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Cuando se habla de las fuentes del Derecho Administrativo, nos estamos refiriendo
en este caso al conjunto o a la forma como se manifiestan las normas que integran el
ordenamiento jurídico administrativo, pero aquí es bueno hacer un par de advertencias en
las fuentes del Derecho Administrativo.
En segundo lugar también se tiene que tener presente que el análisis de las fuentes
del Derecho Administrativo, constituye una mayor profundización del problema que se
plantea del sistema general de fuentes en el derecho chileno.
En segundo lugar, también como todo ordenamiento jurídico tiene que existir el
principio de coherencia. No pueden existir antinomias, no puede haber contradicciones en
las normas que integran el ordenamiento jurídico administrativo.
En tercer lugar tiene que haber integridad, esto es, tiene que ser un ordenamiento
integro, aquí si que se plantean problemas, porque estamos en una rama del Derecho
Público, si ven opera el principio de legalidad, pero muchas veces se recurrirá a la
integración.
Pero como todo ordenamiento, el ordenamiento jurídico administrativo tiene que ser
unitario, coherente, integro y sus integraciones con otros tipos de ordenamientos.
Por lo tanto dentro del universo de normas que integran el ordenamiento jurídico, lo
que nos estamos preguntando es de donde surgen estas normas, cual es su fuente.
Primero vamos a entender por fuente, y nos interesa las fuentes formales del
Derecho Administrativo, al conjunto de métodos o procedimientos tras los cuales es posible
encontrar la presencia de una autoridad o de un grupo social facultados para crear esas
normas.
Colocando por un lado aquellas fuentes que corresponden a lo que se puede llamar
el derecho escrito, derecho positivo vigente, mientras que las otras no tienen el carácter o
fuerza que puede tener la ley.
FUENTES POSITIVAS
La Constitución.
La Constitución contiene por lo tanto normas que vinculan a todos los órganos del
Estado y también que obligan a los particulares y dentro de los órganos del Estado nos
encontramos a la propia Administración.
Cuales son las normas que uno puede decir que afectan a la Administración?. Aquí
se tiene que hacer una distinción, se tiene que separar aquellas normas que son de carácter
general y se aplican a todo órgano del Estado o a todo órgano de la Administración y
claramente aquí se encuentran las bases de la institucionalidad y las garantías
constitucionales. La Administración como cualquier órgano del Estado está sometida a
estas normas constitucionales, por lo tanto hay valores que tiene que respetar la
Administración, por ejemplo la dignidad e igualdad de las personas, la autonomía de los
grupos o cuerpos intermedios; se tiene que garantizar el principio de servicialidad del
Estado; también debe asegurarse que es un órgano llamado a fomentar el bien común, que
tiene que asegurar la seguridad de los habitantes de la nación y la participación de todos los
sectores, debe ser observado el principio de igualdad de oportunidades, el principio de
legalidad Art. 6 y 7. Estos principios se aplican plenamente y con particular incidencia
respecto de la Administración y además también la Administración esta llamada a respetar
las garantías constitucionales.
Pero luego se tiene una serie de normas que son de rango constitucional y se aplican
directamente a la Administración.
Luego cuando trata del gobierno, a partir del Art. 24, la Constitución coloca como
cabeza de la función administrativa, especialmente de la función de gobierno al Presidente
de la Republica, pero no solo se encarga de regular las funciones del Presidente de la
República sino que además se preocupa de la función de sus colaboradores más directos, en
este caso de los Ministros de Estado. Estamos hablando del capitulo IV de la Constitución y
no solo eso puesto que si uno toma el Art. 32 de la Constitución, que se refiere a una serie
de atribuciones exclusivas del Presidente de la República y dentro de estas se encuentran
muchas materias administrativas, por ejemplo nombrar y remover a funcionarios de su
exclusiva confianza; la potestad reglamentaria o la facultad que tiene el Presidente para
dictar lo que se denomina el decreto constitucional de emergencia.
Pero además hay norma expresa respecto de la Administración del Estado. El Art.
38 de la Constitución, que ordena la dictación de una ley orgánica constitucional, para
regular la organización básica de la Administración del Estado y de ahí parece con carácter
complementario la ley que lo regula que es la ley Nº 18.575, llamada LEY DE
BASESGENERALES DE LA ADMINISTRRACION DEL ESTADO. Además la
Constitución se pronuncia expresamente sobre competencia de los tribunales de justicia
para pronunciarse acerca de la responsabilidad de la Administración del Estado, todo ello
en ausencia de Tribunales de Contencioso Administrativo.
Buena parte del texto constitucional no es sino Derecho Administrativo, por eso que
un autor alemán señalaba que el Derecho Administrativo no era sino el Derecho
constitucional concretizado.
Que significa sostener que la Constitución sea una norma jurídica, o el carácter
normativo del texto constitucional. Significa simplemente que la norma vincula, que la
norma constitucional obliga como cualquier otro precepto o como cualquier otra norma que
integra el ordenamiento jurídico.
Sin embargo esta afirmación que estuvo en el origen del constitucionalismo, cuando
surgieron los primeros textos constitucionales, estamos hablando de un periodo que va
desde la revolución liberal 1770 al 1850, época en que aparecen los primeros textos que
planteaban que la Constitución era una norma jurídica Pero se produjo un fenómeno a nivel
internacional que produjo efecto en nuestro ordenamiento jurídico y es que esta idea
original o esta idea normativa de la Constitución sufrió o siguió distinto camino.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
Pero no solo obliga a los titulares de dichos órgano, sino que a toda persona,
institución o grupo, es importante esta disposición porque la norma constitucional obliga no
solo al Estado, sino que también obliga a toda institución o grupo, es decir, cada uno de
nosotros estamos vinculados como lo establece el este inciso.
También hay otros mecanismos para que los órganos del Estado actúen de acuerdo a
la Constitución, por ejemplo el Tribunal Constitucional, está facultado para el control de las
normas, leyes y reglamento para ver su constitucionalidad de acuerdo al Art. 82 y luego la
propia Contraloría controla los actos de la Administración Art. 87 de la Constitución,
mediante el tramite de toma de razón.
Por lo tanto primero existen normas sustantivas que reconoce el carácter normativo
del texto constitucional y luego tenemos normas de carácter procedimental que permiten
dar eficacia de este texto.
Todo este cambio de conceptos ha producido un efecto muy particular. Ha afectado
a la ciencia del derecho, especialmente a la dogmática jurídica, ha producido el fenómeno
llamado de la constitucionalización del derecho. Es lo que algunos autores, especialmente
el Tribunal Constitucional alemán señalaba como el efecto de irradiación de la constitución,
es decir, que las normas constitucionales se proyectan o iluminan todo el ordenamiento
jurídico en su totalidad o en su plenitud. Por lo tanto los diversos ordenamientos jurídicos
que integran el derecho deben estar conformes con el texto constitucional, como dice José
Luis Cea Egaña el derecho debe interpretarse desde la Constitución hacia las normas, y no
de las normas legales hacia la Constitución.
Interpretación constitucional.
Se trata de un principio muy básico pero que está vinculado con la unidad del
ordenamiento jurídico. Cual es ese principio básico?. Consiste en que toda interpretación de
cualquier norma jurídica debe ser conforme a la Constitución, porque en el proceso de
interpretación que bien saben ustedes es de carácter volitivo, en el que se trata de obtener el
contenido prescriptito de la norma jurídica uno cree que puede llegar a una meta
preestablecida y no es así, a veces el carácter ambiguo, oscuro y hasta contradictorio que
puede tener una norma jurídica, puede dar lugar a surjan diversas interpretaciones o
diversos alcances que tenga el texto constitucional, ahora de esas diversas interpretaciones
o alcances que tenga el texto constitucional. El principio básico es que hay que preferir
aquella interpretación que este más conforme con la Constitución, aquella interpretación
que garantice en definitiva mejor los derechos y libertades que establece la Constitución.
Un tema mucho más complejo es el que se da con los valores, los principios, estos
son mandatos de optimización, es decir, se tienen que ir cumpliendo gradualmente, la
libertad, la igualdad, la dignidad son mandatos de optimización, se tienen que ir
cumpliendo gradualmente, pero algunos sostienen que no, que se pueden aplicar
directamente como el principio de libertad, de igualdad.
LOS TRATADOS.-
Para celebrar un tratado hay un derecho interno, pero también hay una convención
que es la convención de Viena que es la convención de los tratados.
En la celebración del tratado se distinguen dos etapas, una que se conoce como la
etapa de negociación, la cual le corresponde llevar al Presidente de la República, le
corresponde determinar el alcance y los términos de estos tratados y una vez terminado es
suscrito el tratado, pero eso no significa que el tratado adquiere fuerza obligatoria, este
adquiere fuerza obligatoria una vez que es incorporado en el derecho internacional y esta es
la segunda etapa que es la etapa de ratificación de los tratados, conforme a lo que establece
nuestra Constitución en su Art. 54 los tratados internacionales se incorporan en el
ordenamiento jurídico nacional mediante procedimiento y jerarquía de una ley, por lo tanto
lo tiene que presentar el Presidente de la República como un mensaje, se tramita y se
aprueba en cada una de las cámaras y luego se debe proceder a su promulgación y
publicación en el diario oficial y por lo tanto la regla general es que se incorpore al
ordenamiento jurídico con rango o jerarquía de ley. Lo anterior plantea algunas
singularidades.
LA LEY.-
Ámbito de la ley.
Como dice su nombre las leyes interpretativas de la Constitución tienen por objeto
aclarar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales.
1º En cuanto a su aprobación: para poder ser aprobadas requieren de las tres quintas
partes de los senadores y diputados en ejercicio y,
Son un tipo de ley que constituye una novedad dentro de nuestro ordenamiento
constitucional. Este modelo de ley orgánica constitucional fue tomado de la Constitución
francesa de 1958 y también de la Constitución española 1978.
El Tribunal Constitucional en la sentencia del año 1988 llego a sostener que las
leyes orgánicas tenían una cierta jerarquía o una posición intermedia decía el Tribunal
Constitucional, entre la Constitución y las leyes ordinarias. Las materias de ley orgánica
son múltiples, son dieciseis materias de ley orgánica.
La característica que tiene la ley de quórum calificado, es que regulan las materias
que expresamente les señala el constituyente y requieren para su aprobación, modificación
o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Son varias las materias, por ejemplo : las conductas terroristas Art. 9; los delitos
contra la dignidad de la patria Art. 11 Nº 3; la rehabilitación de la ciudadanía Art. 17 Nº 3;
el establecimiento de la pena de muerte Art. 19 Nº 1; abusos de publicidad Art. 19 N°12; el
Consejo Nacional de Televisión Art. 19 Nº 12; el derecho a la seguridad social Art. 19 Nº
18; la actividad empresarial del Estado Art. 19 Nº 21; limitaciones y requisitos para
adquirir el dominio Art. 19 Nº 23; la autorización para contratar empréstitos mas allá del
periodo presidencial Art. 63 Nº 7; los indultos generales y amnistías Art. 63 Nº 16; la ley de
control de armas Art. 103, y los limites de las regiones y de las provincias Art. 110; le ley
de presupuesto Art. 67.
Estas leyes se caracterizan por estar sometidas a un quórum más riguroso que la ley
ordinaria, pero no están sometidas al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional.
La ley simple en este caso va a regular todas aquellas materias de ley que están
mencionadas en el Art. 63 y que no son materias de leyes interpretativas de la Constitución,
que no son leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
Pero aquí hay que detenerse en un punto que es muy importante respecto de las
leyes en general, porque una de las características que quiso defender la Constitución de
1980 respecto de la ley, es que la ley fuera una norma de carácter general y abstracta, por lo
tanto trataron de evitar, salvo en casos excepcionales lo que se conoce como las leyes
singulares Si vemos el Art. 63, todas las leyes que menciona este articulo son materia de
leyes singulares, lo que se trata de evitar. Lo que se quiere es que la ley sea de carácter
general y que esta garantice un principio que es el principio de igualdad. No obstante, si
observamos lo dispuesto en el número 20 del Art. 63 podemos apreciar que señala que es
materia de ley y aquí aparece la regla general “toda otra norma general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
La ley tiene que ser general y básica. La ley no puede entrar en detalles, esto es lo
que ocurría en el derecho romano, el pretor no se ocupa de lo mínimo o como decía
Rousseau la voluntad general no tiene que tener un objeto particular, por lo tanto toda
norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico es materia de ley, entonces la ley tiene que ser general y abstracta y
tratar de evitar las leyes singulares. En el sistema francés se han declarado
inconstitucionales sendas leyes singulares, es decir, que benefician a un sector en concreto
por que alteran claramente el principio de igualdad ante las cargas públicas o de los
beneficios que debe otorgar el Estado.
Son acuerdos que celebran entre dos o más Estados o entre estos y una organización
internacional y tienen por objeto regular sus relaciones recíprocas, estableciendo en este
caso derechos y obligaciones regidas por el derecho internacional.
Esto significa que la soberanía que se ejerce a través de los órganos del Estado está
limitada por estos derechos esenciales, cuya fuente no solo la encontramos en el texto
constitucional, sino que se va incorporando y se va enriqueciendo mediante los tratados
que Chile va negociando, va celebrando y va ratificando, esto hace que todos los poderes
soberanos, el poder jurisdiccional del Estado, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo
queden sometidos en su ejercicio a estos derechos que están siendo garantizados – un
ejemplo de eso, es el tema de la pena de muerte y su relación con el pacto de San José de
Costa Rica –.
Hay otro problema, el principio de intangibilidad de los tratados, esto significa que
una ley ordinaria no puede modificar, ni siquiera de forma tácita, puesto que hay una
responsabilidad internacional.
Hay una relación de jerarquía entre esas diversas leyes, es decir, la ley orgánica es
una ley de mayor jerarquía que la ley de quórum calificado o que la ley ordinaria.
Ahora que sucede si una ley ordinaria contradice lo que dice una ley orgánica, este
es un problema que ha sido difícil de dar solución, pero en principio la doctrina está de
acuerdo que no puede haber jerarquía entre las leyes, por un principio que se llama
principio de unidad formal, es decir, todas las normas que emergen del parlamento todas
son leyes, porque si se aceptáramos el principio de jerarquía, podríamos hablar de leyes
ilegales, todas las normas que salen del parlamento tienen rango de ley.
Lo que sucede es que si una ley ordinaria invade una competencia de una ley
orgánica es inconstitucional, pero no porque la ley orgánica sea de mayor jerarquía sino
porque tiene una competencia especifica, por lo tanto las relaciones entre estas leyes, se
vinculan a través del principio de competencia y no de jerarquía.
Pero hay dos casos en que se plantea una excepción, donde si se plantea el tema de
jerarquía:
2º caso es muy especial dice relación con una determinada ley orgánica cual es la
ley orgánica de bases generales de la administración del Estado. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en sentencia dictada a propósito de la ley de pesca en el año 1991,
sentencia a que dio lugar la siguiente disposición de la ley de base, en el titulo segundo se
establece la organización básica de los servicio públicos, a partir del Art. 21 y siguientes y
en el actual Art. 32:
“En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles
de Dirección Nacional, Directores Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y
Oficina”.
Es decir, que se puede establecer otra organización distinta a la que señala este
artículo. El Tribunal Constitucional ha dicho que cuando se establece una organización
distinta a la que establece la ley de bases esta debe aprobarse con rango de ley orgánica
constitucional, porque implica una modificación a la organización básica que establece esta
ley orgánica. Por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado, no tiene director nacional, ni
regional, este organismo tiene la presidencia del Consejo de Defensa del Estado, los
consejeros, luego tiene los abogados procuradores fiscales y tiene departamentos, entonces
la ley del Consejo de Defensa del Estado tuvo que aprobarse con rango de ley orgánica
constitucional. Lo que sucede cuando se regula a un servicio concreto y se establece su
organización esa materia en principio no es materia de ley orgánica, porque no se esta
estableciendo las bases de la administración del Estado, sino que se está regulando un
servicio en particular, porque no se aplica a los demás servicios. Como consecuencia de
ello esa materia no es materia de ley orgánica, pero el Tribunal Constitucional dijo que si se
aceptaba este fundamento significa que el legislador ordinario puede mediante leyes
ordinarias alterar todas las normas que tiene la ley de bases generales de la administración
del Estado y en la medida que la va alterando, lo hace con un quórum distinto del que está
previsto para la ley de bases, es decir, la ley de base dice X y todas las leyes pueden decir
Y.
Entonces para evitar que se vulnerara por la vía de la ley ordinaria las bases
generales de la administración del Estado el Tribunal Constitucional entendió que la ley nº
19.585 tiene una mayor jerarquía y solo se puede ver alterada para un caso concreto
mediante modificaciones que se aprueben con el rango de ley orgánica constitucional – ley
de pesca creo los consejos zonales de pesca –.
Estas son normas que emanan del Poder Ejecutivo, pero el ordenamiento jurídico les
reconoce la jerarquía o el rango de una ley.
También se conoce la figura del decreto con fuerza de ley como la legislación
delegada. En la Constitución de 1925 no se contemplaba la existencia de la figura de los
decretos con fuerza de ley, pero una práctica constitucional dio lugar a figura de
delegación, es decir, la figura de delegación legislativa en virtud de las cuales el Congreso
Nacional facultaba al Presidente de la República a que mediante un decreto regulara
materias propias de ley. Esto se debía a varias razones, pero la principal es que había
determinadas materias que son difíciles de abordar por parte del Congreso Nacional, por
tratarse de materias de carácter técnico, con mucho detalle, que hacen imposible que el
parlamento de forma ágil acometer su regulación, por lo tanto se generó esta práctica
constitucional, pero era al margen del texto constitucional, la carta fundamental nunca
previo esta posibilidad y se discutió bastante la constitucionalidad de estas delegaciones.
2º Para ejercer esta facultad el plazo no puede ser superior a un año. Mediante este
procedimiento el legislador abre al Presidente de la República las puertas del dominio legal.
Hemos dicho que la delegación es abrir las puertas del dominio legal y dentro de las
materias que no se pueden delegar están las garantías constitucionales. Ahora, toda
regulación que se considera o toda norma de conducta recae sobre conductas, es decir,
sobre comportamientos sociales, es decir, cualquier norma que se dicte va ser una
limitación de la libertad de las personas, por lo tanto cualquier delegación que implique
regular conductas sociales afecta la libertad de las personas y por ende afecta una garantía
constitucional, como consecuencia de ello es muy difícil encontrar materias que puedan ser
objeto de delegación legislativa.
En la actualidad han sido materia de decretos con fuerza ley, la dictación de textos
refundidos de otras leyes. Por ejemplo la ley Nº 19.759 ( Código del Trabajo), que fue
refundido con decreto con fuerza de ley Nº 1 del año 2002.
Pero hay varias disposiciones que vulneran este principio que se ha señalado. El
primer ejemplo el Código de Aguas. Este es un decreto con fuerza de ley que se dictó el
año 1981, en virtud de una delegación que se hizo el año 1979, pero el decreto con fuerza
de ley se dictó el año 1981, es decir, después que entró en vigencia la Constitución y de
acuerdo al art. 19 Nº 24 el inciso 11º, es decir, el derecho de aguas pasó a constituirse en
una garantía constitucional, por lo tanto no puede ser objeto de delegación. Como
consecuencia de ello el decreto con fuerza de ley que aprobó el Código de Aguas es
inconstitucional. También el caso de la ley eléctrica, es un decreto con fuerza de ley y lo
peor es que establece un delito. Otro ejemplo lo encontramos en el decreto con fuerza de
ley que regula las sanitarias, y esto porque es una actividad económica que está regulada en
el art. 19 Nº 21, son garantías constitucionales y para algunos autores estos decretos con
fuerza de ley han sido reconocidos por el legislador mediante modificaciones que le han
hecho o le han adicionado materias.
El decreto con fuerza de ley tiene un doble control, por un lado un control lo ejerce
la Contraloría General de la República, mediante el trámite de toma de razón de los
decretos con fuerza de ley, pero en el caso de que lo represente el Presidente de la
República no cabe en este caso la medida de insistir. No procede el decreto de insistencia y
la única posibilidad que tiene el Presidente de la República es la de recurrir al Tribunal
Constitucional y para tal efecto tendrá un plazo de diez días de acuerdo al inciso 3º del Art.
88 de la Constitución, en el Art. 82 Nº 3 del texto fundamental.
Decretos leyes.
Los reglamentos.
Entonces cuando hablamos de reglamentos, nos encontramos con una norma, que es
igual a toda norma: que es general, obligatoria y abstracta y que la particularidad que tiene
es que emanan en este caso de un órgano de la Administración del Estado, cualquiera sea el
órgano de la Administración del Estado, por lo tanto no solo está la potestad reglamentaria
del Presidente de la República, sino que también la potestad reglamentaria entregada a otro
órgano distinto del Presidente de la República.
Y luego puede ocurrir que la atribución de esta potestad puede referirse al ámbito
interno o al ámbito doméstico de la Administración, es decir, para la organización interna
del servicio público o de la Administración.
Entonces puede haber una potestad interna constitucional, como puede haber una
potestad reglamentaria externa constitucional y también puede haber una potestad
reglamentaria interna legal así como puede haber una potestad externa legal.
Una potestad externa legal, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurídico, pero si
existió en la Constitución de 1925, comprendió una potestad externa constitucional respecto
de las municipalidades, estas dictaban reglamentos u ordenanzas que regulaban aspectos
vinculados a la salubridad pública, al ornato y a todas aquellas materias que fueran de
interés de la comuna, por lo tanto aquí las municipalidades podían entrar a regular
relaciones entre particulares.
Luego la potestad reglamentaria interna legal, es muy habitual porque siempre que
se crea un servicio público se dicta una ley orgánica de servicios públicos que es distinta a
una ley orgánica constitucional. Todos los servicios públicos tienen una ley orgánica
interna, esta ley orgánica normalmente atribuye lo que la cátedra denomina una potestad
reglamentaria estatutaria, es decir, una potestad reglamentaria que tiene por objeto velar por
el buen funcionamiento del servicio. Cual ley orgánica del servicio nos encontraremos que
se faculta al jefe del servicio, puede ser al Director Nacional, para dictar normas internas de
organización y de funcionamiento de este servicio, es muy habitual.
Hay que tener cuidado porque a veces bajo esta denominación de normas internas,
se mezclan con otras normas que son impropias, por ejemplo el jefe de servicio podrá dictar
reglamentos internos que tienen que ver con la organización y funcionamiento de su
servicio, esto ocurre con la ley orgánica de municipalidades, por eso las municipalidades
pueden dictar un reglamento municipal que regula la organización interna de la
municipalidad, pero en otros casos no utilizan estas expresiones, utilizan por ejemplo la
expresión: “podrá dictar circulares o normas” sin ni siquiera atribuirle ningún tipo de
denominación. Hay que tener cuidado porque cuando se habla de circulares que regulan la
estructura interna, esos son reglamentos, es por ello que hay que tener precaución porque a
veces hay determinas normas que se denominan de una forma o utilizan una determinada
denominación, pero eso no determina su naturaleza jurídica.
Lo anterior plantea un tema bastante interesante y bien delicado porque lo que está
haciendo el legislador es abrir las puertas a la autoridad administrativa respecto de materias
que son propias de ley, se plantea un tema de inconstitucionalidad, porque si el legislador
señaló claramente cuales son las materias de ley, no puede el legislador luego abrirle las
puertas a la autoridad administrativa para que regule por reglamento.
Cuando se plantean este tipo de figuras muchos autores señalan que cuando se hace
la remisión - que generalmente es al Presidente de la República- lo único que está haciendo
es haciendo referencia a la potestad reglamentaria de ejecución que tiene el Presidente de la
República, incluso no es necesario hacer la referencia, pero sucede que muchas de estas
habilitaciones van más allá de la ejecución de las leyes, incluso establecer tipos penales,
sanciones, entonces va más allá de simple ejecución, en estos casos no se trata de la
potestad reglamentaria originaria que tiene el Presidente de la República de acuerdo a la
Constitución, sino que es una nueva potestad reglamentaria, la originaria esta en la
Constitución, esta nueva potestad surge de la ley y está llamada en casos concretos y
determinados a complementar la ley mediante la vía de un reglamento y aquí aparece el
problema de constitucionalidad.
Como enfrenta este tema la doctrina tradicional?. Durante mucho tiempo la doctrina
tradicional sostuvo que estas remisiones o estas habilitaciones daban lugar a un decreto con
fuerza de ley, hay autores que todavía lo sostienen: Enrique Silva Cimma, él dice que
cuando la autoridad administrativa dicta un reglamento, lo que hace es dictar un decreto
con fuerza de ley que se incorpora a la ley, por tanto tiene rango de ley, es una delegación
legislativa. Pero esta afirmación hoy no se puede sostener, porque en primer lugar la
delegación legislativa está regulada expresamente en la Constitución y establece que esta
delegación tiene un plazo máximo de un año y cuando aparecen estas normas, esta
habilitación no tiene plazo de un año, a veces es mucho tiempo más y el problema más
grave es que la delegación abarca en la mayor parte de los casos materias que no pueden ser
objeto de de delegación administrativa.
Según Eduardo Soto K. no cabe esta figura en Chile, solo el Presidente tiene
potestad de aplicar y de ejecutar las leyes .
Lo anterior ha dado lugar a varias sentencias del Tribunal Constitucional, hay seis
sentencia en donde el tribunal hasta al año 1997 sostuvo que la reserva legal era absoluta,
es decir, que el legislador no podía so pena de inconstitucionalidad remitirse a reglamento.
1º caso ROL 146 esta causa se conoce como letreros camineros uno, en Chile esta
ley de caminos, donde se sostiene que se pueden poner letreros en los caminos o carreteras
y en las fajas adyacentes a los caminos públicos que generalmente son de privados, solo
podrán autorizar la colocación de avisos o carteles la Dirección de Vialidad de acuerdo a
reglamento, peor el Gobierno tomo la decisión de eliminar toda la publicidad en las
carreteras o en caminos públicos por especificas razones y había un problema de
paisajismo, y se derogó el antiguo reglamento y se dictó un nuevo reglamento que prohibió
colocar avisos en las fajas adyacentes en los caminos públicos y después de esto llegó un
requerimiento al Tribunal Constitucional y el dijo que se está frente a una prohibición
absoluta y resulta que esta prohibición está afectando garantías constitucionales – derecho
de propiedad – y además está afectando para ejercer cualquier actividad económica Art. 19
Nº 26 de la Constitución y es claro este artículo.
Además las garantías constitucionales no pueden ser prohibidas, suspendidas ni
restringidas, solo pueden estar reguladas, pero el único que puede regular ese derecho es la
ley y en este caso estábamos frente a un reglamento. Este no puede entrar a regular materias
de ley aun cuando venga de una delegación y en su sentencia el Tribunal Constitucional
dijo que este reglamento es inconstitucional porque está invadiendo la reserva legal.
3º caso, entro en vigencia la ley de bases de medio ambiente, y hay una sentencia
ROL 185 del año 1994, esta ley es una ley ordinaria en cuanto a su jerarquía, pero esta ley
tenía algunas materias que eran de ley orgánica, había una norma que establecía una
regulación que facultaba al Presidente de la República para poder establecer restricciones
vehiculares, esto llegó al Tribunal Constitucional, muchas veces este tribunal tenía
problemas para sesionar, no estaban todos sus miembros y nombró abogados integrantes,
esto no lo establece la ley orgánica, ni la Constitución y sentenció reserva legal absoluta.
4º caso, ROL 220 sobre trasplante de órganos. Si iba a establecer las condiciones
para determinar la muerte mediante un reglamento, el tribunal dijo que eso sería
inconstitucional porque esto estaría afectando un derecho constitucional, el derecho a la
vida.
5º caso, ROL 245 y 246, hay un decreto ley que es el Nº 1939, libre acceso a las
playas, mediante reglamento, el Tribunal Constitucional lo declaró inconstitucional porque
estaba afectando el derecho de propiedad.
En este caso, nos dice que el legislador puede hacer delegaciones al reglamento,
pero con racionabilidad, es decir, cuando se dicta un reglamento este tiene que respetar los
principios o los fines que requiere en este caso la ley y lo mismo resolvió en un caso
también delicado ROL 254 aceptó la tesis de la reserva legal relativa, es decir, se podría
abrir las puertas al reglamento.
Es una norma jurídica, el primer efecto que tiene que el reglamento sea una norma
jurídica, es que el reglamento es fuente de derecho y en cuanto que es fuente de derecho, es
marco de la legalidad del actuar de la Administración.
Y la segunda gran consecuencia que tiene esta afirmación es que los reglamentos
son obligatorios.
Que los reglamentos son obligatorios tanto para los particulares como para los
órganos del Estado. Los reglamentos vinculan u obligan incluso al propio Poder
Legislativo. Bien sabemos que la regla general es que los reglamentos están subordinados a
la ley, de esto no cabe ningún tipo de excepción y claro la ley emana del Poder Legislativo,
por lo tanto bien puede el Poder Legislativo alterar, modificar o incluso dejar sin efecto, sin
vigencia un reglamento.
No obstante lo anterior mientras no opera por la vía formal, es decir, por la dictación
de una ley el reglamento va a ser válido y por lo tanto va a ser obligatorio para el Poder
Legislativo, así por ejemplo si el Poder Legislativo necesita construir un edificio o su sede
deberá respetar el reglamento o la ordenanza de urbanismo y construcción.
También los reglamentos obligan al Poder Judicial sobre todo en la función más
propia de este órgano del Estado, es la función jurisdiccional, es decir, que al momento de
resolver una contienda o litigio el Poder Judicial debe aplicar los reglamentos, debe
hacerlos valer. Por lo tanto cuando se está en el litigio no solo se aplican las normas legales,
sino también las normas reglamentarias y si uno no cumple las normas reglamentarias, que
están conformes a la ley o la Constitución, es decir plenamente obligatorias y legitimas, lo
que tiene que hacer el Poder Judicial es aplicar ese reglamento como cualquier otro tipo de
norma y enjuiciar el actuar de los órganos públicos y a los particulares conforme a esa
norma. Es además, una norma que podríamos llamar justiciable, para el objeto en este caso
de poder resolver los litigios o contiendas entre partes.
2º El reglamento autónomo, es aquel que va a regular materias que están fuera del
ámbito de la ley, el ámbito de la ley está fijado en el Art. 63 de la Constitución, donde
comprende 20 distintas materias de ley, pero si se examina con detenimiento cada una de
las materias de ley que aparecen mencionadas en el Art. 63 se encuentra especialmente con
el Nº 20, que nos dice que es materia de ley, toda norma que establezca las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico, con esto casi todo puede ser objeto de materia de ley y lo que
queda para el reglamento autónomo es bastante limitado, porque si es materia de ley lo que
nos dice el Nº 20 del Art. 63, la regla es que será materia de reglamento autónomo toda
norma general y obligatoria que no establezca o no estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico y en este punto se produce un efecto bien particular, que en
definitiva aceptar que el reglamento autónomo sea autónomo igual va tener que seguir las
directivas y orientaciones que establezca la ley, porque a la ley le corresponde establecer
las bases esenciales del ordenamiento jurídico, lo colateral, lo accesorio le corresponde al
reglamento autónomo.
Esto es sin perjuicio de las facultades de los tribunales ordinarios de justicia, donde
se pueden impugnar estos reglamentos, mediante lo que se conoce como la acción de
nulidad de derecho público, que establecen los Art. 6 y 7 de la Constitución.
3º debe dictarse una resolución por parte del propio Intendente, esa resolución que
aprueba el texto debe ser enviada al trámite de toma de razón de la Contraloría General de
la República y una vez que se toma razón de este reglamento o resolución se publica en el
diario oficial.
Los mecanismos de control que existen: el trámite de toma de razón por parte de la
Contraloría, pero luego existe un control jurisdiccional especifico que es lo que se conoce
como el reclamo de ilegalidad regional, que esta regulado en el Art. 102 de la ley de
gobierno y administración regional.
Es sin lugar a dudas una de las antigua, una de las más tradicionales que han
existido, y esta regulado en la ley orgánica de municipalidades, ley Nº 18.695, Art. 12.
Ya sea un reglamento, ya sea una ordenanza tienen ser propuestos por el Alcalde y
luego tienen que se aprobadas por el Concejo Municipal y una vez que son aprobadas por el
concejo municipal, son sancionados mediante un decreto alcaldicio.
Estas ordenanzas municipales también están sujetas a control, pero la propia ley
orgánica de municipalidades señala que los actos de las municipalidades no están sujetos al
trámite de toma de razón, por lo tanto el trámite de Contraloría no existe.
Pero lo que si existe en este caso, un recurso contencioso especifico que se conoce
como el reclamo de ilegalidad municipal que está previsto en el Art. 140 de la ley 18.695.
Circulares y instrucciones.
Cuando se habla de las circulares y las instrucciones hay que tener presente que
estas engloban una multiplicidad de fuentes o de normas administrativas que se generan al
interior de la propia administración del Estado y estas normas se dictan en virtud del poder
de jerarquía que tienen los jefes de servicios, Art. 7 de la ley Nº 18.575 y el Art. 11 del
mismo cuerpo legal.
Entonces en virtud de este poder jerárquico que tienen todos los jefes de servicios se
dictan una multiplicidad de normas que se conocen bajo la expresión de circulares y de
instrucciones y que el fundamento de esta se encuentra en la propia ley de base Nº 18.575.
Circulares informativas.
Estas circulares informativas tienen por objeto informar sobre determinados hechos,
sobre alguna toma de posición sobre cierta materia o juicios de la propia autoridad
administrativa o incluso ratifica una norma que ya se conoce, muchas veces han tomado el
nombre de directivas presidenciales, pero en el último tiempo han adoptado el nombre
también de instructivo presidencial.
Circulares directivas.
Circulares preceptivas.
En este caso hay que distinguir, porque aquí siempre nos encontramos con
verdaderos mandatos u ordenes jurídicas, en este caso nos encontraremos con dos tipos de
mandatos u ordenes:
1º Instrucciones, estas son en sentido estricto sino ordenes de carácter concreto o de
carácter particular que dictan los jefes de servicios.
2º pero luego están las circulares normativas, son aquellas que establecen preceptos
de carácter general que se aplican en este caso a todo o a una parte de los órganos de la
Administración del Estado, y es aquí donde se plantea el primer gran problema, porque las
circulares normativas establecen en definitiva prescripciones de carácter general
permanente y cuesta muchos distinguirlas de los reglamentos.
Estos son los tres grandes temas que hay que analizar, si tienen carácter normativo,
si tienen efecto innovador y si tienen efecto al interior de la Administración y fuera de la
Administración.
Respecto del primer punto, si son normas o no son normas, durante mucho tiempo,
influenciado por la doctrina alemana se sostuvo que las circulares no eran normas, se llegó
a sostener que eran simples operaciones materiales, que no tenían carácter normativo, que
no obligaban, sin embargo por influencia de la concepción normativista y mas que por ella
por la concepción de Santi Romano del ordenamiento jurídico, se llego a reconocer a estas
normas internas el carácter de normas jurídicas y por lo tanto tiene un carácter o naturaleza
obligatoria respecto de todos los órganos y funcionarios de la Administración del Estado.
Pero que sucede fuera de la Administración con las circulares, más allá de la
Administración.
1º Crean o no crean normas, crean normas, si lo crean al interior no puede haber otra
realidad al exterior.
Hay un principio de derecho general del derecho, y este principio es que la norma
para que sea aplicada a los particulares debe ser publicada y la regla es que las circulares no
se publican.
4º se refiere aquellos actos que son particulares y abstractos, es decir que se aplican
a un número determinado de personas y que no se agotan en su primera aplicación y estos
se conocen como reglamentos singulares, por ejemplo un reglamento que se aplique a los
médicos.
Decreto supremo.
También hay dos figuras que se verán luego, que se habla de un decreto
constitucional de emergencia Art. 32 Nº 22 de la Constitución y también el decreto de
insistencia Art. 88 de la Constitución.
Tiene que estar fundado, tiene que contener los motivos de derecho que le sirven de
fundamento y eso se expresa en una parte que tiene los decretos que son los vistos y luego
tiene que contener los motivos de hecho que se expresan en la parte considerativa y por
ultimo esta la parte resolutiva.
La tramitación está contemplada en una ley muy antigua de ministerios, esta ley
orgánica de ministerios en realidad no es una ley, sino que es un decreto con fuerza de ley
Nº 7912 que es del 30 de noviembre de 1927 y además también rige esta materia la ley
orgánica de la Contraloría General de la República que es la ley orgánica ficta Nº 10.336 de
1964.
1º Firma, tiene que estar firmado por el Ministro o los Ministros, siempre un decreto
supremo va a tener su origen en un ministerio, y el primero que lo firma va ser el Ministro o
los Ministros que lo van a tener que firmar, y luego a través de la subsecretaría del
ministerio que lo emite, se remite a la firma del Presidente de la República, esto es muy
importante porque de acuerdo al Art. 35 de la Constitución, los decretos supremos solo
pueden ser obedecidos cuando están con la firma de los ministros.
Hay algunos decretos que requieren ser firmados por todos los ministros, decreto de
insistencia y el decreto constitucional de emergencia, la declaración de guerra.
Aquí hay una figura muy interesante, que se conoce como delegación de firma, esto
se traduce que en materia de menor importancia, el Presidente de la República o incluso la
propia ley, puede delegar la firma del decreto supremo al Ministro respectivo y en este caso
el decreto se va firmar por orden del Presidente de la República.
2º La anotación, una vez que se firma el decreto supremo lo que hay que hacer es
indicarle la fecha y el número. Cada ministerio tiene una numeración correlativa, lo
importante de esto es que bajo este procedimiento se puede individualizar el decreto
supremo.
6º Publicación, no había una norma general que determinara que decreto supremo
debía ser publicado, sin embargo con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.880 señala
expresamente los actos administrativos que deben publicarse, se deben publicar los decretos
supremos reglamentarios, los actos generales y además los casos que ordene la ley, Art. 48.
Esto tiene como fin evitar que los parlamentarios tengan iniciativa en materia
administración financiera, por ejemplo crear o establecer tributos, crear nuevos servicios
público, autorizar gastos, por eso se regulo que el Presidente tenía iniciativa sobre estas
materias, por lo cual los parlamentarios solo pueden aprobar o rechazar, no pueden
modifica, ellos no tiene iniciativa en materia de gastos y administración financiara de la
nación así lo señala el Art. 65 inciso 4º de la Constitución, para que el Presidente de la
República mantuviera el equilibrio presupuestario.
Pero al mismo tiempo se le puso una obligación al Presidente de la Republica y esta
fue de que el no puede ordenar ningún gasto que exceda al limite legal, pero si ambos
presentaban estos gastos y la Contraloría se los rechazaba este insistía con la firma de todos
sus ministros, para evitar estos ahora no cabe la insistencia respecto de decretos supremos
que excedan el gastos que están establecidos en la ley.
Este permite autorizar gastos hasta por un monto del 2% del monto gastos previstos
en la ley de presupuesto.
Decreto de insistencia.
1º posibilidad, es que la Contraloría tome razón del decreto supremo, en este caso
no hay problema, y el decreto supremo si corresponde será publicado en el diario oficial y
será notificados a los interesados y;
Las ordenanzas.
Para explicar estas hay que remontarse un poco a la historia. En la época del reinado
de Castilla se llama ordenanzas aquellas normas que eran dictadas por el rey de Castilla con
acuerdo de las cortes, pero si no se contaba con el acuerdo de las cortes se le denominaba
pragmáticas y en este derecho se puede encontrar múltiples ordenanzas y múltiples
pragmáticas.
1º que son las normas reglamentarias que dictan municipalidades y que se aplican a
la comunidad, estas se conocen como ordenanzas municipales, que están contenidas en el
Art. 12 de la ley orgánica de municipalidades, en su inciso 2º.
Recopilación y codificación.
Tanto la recopilación como los códigos es una técnica legislativa que tiene por
objetivo compilar normas legales.