Código Civil: Libro IV: Título XV

De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis

CAPÍTULO PRIMERO
Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca
Artículo 1857
Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen
legalmente autorizadas al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando
sus propios bienes.

Art. 1543.- Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y si por
culpa del deudor, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los
aumentos o mejoras que hayan recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho
alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir
o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la
cosa.
Conc.: 63, 713, 714, 1193, 1604, 1606, 1607, 1827, 1828, 1876, 1941.

CONDICIÓN (DERECHO)
La condición, en Derecho, es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho o una obligación.
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1 Clasificación
1.1 Según los efectos de la condición
1.2 Según las características del hecho condicional
Según los efectos de la condición
Condición resolutoria: Condición cuyo cumplimiento determina el final de la eficacia o extinción del contrato u obligación.
Condición suspensiva: Condición de cuyo cumplimiento se hace depender el comienzo de la eficacia obligatoria o contractual.
Según las características del hecho condicional
Condición casual o aleatoria: El hecho condicional no depende objetivamente de la voluntad de la persona física o jurídica.
Condición potestativa: La circunstancia recogida en la condición depende, en parte, de la voluntad de una de las partes, de las dos, o de un
tercero ajeno a la relación jurídica.
Condición puramente potestativa: El cumplimiento de la condición depende exclusivamente de la voluntad de una de las partes. En el
ordenamiento jurídico español, este tipo de condiciones están prohibidas.

Condición (suspensiva y resolutoria)

Este vocablo presenta varias acepciones: como elemento ineludible para la existencia de un acto jurídico. Por ejemplo, cuando se requiere
como condición (requisito esencial) la firma de las partes, o la formalidad mediante instrumento público. Otro sentido de la palabra, alude
a las circunstancias y pautas que se establecen en las cláusulas que integran el contenido de un negocio. Por ejemplo las condiciones de
venta. Otra acepción se refiere a la situación jurídica de las personas, como por ejemplo la condición legal del menor emancipado.
El significado al que nos referiremos en este artículo, es la condición como elemento accidental de los actos jurídicos.
La condición en este sentido puede ser definida como todo hecho futuro e incierto (lo que genera la inseguridad de que suceda) del que
depende la existencia o la culminación de un acto jurídico. Ese hecho debe ser, aunque incierto en su acontecer, posible. Los hechos
imposibles no pueden ser objeto de condición, salvo que se tornen imposibles luego de pactarse, ni tampoco las prohibidas legalmente,
como cambiar o no de religión, o mudarse o no de su domicilio, o casarse con determinada persona o no casarse, etcétera, ni inmorales o
contrarias a las buenas costumbres, salvo que se establezcan como condición resolutoria Por ejemplo el artículo 1858 del Código Civil
autoriza la revocación de la donación, si acontece la ingratitud del donatario.
Las condiciones suspensivas son aquellas que retrasan el comienzo de los efectos de un acto jurídico a que el acontecimiento suceda. Por
ejemplo, te daré cien dólares, si apruebas el examen del próximo miércoles.
La condición resolutoria, hace depender de ese acontecimiento el fin de la existencia del negocio. Por ejemplo, te pagaré cien dólares
mensuales hasta que te recibas de abogado.
Si bien el acontecimiento es futuro e incierto, esto no obsta a que pueda depender de la voluntad de quien deba realizar el acto. Por
ejemplo, si digo: te regalaré mi libro de historia, en una semana, si así lo deseo. Esta condición se denomina potestativa, a diferencia de la
casual que no depende del libre albedrío de alguna de las partes.

En los ejemplos que dimos, sobre las condiciones suspensivas y resolutorias, que dependían de la aprobación de un examen o de la
obtención de un título, si bien poseen un componente voluntario, que radica en la constancia y esfuerzo de estudiar, también pueden
influir otras circunstancias, como enfermedades, que imposibiliten presentarse al examen. En este caso se denominan condiciones mixtas.
El contrato de seguro automotor, donde la compañía de seguros, establece una condición suspensiva de reparar el vehículo si el asegurado
sufre un accidente, puede considerarse también mixta, pues el conductor puede voluntariamente tomar todos los recaudos para evitar el
accidente, no obstante éste puede ocurrir igual, por ejemplo, por distracción de la otra parte, por una tormenta de nieve que impida la
visón, etcétera.
Las que en nada dependen de la voluntad de las partes, se llaman casuales. Por ejemplo, si nieva este invierno, te compro una estufa.
Una vez acontecido el hecho futuro e incierto, el acto jurídico comienza a surtir efectos o deja de hacerlo, según sea la condición
suspensiva o resolutoria, desde el momento de la celebración del acto. Esto significa que posee efectos retroactivos para las legislaciones
de Francia, España, Italia, Uruguay, Argentina y Portugal. No aceptan la retroactividad, el Código alemán, el de Japón, el suizo de las
obligaciones y el de Perú.

La condición resolutoria
La condición resolutoria expresa es una garantía del cumplimiento de la obligación del comprador en contratos de compraventa con parte
del precio aplazado. En virtud de dicha cláusula, las partes acuerdan que la falta de pago del precio aplazado o de alguno de sus plazos
(suelen ser letras de cambio) dará lugar a la resolución de pleno derecho de la compraventa.
Una vez que ha sido inscrita, la condición resolutoria tiene eficacia "erga omnes" (frente a todos), incluso frente a posteriores adquirientes.
Es decir, crea un derecho expectante de readquisición del inmueble que se vende, en favor del vendedor. La resolución del contrato de
venta extingue no sólo el derecho del comprador, sino también el de los adquirientes posteriores que traigan causa de él. Se rige por el art.
1504 del Código Civil.
Una vez resuelto el contrato, el comprador ha de devolver el inmueble vendido sin cargas ni hipotecas, a menos que el vendedor haya
prestado consentimiento a las posposiciones de rango registral de la condición resolutoria respecto de la hipoteca.
La cláusula resolutoria se puede posponer a la hipoteca futura (con ciertos requisitos, entre otros el consentimiento expreso del vendedor),
posposición que puede resultar perjudicial para el vendedor mismo:
Si se ejercita primero la cláusula resolutoria, la hipoteca subsiste y el vendedor recupera, por tanto, una propiedad gravada con una
hipoteca.
Si se ejecuta primero la hipoteca, la cláusula resolutoria se extingue como carga de rango inferior.
Aún así, a veces las promotoras no tienen inconveniente en que las condiciones resolutorias se pospongan a los créditos hipotecarios pues,
de lo contrario, les resultaría imposible vender sus promociones inmobiliarias al negarse los bancos a conceder hipotecas con semejante
espada de Damocles sobre las mismas.
¿De todo lo anterior qué es lo que nos importa saber a los subasteros? En la Certificación de Cargas es muy sencillo averiguar si existe o
no condición resolutoria, pues el Registrador enumera las cargas que afectan a la finca y tan sólo hay que comprobar si dicha condición
resolutoria ha sido pospuesta o no a la hipoteca.
Si ha sido pospuesta no hay problema, pues se trata de una carga posterior y será cancelada.
Pero si la hipoteca ejecutada no ha sido antepuesta a la condición resolutoria, o no se trata de la primera hipoteca sino de una posterior, o
se trata de un embargo, entonces es una carga anterior y además de las que dan la lata pues si la venta se realizó hace muchos años puede
ser complicado localizar al vendedor para zanjar el asunto.

Efectos de la condición resolutoria respecto de terceros

Efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros
La restitución de la cosa, cumplida la condición, no ofrece dificultades cuando dicha cosa se encuentra en poder de uno de los
contratantes.
Pero cuando en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición el deudor ha enajenado la cosa o la ha gravado
con una hipoteca, una prenda, un usufructo, será menester averiguar, cumplida la condición, la suerte que han de correr estas
enajenaciones y gravámenes.
A vendió el fundo “La pampilla” a B quien, a su turno, lo enajenó a C. Resuelto el contrato a instancia de A, por no haber B pagado el
precio, ¿afecta a C la resolución, esto es, se resuelve también la enajenación de B a C y éste debe restituir?
Surge, en este caso, como en otros análogos, un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los
terceros en cuyo favor se ha constituido un derecho.
Enfocada la cuestión desde el punto de vista del acreedor, se dirá que el deudor no pudo transferir más derechos que los que tenía y que la
enajenación debe caducar en virtud de la regla Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis (resuelto el derecho del causante, se resuelve
el derecho del causahabiente), del mismo modo que los demás derechos reales, como usufructos, hipotecas, servidumbres.
Desde el punto de vista del tercero, preciso es reconocer que el contrato celebrado con el deudor es válido, que éste tenía derecho para
enajenar; especialmente milita en su favor la circunstancia de ser el poseedor de la cosa.
¿Cuál de estos intereses en juego debe prevalecer?
Tal es la cuestión que deciden los Arts. 1490 y 1491.
Nuestro Código cuenta entre sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de menor cuantía, se caracteriza por la excelente redacción de
sus disposiciones, pero tal cualidad la perdió en los Arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar.
A través de los distintos Proyectos del Código se notan vacilaciones de don Andrés Bello entre la aplicación lisa y llana de la
retroactividad, solución que dio en un comienzo de su tarea, y la protección de los intereses de los terceros.
Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de disposición del que tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria,
efectuados mientras la condición estuvo pendiente, deberían quedar sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido
dueño jamás.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o
dueño, comportándose como tal, y de él proviene el derecho que invoca el tercero.
De ahí que, finalmente, el legislador haya adoptado un criterio transaccional en los Arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones o
gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente cuando el adquirente sabía o no podía menos que saber que el derecho de su causante
estaba amenazado de extinción.
La resolución no afecta a los terceros de buena fe
El legislador protege y ampara a los terceros de buena fe.
La buena fe consiste, en este caso, en el desconocimiento de los terceros de la existencia de la condición.
Por el contrario, la mala fe consistirá en haber procedido a sabiendas de que la persona de quien adquirieron tenía la cosa bajo condición.
Pero, para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles; a los primeros
se refiere el Art. 1490 y a los segundos el Art. 1491.
El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el Art. 1490 de la de los inmuebles, reglamentados en el Art.
1491, diferente tratamiento para unos y otros que se da en todo el Código, y que es un resabio del derecho romano.
En todo caso, aquí se justifica, pues para los segundos el sistema del Registro Conservatorio permite a los terceros enterarse de la
situación de su tradente, mientras que en los muebles, por su fácil circulación y la rapidez de las transacciones es difícil que el adquirente
pueda hacer tal averiguación.
En todo caso, la idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición
(Art. 1490) o debía saberla por constar en el título respectivo inscrito (Art. 1491).
a) Por lo que a los bienes muebles se refiere, el Art. 1490 se limita a expresar que la cosa no podrá reivindicarse “contra terceros
poseedores de buena fe”.
La buena fe se presume (Art. 707) y a quien intente la acción contra los terceros tocará probar la mala fe, esto es, su conocimiento de la
existencia de la condición.
A vende a B un automóvil y éste queda adeudando parte del precio, de manera que el contrato de compraventa está expuesto a resolverse
por la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado.
Posteriormente B enajena a C y, como consecuencia de la falta de pago del precio, se resuelve el contrato entre A y B. La resolución
afectará a C si éste conoció, al tiempo de adquirir, la existencia de la condición, esto es, si supo que B debía un saldo de precio que
exponía su derecho a resolverse.
b) Tratándose de bienes raíces, la regla es diferente.
Al igual que en el caso del Art. 1490, también será menester la mala fe del tercero para que las consecuencias de la resolución le afecten,
pero el legislador ha querido sustraer de las reglas generales de la prueba la cuestión de la buena o mala fe de los terceros.
De acuerdo con el Art. 1491, la resolución afectará a los terceros, “cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado
por escritura pública”.
Constando la condición en el respectivo título, no podrán los terceros alegar su ignorancia, se supone la condición conocida y, en fin, la
mala fe se presume. Por la inversa, no constando la condición en el título, se presume la buena fe de los terceros.
El régimen de la prueba de la buena o mala fe varía sustancialmente, pues, para los muebles e inmuebles.
Para los muebles, rigen las reglas generales y debe probar la mala fe quien pretenda atribuirla al tercero.
Para los inmuebles, la ley establece una presunción de derecho: el tercero se presume de mala fe cuando la condición consta en el título
respectivo, y de buena fe, en caso contrario.
Cuándo se entiende constar la condición en el título respectivo
El Art. 1491 exige, para presumir de derecho la mala fe de los terceros, que la condición conste en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública.
a) Es preciso, por de pronto, que la condición “conste” en el título. Para ello no es menester que haya sido expresamente
estipulada.
También podrá constar en el título la condición resolutoria tácita de no cumplirse lo pactado, cada vez que del título aparezca que está
pendiente el cumplimiento de una obligación contractual.
Aunque la condición resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y “constar” significa justamente, “ser
cierta y manifiesta una cosa”.
De este modo, si en el contrato de compraventa se expresa que el precio no se paga de contado, consta en el contrato la condición de no
cumplirse lo pactado y el tercero queda suficientemente impuesto de lo precario del derecho de quien adquirió. La jurisprudencia es
unánime en este sentido.
b) La condición debe constar en el título “respectivo”.
El título respectivo es el título primitivo u original, esto es, el que dio origen al derecho condicional. Por tanto, aunque el título del tercero
se encuentre muy distante, por consecuencia de sucesivas transferencias y que en él no conste la condición, será considerado tercero de
mala fe.
En otras palabras, la resolución de la enajenación o gravamen procederá, aun cuando no se mencione la condición en el título o títulos
posteriores conferidos por el deudor eventual a sus sucesores en el dominio o titulares del gravamen.
Ejemplo: Primus vende una casa a Secundus en 80 millones de pesos, mitad al contado y mitad a plazo. Secundus la vende a Tertius, éste
a Quartus y éste a Quintus. Se pide la resolución cuando la casa está en poder de Quintus.
Pues bien, en esta serie de ventas, el título respectivo inscrito es el primero de ellos: la condición ha de constar en la venta hecha de
Primus a Secundus.
La jurisprudencia ha declarado que la acción resolutoria puede dirigirse también contra el tercer comprador si está igualmente obligado al
pago del precio que se quedó debiendo al primer vendedor. (Corte Suprema, 29 de mayo de 1922, Gaceta de los Tribunales, 1922, 1er
semestre, Nº 68, pág. 294 (cons. 7º, pág. 299); Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 21, Sec. 1ª, pág. 616 (cons. 7º, pág. 622).
De aquí que es indispensable para el adquirente de un inmueble de examinar, no sólo el título de su predecesor inmediato, sino los de
todos sus antecesores, por lo menos durante los diez años anteriores, porque sólo al cabo de este plazo tendrá la certeza que el derecho que
adquiere es inexpugnable.
Análisis del Art. 1490
El Art. 1490 aborda la situación de los bienes muebles.
“Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe”.
Para percatarse mejor del alcance de la disposición, así como del Art. 1491, conviene recalcar que el propósito del legislador ha sido
amparar a los terceros de buena fe de las consecuencias del efecto retroactivo de la condición cumplida.
La aplicación rigurosa del principio de la retroactividad conduciría a proclamar la completa ineficacia de las enajenaciones de toda clase,
constituido pendiente la condición.
Pero no ha sido afortunado el Art. 1490 para expresar estas ideas.
a) Sugiere la disposición legal que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condición puede reivindicarla contra terceros
de mala fe, una vez cumplido el plazo o verificada la condición.
La verdad es que no puede el acreedor reivindicar, como se patentiza en un ejemplo.
A dona a B un automóvil, si se recibe de abogado. A es, en consecuencia, deudor bajo condición de B y éste su acreedor.
Después de celebrado el contrato de donación, A enajena el automóvil a C y la condición se cumple, en seguida, porque B se recibe de
abogado. En el supuesto que C estuviera de mala fe, ¿podría B reivindicar el automóvil?
Es evidente que el acreedor no puede reivindicar, porque no es ni ha sido jamás dueño y la acción reivindicatoria compete al propietario.
No podría reivindicar el acreedor puro y simple; menos podrá hacerlo el acreedor condicional.
En el ejemplo recién señalado B, que era el donatario, era también acreedor cuyo derecho está sujeto a condición suspensiva, la cual
consiste en que debía recibirse de abogado, para que A, el donante, cumpliera con su obligación de donarle el automóvil.
B, pendiente la condición, no ha adquirido derecho real alguno, y en consecuencia, si A le enajena el vehículo a C, y posteriormente se
cumple la condición, B no podrá reivindicar contra el adquirente C, porque no es dueño y nunca lo ha sido.
Sin embargo, el Art. 1490 da a entender que B tendría este derecho; querría decir con ello que B que es el acreedor condicional
suspensivo, quien sólo tiene un derecho eventual, una mera expectativa, quedaría colocado en mejor situación que el acreedor puro y
simple, que sí tiene derecho y no una mera expectativa.
En efecto, si en el mismo ejemplo anterior A dona a B el automóvil sin modalidades, y luego lo enajena a C, B no puede reivindicar contra
C, porque B no es dueño mientras no opere el modo de adquirir: la tradición.
La ley ha querido referirse, por lo tanto, al que tiene un derecho de dominio, pero limitado por un plazo o una condición y para expresar
esta idea habría sido preferible que se hubiera referido al poseedor condicional, en vez de referirse al deudor.
Supóngase que A vende y entrega a B un automóvil y éste queda adeudando parte del precio; el contrato está expuesto a resolverse si el
precio no se paga; cumplida la condición resolutoria, si B ha enajenado a C la cosa, podría A reivindicar con tal de que C esté de mala fe.
Nótese que B posee la cosa y su dominio está expuesto a extinguirse por el cumplimiento de una condición. El efecto retroactivo de la
condición cumplida hace suponer que B nunca ha sido dueño, que este dominio ha pertenecido siempre al vendedor A y, por tanto, le
compete la acción reivindicatoria.
En suma, el Art. 1490 ganaría en claridad y corrección si dijese el que “tiene o posee” una cosa mueble, en lugar del que “debe” una cosa
de esta índole.
b) El Art. 1490 alude, en primer término, a “el que debe una cosa mueble a plazo”.
Es obvio que el acreedor de una cosa a plazo no puede reivindicar y que la ley ha querido referirse, más bien, al que es dueño de una cosa,
cuyo dominio limita un plazo.
El dominio así limitado constituye, en verdad, un derecho de usufructo. El Art. 1087 previene que la asignación hasta cierto día
“constituye un usufructo a favor del asignatario”.
El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueño; lo
único que el usufructuario puede ceder es su derecho de usufructo.
La enajenación no daría al adquirente más derechos que los que le pertenecían al enajenante y no le otorgaría un dominio de que éste
carecía (Art. 682).
El nudo propietario podría reivindicar la cosa, sin consideración a la buena o mala fe del tercero.
c) Se refiere el Art. 1490, en seguida, al que debe una cosa mueble “bajo condición suspensiva o resolutoria”.
Tampoco ha sido afortunada, en esta parte la redacción del Art. 1490. Lo que se debe bajo condición suspensiva, se posee bajo condición
resolutoria y viceversa.
Así, el comprador que no ha pagado el precio y a quien se ha hecho la correspondiente tradición, posee la cosa bajo condición resolutoria;
su derecho se extinguirá si se verifica el hecho futuro e incierto de no pagar el precio.
Al mismo tiempo, el comprador es deudor de la cosa bajo condición suspensiva. El vendedor entrega la cosa a condición de que vuelva a
su poder si el precio no se paga y es acreedor del cosa bajo condición suspensiva, a la vez que el comprador es deudor en la misma forma.
Pero es el aspecto extintivo o resolutorio de la condición el que interesa y, por ende, la disposición debió, en suma, referirse al que tiene o
posee una cosa mueble bajo condición resolutoria.
d) Para que el problema que aborda el Art. 1490 se plantee es menester que la cosa mueble se “enajene”.
La expresión enajenar designa la transferencia del dominio o la constitución de otro derecho real que lo limite; pero, no obstante, la
disposición solamente alcanza a las transferencias del dominio.
Desde luego, varios de los derechos reales sólo recaen sobre inmuebles; tal es el caso de los derechos de servidumbre, hipoteca, censo y
habitación.
De esta manera sobre bienes muebles sólo pueden recaer los derechos de prenda, usufructo y uso.
El Art. 1490 es inaplicable a la prenda.
El Art. 2406 dispone que la prenda se extingue “cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa
en prenda tenía sobre ella”.
No excluye la ley al acreedor prendario de buena fe a quien se confiere, en caso de ignorar la condición, el derecho de exigir del deudor
que le otorgue otra prenda u otra caución competente y, en defecto de ambas cosas, a reclamar el pago inmediato de la deuda, aunque haya
plazo pendiente para el pago (Art. 2396).
Tampoco se aplica a los derechos de usufructo y uso que se extinguen por la resolución del derecho del constituyente (Arts. 806 y 812).
El texto del Art. 1490 corrobora el aserto anterior.
La idea de reivindicación corresponde a una enajenación total o transferencia del dominio.

Análisis del Art. 1491

El Art. 1491 se refiere a los bienes raíces:
“Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.
a) Nuevamente el legislador emplea la expresión “el que debe”. Vale para este caso todo lo que señalamos a propósito de los
mismos términos que emplea el Art. 1490.
Pero esta vez no cometió el legislador el error de referirse al plazo y la disposición ha ganado considerablemente en propiedad.
b) El Art. 1491 hace extensivos sus efectos no sólo a las enajenaciones propiamente tales, sino a las hipotecas, censos y
servidumbres constituidas por el deudor de la cosa bajo condición.
Importa establecer si la enumeración del Art. 1491 es taxativa o, por el contrario, la regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales
como los de usufructo, uso y habitación.

La regla del Art. 1491 es excepcional, en cuanto deroga, a favor de los terceros de buena fe, el principio general de la retroactividad de las
condiciones y ampara, por lo tanto, solamente a aquellos en cuyo favor se ha constituido una hipoteca, un derecho de censo o una
servidumbre.
La disposición excepcional ha de interpretarse restrictivamente.
c) Se observa que, mientras el Art. 1490 dice que “no habrá derecho de reivindicar” la cosa, el Art. 1491 dispone que “no podrá
resolverse la enajenación o gravamen”.
La idea que expresan ambas disposiciones es la misma; pero como el Código, en el caso del Art. 1491, habla de hipotecas, censos y
servidumbres, no creyó prudente emplear el término reivindicar.
La expresión tiene el inconveniente de sugerir que se concede la acción resolutoria contra los terceros poseedores de mala fe, y la verdad
es que la acción resolutoria no podrá jamás dirigirse contra los terceros; los contratos se resuelven entre las partes y la acción resolutoria
es una acción personal.

Los Arts. 1490 y 1491 son únicamente aplicables a la compraventa, la permuta y el pacto de retroventa
Pese a la generalidad de sus términos, los Arts. 1490 y 1491 tienen un campo de aplicación bien limitado.
a) Se aplican en primer término, en la compraventa.
El Art. 1873 previene que el vendedor tendrá derecho para pedir la resolución del contrato si el comprador se encuentra en mora de pagar
el precio.
El Art. 1876 añade que la resolución por no haberse pagado el precio no dará derecho al vendedor contra terceros poseedores sino en
conformidad a los Arts. 1490 y 1491.
El Art. 1876, como una lógica consecuencia, establece que si en la escritura de compraventa se dice haberse pagado el precio, no se
admitirá otra prueba en contrario que la de nulidad o falsificación de la escritura y, en virtud de esta prueba, habrá acción contra los
terceros.
Si en la escritura se declara pagado el precio, los terceros serán reputados siempre de buena fe; no habrá acción en su contra, a pesar de
que el precio no se haya realmente pagado.
b) Para la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para la compraventa. Como a la compraventa se aplican a la
permuta las reglas de los Arts. 1490 y 1491.
c) En fin, el Art. 1882 dispone: “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los Arts. 1490 y
1491”.

La acción resolutoria
La condición resolutoria tácita y el pacto comisorio no operan de pleno derecho.
Producido el incumplimiento, aun en el caso del Art. 1879, no se resuelve el contrato, sino que nace para el contratante diligente el
derecho de pedir la resolución. Este derecho puesto en ejercicio, es la acción resolutoria.
La acción resolutoria, es pues, la que nace del condición resolutoria tácita y del pacto comisorio para pedir la resolución del contrato por
incumplimiento de las obligaciones contraídas.
Su objetivo es aniquilar el contrato para destruir consecuencialmente las obligaciones derivadas del mismo.
El contratante que la entabla persigue desligarse de las obligaciones que el contrato le impuso, fundándose en el incumplimiento de su
contraparte, y la restitución de lo que hubiere dado a cambio de la obligación violada.
La acción resolutoria es una acción personal
La acción resolutoria compete al contratante diligente, que ha cumplido o estado pronto o llano a cumplir, en contra del contratante
moroso.
Es por consiguiente, una acción personal.
Únicamente pueden demandar la resolución de un contrato las personas que han contratado.
Pero como se ha visto, la resolución del contrato suele afectar a terceros, a condición de que estén de mala fe; el contratante que ha
obtenido que se resuelva el contrato puede accionar contra esos terceros para reivindicar la cosa u obtener que se la purifique de los
derechos reales constituidos por el deudor condicional.
A vende a B una finca y éste, por su parte la vende a C, a quien supondremos de mala fe. La resolución del contrato celebrado entre A y
B, dará derecho para reivindicar la finca.
Ahora bien, ¿por este motivo la acción resolutoria dejará de ser una acción personal para convertirse en real o mixta, como se ha
pretendido?
Para explicar estos efectos no es necesario atribuir a la acción resolutoria un carácter que hace de ella un verdadero “monstruo jurídico”, al
decir del civilista francés Laurent.
La condición opera retroactivamente: el comprador no ha tenido jamás derecho alguno, el vendedor nunca ha dejado de ser dueño y esta
circunstancia le permite recobrar su cosa de quien la posea por medio de la acción reivindicatoria.
No es la acción resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en contra del contratante.
Es la acción reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor tiene y no ha perdido jamás, la que se dirige en contra de los terceros y
les afecta.
Don Arturo Alessandri expresa, con particular acierto, estas ideas: “Hay, pues, en el caso de resolución de un contrato, dos acciones:
primero, la acción personal de resolución dirigida contra el contratante remiso en el cumplimiento de la obligación, cuyo objeto es destruir
el contrato que se resuelve; y en seguida, una vez resuelto el contrato, hay una acción reivindicatoria, una acción real que nace del
derecho de dominio que el vendedor, en el ejemplo propuesto, habría tenido siempre, y que va contra el tercer poseedor que ya no puede
conservar la cosa en su poder.”
La acción resolutoria y las acciones reales contra los terceros deben entablarse en un mismo juicio
Para que una acción reivindicatoria u otra acción real tenga éxito contra los terceros, es menester que sentencia judicial que pronuncia la
resolución les sea oponible.
El Art. 3º previene que “las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”.
La acción de cosa juzgada, consecuencia del fallo firme, no puede esgrimirse sino entre las personas que han litigado.
En suma, es menester que los terceros sean parte en el juicio en que se pida y declare la resolución del contrato; de otro modo, las
acciones en su contra no prosperarían y el tercero podría oponerse al ejercicio de la acción real, en virtud de la máxima Res inter alios
judicata aliis non nocet.
Siguiendo un orden lógico, el contratante debería intentar primero la acción resolutoria y, luego, la acción real. Pero los inconvenientes de
un doble juicio son manifiestos.
Por esto el C.P.C. autoriza el ejercicio de ambas acciones en un solo juicio.
Su Art. 18 prescribe: “En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la
misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho”.
La acción resolutoria y la acción real ciertamente emanan de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligación pactada en el contrato.
La acción real contra el tercero se interpone para el caso de que prospere la acción personal resolutoria en contra del contratante que violó
su obligación.
La acción resolutoria es renunciable
La acción resolutoria puede renunciarse, puesto que no se encuentra prohibida la renuncia y mira ella evidentemente al solo interés del
renunciante.
La renuncia debe ser expresa. No importa una renuncia el hecho de que el contratante ejercite la acción de cumplimiento del contrato. No
hay inconveniente para que, abandonando esta acción, entable posteriormente la acción resolutoria.
La acción resolutoria es mueble o inmueble
Y lo será, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 580, según la cosa debida.
Art. 580: “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada , es
inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble”.
La calificación de la acción como mueble o inmueble importa para determinar el tribunal que es competente para conocer del respectivo
juicio (Arts. 134 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales).
La acción resolutoria es indivisible
Si son varios los acreedores, ¿puede cada uno ejercer independientemente la acción resolutoria o es preciso que se pongan de
acuerdo para ejercitarla?
La mayoría de los autores chilenos son partidarios de que la acción resolutoria es indivisible, entre ellos, don Manuel Somarriva, don
David Stitchkin, don René Abeliuk y don Antonio Vodanovic.
Sólo don Ramón Meza Barros sostiene la opinión contraria, en cuanto a que la acción resolutoria sería divisible y las razones que esgrime
son las que se indican a continuación:
a) Se sostiene generalmente, que es menester el acuerdo de los varios acreedores, invocándose el Art. 1526, Nº 6º: “Cuando la
obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno”.
Pero la verdad es, por de pronto, que no existe tal obligación alternativa. ¿Qué debe el comprador cuando son varios los vendedores? El
comprador debe una sola cosa: pagar el precio. No hay pluralidad de objetos y, por consiguiente, obligación alternativa.
b) Se suele decir que es absurdo que si son varios los contratantes puedan optar unos por la resolución y otros por el
cumplimiento, con la consecuencia de que el contrato se cumpliría en parte y se resolvería parcialmente.
Pero la verdad es que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crédito, mientras
otro insta por la resolución, por lo que a él se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya dado por
su parte.
La ley admite expresamente que un contrato sea válido para una parte y nulo para otra, cuando son varios los que contratan (Art. 1690).
El contrato será nulo para el que contratante que instó por la nulidad y subsistirá con pleno valor para el contratante que no estimó del
caso deducir la acción.
c) Por último, sería forzoso concluir que los varios acreedores deberían igualmente obrar de consuno para demandar el
cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la prestación fuera tan divisible como pagar el precio de una compraventa.
Tal conclusión es obviamente absurda, termina diciendo don Ramón Meza Barros.
La mayoría de la doctrina nacional rebate al profesor Meza Barros señalando que la premisa en que se apoya es errónea.
No es exacto que el comprador deba una sola prestación, el pago del precio.
Así es sólo mientras está vigente el plazo para el pago del precio; pero vencido éste sin efectuarse la prestación, surge para el vendedor el
derecho de pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, es decir, tiene el derecho a solicitar la restitución de la cosa
en caso de valerse de la acción resolutoria, o la de pedir el pago del precio si entabla la acción de cumplimiento del contrato.
Esto significa que correlativamente el comprador debe alternativamente dos prestaciones: o la restitución de la cosa vendida o el pago del
precio.
Establecido que hay obligación alternativa y que la prestación que debe satisfacer el comprador corresponde elegirla al vendedor o a los
vendedores cuando son varios, cabe sin duda aplicar la disposición según la cual “cuando la obligación es alternativa, si la elección es de
los acreedores, deben hacerla todos de consuno” (Art. 1526, Nº 6).
Precisadas las normas que llevan necesariamente a la indivisibilidad de la acción resolutoria, todas las consideraciones a favor de la
divisibilidad son vanas.
Prescripción de la acción resolutoria
Las reglas a que está sometida la prescripción de la acción resolutoria son diversas, según resulte de una condición resolutoria tácita o de
un pacto comisorio.
La acción resolutoria que emana de una condición resolutoria tácita no tiene reglas especiales y está sometida, por lo mismo, a las reglas
generales de la prescripción.
Por tanto:
a) La acción prescribe en el plazo de cinco años, término en que ordinariamente prescriben las acciones (Art. 2515 inc. 1º).
b) Corre la prescripción desde que la obligación violada se hizo exigible (Art. 2514, inc. 2º).
c) Se suspende a favor de las personas enumeradas en el Nº 1º del Art. 2509, esto es, de los menores, dementes, sordomudos y de
todos los que estén bajo patria potestad, potestad marital, tutela o curaduría (Art. 2520).
En cambio, las reglas para la prescripción de la acción resolutoria que procede del pacto comisorio son distintas, a saber:
a) Prescribe la acción en cuatro años o en el plazo menor que fijaren las partes.
El Art. 1880 dispone que “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años”.
Añade el inciso 2º: “Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o
ninguno”.
b) La prescripción corre contra toda clase de personas; como prescripción de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524).
c) Corre la prescripción, no desde que se hizo exigible la obligación, sino “desde la fecha del contrato” (Art. 1880 inc. 1º).
Las reglas anteriores importan serias inconsecuencias de la ley:
a) Ninguna razón justifica que el pacto comisorio prescriba en cuatro años, mientras que la acción resolutoria que deriva de la
condición resolutoria tácita prescribe en cinco años;
b) Menos justificada es la regla del Art. 1880 que cuenta el plazo de prescripción desde la fecha del contrato; si el
incumplimiento sobreviene pasados los cuatro años, la acción habría prescrito antes de nacer;
c) En fin, el plazo de prescripción más corto para el pacto comisorio resulta inoperante porque el Art. 1878 establece que por el
pacto comisorio no se priva al contratante “de la elección de acciones que le concede el Art. 1873”. Prescrita la acción derivada del pacto
comisorio, quedaría vigente la resultante de la condición resolutoria tácita.

Resolución del contrato por incumplimiento

El efecto resolutorio
En la obligación condicional, llámase efecto resolutorio a las consecuencias jurídicas que se derivan para el deudor condicional, es decir,
para el sujeto que mientras pende la condición tiene un derecho resoluble y que al cumplirse se le resuelve.
El Art. 1479 denomina a este efecto resolutorio “condición” resolutoria, pero muchos autores, (Daniel Peñailillo Arévalo) prefieren
denominar efecto resolutorio de la condición.
Suele destacarse la importancia del efecto resolutorio (o, como suele decirse siguiendo al Código Civil, de la “condición resolutoria”)
considerando que en esta materia aparece la denominada “condición resolutoria tácita”, de frecuente ocurrencia y trascendental impacto.
Nuestro Código Civil, siguiendo al Código francés, que siguió a su vez a Pothier en esta materia, trata el cumplimiento o incumplimiento
del contrato bilateral como una condición, aplicándosele muchos efectos de ella.
En general los Códigos del siglo XX, prescindiendo de la incertidumbre que el cumplimiento envuelve, (que acontece en casi todo hecho
futuro), regulan la materia en el efecto de las obligaciones o de los contratos.
Derivado de lo anterior, y con lo prescrito principalmente en el Art. 1489 – conforme al cual en los contratos bilaterales va envuelta la
condición de no cumplirse lo pactado -, para el estudio del efecto resolutorio en Chile se acostumbra a distinguir tres situaciones:
a) La condición resolutoria ordinaria;
b) La condición resolutoria tácita;
c) El pacto comisorio.
El efecto resolutorio derivado de la condición ordinaria consiste en la extinción del derecho por haberse cumplido un hecho futuro e
incierto que no sea el incumplimiento del contrato.
El efecto resolutorio derivado de la condición tácita consiste en la extinción del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e incierto
consistente en el incumplimiento de lo pactado en un contrato bilateral.
El efecto resolutorio derivado del pacto comisorio consiste en la extinción del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e incierto
expresamente previsto y consistente en el incumplimiento de lo pactado en un contrato bilateral.

La condición resolutoria ordinaria

La condición resolutoria ordinaria es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una
obligación, de que penda la extinción de un derecho.
Produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. El derecho se extingue ipso jure por el cumplimiento de la
condición.
Lo anterior resulta del Art. 1479; por su cumplimiento, esto es, por el mero hecho de cumplirse, el derecho se extingue.
Ejemplo: Te presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
Si se suscita controversia, la misión del juez se limitará a verificar que la condición se ha cumplido.
Como señala con acierto don Arturo Alessandri, el papel del juez es el de un médico ante un cadáver: constatar la defunción.
Como consecuencia, toda persona que tenga interés en ello puede alegar la resolución del contrato y puede oponerse a toda persona, parte
o tercero extraño al acto jurídico, con las limitaciones que prevén los artículos 1490 y 1491.
La condición resolutoria tácita
La condición resolutoria tácita consiste en no cumplirse lo pactado, de tal modo que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de una
obligación.
La condición se subentiende, no es menester que se pacte, y por ello se la denomina tácita.
El Art. 1489 la consagra en estos términos:
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”
Tradicionalmente se ha estudiado la resolución por incumplimiento de las obligaciones de un contrato partiendo de la base de la condición
resolutoria consagrada en el Art. 1489 del Código Civil, tratándola dentro del capítulo de las “obligaciones” y no en la materia de los
“contratos”.
Sin embargo, el profesor Fernando Fueyo en su magnífica obra “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”, cuya tercera
edición ha sido actualizada por el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, pone todo el énfasis en el incumplimiento, señalando “que el
ambiente contractual de la obligación incumplida, como igualmente la bilateralidad, vienen a ser sólo circunstancias de segundo plano”.
El profesor Fueyo insiste “en que el incumplimiento da lugar a la resolución del contrato y, por lo mismo, la resolución tiene por causa el
incumplimiento y gira en torno a él”.
Agrega que le parece “rigurosamente exacto que el problema de la resolución está ligado de un modo u otro al incumplimiento y que éste,
como el cumplimiento, son verdaderas instituciones, con individualidad y vida propias. De ahí, termina diciendo, que se vea claro que es
exacto el nombre de este libro: Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”.
Debemos dejar en claro que la unanimidad de la civilística nacional sigue estudiando la resolución por incumplimiento en el título
correspondiente a las “obligaciones” y dentro de la clasificación de las condiciones en suspensivas y resolutorias, éstas últimas de varias
clases, una de ellas la tácita o sobreentendida.
Definición de resolución por incumplimiento
Debemos señalar que en nuestro país la disposición matriz para llegar a una definición la encontramos en el Art. 1489 del Código Civil,
que señala:
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios”.
El Código de Napoleón la estableció en su Art. 1184 y don Andrés Bello lo tuvo presente, pero con algunas importantes diferencias.
Podemos definir la resolución por incumplimiento tomando como base el concepto de condición resolutoria tácita diciendo que:
 “Condición resolutoria tácita sería, pues, el acontecimiento futuro e incierto, implícito en los contratos bilaterales, de no cumplirse por
una de las partes lo pactado, incumplimiento que faculta al otro contratante para pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”.
El civilista español Manresa la define así:
“Aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas a favor de
la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado”.
Fundamento de la resolución por incumplimiento
Mucho se ha discutido acerca de cuál sería este fundamento.
Las principales teorías son las siguientes:
a) La equidad
b) Voluntad presunta de las partes
c) La interdependencia de las prestaciones

a) La equidad
Se funda esta condición en razones de evidente equidad y, al presumirla, el legislador interpreta la probable voluntad de las partes.
En los contratos bilaterales cada parte se obliga en vista de la obligación recíproca que la otra parte contrae.
Es de toda equidad que si una parte rehusa el cumplimiento de sus obligaciones, la otra pueda demandar la resolución del contrato, tanto
para liberarse ella de la obligación recíproca como para, en caso de haberla ejecutado, conseguir la restitución de lo que pagó.
Se tiene entendido que el Derecho Romano no concibió la resolución con las actuales características; se permitía pedir sólo el
cumplimiento.
Pero (sobre todo ante la peligrosa situación de los vendedores cuando no se les pagaba el precio) en cierto estado de la evolución surgió la
alternativa para la compraventa (mediante la llamada lex commissoria) consistente en una estipulación de los contratantes por la cual el
contrato quedaba sin efecto si el comprador no pagaba el precio dentro del plazo estipulado.
Luego, cuando surgieron los pactos innominados, en ellos se comenzó a reconocer el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto pudiendo
pedir la restitución de lo dado, cuando no obtenía la contraprestación.
Posteriormente, mayor consagración logró en el Derecho Canónico, por equidad, consideración a la palabra empeñada e interdependencia
de las prestaciones.
Más tarde, insistiéndose más en la voluntad de las partes, fue adoptando la forma de una condición tácitamente incorporada en todo
contrato bilateral, y en este estado la acogió el Código Civil francés de 1804 (Art. 1184), del cual fue tomada por el nuestro.
b) Presunta voluntad de las partes
Se supone que al contratar cada parte entiende que si la otra no cumple, podrá desvincularse pidiendo la resolución del contrato.
c) La interdependencia de las prestaciones
Es conjuntamente con la equidad, la mejor teoría sustentada en la realidad, porque simplemente se estima que, por su naturaleza, en los
contratos bilaterales las prestaciones son interdependientes, en términos que todo lo que acaezca a una repercute o puede repercutir en la
otra.
Esta vinculación conduce a consecuencias como que si una de las partes no cumple, la otra queda autorizada para dejar también de
cumplir – entre nosotros se produce el efecto purgatorio de la mora, conforme al Art. 1550 -, si una no cumple por caso fortuito, la otra
también queda liberada de ejecutar su prestación – lo que conduce a la teoría del riesgo -, y si una culpablemente no cumple, surge a la
otra la alternativa de pedir el cumplimiento o la resolución.
La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía
No cabe duda, que el legislador establece la condición resolutoria tácita como protección al acreedor diligente, y una sanción al deudor
que ha faltado a su compromiso.
El acreedor se ve protegido por la resolución que, unida a la indemnización de los perjuicios, viene a constituir una reparación al daño que
sufre por el incumplimiento imputable, porque recupera su propia prestación, o ya no tendrá que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el
contrato.
Finalmente, la resolución sanciona enérgicamente al deudor incumplidor, privándolo de los beneficios del contrato, e imponiéndole,
además, la obligación de indemnizar los perjuicios.
Requisitos de la condición resolutoria tácita
1º Que se trate de un contrato bilateral;
2º Que haya incumplimiento imputable de una obligación;
3º Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación; y
4ª Que sea declarada por sentencia judicial.
1º Que se trate de un contrato bilateral
El texto del Art. 1489 parece resolver terminantemente que la condición resolutoria tácita no tiene cabida en los contratos
unilaterales, y ello por las siguientes razones:
a) Porque el tenor literal la aplica sólo a los bilaterales;
b) Porque el Art. 1489 es excepcional y, más aún, doblemente excepcional, ya que es modalidad y tácita, todo lo que impide su
interpretación extensiva;
c) Porque en los unilaterales en situación de incumplimiento las normas legales establecen el efecto, cual es el de anticipar el
cumplimiento de la única obligación, produciéndose una especie de caducidad legal del plazo; así acontece, por ejemplo, en el comodato:
si el comodatario mal usa la cosa, el comodante puede pedir la restitución anticipada (Art. 2177); en la prenda: si el acreedor prendario
abusa de la cosa empeñada, el deudor puede pedir la restitución inmediata (Art. 2396). Por lo demás, si la ley hubo de disponerlo en esos
casos, es porque en ellos la resolución no va envuelta.
d) En el contrato de renta vitalicia, en donde podría tener lugar si no se pagara la pensión, para resolverlo y pedir la restitución
del precio, la ley lo rechaza expresamente (salvo que se pacte expresamente) (Art. 2271).
Y en cuanto al mutuo, en el que se reconoce que podrá tener lugar cuando no se paga alguna cuota o los intereses, se aduce simplemente
que no hay norma legal que autorice la resolución.
En la jurisprudencia ha predominado ampliamente su aplicación sólo a los bilaterales.
2º Incumplimiento culpable de la obligación
El profesor René Abeliuk coincide con el profesor Fueyo cuando señala que “la condición resolutoria tácita pertenece al capítulo del
incumplimiento”.
En este preciso caso estamos frente a un incumplimiento voluntario imputable.
Por ello no procedería la resolución si se deja de cumplir por haberse extinguido la obligación por algún otro modo, como sería la
novación, nulidad, etc.
El incumplimiento también puede ser total o parcial, en dos sentidos:
a) Porque no se ha cumplido íntegramente una obligación, o
b) Porque siendo varias las obligaciones, se han cumplido algunas y otras no.
En ambos casos se ha discutido en la doctrina la procedencia de la resolución.
En Francia se reconoce al juez la facultad para negar la resolución aun si hay incumplimiento imputable, si en su concepto no ha tenido la
suficiente gravedad. Así se concluye de la letra del Art. 1184 del Código Civil francés.
El Código italiano lo dice expresamente en su Art. 1455: “Importancia del incumplimiento. No se podrá resolver el contrato si el
incumplimiento de una de las partes tuviera escasa importancia, habida consideración del interés de la otra”.
En nuestra legislación se han planteado ambos problemas, y la opinión dominante es que el juez carece de facultades para calificar en el
Código chileno la resolución. Así se ha resuelto reiteradamente por nuestros tribunales.
Los profesores Fueyo y Abeliuk se muestran contrarios a la posición dominante y señalan que el incumplimiento de algunas obligaciones
secundarias o accesorias no haría posible que el juez pronunciara la resolución: “un contrato no puede dejarse sin efecto por minucias…”
La imputabilidad del incumplimiento
El incumplimiento debe ser voluntario e imputable, esto es, con culpa o dolo del deudor.
Si es caso por caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la obligación se habrá extinguido por otro modo de
poner término a las obligaciones, o sea, la imposibilidad en el cumplimiento.
Es obvio que el incumplimiento debe ser imputable, aunque no lo diga expresamente el Art. 1489, tanto por la razón antes señalada,
cuanto porque el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor sólo los debe cuando hay dolo o culpa de su parte.
El Art. 1873, en la resolución de la compraventa por el no pago del precio, exige expresamente que el comprador esté en mora de pagarlo
en el lugar y tiempo estipulado.
3º El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano a cumplirla
Tampoco lo dice expresamente el Art. 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el incumplimiento.
En efecto el Art. 1552 dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo pactado mientras el
otro no lo cumple o se allana a cumplir la suya en la forma y tiempo debidos.
Si el acreedor incumplidor demanda la resolución, el demandado deudor le opondrá a su requerimiento la excepción de contrato no
cumplido.
La jurisprudencia ha reconocido ampliamente la procedencia de esta excepción a la resolución.
4º La resolución derivada del cumplimiento de la condición resolutoria tácita requiere sentencia judicial
A diferencia de la condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho, la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial
que la declare.
El Código Civil francés en su Art. 1184 inciso 3º lo dijo expresamente: “La resolución debe solicitarse judicialmente, y podrá concederse
al demandado un plazo, de acuerdo con las circunstancias”.Aun cuando nuestro Código Civil guarde silencio a este respecto, nuestra
jurisprudencia y doctrina son unánimes en cuanto a la exigencia de la sentencia judicial.
Esta conclusión se afinca en el propio Art. 1489 cuando prescribe que el contratante diligente adquiere el derecho de pedir a su arbitrio o
la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
Esto demuestra que el contrato no se resuelve por el solo hecho de no cumplirse por una de las partes lo pactado, porque si así fuera, no
podría demandarse el cumplimiento o la resolución de un contrato ya resuelto, extinguido.
Si así no fuera, la suerte del contrato quedaría entregada al arbitrio de las partes; para resolver un contrato bastaría no cumplirlo.
El derecho de pedir la resolución del contrato es un beneficio que la ley otorga al contratante cuyo derecho se ha violado; dueño es de
renunciarlo para pedir, en cambio, el fiel cumplimiento de la obligación.
El Código Civil francés, en el citado Art. 1184 lo señala expresamente cuando dice:
“En este caso (el de la condición resolutoria tácita) no queda disuelto el contrato ipso jure”.
Existen, además, fundadas razones para no dar efecto de pleno derecho a la condición resolutoria tácita y a conceder a la parte que
cumplió lo pactado el mencionado derecho de opción. Ella decidirá que es lo que más conviene a sus intereses.
La principal consecuencia que se deriva de que la condición resolutoria no opera de pleno derecho consiste en que resulta necesario
solicitar la resolución al juez competente, entablando la correspondiente acción resolutoria.

Efectos de la condición resolutoria tácita

¿Cuál es el efecto de la condición resolutoria tácita, esto es, del incumplimiento de la obligación?
El inc. 2º del Art. 1489 dispone que: “en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”.
La opción del contratante por la resolución del contrato debe hacerse por medio de una demanda judicial. No bastaría que la parte
manifestara, de cualquier modo, su voluntad de resolver el contrato.
La opción se traduce en el ejercicio de la acción resolutoria.
Así lo demuestran fehacientemente numerosas disposiciones: Arts. 1489, 1873, 1874, 1878, 1879.
Todas estas disposiciones ponen de manifiesto que se pide, se exige, se elige, acudiendo a la justicia, mediante la interposición de la
correspondiente demanda.
La resolución se produce en virtud de una resolución judicial
El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo judicial, desde que la sentencia se encuentra firme o
ejecutoriada.
De lo anterior se sigue una consecuencia de importancia capital: como no queda resuelto el contrato sino una vez ejecutoriado el fallo, el
demandado puede cumplirlo, mientras dure la instancia.
En otros términos, el demandado puede enervar la acción resolutoria, ejecutando la obligación cuyo incumplimiento motivó la demanda
de resolución del contrato.
Será menester, por cierto, que el demandado oponga la correspondiente excepción de pago, en la oportunidad legal: antes de la citación
para sentencia en primera instancia o antes de la vista de la causa en segunda instancia.
No bastará oponer la excepción. El demandado deberá pagar, si es menester, por consignación.
El Art. 310 inc. 1º del C.P.C. señala que “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada,
transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa;
pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en
segunda”.
Muchos autores critican la conclusión antes indicada, que el demandado de resolución pueda enervar la acción resolutoria pagando en
cualquier estado del juicio, lo cual en conformidad al Art. 310 del C.P.C. puede hacerlo antes de la citación para oír sentencia en primera
instancia y antes de la vista de la causa en segunda instancia.
Nosotros participamos de esta crítica porque con ello se altera la opción, y el deudor puede postergar el cumplimiento por largo tiempo
durante el proceso.
Si se acepta que el deudor pueda pagar en los momentos procesales antes indicados, se estaría transgrediendo el Art. 1489, el cual ordena
que la opción la tiene el contratante cumplidor, lo cual es bien justificado.
Con aquella conclusión la opción pasaría al deudor, el cual podría cumplir el contrato o dejar que se resuelva y, más aún, gobernaría,
tendría en sus manos la suerte del contrato durante todo el proceso; hasta la última hora podría pagar o dejar que el contrato se resuelva.
Estimamos que, obedeciendo al Art. 1489, la opción la tiene el cumplidor, el cual la ejercita al interponer la demanda. Desde entonces, el
deudor ya no puede pagar.
Si la demanda reúne todos los requisitos procesales y el juez constata que se dan todos los supuestos, declarará que el contrato está
resuelto.
Hagámonos cargo del citado Art. 310 del C.P.C.
Podría objetarse que la solución adoptada por nosotros contradice al Art. 310. Pero no es así. Lo que el Art. 310 dispone es que la
excepción de pago puede oponerse en cualquier estado del juicio, no que se pueda pagar en cualquier estado del juicio.
Lo anterior significa simplemente que si el deudor había pagado (antes de la demanda), puede oponer la excepción de pago durante todo el
litigio, pero no significa que pueda pagar después de la demanda, porque entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que es
contrario al texto legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado por la resolución por quien tenía la opción, ya no es tiempo de que
pague.
No debemos olvidar que la elección que haga el contratante diligente no será comúnmente caprichosa; el actor elegirá, al cabo de maduro
examen, la acción que más crea convenirle: o la resolución o el cumplimiento.
En sustento de nuestra posición debemos señalar que el Art. 1453 inc. 3º del Código Civil italiano dispone: “Desde la fecha de la demanda
de resolución el incumplidor (a) ya no podrá cumplir su obligación”.
En términos semejantes, los Arts. 1428 inc. 2º del Código Civil peruano; 568 inc. 2º del Código Civil boliviano.
Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria tácita
a) La ordinaria debe expresarse y la tácita – de ahí su nombre – se subentiende.
b) La ordinaria se puede pactar en cualquier obligación; la tácita se aplica a los contratos bilaterales (pero debe recordarse su
discutible aplicación a los contratos unilaterales).
c) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la condición resolutoria tácita no resuelve ipso jure el contrato,
sino que da derecho para pedir la resolución;
d) La condición resolutoria ordinaria opera indefectiblemente la resolución del contrato y todo interesado puede prevalerse de
ella; la condición resolutoria tácita sólo puede invocarla el contratante diligente y éste queda en libertad de renunciar a ella y pedir el
cumplimiento del contrato.
e) La condición resolutoria ordinaria cumplida no da derecho a indemnización de perjuicios, porque su cumplimiento no puede
imputarse a culpa de las partes.
La condición resolutoria tácita puede dar origen a una indemnización de perjuicios que el contratante puede pedir juntamente con la
resolución del contrato.
Concepto del pacto comisorio
El pacto comisorio es la condición de no cumplirse por una de las partes lo pactado expresamente estipulada.
El Código trata del pacto comisorio en relación con la infracción de la obligación del comprador de pagar el precio en el Art. 1877.
Dice el Art. 1877: “Por el pacto comisorio, se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contrato de venta”.
“Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse”.
La disposición no deja dudas de que el pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada.
Existen dos clases de pacto comisorio: el pacto comisorio simple y el pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto.
Pacto comisorio simple
El pacto comisorio simple es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolverá el contrato, en caso de no cumplirse lo pactado.
Esta estipulación es ociosa, en los contratos bilaterales, porque el mismo efecto se produce en virtud de la condición resolutoria tácita que
en ellos se subentiende.
Su utilidad aparece en los contratos unilaterales.
En el mutuo podrá estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de determinado número de cuotas del capital o de intereses, dará derecho
al mutuante para exigir el reembolso inmediato del capital íntegro. Tal estipulación es un verdadero pacto comisorio (y también una
cláusula de aceleración).
El Art. 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el Art. 1873”.
Dicho de otro modo, la estipulación de un pacto comisorio, deja al contratante en libertad para pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
De lo dispuesto en el Art. 1878 se deriva una consecuencia importante: el pacto comisorio no opera de pleno derecho la resolución del
contrato en que se estipula. De otra manera no concebiría que el contratante pudiera reclamar el cumplimiento de lo estipulado.
En suma, los efectos del pacto comisorio simple son los mismos de la condición resolutoria tácita.
El pacto comisorio calificado
Es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se resolverá ipso facto el contrato.
En el pacto comisorio calificado el acreedor tampoco queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del contrato, si conviene a
su interés. La estipulación notoriamente cede en beneficio del acreedor.
Como el acreedor no queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del contrato, éste existe o, lo que es igual, no se resuelve de
pleno derecho.
El pacto comisorio calificado tampoco opera ipso jure la resolución del contrato.
Para que el contrato se resuelva, el acreedor ha de interponer una demanda para pedir que se pronuncie la resolución.
El deudor puede enervar la acción pagando
Como una consecuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho, el deudor puede cumplirlo, a pesar de hallarse en mora.
Dispone el Art. 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda”
El pago, para que tenga la virtud de hacer subsistir el contrato, ha de cumplir estas condiciones:
a) Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas, desde que se notifica la demanda del acreedor. (Es plazo de horas y no de un día).
b) El pago debe ser íntegro, puesto que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. En caso de que el acreedor lo
rehuse, será preciso que se haga por consignación.
Aun más, la regla del Art. 1879 se aplica solamente en el caso del contrato de compraventa cuando se ha estipulado un pacto comisorio
calificado por no pagarse el precio al tiempo convenido, ya que si el pacto comisorio calificado se estipula por la no entrega de la cosa en
el tiempo convenido, el contrato de compraventa se resolverá ipso facto y no podrá en caso alguno el vendedor enervar la acción
resolutoria interpuesta por el comprador entregando la cosa fuera de plazo.
Debemos, además, tener en cuenta, que como la resolución ipso facto del contrato es una condición puesta a favor del acreedor
exclusivamente, puede éste renunciarla y pedir el cumplimiento del contrato (Art. 1487).
El pacto comisorio tiene cabida en todo contrato
El Código reglamenta el pacto comisorio a propósito de la compraventa por razones históricas.
Nada obsta para que el pacto comisorio se estipule en contrato diverso del de compraventa.
Reglas aplicables al pacto comisorio estipulado en un contrato diverso del de compraventa
El pacto comisorio simple produce los mismos efectos que la condición resolutoria tácita. Por lo tanto, en los demás contratos, serán los
mismos que produce en la compraventa: los efectos de la condición resolutoria tácita, o sea, no se resuelve de pleno derecho.
Así, el arrendatario podrá impedir la terminación del arrendamiento por falta de pago de las rentas, solucionando su obligación, antes de la
ejecutoria del fallo que pronuncie la terminación del contrato.
Pero la cuestión se plantea, en verdad, a propósito del pacto comisorio calificado.
¿Cuál es el efecto de este pacto en un contrato diverso del de compraventa, por ejemplo, en el arrendamiento.
El problema tiene dos aspectos:
a) El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crédito del derecho de exigir el
cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato. De otro modo, el contrato quedaría a merced del deudor; sería el deudor libre
para no ejecutar lo pactado y carecería el acreedor de los medios para compelerle a cumplir.
b) La parte que ha violado su obligación no tendrá oportunidad de enervar la acción resolutoria.
La regla del Art. 1879 que autoriza al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de las 24 horas que siguen a la notificación
de la demanda, es excepcional, como que limita el alcance de una estipulación de las partes, cuya voluntad es regularmente soberana.
La Corte Suprema ha dicho, con razón: “Que no pueden invocarse las limitaciones establecidas en el Art. 1879 del Código Civil por
cuanto ellas se relacionan sólo con el pacto comisorio estipulado en el contrato de compraventa y no deben, en consecuencia, aplicarse en
el presente caso que se refiere a un contrato de arrendamiento”.
Debemos tener presente que son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos confiere a los
arrendatarios (Art. 19º de la Ley 18.101).
No sería válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, en que frente al
incumplimiento del arrendatario se pusiera término de inmediato o “ipso facto” al contrato, puesto que la Ley 18.101, en su Art. 19,
dispone que los derechos conferidos en esta ley a los arrendatarios son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el término del arriendo,
debe solicitarse judicialmente por el arrendador.
En atención a lo anterior, el Profesor don Rubén Celis señala que “atento a lo que dispone el Art. 12 del Código Civil, la cláusula del
contrato en que el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y se tendrá por no escrita. (Será, por
ejemplo, el caso en que se renuncie anticipadamente al plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo)”.
Efectos generales de la condición resolutoria
La condición resolutoria, según su clase, produce sus efectos de diversa manera.
Pero estos efectos son los mismos, trátese de una condición resolutoria ordinaria, de una condición resolutoria tácita o de un pacto
comisorio.
Del mismo modo que respecto de la condición suspensiva, es menester averiguar si la condición resolutoria se encuentra pendiente, fallida
o cumplida.
La condición resolutoria pendiente
Estando pendiente no afecta a la adquisición del derecho. La obligación produce sus efectos como si fuera pura y simple.
Nace el derecho, con todos sus atributos, pero existe incertidumbre acerca de si ese derecho vivirá permanentemente o se extinguirá por el
evento de la condición.
Como consecuencia, puede el acreedor demandar el inmediato cumplimiento de la obligación; si el título es translaticio de dominio y se
sigue la tradición, el adquirente se hace dueño de la cosa, si bien su dominio queda expuesto al peligro de extinguirse.
La condición resolutoria fallida
Si falla la condición resolutoria, se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurídico: la condición se considera como
no escrita y se reputa el acto como puro y simple desde su celebración.
Se dice que la condición se reputará fallida cuando haya transcurrido el plazo de diez años sin realizarse el hecho en que consiste la
condición, por cuanto en el Mensaje del Código Civil se señala que una de las reglas fundamentales de este último es “la que limita la
duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”.
El plazo de treinta años era el máximo que establecía el Código Civil para la prescripción. A través de sucesivas modificaciones legales,
dicho plazo máximo se redujo primero a quince años y después a diez.
De lo anterior cabe inferir que el plazo de treinta años que menciona el Mensaje debe entenderse referido a diez años. En consecuencia,
aplicando la regla del Mensaje, cabe concluir que la condición que no se cumple en diez años, debe entenderse fallida.
Se ha fallado que “si no se ha fijado plazo para que la condición se cumpla, ella caducará o se reputará fallida, cuando llegue a ser cierto
que el acontecimiento no sucederá o cuando haya transcurrido el plazo de 15 años (hoy 10) sin realizarse. En consecuencia, al exigir el Nº
3º del Art. 1554, como requisito del contrato de promesa, que tenga una condición que fije la época de la celebración del contrato, está
determinado, en el peor de los casos, un plazo de 15 años (hoy 10 años) para que la condición se verifique”. (R.D.J., Tomo 50, sec. 1ª, p.
491).
La condición resolutoria cumplida
Cuando se cumple la condición resolutoria se extingue el derecho, desaparece la obligación. El Art. 1567 Nº 9, señala como uno
de los medios de extinguirse las obligaciones “el evento de la condición resolutoria”.
La condición resolutoria cumplida opera retroactivamente.
La resolución de un contrato de compraventa por falta de pago del precio aniquila el contrato, que se reputa no haber existido jamás.
Las partes tendrán derecho, en principio, a que se las restituya al mismo estado en que se encontrarían si no hubiesen contratado.
Efecto de la resolución en los contratos de tracto sucesivo
El efecto retroactivo de la condición cumplida no puede tener lugar en los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la
sociedad.
Para significar que la resolución opera retroactivamente, se dice que el contrato se resuelve “ex tunc”; cuando el contrato se resuelve sólo
para el porvenir, se dice que la resolución opera “ex nunc”.
La vuelta de las partes al estado anterior a la contratación es imposible.
En el caso del arrendamiento claramente se percibe que el arrendatario no puede restituir el goce que ha tenido de la cosa arrendada.
La resolución toma en tales contratos, una denominación especial: terminación.
Efectos entre las partes y respecto de terceros
Para el estudio de los efectos de la condición resolutoria conviene distinguir aquellos que se producen entre las partes y aquellos que dicen
relación con los terceros.
Restitución de la cosa
El Art. 1487 dispone que “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”.
La disposición añade que no procede la restitución de la cosa, si la condición ha sido “puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podrá éste, si quiere, renunciarla”.
Parece obvio que la condición resolutoria está establecida en el exclusivo beneficio del acreedor cuando, cumplida, debe a éste restituirse
la cosa; sólo a él aprovecha la restitución y como el derecho de pedirla mira únicamente a su particular interés, puede renunciarlo (Art.
12).
No ocurriría tal cosa si, cumplida la condición, el bien debe restituirse a una tercera persona.
Pero como la incertidumbre acerca de si la restitución debe verificarse puede ser lesiva para el deudor, el acreedor “será obligado a
declarar su determinación, si el deudor lo exigiere” (Art. 1487).
Restitución de frutos
Como una lógica consecuencia del efecto retroactivo de la condición cumplida, debería el deudor restituir los frutos percibidos pendente
conditione. Imperativas razones de orden económico movieron al legislador a adoptar, en principio, la solución contraria.
En efecto, el Art. 1488 dispone:
“Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante
o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”.
El principio de la retroactividad sufre, de este modo, una importante limitación. En concepto del legislador, el deudor adquirió
condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueño de los frutos pura y simplemente.
Los Arts. 1078 y 1338 Nº 1º son claros ejemplos de que se requiere un texto legal expreso o una expresa declaración de voluntad para que
se deban los frutos percibidos pendiente la condición.
El Art. 1875 consagra una importante excepción.
La resolución del contrato de compraventa, por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor “para que se le restituyan los frutos,
ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada”.
La acción resolutoria
La acción resolutoria es la que nace de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio para pedir la resolución del contrato por
incumplimiento de las obligaciones contraídas.
Su objetivo es aniquilar el contrato para destruir consecuencialmente las obligaciones derivadas del mismo.
Características de la acción resolutoria
1º Es personal;
2º Es una acción patrimonial;
3º Es renunciable;
4º Es transferible y cedible;
5º Es prescriptible;
6º Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate;
7º Es indivisible.