenio Valenzuela el que cambió el criterio del tribunal y dio la
idea de que no existía una reserva legal absoluta, sino una reserva legal relativa.

En este caso, nos dice que el legislador puede hacer delegaciones al reglamento,
pero con racionabilidad, es decir, cuando se dicta un reglamento este tiene que respetar los
principios o los fines que requiere en este caso la ley y lo mismo resolvió en un caso
también delicado ROL 254 aceptó la tesis de la reserva legal relativa, es decir, se podría
abrir las puertas al reglamento.

En el año 2003 el Tribunal Constitucional emitió dos nuevas sentencias en donde


fijó mayor cantidad de requisitos para que el legislador hiciera estas delegaciones y esta
sentencia fue redactada por don José Luis Cea Egaña, ROL 370 considerando 16, 18 y 19
de la sentencia.
Reglamentos en general.

Es una norma jurídica, el primer efecto que tiene que el reglamento sea una norma
jurídica, es que el reglamento es fuente de derecho y en cuanto que es fuente de derecho, es
marco de la legalidad del actuar de la Administración.

Y la segunda gran consecuencia que tiene esta afirmación es que los reglamentos
son obligatorios.

Que los reglamentos son obligatorios tanto para los particulares como para los
órganos del Estado. Los reglamentos vinculan u obligan incluso al propio Poder
Legislativo. Bien sabemos que la regla general es que los reglamentos están subordinados a
la ley, de esto no cabe ningún tipo de excepción y claro la ley emana del Poder Legislativo,
por lo tanto bien puede el Poder Legislativo alterar, modificar o incluso dejar sin efecto, sin
vigencia un reglamento.

No obstante lo anterior mientras no opera por la vía formal, es decir, por la dictación
de una ley el reglamento va a ser válido y por lo tanto va a ser obligatorio para el Poder
Legislativo, así por ejemplo si el Poder Legislativo necesita construir un edificio o su sede
deberá respetar el reglamento o la ordenanza de urbanismo y construcción.

También los reglamentos obligan al Poder Judicial sobre todo en la función más
propia de este órgano del Estado, es la función jurisdiccional, es decir, que al momento de
resolver una contienda o litigio el Poder Judicial debe aplicar los reglamentos, debe
hacerlos valer. Por lo tanto cuando se está en el litigio no solo se aplican las normas legales,
sino también las normas reglamentarias y si uno no cumple las normas reglamentarias, que
están conformes a la ley o la Constitución, es decir plenamente obligatorias y legitimas, lo
que tiene que hacer el Poder Judicial es aplicar ese reglamento como cualquier otro tipo de
norma y enjuiciar el actuar de los órganos públicos y a los particulares conforme a esa
norma. Es además, una norma que podríamos llamar justiciable, para el objeto en este caso
de poder resolver los litigios o contiendas entre partes.

Y luego llegamos al Poder Ejecutivo y especialmente a la administración, los


reglamentos en cuanto emanan de los órganos de la Administración, obligan a todos los
órganos que integran la Administración del Estado, así por ejemplo un reglamento que
emana del Presidente de la República vincula y obliga a todos los servicios públicos.

Pero lo mismo ocurre de un reglamento que emane de un servicio ubicado en un


pueblito. También vincula y obliga a todos los servicios públicos. Por ejemplo la
municipalidad dicta una norma reglamentaria muy importante el plan regular comunal, esta
norma obliga a todos los órganos públicos y todos lo tienen que respetar.

Y el reglamento, por último, obliga al propio órgano de la Administración que lo


dictó, es decir, que el reglamento dictado por un servicio público o por un órgano de la
Administración no puede ser dejado sin efecto para un caso en particular aun cuando ese
órgano tenga la facultad de modificar o derogar ese reglamento, esto se conoce como el
principio de la inderogabilidad singular, salvo que el propio reglamento contemple lo que
se llama la excepción o la dispensa, en ese evento si se pueden hacer estas derogaciones
particulares.

Potestad reglamentaria en particular.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República encuentra su fuente u


origen en el propio texto constitucional, en el Art. 32 Nº 8, que se refiere a las atribuciones
exclusivas que tiene el primer mandatario señala que tiene: la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos, instrucciones que sea necesario para la ejecución de las leyes, sin
perjuicio de reglamentos respecto de materias que no sean materias de ley.

Esta potestad reglamentaria del Presidente de la República, se divide por lo tanto en


dos tipos:

1º La potestad reglamentaria de ejecución, que es aquella que tiene por objeto


ejecutar, complementar, detallar lo preceptuado o lo establecido en una ley.

2º El reglamento autónomo, es aquel que va a regular materias que están fuera del
ámbito de la ley, el ámbito de la ley está fijado en el Art. 63 de la Constitución, donde
comprende 20 distintas materias de ley, pero si se examina con detenimiento cada una de
las materias de ley que aparecen mencionadas en el Art. 63 se encuentra especialmente con
el Nº 20, que nos dice que es materia de ley, toda norma que establezca las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico, con esto casi todo puede ser objeto de materia de ley y lo que
queda para el reglamento autónomo es bastante limitado, porque si es materia de ley lo que
nos dice el Nº 20 del Art. 63, la regla es que será materia de reglamento autónomo toda
norma general y obligatoria que no establezca o no estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico y en este punto se produce un efecto bien particular, que en
definitiva aceptar que el reglamento autónomo sea autónomo igual va tener que seguir las
directivas y orientaciones que establezca la ley, porque a la ley le corresponde establecer
las bases esenciales del ordenamiento jurídico, lo colateral, lo accesorio le corresponde al
reglamento autónomo.

Forma que revisten los reglamentos.

La forma en que reviste un reglamento va ser la forma de un decreto supremo, y por


esa razón se habla - dentro de la figura de los decretos supremos -, de un decreto supremo
reglamentario, es decir, que contiene un reglamento. Hay que tener cuidado porque todo
reglamento que emana del Presidente de la República va ser un decreto supremo, pero no
todo decreto supremo es un reglamento, nosotros nos vamos a encontrar con muchos
decretos supremos que no contienen reglamento y que por tanto no son normas
reglamentarias, por ejemplo el decreto supremo que nombra a un Ministro de Estado o el
decreto supremo que otorga una pensión de gracia.

Cuando el Presidente de la República habla en la vida jurídica o en la vida del


derecho lo hace a través del decreto supremo, para nombrar a un Ministro a través de
decreto supremo y cuando la voz del Presidente se quiere expresar de forma general y
abstracta lo hace a través de reglamento y este reglamento tiene la forma de decreto
supremo, por lo tanto una cosa es el continente que es el decreto supremo y otra cosa es el
contenido que es el reglamento, por lo tanto se tiene que seguir todos los tramites que
requiere un reglamento.

Y esta potestad reglamentaria del Presidente de la república va estar sujeta a una


serie de mecanismos de control.

1º Control va ser el control de legalidad que le compete a la Contraloría General de


la República, está dentro del ejercicio del control de legalidad. Lo ejercen a través de lo que
se llama el trámite de toma de razón y en razón de ello tiene que ejercer el control previo y
también obligatorio respecto de todos los decretos supremos y de toda regulación
administrativa. Por lo tanto todos los reglamentos van a pasar por el control que ejerce la
Contraloría General de la República y bien puede representar el contralor la ilegalidad del
reglamento o la inconstitucionalidad del mismo, y si representa la ilegalidad el Presidente
puede insistir con la firma de todos sus ministros. Pero si lo representa por ser
inconstitucional en este caso no cabe el decreto supremo de insistencia.

2º Control, va ser el que ejerce el Tribunal Constitucional, previo requerimiento por


parte de cada una de las cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio y se
puede controlar tanto la potestad reglamentaria de ejecución como la potestad
reglamentaria autónoma. Hay dos disposiciones, que son disposiciones muy amplias, que
son el Art. 82 Nº 5 y Nº 12 y esta última es especifica de la Constitución. En este caso el
reglamento autónomo invade ámbito jurisdiccional de la ley.

Esto es sin perjuicio de las facultades de los tribunales ordinarios de justicia, donde
se pueden impugnar estos reglamentos, mediante lo que se conoce como la acción de
nulidad de derecho público, que establecen los Art. 6 y 7 de la Constitución.

Además de la potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la República, hay


varios órganos inferiores que tienen potestad reglamentaria, pero nos referiremos
exclusivamente a las entidades territoriales, entonces veremos la potestad reglamentaria de
los gobiernos regionales y la potestad reglamentaria de las municipalidades.

La potestad reglamentaria de los gobiernos regionales se encuentra establecida en el


Art. 16 letra d y 20 letra a de la ley orgánica constitucional de gobierno y administración
regional – ley Nº 1 19.175 –, se tiene una potestad reglamentaria bien especial, porque el
Art. 16 letra d y el Art. 20 letra a, establecen que estos reglamentos primero están
sometidos a la leyes y además están sometidos a los decretos supremos reglamentarios que
dicte el Presidente de la República, es decir, están subordinados jerárquicamente a los
decretos supremos reglamentarios del Presidente de la República, en el evento que los
hubiere y esto es curioso porque plantea una contradicción, porque si la ley orgánica
entrega determinadas funciones exclusivas a los gobiernos regionales o exclusivas,
significa que estas facultades no le corresponden al Presidente, por lo tanto cómo puede ser
que el Presidente pueda dictar un reglamento o decreto supremo reglamentario respecto de
materias que son exclusivas del gobierno regional – ley, decreto supremo y luego
reglamento del gobierno regional –, normalmente las relaciones entre los diversos
reglamentos los conflictos que pueden haber, en el evento que se produzcan antinomias se
resuelve por el criterio de competencia, pero lo que hace los artículos ya mencionados es
establecer el principio de jerarquía que es bastante curioso entre las relaciones normativas
que se dan entre los reglamentos.

Procedimiento para aprobar un reglamento regional.

1º Quien lo propone es el órgano ejecutivo del gobierno regional, y el órgano


ejecutivo del gobierno regional es el Intendente.

2° Este es aprobado por el consejo regional.

3º debe dictarse una resolución por parte del propio Intendente, esa resolución que
aprueba el texto debe ser enviada al trámite de toma de razón de la Contraloría General de
la República y una vez que se toma razón de este reglamento o resolución se publica en el
diario oficial.

Los mecanismos de control que existen: el trámite de toma de razón por parte de la
Contraloría, pero luego existe un control jurisdiccional especifico que es lo que se conoce
como el reclamo de ilegalidad regional, que esta regulado en el Art. 102 de la ley de
gobierno y administración regional.

Potestad reglamentaria municipal.

Es sin lugar a dudas una de las antigua, una de las más tradicionales que han
existido, y esta regulado en la ley orgánica de municipalidades, ley Nº 18.695, Art. 12.

Las que son normas reglamentarias son ordenanzas y los reglamentos.

Diferencia entre una ordenanza municipal y un reglamento.

Las ordenanzas municipales se caracterizan porque son normas generales que se


aplican a la comunidad, mientras que los reglamentos municipales son los que se aplican al
interior de la municipalidad, es decir, se aplican a aspectos de funcionamiento interno de la
municipalidad.

Pero la particularidad que tienen las ordenanzas municipales es que pueden


constituir o pueden tener sanciones, multas y estas multas pueden llegar en estas
ordenanzas hasta 5 UTM y en la práctica se han dictados diversas ordenanzas, por ejemplo
la ordenanza de ferias libres, la ordenanza de ruidos molestos, y por ultimo ordenanzas de
aseo y ornato.

Ya sea un reglamento, ya sea una ordenanza tienen ser propuestos por el Alcalde y
luego tienen que se aprobadas por el Concejo Municipal y una vez que son aprobadas por el
concejo municipal, son sancionados mediante un decreto alcaldicio.
Estas ordenanzas municipales también están sujetas a control, pero la propia ley
orgánica de municipalidades señala que los actos de las municipalidades no están sujetos al
trámite de toma de razón, por lo tanto el trámite de Contraloría no existe.

Pero lo que si existe en este caso, un recurso contencioso especifico que se conoce
como el reclamo de ilegalidad municipal que está previsto en el Art. 140 de la ley 18.695.

Circulares y instrucciones.

Cuando se habla de las circulares y las instrucciones hay que tener presente que
estas engloban una multiplicidad de fuentes o de normas administrativas que se generan al
interior de la propia administración del Estado y estas normas se dictan en virtud del poder
de jerarquía que tienen los jefes de servicios, Art. 7 de la ley Nº 18.575 y el Art. 11 del
mismo cuerpo legal.

Entonces en virtud de este poder jerárquico que tienen todos los jefes de servicios se
dictan una multiplicidad de normas que se conocen bajo la expresión de circulares y de
instrucciones y que el fundamento de esta se encuentra en la propia ley de base Nº 18.575.

Sucede que por la multiplicidad y diversidad de contenido, se tratan de normas muy


heterogéneas que por lo tanto para poder explicarlas hay entrar en ciertas distinciones o en
ciertas clasificaciones.

Circulares informativas.

Estas circulares informativas tienen por objeto informar sobre determinados hechos,
sobre alguna toma de posición sobre cierta materia o juicios de la propia autoridad
administrativa o incluso ratifica una norma que ya se conoce, muchas veces han tomado el
nombre de directivas presidenciales, pero en el último tiempo han adoptado el nombre
también de instructivo presidencial.

Circulares directivas.

En ellas se fijan determinados objetivos que se desean alcanzar o determinados


estándares por el cual se va a evaluar la eficacia de la acción administrativa durante cierto
periodo de tiempo, así por ejemplo el Ministerio de Vivienda bien puede dictar este tipo de
circulares directivas, es decir, que la meta es de construir 100.000 vivienda para el presente
año, esto sea conocido bajo la denominación de programas ministeriales.

Circulares preceptivas.

En este caso hay que distinguir, porque aquí siempre nos encontramos con
verdaderos mandatos u ordenes jurídicas, en este caso nos encontraremos con dos tipos de
mandatos u ordenes:
1º Instrucciones, estas son en sentido estricto sino ordenes de carácter concreto o de
carácter particular que dictan los jefes de servicios.

2º pero luego están las circulares normativas, son aquellas que establecen preceptos
de carácter general que se aplican en este caso a todo o a una parte de los órganos de la
Administración del Estado, y es aquí donde se plantea el primer gran problema, porque las
circulares normativas establecen en definitiva prescripciones de carácter general
permanente y cuesta muchos distinguirlas de los reglamentos.

Efectos que producen las circulares.

1º desde el punto de vista de su carácter de norma, si son norma o no son norma,


obligan o no obligan.

2º si tienen eficacia innovativa, si tienen posibilidad de crear facultades públicas al


interior de la Administración.

3º su eficacia a quienes alcanzan sus efectos.

Estos son los tres grandes temas que hay que analizar, si tienen carácter normativo,
si tienen efecto innovador y si tienen efecto al interior de la Administración y fuera de la
Administración.

Esto desde un punto de vista interno y desde un punto de vista externo.

Respecto del primer punto, si son normas o no son normas, durante mucho tiempo,
influenciado por la doctrina alemana se sostuvo que las circulares no eran normas, se llegó
a sostener que eran simples operaciones materiales, que no tenían carácter normativo, que
no obligaban, sin embargo por influencia de la concepción normativista y mas que por ella
por la concepción de Santi Romano del ordenamiento jurídico, se llego a reconocer a estas
normas internas el carácter de normas jurídicas y por lo tanto tiene un carácter o naturaleza
obligatoria respecto de todos los órganos y funcionarios de la Administración del Estado.

En segundo lugar también tienen la capacidad de crear potestades publicas, poderes


jurídicos pero dentro de los márgenes que le permite la ley para ejercer determinadas
funciones o realizar ciertas actividades, también tienen esa capacidad al interior,
generalmente por circulares se establece la organización interna de un servicio.

En tercer lugar, tienen plena eficacia al interior de la Administración, con ello se


quiere sostener que los funcionarios están plenamente obligados por lo que establezcan
estos preceptos y tienen dos consecuencias muy importantes que tiene plena eficacia
interior de la administración.
1º al interior son marco o referencia de la legalidad, es decir, uno puede al interior
de la Administración hacer un acto que sea contrario a la legalidad interna y;

2º también están vinculadas al servicio de la potestad jerárquica al interior de la


Administración y por lo tanto su no cumplimiento conlleva a una responsabilidad
disciplinaria.

Al interior de la Administración las circulares son plenamente aplicables, crean


normas jurídicas, pueden crear potestades y obligan al funcionario.

Pero que sucede fuera de la Administración con las circulares, más allá de la
Administración.

1º Crean o no crean normas, crean normas, si lo crean al interior no puede haber otra
realidad al exterior.

2º También crean potestades públicas.

3° La eficacia, las circulares no obligan a los terceros ajenos a la Administración,


que se encuentran fuera de la Administración, no le empecen, no le son oponibles las
circulares, por tanto bien puede el particular desconocer la aplicación de la circular, el
particular no está sujeto al poder jerárquico del jefe de servicio.

Pero bien puede el particular o el administrado aprovechar los efectos favorables


que tenga la circular hacia el.

Hay un principio de derecho general del derecho, y este principio es que la norma
para que sea aplicada a los particulares debe ser publicada y la regla es que las circulares no
se publican.

Diferencias entre un reglamento y una circular.

1º En cuanto a su origen, siempre un reglamento va a encontrar su origen en la


Constitución o en la ley; en cambio la circular encuentra su fundamento en la potestad
jerárquica del jefe de servicio.

2º Los reglamentos obligan tanto al interior como al exterior de la Administración,


son plenamente vinculante; en cambio las circulares solo obligan al interior de la
Administración, no son en principio oponibles o no empecen a terceros, salvo que estos las
aleguen en su favor.

3º Los reglamentos se publican siempre, no así las circulares.

El Banco Central y el Servicio de Impuestos Internos, dictan circulares y estas se


publican en el diario oficial y estas también vinculan a terceros, entonces la pregunta es
saber si estas son circulares, estas cosas que se denominan circulares en realidad son
reglamentos.

Distinción entre el reglamento y el acto administrativo.

En este tema si que se plantean problemas, porque para elaborar un reglamento el


procedimiento es distinto que para elaborar un acto administrativo por una parte, y por otra
parte los reglamentos se tienen que publicar, en cambio los actos administrativos se
notifican.

Es importante distinguir entre un acto administrativo y un reglamento, y esto porque


el problema se da en los que se conocen como los actos administrativos generales, es lo
mismo un acto administrativo general que un reglamento?, es un acto administrativo que se
aplica a un número indeterminado de personas
.
Cual es el criterio jurídico para distinguir entre uno y otro, y esto es propio de lo que
se conoce como la teoría general del derecho, nuevamente hay que distinguir, porque en
todo acto o norma uno puede encontrarse con dos elementos: si uno mira la normas desde el
punto de vista de los destinatarios, a quienes va dirigida la norma, la norma o acto puede
ser general o particular, pero si uno examina esta figura desde el punto de vista de la
hipótesis, del supuesto de hecho, puede ser abstracto o puede ser concreto.

1º que un acto puede ser particular y concreto, es que se aplica a un sujeto en


particular o un grupo particular y es concreto por que se agota en su primera aplicación y es
el típico acto administrativo, por ejemplo un acto administrativo que otorga un permiso de
construcción.

2º que el acto sea general y abstracto, que se aplique a un conjunto indeterminado de


sujetos y que no se agota en su primera aplicación y este es el típico reglamento, el
reglamento siempre va a ser general y abstracto.

3º que sea general y concreto, que se refiera a un número indeterminado de


personas, pero que se agote en su primera aplicación, estos actos se llaman actos
administrativos generales, esto no es una norma es un acto administrativo de carácter
general, como por ejemplo una convocatoria a plebiscito o a elecciones.

4º se refiere aquellos actos que son particulares y abstractos, es decir que se aplican
a un número determinado de personas y que no se agotan en su primera aplicación y estos
se conocen como reglamentos singulares, por ejemplo un reglamento que se aplique a los
médicos.

Decreto supremo.

Un decreto es una orden o mandato escrito que emana de una autoridad.


Por regla general las autoridades dictan estas órdenes o mandatos que tienen la
forma de decreto y así por ejemplo uno se puede encontrar con un decreto alcaldicio o con
un decreto universitario.

Ahora cuando ese decreto es dictado por el Presidente de la República recibe el


nombre de decreto supremo. De acuerdo a la ley Nº 19.880 Art. 3 los actos administrativos
pueden ser decretos supremos o resoluciones, cuando son dictados por el Presidente de la
República dice esta ley, reciben el nombre de decretos supremos, en cambio los demás
actos administrativos reciben el nombre de resoluciones – el decreto supremo también lo
puede dictar un ministro, pero por orden del Presidente de la República, que se conoce
como delegación de firma – y todos los demás actos administrativos que no sean dictados
por el Presidente de la República van a recibir el nombre de resoluciones. Un Intendente
dicta resoluciones, no obstante ser tan categórico el Art. 3 hay leyes que consideran que
otras autoridades también pueden dictar decretos, por ejemplo el Art. 12 de la ley de
municipalidades, establece que el Alcalde también puede dictar en este caso decretos
alcaldicios y las leyes orgánica de las universidades públicas consideran que los rectores
pueden dictar decretos universitarios.

Clasificaciones del Decreto Supremo.

El decreto puede tener varias clasificaciones, normalmente se distingue entre:


• Decreto supremo reglamentario.
• Simple decreto supremo.

El decreto supremo reglamentario, es aquel que contiene normas de carácter general


y permanente que son dictadas en este caso por el Presidente de la República.

Y simples decretos todos los demás. Así por ejemplo el nombramiento de un


Ministro de Estado es un simple decreto supremo.

También hay dos figuras que se verán luego, que se habla de un decreto
constitucional de emergencia Art. 32 Nº 22 de la Constitución y también el decreto de
insistencia Art. 88 de la Constitución.

Requisitos del decreto supremo.

El decreto supremo tiene requisitos de fondo y de forma.


• Requisitos de carácter subjetivo.
• Requisito de carácter objetivo.
• Requisitos de carácter formales.

Requisitos de carácter subjetivo.

1º lugar debe ser dictado por el Presidente de la República.


2º lugar debe hacerlo dentro de su competencia.
Requisito de carácter objetivo.

Tiene que estar fundado, tiene que contener los motivos de derecho que le sirven de
fundamento y eso se expresa en una parte que tiene los decretos que son los vistos y luego
tiene que contener los motivos de hecho que se expresan en la parte considerativa y por
ultimo esta la parte resolutiva.

Requisitos de carácter formal.

1º es el procedimiento, que tiene que ver con la tramitación de los decretos


supremos. Por ejemplo la concurrencia al acto de los Ministros y del Presidente, un decreto
no puede entrar en vigencia sino es firmado por el Ministro respectivo o por los Ministros
respectivos, también se tiene que indicar la fecha y el número que tiene que tener un
decreto.

Tramitación de un decreto supremo.

Al final de un decreto supremo siempre aparecen una serie de órdenes, la primera es


la orden anótese, tómese razón, en algunos refréndese, regístrese, comuníquese y
publíquese.

La tramitación está contemplada en una ley muy antigua de ministerios, esta ley
orgánica de ministerios en realidad no es una ley, sino que es un decreto con fuerza de ley
Nº 7912 que es del 30 de noviembre de 1927 y además también rige esta materia la ley
orgánica de la Contraloría General de la República que es la ley orgánica ficta Nº 10.336 de
1964.

1º Firma, tiene que estar firmado por el Ministro o los Ministros, siempre un decreto
supremo va a tener su origen en un ministerio, y el primero que lo firma va ser el Ministro o
los Ministros que lo van a tener que firmar, y luego a través de la subsecretaría del
ministerio que lo emite, se remite a la firma del Presidente de la República, esto es muy
importante porque de acuerdo al Art. 35 de la Constitución, los decretos supremos solo
pueden ser obedecidos cuando están con la firma de los ministros.

Hay algunos decretos que requieren ser firmados por todos los ministros, decreto de
insistencia y el decreto constitucional de emergencia, la declaración de guerra.

Aquí hay una figura muy interesante, que se conoce como delegación de firma, esto
se traduce que en materia de menor importancia, el Presidente de la República o incluso la
propia ley, puede delegar la firma del decreto supremo al Ministro respectivo y en este caso
el decreto se va firmar por orden del Presidente de la República.
2º La anotación, una vez que se firma el decreto supremo lo que hay que hacer es
indicarle la fecha y el número. Cada ministerio tiene una numeración correlativa, lo
importante de esto es que bajo este procedimiento se puede individualizar el decreto
supremo.

3º Trámite de toma de razón, que es la función de control de legalidad que realiza la


Contraloría General de la República, en la medida que al decreto supremo no aparezca
ningún repara, ninguna observación y se ajuste a la Constitución y la ley, lo que va ser la
Contraloría es tomar razón del decreto supremo.

4º Refrendación y visación, es un trámite que se cumple en la Contraloría General


de la República, es para determinar si existen si existen fondos, respecto de los decretos
supremos que se imputan a lo que se conoce como ítem variable o leyes especiales.

Y la visación es un trámite que se cumple en el Ministerio de Hacienda, pero


respecto de los decretos de pago que son ordenados por los demás ministerios y este caso es
para constatar que hay caja fiscal, esto esta vinculado con el presupuesto anual.

5º Trascripción, la subsecretaría que emite el decreto supremo tiene que transcribir o


comunicar al interesado este decreto supremo, si corresponde tiene que ser enviado al diario
oficial, para su publicación y además a los demás organismos que estén relacionados con el
cumplimiento de lo que establece el decreto supremo.

6º Publicación, no había una norma general que determinara que decreto supremo
debía ser publicado, sin embargo con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.880 señala
expresamente los actos administrativos que deben publicarse, se deben publicar los decretos
supremos reglamentarios, los actos generales y además los casos que ordene la ley, Art. 48.

Decreto constitucional de emergencia.

El decreto constitucional de emergencia, está previsto en el Art. 32 Nº 22 del texto


constitucional dice relación con una de las atribuciones administrativas que tiene el
Presidente de la República, que es cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar
su inversión con arreglo a la ley.

El decreto constitucional de emergencia está expresamente vinculado con el decreto


de insistencia. No era posible insistir en materia de gasto público, el Art. 99 en su parte
final.

Esto tiene como fin evitar que los parlamentarios tengan iniciativa en materia
administración financiera, por ejemplo crear o establecer tributos, crear nuevos servicios
público, autorizar gastos, por eso se regulo que el Presidente tenía iniciativa sobre estas
materias, por lo cual los parlamentarios solo pueden aprobar o rechazar, no pueden
modifica, ellos no tiene iniciativa en materia de gastos y administración financiara de la
nación así lo señala el Art. 65 inciso 4º de la Constitución, para que el Presidente de la
República mantuviera el equilibrio presupuestario.
Pero al mismo tiempo se le puso una obligación al Presidente de la Republica y esta
fue de que el no puede ordenar ningún gasto que exceda al limite legal, pero si ambos
presentaban estos gastos y la Contraloría se los rechazaba este insistía con la firma de todos
sus ministros, para evitar estos ahora no cabe la insistencia respecto de decretos supremos
que excedan el gastos que están establecidos en la ley.

Pero bien puede ocurrir en materia de emergencia en donde se requiera romper el


equilibrio financiero, es decir, se requiere ordenar más gastos de los previstos en la ley de
presupuesto. Para este caso se establece el decreto constitucional de emergencia y este
procede en casos para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades
publicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la
seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que
no puedan paralizarse sin un serio perjuicio para el país.

Este permite autorizar gastos hasta por un monto del 2% del monto gastos previstos
en la ley de presupuesto.

Los requisitos formales, 1º se requiere que lo dicte el Presidente de la República con


la firma de todos sus ministros y por la firma de todos los ministros, se hacen responsables
solidariamente de la inversión de estos recursos y en caso de que sean mal utilizados tiene
la obligación de reintegrarlos, y son culpables del delito de malversación de caudales
públicos.
Este decreto rompe el principio equilibrio presupuestario.

Decreto de insistencia.

Que esta regulado en el Art. 99 de la Constitución. La figura consiste en que se dicta


un decreto supremo por parte del Presidente de la República y este es remitido a la
Contraloría General para su toma de razón y aquí hay dos posibilidades:

1º posibilidad, es que la Contraloría tome razón del decreto supremo, en este caso
no hay problema, y el decreto supremo si corresponde será publicado en el diario oficial y
será notificados a los interesados y;

2º posibilidad, es que no tome razón del decreto supremo y en este caso lo va a


representar al Presidente de la República.

Y frente a la representación caben tres posibilidades:

1º Que el Presidente se conforme con lo que dijo Contraloría y lo archiva.


2º Que frente a la representación acoja las observaciones, modifique el decreto
supremo y lo remita nuevamente para el trámite de toma de razón a la Contraloría.
3º Que el Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros y en
este caso el contralor está obligado a tomar razón. Materialmente se dicta un nuevo decreto,
que es el decreto de insistencia con la firma de todos sus ministros y lo único que puede
hacer el Contralor es remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados, porque a ella le
compete lo que se conoce como la facultad administradora sobre los actos de la
administración.

Sin embargo hay determinadas materias donde no procede la insistencia:

1º cuando la Contraloría ha representado un decreto supremo por inconstitucional.

2º no procede en el caso que observe o represente un decreto con fuerza de ley, la


única posibilidad que tiene el Presidente de la República es recurrir al Tribunal
Constitucional.

3º tampoco procede la insistencia, respecto de los decretos que prevén gastos no


previstos en al ley.

Las ordenanzas.

Para explicar estas hay que remontarse un poco a la historia. En la época del reinado
de Castilla se llama ordenanzas aquellas normas que eran dictadas por el rey de Castilla con
acuerdo de las cortes, pero si no se contaba con el acuerdo de las cortes se le denominaba
pragmáticas y en este derecho se puede encontrar múltiples ordenanzas y múltiples
pragmáticas.

Una vez que se crea en Chile la república se mantiene la expresión de ordenanzas


dentro del ordenamiento jurídico. Lo curioso es que la expresión ordenanza aludía a un
cuerpo normativo integro, que regulaba cierta materia sin importar la jerarquía de la norma
o su naturaleza.

Por eso en muchas ocasiones se aludía bajo la denominación de ordenanza a leyes.


Por ejemplo la ordenanza general de aduanas que es una ley o en su caso con la vieja
ordenanza del tránsito. Peor aún, en algunos casos con la expresión ordenanza se aludía a
reglamentos, como ocurre en la actualidad con la ordenanza general de urbanismo y
construcción, que es no sino el reglamento de ley de urbanismo y construcciones.

En conclusión el término ordenanza es una expresión que se conserva en el lenguaje


jurídico simplemente por razones históricas, pero no le da una naturaleza especial a la
norma jurídica, salvo en un caso:

1º que son las normas reglamentarias que dictan municipalidades y que se aplican a
la comunidad, estas se conocen como ordenanzas municipales, que están contenidas en el
Art. 12 de la ley orgánica de municipalidades, en su inciso 2º.
Recopilación y codificación.

Tanto la recopilación como los códigos es una técnica legislativa que tiene por
objetivo compilar normas legales.

En el caso de la recopilación consiste en contener en un solo texto un conjunto de


leyes cada una de las cuales va conservar su individualidad, esta es una técnica bastante
antigua que tiene por objeto una finalidad de certeza jurídica, es decir, tratar de establecer o
tratar de determinar cual es la legislación vigente, es muy antigua, pero ocurrió con los
códigos en el derecho romano, por ejemplo el código teodosiano y el código de Justiniano,
recopilaban constituciones imperiales, estos no eran códigos sino una recopilación de
constituciones y estas no eran sino leyes y cada una conservaba su propia individualidad.
Posteriormente se utilizo bastante en el derecho castellano – indiano en los siglos
XVI y XVII, proviene una conocida recopilación, la nueva recopilación de la cual se
pueden obtener muchas fuentes.
Y ya con mucho retraso en el derecho castellano – indiano en 1806 se dicto lo que
se conoce como la novísima recopilación y es con cierto retraso porque estas ya a estas
alturas no eran muy utilizadas.
No es por lo tanto bajo ningún respecto un nuevo cuerpo normativo, sino es una
compilación, quizás uno de los textos más importante fue la conocida recopilación de leyes
de los reinos de indias del siglo XVI, esto técnica a se ha ido conservando en nuestro
derecho y la ha llevado adelante la Contraloría General de la República a editado durante
bastante tiempo una recopilación de leyes y la Contraloría a edita una recopilación de
reglamento y a parte la recopilación con fuerza de ley a la cual uno se puede suscribir.
En cambio la figura del código es distinta, esta o el código en sentido estricto
responde lo que se puede llamar un tipo de técnica legislativa que consiste en contener un
cuerpo sistemático un conjunto de preceptos estructurados lingüísticamente en expresiones
concisas y precisas.
Lo que hacen es ordenar, pero con una técnica legislativa muy revolucionaria para la
época, en donde lo único que contiene los códigos son el contenido prescriptivo –el
lenguaje tiene varias funciones en algunas ocasiones tiene un función expresiva, etc. – pero
este caso el lenguaje tiene una función estrictamente prescriptiva, no nos encontraremos
con una prosa, sino que con texto concisos y precisos.
Nuestra Constitución en su Art. 60 Nº 3, que sin materias de ley todas aquellas que
puedan ser objeto de codificación, se civil, comercial, procesal, penal. El problema que se
plantea aquí es que con la técnica de la codificación, toda materia puede ser objeto de
codificación, por que en si mismo la codificación no es una materia, esta es una técnica un
plan para poder sistematizar un determinado texto normativo y todo puede ser objeto de
codificación, tenemos un Código Civil, Código de Comercio, Códigos Procesales, Código
Penal, por ejemplo en España no hay un código procesal tiene una ley de enjuiciamiento
civil.
Hoy la técnica en algunos países es dictar Códigos Administrativas donde se
contiene, toda la legislación administrativa, pero estos códigos que se están dictando al
final uno se encuentra que no son códigos sino que son meras recopilaciones en donde se
concentran varias leyes y cada una se conserva su individualidad.