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I.- Introducción
Al referirnos a la función administrativa, aclaramos que para este análisis, tal función
debe entenderse en el sentido más amplio que su acepción permite, esto es,
asimilándose a las nociones de giro o tráfico administrativo, acción administrativa y,
si se quiere, a la noción de funcionamiento de los servicios públicos, pero, por
supuesto, entendiéndose el concepto de "servicio público" en un sentido bien amplio,
tanto funcional como orgánicamente.
Determinado ello, cabe analizar someramente, las características a las que responde,
en términos generales tal sistema de responsabilidad. Ellas son:
e) Es un sistema mixto, no sólo por que él incluye a las actividades licitas e ilicitas,
sino sobre todo porque puede dividirse en dos regímenes, a saber: por una parte, un
régimen de responsabilidad por sacrificio particular, en el cual el criterio especifico
decisivo para la responsabilidad es la imputación a la actividad administrativa de un
daño anormal -grave e intenso y especial-, individualizado; por otra parte, un régimen
de responsabilidad por funcionamiento anormal o por falta, en el cual el criterio
especifico o decisivo a los fines de la responsabilidad es ese funcionamiento anormal;
De todas maneras, con sus más y con sus menos, se ha tratado, en general, de
una experiencia interesante y progresiva, aunque, desde una perspectiva más general,
cabe consignar que los tribunales colocaron los estándares de normalidad de los
servicios públicos a unos niveles desproporcionados, colocando al Estado, en algunas
cuestiones -fundamentalmente en la responsabilidad contractual - en una posición
más de asegurador de los riesgos empresarios que de repartidor del bien común. Sin
desconocer este aspecto no desdeñable del tema pero generalizable a otras parcelas
del mundo del Derecho, no debe sino animar a los juristas en el sentido más amplio
de la palabra a luchar por la concreción de una responsabilidad del Estado que tenga
en cuenta a la comunidad toda.
Como señalara ese gran maestro uruguayo que fué Sayagués Laso1 la aplicación
de las normas de derecho privado en materia de responsabilidad del Estado en las
primeras décadas del Siglo XIX, permitió dar los primeros pasos en el tema y dió
comienzo al retroceso de las teorías que sustentaban la irresponsabilidad parcial o
total del Estado. Pero pronto se advirtió la insuficiencia de fórmulas basadas en la
concepción de la responsabilidad como un sistema tendiente a sancionar
determinadas conductas dolosas, culposas o negligentes de las personas, más que
como la búsqueda primordial de la reparación de los daños causados, en los casos en
que éstos eran causados por agentes públicos o por el Estado en general en las
hipótesis de actividad anónima o cuando era imposible individualizar el autor de los
1.- Metología.
La responsabilidad estatal, como ocurre con toda persona jurídica, puede ser
contractual o extracontractual. Si bien modernamente se admite la teoría unitaria
conforme a la cual ambos órdenes de reparación se inspiran en unos mismos
principios y atienden idéntica finalidad, a pesar de haberse desarrollado por cauces
distintos. Existen entre ambas diferencias que no cabe tratar aquí, sino simplemente
apuntar que se califican en contractual o extracontractual según que la
responsbailidad obedezca o no al incumplimiento de obligaciones convenidas.
Ambas tienen tienen una misma intención y finalidad: la reparación del daño causado
Esa certidumbre puede ser tanto actual como futura, bastando que exista una
suficiente probabilidad de que acontezca según el curso ordinario y natural de las
cosas . En un grupo de fallos que exhiben este criterio, la jurisprudencia de la Corte
ha reconocido el lucro cesante futuro hasta que se produzca la recuperación de los
suelos de diversos campos que fueron inundados a raíz de decisiones regulares y
legítimas de los poderes públicos provinciales .
Cuando se trata de daños provocados por órganos del Estado, es necesario que
éstos actúen dentro de la órbita de sus funciones públicas, aun en forma aparente,
requiriéndose que la actividad dañosa presente un mínimo de reconoscibilidad
exterior en relación a los fines de la Administración o de los demás órganos del
Estado (Legislativo y Judicial).
Por último, en lo que atañe a la relación de causalidad que vincula al daño con
una determinada acción u omisión imputable a un órgano del Estado, el Código Civil,
aplicable por analogía en esta materia, acoge el criterio de la causalidad adecuada que
requiere realizar un juicio acerca de su probabilidad o previsibilidad en el caso
conforme a la experiencia y el curso ordinario de las cosas. Ello permite distinguir la
causa adecuada (que es la normalmente apta para producir un resultado) de las demás
condiciones que pueden coadyuvar o agravar tal resultado, pero que, de por sí, no
resultan relevantes para alcanzarlo.
La Corte no ha seguido en este punto una línea uniforme, ya que mientras por
una parte ha exigido que la conexión causal fuera adecuada , en otros casos consideró
que debía ser directa o inmediata conforme a la tendencia de la mayor parte de la
jurisprudencia española.
1.- Noción
El caso del que debemos ocupamos ahora se trata del supuesto en que el daño no
proviene de la acción positiva del Estado, de hechos de comisión (In committendo),
sino de una conducta omisiva (In ommittendo) en su actuar en orden a una función
que le es propia, permitiendo aqquella que el daño desenvuelva su potencialidad. La
figura de la omisión constituye uno de los problemas más complejos de la teoría
general de la responsabilidad; situación que se acrecienta cuando las omisiones
-propias o impropias- son imputadas al Estado en ejercicio de su poder ordenador
-poder de policía Los problemas no se reducen al encuadramiento de la omisión
estatal -que algunos incluyen dentro de la falta de servicio-
Los actos omisivos son una especie de un género que pone en relación una conducta
violatoria de una prohibición legal; otra especie del mismo género es la de los actos
comisivos, que son aquellos con los cuales se viola una norma prohibitiva de la
obtención de un resultado. Por ejemplo, la norma que prohibe matar, defraudar, etc.,
son actos ilícitos de comisión. Su tipo consiste en la prohibición del resultado, y se
configura, sea haciendo u omitiendo; haciendo, cuando la madre ahorca a su hijo;
omitiendo, cuando lo deja de amamantar. Pero en este caso, estaríamos ante un acto
comisivo por omisión. Por un medio u otro, el hecho ilícito se configura igualmente,
pues lo vedado es el resultado, sin que la norma prescriba un actuar determinado.
En cambio, los actos omisivos son aquellos en los que el legislador prohibe
una omisión, ya que el mandato legal impone la obligación de actuar. Tal ocurre
cuando se incrimina penalmente la omisión de auxiliar a un menor de diez años,
perdido o desamparado, o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera, cuando se la pudiere auxiliar sin riesgo personal (ant. 108, Cód.Pen.) o
cuando se castiga la falta de comunicación a la autoridad de las noticias que se
tuvieran respecto de la comisión de un delito (art.277, Cód. Pen.).
Los actos omisivos son una especie de una clasificación que pone en relación la
prohibición legal con la conducta que resulta violatoria de la prescripción; una
primera categoría de esta clasificación es la de los actos comisivos, que son aquellos
con los cuales se viola una norma prohibitiva de la obtención de un resultado. Por
ejemplo, la norma que prohibe matar, defraudar, etc., son actos ilícitos de comisión.
Su tipo consiste en la prohibición del resultado, y se configura, sea haciendo u
omitiendo; haciendo, cuando la madre ahorca a su hijo; omitiendo, cuando lo deja de
amamantar. El tutor comete la defraudación en perjuicio de su pupilo cuando incluye
partidas falsas entre los gastos (acto de comisión), o cuando omite registrar un
ingreso percibido durante su gestión (acto de comisión por omisión). Por un medio u
otro, el hecho ilícito se configura igualmente, pues lo vedado es el resultado, sin que
la norma prescriba un actuar determinado. En cambio, los actos omisivos son
aquellos en los que el legislador prohibe una omisión, ya que el mandato legal
impone la obligación de actuar. Tal ocurre cuando se incrimina penalmente la
omisión de auxiliar a un menor de diez años, perdido o desamparado, o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, cuando se la pudiere auxiliar
sin riesgo personal (ant. 108, Cód.Pen.) o cuando se castiga la falta de comunicación
a la autoridad de las noticias que se tuvieran respecto de la comisión de un delito
(art.277, Cód. Pen.).
3 "Torres, Francisco c/ Prov. de Mendoza, S.C. Mendoza, Sala 1, 4/4/89, LL, 1989-C-514; CAS
SAGNE, Juan Carlos, "La responsabilidad del Estado por omisión".En esos autos el accionante había re
clamado los daños sufridos por la destrucción de plantíos y otros bienes de su propiedad como consecuencia de
un aluvión que sobreviniera en la zona de Barrancas de esa provincia. El actor pretendía que el Estado le
resuelto por la Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la causa de la
destrucción de los sembradíos estaba constituida por el aluvión, pero la condición que
había posibilitado el despliegue dañoso de la potencialidad de aquél era que las obras
aluvionales no estaban hechas.
2.- La antijuridicidad
indemnizase esos daños sosteniendo que el art. 128 inc. 19 de la Constitución provincial impone a aquél la
vigilancia y seguridad del territorio y de sus habitantes; que la omisión de realizar las obras de defensa alu vional
había implicado una falta a la diligencia debida, que configuraba culpa en los términos del art. 1109.
La juricidad o soportabilidad de un daño frente a la Administración, puede
derivar de: a) la presencia de causas de justificación clásicas, tales como el cobro de
impuestos, cumplimientos de contratos, o cualquier otra obligación legal -siempre
que sean conformes a los parámetros constitucionales donde pueden incluirse los
daños normales o soportables comunes a la vida en sociedad y b) por la
imposibilidad de imputación de tal daño, sea por la presencia de causas de
exoneración o por la ausencia de prueba del funcionamiento anormal cuando tal
prueba es un requisito de la responsabilidad.
Otros sostienen la aplicabilidad del art. 1074 del Código Civil a los actos
omisivos simples del Estado. Así MARIENHOFF , luego de señalar que el tema está
vacuo de normas positivas que lo rijan en el derecho público, afirma que "el
tratamiento jurídico básico debe efectuarse recurriendo a normas analógicas, a algún
principio general del derecho, contenido en el derecho privado donde existe una
norma genérica, el artículo 1074".
En el caso del tema que nos ocupa, señala con razón KEMELMAJER que existe una
dificultad, cual es que en contadas ocasiones la omisión es la única causa del daño, pues
habitualmente concurre a producirlo el actuar de un tercero.
Para algunos, la clave para determinar la responsabilidad estatal por actos omisivos
se encuentra en que se configure o no una omisión antijurídica y ella se dá cuando sea
razonable que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en los bienes o
en la persona. "La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus
entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas
con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto
también por otras fuerzas jurígenas (p.ej., la costumbre o los principios generales del
derecho). Además, para que se genere la obligación de responder, resulta necesario que se
trate de una obligación (o sea, un deber concreto) y no de un deber que opere en dirección
genérica y difusa, es decir, en definitiva, de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser
compelida la Administración, aún cuando para ello fuera menester cumplimentar
determinadas cargas procesales. El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones
generales de exclusión de la obligación de responder que se configura por la ocurrencia de
los supuestos jurídicos de caso fortuito o fuerza mayor".
Otros sostienen la aplicabilidad del art. 1074 del Código Civil a los actos omisivos
simples del Estado. Así MARIENHOFF, luego de señalar que el tema está vacuo de normas
positivas que lo rijan en el derecho público, afirma que "el tratamiento jurídico básico debe
efectuarse recurriendo a normas analógicas, a algún principio general del derecho, contenido
en el derecho rpivado donde existe una norma genérica, el artículo 1074.
Cuando el daño se produjo por una omisión del Estado,sí se hace necesaria la
aplicación de la teoría subjetiva de la rcsponsabilidad, y es que si el Estado no fue el autor
sólo le puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir el daño: sólo tiene
sentido su responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo.
La omisión del Estado es condiciún y no causa del daño. Aquél es un evento que no
ocurrió, y que si hubierra ocurrido hubiera impedido el resultado lesivo; ésta es un factor que
genera el daño. Sólo las características de la omisión estatal -negligencia, imprudencía o
impericia ( culpa ) o dolo- indicarán si hubo o no responsabilidad. Es, pues, una
responsabilidad subjetiva. Y es que la responsabilidad derivada de la teoría del riesgo
pressupone una acción positiva de1 Estado que coloca al particular en riesgo.
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