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Homem social:
Sociedade
Poder: mais forte de 1 grupo, materializado na riqueza, divino (poder da igreja), idéias (se
divulga de maneira mais convincente uma determinada posição), econômico (daquele que
detém o domínio da várias situações – tecnologia, mercado, etc.)
(do ponto de vista legal) Poder organizado: Estado
- Nômades: sedentarismo.
(pré-história)
O poder era do mais forte – o que podia trazer alimento para aquele grupo.
Os nômades se sedentarizaram pela agricultura: no momento em que se estabelece maneiras e
meios para alimentação (neste momento há poder definido, estruturado e estabelecido por
aquele que tem a melhor estratégia).
- Idade média: religião (omc. Coesão política), vassalagem, atividade econômica agrária.
União da capacidade econômica e de uma força divina para estabelecer quem teria o poder.
Feudos fechados: pestes e outros fatores fazem com que as pessoas saiam dos feudos.
O grupo dos comerciantes, que está dentro do burgo, começa a crescer – a burguesia.
E as pessoas começam a questionar o isolamento de cada feudo, e começa-se a discutir a
necessidade de unificação – início do nascimento do Estado.
- Declínio Feudal – formação dos Estados – unificação (os primeiros foram Espanha e Portugal)
– Estado nasce absolutista.
Aquele que tem indicação divina.
A soberania tem o centro gravitacional na figura do monarca. (Jean Bodin Hobbes) – é
importante que os Estados sejam unos mas que haja um monarca que defenda os interesses, mas
com utilização de espaços comuns – a Espanha tava longe do mar e Portugal que estava a frente
dizia que o mar era dela)
- A burguesia cresce, cresce o mercantilismo, e há necessidade de unificar uma moeda (a troca
não é mais suficiente para aquele mercado intenso).
O poder passa para as idéias – surge a idéia de que o homem é o centro do universo e a
racionalidade humana deve levar o homem a buscar a sua felicidade dentro de possibilidades
que ele possa utilizar sem comunicação com o divino.
Começa-se a discutir divisão do poder, participação do poder e vontade da maioria.
- Independência Americana
O princípio da legalidade estrita é adotado como protetividade do cidadão. É preciso ter uma
constituição que vai delimitar a atividade do Estado.
- França napoleônica:
Tratado de Viena: evitar guerras (finalidade de redesenhar a Europa)
- Os EUA se vê numa situação confortável e cria ambientes econômicos: FMI (fundo monetário
nacional – para que em momentos de crise possam todos no mundo utilizar esse valor)
Ainda não se sabia se a opção melhor seria o estado mínimo ou o intervencionista.
- Adam Smith: mão invisível da economia regula o próprio mercado e mantém o equilíbrio
social (os agentes econômicos estão prontos para, entre si, manter o equilíbrio).
- Capitalismo liberal
Lei Antitruste Americana (1897): combate ao monopólio.
Marco institucional da economia.
- Crise de 1970 – crise do intervencionismo (países pobres com muitas dívidas / crédito, países
ricos sem capital)
- EUA e Inglaterra discutem um Estado diferente e ainda em formação: regulador e fiscalizador.
Direito Econômico: ramo do direito que vai definir as políticas econômicas de determinado
Estado.
- Direito dirige: fato econômico (social) e fenômeno jurídico 9º direito olha o fato econômico
frente ao fenômeno jurídico que vai se manifestar na norma).
O mundo do ser que é o fato econômico que é o objeto de estudo da economia.
É a constituição, quando dita “econômica”, que determina a organização da ordem econômica
local.
Quando fala de ordem jurídica se remete a imposição de conduta. X Quando fala de ordem
econômica pode ser capitalista, socialista ou neoliberal.
a) Na capitalista existe o lucro a ser buscado pelos meios de produção que são garantidos pelo
direito do sociedade e da ordem capitalista.
b) Na socialista o estado define como a propriedade vai ser utilizada e como a economia vai ser
perpetrada por cada cidadão.
c) Na neoliberal vai se respeitar a livre iniciativa e a propriedade privada, mas esses agentes
devem atuar de modo a respeitar a justiça social (mix das duas) – o Estado vai propiciar, por
exemplo, vantagens para as PME.
O Direito econômico direciona a política, olhando o fato econômico, o fenômeno social e como
o Estado encaminha essa situação (precisa dar segurança a seus agentes econômicos).
Estado atual: jurisdicidade (sistema relação humana sob aspecto jurídico), economicidade
Influenciado por regras e situações da ciência econômica.
- direito dirige o mundo de ser e dever ser (fato econômico)
- Fato econômico: produto, distribuiição, consumo.
Direito Econômico: positivada, prescritiva, dever ser, jurista (bem estar pesado na balança,
objetiva o bem comum)
- Formas de elaboração do Direito Econômico (civil Law, commum law): CF, Lei, ato
normativo, jurisprudência administrativa e judicial, crença econômica.
- Constituição: normas programáticas dirigidas para a atuação do órgão estatal (como ele vai se
importar, vinculado as vontades políticas estabelecida) e normas impositivas.
Eficácia das normas: plena (imediata, pronto e acabado), contida (regramento pré estabelecido
com competência discricionária que pode regrar ou não uma determinada situação)
A ordem econômica precisa da jurídica, e vice-versa: tudo isso vem consubstanciado na CF.
As normas do direito econômico são infralegais e advém do próprio texto constitucional.
- Sujeitos do Direito Econômico: agentes econômicos – pode ser o Poder Público ou a iniciativa
privada.
- Objeto do direito econômico / finalidade: realização da justiça social por meio da política
econômica.
- Normas (têm uma característica de maleabilidade): a lei propicia interpretação maleável em
razão da própria dinâmica da economia.
Normas pragmáticas, premiais e objetivas (definem as políticas públicas com base na CF).
- Ordem econômica (4 capítulos): princípios gerais, política urbana, política agrícola e fundiária
e sistema financeiro.
- Artigo 170, CF: a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e a livre
iniciativa.
A valorização do trabalho significa a obrigação do Estado em fomentar a economia para que
existam postos de trabalho.
Precisa-se ter mão de obra qualificada: o estado tem obrigação de fomentar a economia para que
existam agentes econômicos, postos de trabalho e mão de obra qualificada para ocupá-los
(também é função do Estado possibilitar essa qualificação).
A livre iniciativa: o direito de propriedade é garantido e as pessoas podem empreender como
entenderem a livre iniciativa fica condicionada ao regramento do Estado e da CF (deve ser
uma legislação que vai buscar, por meio da política econômica, a justiça social). É livre na
medida em que a CF estabelece.
Finalidade dos fundamentos e da ordem econômica: a existência digna conforme os ditames da
justiça social garantir oportunidades efetivamente igualitárias a todos aqueles que estão
dentro do Estado – essas oportunidades devem gerar condições mínimas de subsistência (o
direito ao mínimo é obrigação do Estado que será implementada por meio de políticas públicas
de caráter econômico).
Estado Social:
- O Estado Social influencia as constituições e a ideologia das mesmas (na saúde, educação,
trabalho, redução das desigualdade o Estado é chamado a implementar e assegurar direitos
frente à existência do Poder Econômico).
- Art. 149: tributos econômicos (em nome da soberania econômica pode-se instituir uma carga
tributária)
Cide (exemplo)
Leis 10.168/2000 e 10.336/2001: Royaltes sobre empresas estrangeiras – o valor auferido ali
deve ser empregado em fomento à tecnologia (tudo em razão da soberania econômica)
- 176 monopólios Natural: Jazida, recursos minerais, potenciais de energia bem público
distinto do solo monopólio instituído pela Constituição Federal.
Direito à propriedade móvel (é o que tem maior interesse para o Direito Econômico): verifica
os bens, sua produção e sua destinação a propriedade móvel está confinada dentro dos bens
de produção ou de consumo, e vai trazer uma vantagem ao fornecedor ou ao consumidor.
Liberdade de Empresa: o agente pode definir quais meios de produção, como será produzido,
como vai distribuir lucros e riscos, como vai se relacionar e empregar seus funcionários.
O Direito de propriedade móvel dá liberdade à empresa de decidir a sua e existência no mundo
jurídico.
A liberdade encontra limites: (i) na própria livre concorrência, (ii) liberdade de organização
(essas organizações só poderão existir se não prejudicarem a própria concorrência – a
associação é permitida diante da liberdade de empresa desde que não prejudique a concorrência
o resultado final é que nada prejudique o consumidor).
Concentração horizontal: empresas que cuidam do mesmo objeto e não há trato de matéria
prima (cumpre ao Estado verificar qual o resultado da associação).
Concentração vertical: vai desde a matéria prima até o produto final (é obrigação estatal
verificar essa associação).
- Princípio do Meio ambiente (definido constitucionalmente como bem público que deve ser
preservado pelo Estado e por todos): é também uma limitação à propriedade privada concede
benefícios tributários, apoios creditícios,etc. (o Estado é obrigado a condicionar a livre iniciativa
para preservação do meio ambiente para as gerações atuais e futuras).
- Princípio da redução da desigualdade regional: cabe ao Estado proporcionar igualmente
condições a todos os seus habitantes (fundo de arrecadação dos Estados: quem arrecada mais
deposita mais e aqueles necessitados podem fazer uso do fundo).
O problema da discussão do pré-sal: problema da ordem econômica que precisa ser respeitado
(o Estado não tem só que regular mas também fiscalizar).
- Princípio da busca do pleno emprego (valorização do trabalho está no caput do 170): ligada à
redução das desigualdades estado tem que criar postos de trabalho e equacionar a melhoria
da mão-de-obra.
- Tratamento da Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte: vários benefícios pra esse tipo de
agente econômico para que o mesmo possa concorrer em igualdade de condições para diminuir
a desigualação para diminuir a desigualdade e buscar postos de trabalho Lei Complementar
123.
- Adin 319:
Marco de posição do STF dizendo que a livre iniciativa não é absoluta o Estado pode intervir
na livre iniciativa para regular o índice de aumento das mensalidades escolares com o fim de
proteger os direitos do consumidor.
Adin 3512:
- Ação proposta por governador do Espírito Santo contra Lei que estabelecia isenção por conta
de doação de sangue intervenção do Estado na Economia.
Intervenção por indução como incentivo para doação de sangue foi a primeira vez que o STF
estabelece todos os tipos de intervenção.
- Intervenção do Estado por meio da absorção: monopólio do Estado em algum setor da
economia;
- Intervenção por participação: Estado na economia competindo de igual para igual com as
outras empresas;
- Intervenção por direção: o Estado estabelece limites e parâmetros para atuação;
- Intervenção do Estado por meio da indução: induz como será a atuação em determinado setor
da economia.
HC – 14.338:
- Senhorinha fez um financiamento com alienação fiduciária no valor de 6.000,00, não pagou, a
dívida chegou a 90.000,00, e o Banco entrou com ação de busca e apreensão pedindo restituição
do bem, pagamento da dívida ou prisão civil.
- O STJ entendeu que houve violação do princípio da dignidade da pessoa humana, que como
direito fundamental transpões a esfera privada em que pese existir a liberdade de empresa e o
princípio da propriedade privada móvel, o HC define a dignidade da pessoa humana como um
limitador do poder econômico.
- Artigo 174, CF: como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá na forma da lei função de fiscalização, incentivo e planejamento.
- Plano: feito por um grupo de técnicos e vai se materializar num plano que, normalmente, vem
materializado numa lei.
- Planejamento: para o particular chamar a responsabilidade da autoridade estatal, precisará
comprovar que sofreu um dano porque foi levado a acreditar em alguma coisa.
Agências Reguladoras:
- Estado mau administrador, com ausência de recursos concessão: o Estado continua tendo
responsabilidade e dever em relação aos serviços.
- Autarquias: PJ de Direito Público interno e faz parte da Administração Pública Interna; tem
capacidade exclusivamente administrativa (o Estado descentraliza parcela do serviço, dando
titularidade do serviço a outras PJ); e é centro subjetivado de direitos e obrigações distintas do
Estado (tem capacidade, personalidade jurídica, autonomia financeira, administrativa e
orçamentária é sujeito de direitos e obrigações distinto do Estado); o Estado tem
responsabilidade subsidiária.
Plano Diretor:
- Em 95 foi alterado o aparelho do Estado (e não o próprio Estado) e o plano diretor justifica o
motivo dessa alteração a necessidade da reforma surgiu por conta da crise do Estado e surgiu
para defender a res pública.
A reforma de seu no âmbito político e na administração (patrimonialista, burocrática e
gerencial) a evolução e dinamização do aparelho do Estado tem como fim a administração
gerencial a fim de otimizar o interesse público.
- A administração pública gerencial (que era meta do plano diretor) visa atingir de forma
satisfatória o interesse público e o bem comum, com prestação satisfatória de serviços aos
cidadãos.
- Núcleo estratégico: governo (3 poderes) define as leis e as políticas públicas e cobra seu
cumprimento, atividades políticas
- Projetos base: reforma do aparelho estatal, a ser conduzida pelo Ministério da Administração
Federal da Reforma do Estado (estimulador da reforma).
1. plano horizontal: avaliação estrutural da forma global e estrutra do estado;
2. análise vertical das atividades exclusivas do estado (na criação de agências autônomas);
3. serviços não-exclusivos: projetos de organizações sociais (OSCIPES – propriedades públicas
mas não estatais).
Adins 1978:
- Fundos de participação dos estados e dos Estados e do Distrito Federal – Lei Complementar
62 de 1989.
Até 1991 seria aplicada uma percentagem específica para o rateio dos fundos e depois desta data
surgiria uma nova lei (que não foi feita, de forma que continua sendo aplicada a lei
complementar 62).
A Constituição determina que a Lei Complementar regule critérios, mas a lei regulou
coeficientes (que seriam de competência de TCU).
A lei acaba sendo declarada inconstitucional porque não estabelecia critérios, e porque os
coeficientes estipulados eram baseados em dados históricos, e não retratava a realidade
socioeconômica atual dos entes estaduais.
Entretanto, fica assegurada sua aplicação até 31.12.2012 para que não haja uma lacuna
legislativa (para que o Congresso Nacional tenha um tempo razoável para formular uma nova
lei).
- É competência da ANEEL fixar a tarifa: estipula um parâmetro mínimo a ser cobrado definido
no edital.
O reajuste é ajustado por um índice pré-fixado.
Não tem tabelamento de preço, mas o Estado regula as tarifas.
- Serviços de saúde, educação, são serviços de relevância pública, mas não serviços públicos
é um direito assegurado constitucionalmente ao qual o Estado deve garantir.
Princípio da soberania econômica o Estado deve atuar na economia interna, por interesse
nacional. A empresa pode se tornar nacional transferindo sua sede para o país e com autorização
governamental vedada empresa ou capital estrangeiro na saúde (porque não tem lei que
regularize)
09/11/10
- o que verificar: quais as regras se aplicam, relação dos poderes estatais regulamentado e
fiscalizado, sistema concorrencial – interrelacionamento entre mercado e regulação estatal
Direito da concorrência:
- Tipos de repressão:
Práticas restritivas: as obrigações definidas na lei, por si só, causam um dano à economia, e ela
acontecendo deverá ser reprimida proibição anterior à prática (análise per si de situações
que, antes da sua existência, já são prejudiciais à concorrência);
Repressão dos agentes: práticas pré-definidas que são tidas como prejudiciais à concorrência
atos que geram dano efetivo (cada caso concreto já existente no mundo jurídico será analisado
pela regra da razão).
- Normas de estrutura: são aquelas que deixam claro ao agente econômico como ele entra, se
mantém e sai do mercado regras específicas e pontuais;
- art. 15 (infrações à ordem econômica): a lei se aplica a PF e PJ, direito público ou privado,
associações.
Solidária a responsabilidade individual dos dirigentes e administradores da empresa (traz
inclusive possibilidade de desconstituição da personalidade jurídica).
Essas responsabilidades não exclui os ilícitos previstos em lei.
O artigo 20 define quais são os atos que vão constituir infração, seja ela uma análise da estrutura
ou da conduta (traz os elementos da infração)
I – limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens e serviços o mercado é a condição sine qua non para
que exista a produção e circulação de mercadorias e serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros (confirmar); e
IV – dominação abusiva (se não for abusiva, ok).
Ler os incisos do artigo 21 e identificar o que é ação cartelizada, o que é acordo horizontal ou
vertical, o que é a regra da razão e a regra do per si.
- Penalidades: é analisado cada caso concreto para se identificar qual a penalidade adequada.
A análise e a averiguação vêm das secretarias O CADE é responsável pela a aplicação da
sanção (como o CADE é uma autarquia em regime especial, os princípios constitucionais
processuais devem ser aplicados)
A aplicação da sanção é discricionária entretanto, a parte tem direito a uma penalização justa.
- A concorrência não é um bem em si mesmo a sua proteção existe para garantir a eficiência.
Acordos Anticoncorrenciais:
- horizontal:
I - concorrentes fixam preços – cartel (per si);
II - divisão de mercado;
VIII - fraudar licitação;
XX – diminuição da produção.
Nos momentos (iii) e (iv), se houver necessidade de formar uma opinião, pode haver uma
cautelar com efeito satisfativo com a finalidade de formar a prova daquela concorrência que está
sendo prejudicada tramitará e será concedida, ou não, no judiciário.
Nesse momento o CADE pode se emprestar de algumas medidas de leis extravagantes.
O prazo de prescrição vem definido no artigo 28 revogado por Lei Federal que estabelece a
prescrição administrativa em 5 anos e prescrição intercorrente em 3 anos (processo ficar parado
por esse tempo, decreta prescrição de ofício)
O que for pena atende os limites da lei penal (109).
- há uma infração de conduta (21) que pode representar ação cartelizada (precisa analisar se a
infração terá que ser analisada pela regra da razão ou do per si cartel é per si sempre); o
procedimento administrativo tem que seguir o regramento da lei (estado atual balizado pelos
princípios da juridicidade e da economicidade, ou seja, eficiência que diz respeito a todos os
agentes econômicos); o mercado é formado por concorrentes que definirão os preços e
direcionarão o regramento, que se manifesta pela juridicidade, que tem o fim de garantir a
eficiência.
- a Lei do CADE cuida da proteção da concorrência para garantir a eficiência além dela
existem normativos penais e processos administrativos (secretarias vinculadas aos ministérios
da administração direta)
- a infração cartelizada não acontecerá, necessariamente como cartel mas não deixa de ser
infração à concorrência.
Artigo 20: potencialidade de dano (independente de o dano acontecer, se ele for potencial, a
conduta será penalizada).
Estrutura:
- a Lei comercial não veda que existam acordos entre as empresas (há várias possibilidades de
união de agentes econômicos – não é ilícito – fusão, cisão)
O que o Estado faz é um exercício do poder de polícia, a fim de verificar se daquela operação
existirá um resultado danoso para a concorrência (enquanto naquele rol exemplificativo, seja
pela regra da razão ou do per si, são considerados infrações).
- Concentração: pessoas jurídicas que vão se fundir para ter um único centro de decisão pode
ser horizontal (duas empresas que tem posição semelhante no mercado) ou vertical (elos
diversos de uma cadeia – ex.: e fornecedora de peças), ou ainda no conglomerado (situações
totalmente diferentes, sem nenhum elo ou similaridade da cadeia produtiva).
- Cooperação: não existe a junção, tem apenas um acordo para que hajam de determinada forma
a fim de beneficiar a ambas.
Os dois casos são objeto de tutela e análise pelo CADE.
O artigo 54 é genérico.
- O CADE poderá autorizar os atos, de eles atenderem aos incisos do artigo 54.
- Art. 4º, p. 3º: critério objetivo de situações que são definidas somente para atos de
concentração (não cabe nos atos de cooperação).
Nestas situações, elas devem ser submetidas ao CADE.
As empresas concentradas deterem mais de 20% do mercado relevante; ou
Qualquer dos participantes tenha registrado no balanço anterior faturamento local / em território
nacional (para não abarcar o faturamento de multinacionais no exterior) de 4 milhões.
- Art. 4º, p. 4º: Nesses casos, as empresas devem protocolar em até 15 dias o ato que perfaz a
realização da concentração (há o pagamento de R$ 45.000,00 de taxa para análise) se não
protocolar no prazo cabe uma multa que pode variar de 60 mil a 6 milhões de UFIR.
- A empresa tem que protocolar 3 vias (uma para cada ente) caso seu objeto seja regulado
por agência reguladora, deve se protocolada com mais uma via para a agência para que ela saiba
que a concentração está sendo analisada (no regramento das agências consta o dever delas
informar ao CADE caso constate esse tipo de operação).
- Nos casos de empresas que têm objeto regulado pela ANATEL, o parecer dela deve substituir
o parecer das duas secretarias.
- Essa análise acontece pelas duas secretarias (ambas tem que emitir parecer): a do Ministério da
Fazenda (SEAE) e do Ministério da Justiça (SDE) o parecer delas não é vinculativo ao
CADE.
Ambas tem prazo de 30 dias para apresentar o parecer, e para cada um o CADE tem 60 dias
para se manifestar (ambos podem sofrer interrupções, pois depende de documentos, ouvir a
parte, etc.).
Estrutura tripartite: análise das duas secretarias e do CADE.
Restrição de comportamento (ex.: não demitir tal grupo de funcionários durante o tempo X,
submeter anualmente sua concentração a análise) ou de estrutura (vender uma parte de seus
ativos, etc.).
Para não aprovar tem que ser uma concentração bastante superficial.
- Como esse controle sempre acontece depois do ato (momento do controle a posteriori), a lei
estabelece duas medidas de proteção:
Medida cautelar administrativa: para que as empresas não façam determinadas coisas antes da
aprovação da concentração;
Apron (reversibilidade): celebração de um termo de ajustamento de conduta, para garantir a
reversibilidade da operação caso não haja aprovação pelo CADE.
- Processo sumário de aprovação de concentração ou cooperação empresarial estabelecido no
regramento do CADE (porque costumam ser processos demorados): o parecer das duas
secretarias será elaborado em conjunto.
O parecer é encaminhado ao CADE, é sorteado um conselheiro que será o relator, ele verifica se
o processo está ok e tem condições de ser submetido à análise, e leva o processo ao plenário
constituído com 5 membros.
Tem que ser atendido contraditório e ampla defesa e direito a decisões justas, razoáveis e
proporcionais.
- Penas: de multa (no caso do critério objetivo estabelecido pelo parágrafo 3º, da
obrigatoriedade do protocolo no prazo prescrito em lei)
São dívidas de natureza não tributária, mas como são títulos executivos extrajudiciais, também
são cobradas por execução fiscal (e geram inscrição na dívida ativa – CDA).