DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL12

I. HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE

Para esta parte teórica debemos hablar en primer lugar de la historia de la seguridad social en chile,
sobre la que no tiene mucho sentido hablar en profundidad en este mometo, solo veremos los puntos
mas importantes3. En esta historia de protección para estos estados de necesidad visualizamos en
Chile tres etapas muy definidas:

1. La época previa a la reforma de 1980, época que se suele llamar por los operadores de este
sistema como el antiguo régimen provisional. Esta es la época en que en Chile existían las antiguas
cajas de previsión, una caja de previsión era un organismo que se encargaba de administrar recursos
para pagarles a las personas una pensión ya sea de vejez, invalidez o sobrevivencia. Estas cajas
existían normalmente asociadas a los tipos de trabajas de las personas, había mas de 30 cajas, como
por ejemplo la caja Emart, en la que debían afiliarse los empleados particulares, y también estaba el
SSS, servicio de seguro social, en donde tenían que afiliase los obreros. Si uno se fija esta
nomenclatura estaba muy vinculada a la distinción de obrero y empleado que existía en la época. En
esta época el sistema financiero se llamaba de reparto, este sistema significa que para estos efectos,
de era al vejez, invalidez y sobrevivencia, por los trabajadores activos se hacen un aportes, y esos
aportes permiten financiar las pensiones de aquellos que ya no pueden trabajar, y en esta época si
por reparto ingresaban 100 a las cajas de previsión, y luego era necesario 150 para financiar las
pensiones del periodo, había claramente un desfinanciamiento, y entonces los 50 que faltaba los
tenia que poner el Estado. Lo que comenzó a pasar con este antiguo régimen es que por una parte la
población chilena comenzó a vivir mas tiempo, y cada vez había mas pensionados y con la mayor
longevidad la parte que tenia que poner el Estado era mayor, el otro problema que hubo es que el
Estado era el gran administrador o gestor de estos recursos, porque siempre tenia que estar atento de
poner la diferencia, de gestionar, y este sistema era al final centralizado. Lo otro era que los fondos
no siempre permanecían e iban a parar a los pensionados, sino que el Estado destinaba las platas a
otros proyectos.

Otro punto era que el monto no era igual para todos, cada ley establecía el monto que correspondía
a cada afiliado de las diversas cajas.

2. Con la reforma provisional que introdujeron los DL 3500, 3501 y 3502, del año 1980, y esta
segunda etapa se denomina comúnmente nuevo sistema de pensiones. Este sistema se caracteriza
principalmente por la privatización de la gestión o administración de la seguridad social a través de
la creación de las AFP, facultando a estas entidades con fines de lucro el gestionar esto recursos.

1
Apuntes de las clases de la profesora María Cristina Gajardo tomaods el semestre
otoño del año 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile por Sebastián
Cornejo Aguilera. Apunte no corregido propenso a contener errores.
mcgajardo@larrain.cl mecgajardo@vtr.cl
2
COD 07069
3
Para profundizar ver apunte.
1
Las AFP al ser entidades con fines de lucro ha sido necesario regularlas en extremo. Existe una
contraposición de posiciones, por una parte la seguridad social que se quiere lograr entregando los
mejores beneficios posibles, y por otra parte el fin de lucro de las AFP, que intentan generar la
mayor utilidad posible. Este sistema solo vino a modificar lo que era la pensión por vejez, invalidez
y sobrevivencia, y haciéndose cargo este sistema del problema que se producía con el régimen de
reparto, en que el sistema era de reparto y el Estado financiaba el déficit, se consagra la posibilidad
de la capitalización individual, en virtud a esta capitalización las personas adquieren un derecho de
propiedad sobre los pagos previsionales que se hagan en beneficio del trabajador, tanto es así que si
un afiliado fallece los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual pasan a ser parte
de su herencia. Otro elemento adicional fue que se trato el traslado al trabajador de la obligación de
financiar su cotizaciones previsionales, hay que tener cuidado en el lenguaje, porque un tema es
quien financia y otro tema diferente es la obligación del empleador de descontar de la remuneración
del trabajador la cotización para la AFP, lo que no era así en el antiguo sistema, en este era el
empleador el que tenia que financiar directamente las cotizaciones, el resto la pagaba el Estado.
Este era un sistema mas ideológico que practico, es un responsabilidad individual, por lo que se
traslada a los trabajadores esta obligación y junto con establecer esta regla las remuneraciones se
aumentaron en el mismo porcentaje en que debían realizar su cotización, por lo que el aumento era
mas que nada conceptual. Hasta este punto es el DL 3.500

Los DL 3501 y 3502 lo que hicieron fue armonizar el cambio desde el antiguo sistema al nuevo,
había que hacer una especie de transición, porque había gente todavía afiliada a las cajas, y había
que dar la opción a los afiliados al antiguo sistema de cambiarse al nuevo sistema. A partir del año
1980 los trabajadores nuevos estaban obligados a afiliarse a una AFP, pero los trabajdores antiguos
pudieron, hasta hoy, elegir entre uno y otro. Lo que luego hicieron estos decretos leyes fue fusionar
las cajas, en un organismo nuevo, el INP, que fue el encargado de gestionar estos recursos. Las
antiguas cajas a partir del año 1980 ya no tuvieron una existencia real, porque pasaron a convertirse
en el INP, y este desde el año 2008 hoy en día se llama IPS, instituto de previsión social.

3. Esta marcada a partir de la 20.255 del año 2008, que también se le denomina como una ley
que realizo una reforma provisional. Esta ley habla de los pilares de la reforma previsional,
estableció tres pilares básicos en que se organiza esta gran reforma, en primer lugar el pilar
solidario, en segundo lugar el pilar voluntario y en tercer lugar el pilar obligatorio. El pilar solidario
se refiere a que cuando se crearon las AFP el énfasis completo estuvo en asociar el esfuerzo
individual al régimen provisional, y el diseño original de las AFP estaba basado en un trabajador
contratado a tiempo completo, por tiempo indefinido y que trabaja durante toda su vida laboral,
pero el tiempo demostró otra cosa, gente trabajando a tiempo parcial, a plazo, en consecuencia vino
un tema de cómo ayudamos a esta gente, que no era el trabajador tipo de la ley, como le damos
acceso a una pensión y mejorar su pensión, que puede resultar muy mínima. Se criticaba el régimen
de las AFP, que este era poco solidario, lo que se vino a reformar con la ley, de acuerdo a este
énfasis el Estado entra a intervenir con un rol mas activo, con el mejoramiento de las pensiones o
dando directamente acceso a una pensión, que se llama pensión básica solidaria, pero todo esto se
debe financiar, lo que el Estado lo saca de la transición del antiguo régimen previsional, ya que en
este las personas siempre tienen derecho a la pensión que la antigua ley de cajas les ofrecía, y son
pocas ya las personas que quedan en este régimen, por lo que los aportes que el Estado debe hacer

2
en este sistema empieza a decaer, y estos fondos que se usaban para el financiamiento de déficit
comienza a usarse es la nueva reforma previsional.

El pilar voluntario, resulta que hay gente que gana por sobre del mínimo imponible, la que jamás
tendría derecho a una pensión igual a lo que ganaba, lo que ha tratado de palearse incentivando el
ahorro previsional voluntario, sobre todo por mecanismos tributarios.

Por el pilar obligatorio a partir del año 2012 los trabajadores independientes tiene la obligación de
afiliarse y cotizar en una AFP, la segunda idea en esta obligatoriedad del sistema es que se busca
que personas que no tienen ingresos que ingresen a una AFP, y que otra persona les realice sus
cotizaciones, también a las personas que no alcanzan el mínimo imponible, para que con el pilar
solidario logren una pensión. La idea es que toda persona logre una pensión.

14.03.11

II. NOCIONES GENERALES

1º RIESGO

El riesgo en su noción tradicional, que emana del derecho mercantil, se expresa como el
acontecimiento futuro e incierto cuya realización no depende exclusivamente del sujeto que lo
sufre, que se llamara asegurado, y que conduce a privarnos a de algo o a no tener al alcance algo, y
por lo tanto crea en el sujeto un estado de necesidad. Aquí ya surgen dos conceptos muy
importantes, riesgo y estado de necesidad. El derecho del trabajo según lo que hemos estudiado
tiene por objeto la realidad social que es el trabajo humano que se presta de forma subordinada y
dependiente, y tradicionalmente se ha hablado que existe una intima relación entre el derecho del
trabajo y el de la seguridad social, la verdad es que esto no es tan así, no hay una relación tan
estrecha entre ambas disciplinas, por lo pronto diremos que el objeto de la seguridad social está
conformado por lo que se conoce como estado de necesidad, que puede enfrentar una persona y que
deriva de los riesgos o contingencias sociales. No existe una relación tan grande porque hay muchas
personas que no tiene un contrato de trabajo, como dependiente o subordinado, pero si se ven
enfrentadas a este estado de necesidad, si bien es cierto que la seguridad social nació a partir del
derecho del trabajo, pero hoy han ido caminando de forma paralela.

Los autores clásicos distinguen entre el riesgo posibilidad, que es la factibilidad de que el hecho
ocurra, y por otra parte distinguen a la contingencia, que es la producción efectiva del hecho,
también se puede decir que esta contingencia es la actualización del riesgo posibilidad.

El riesgo no es necesariamente un hecho nefasto para los que ahora estamos estudiando, como sería
un accidente, también pude ser un acontecimiento feliz, como puede ser el matrimonio, el
nacimiento de un hijo o la supervivencia, existen estos otros acontecimiento que podemos llamar
cargas sociales, que producen un estado de necesidad en las personas. La diferencia entre riesgo y
carga social consiste en que la carga social puede o no ser futura e incierta, a veces no es futura y a
veces no es incierta, las cargas sociales pueden ser consecuencia de hechos pasados, pero no por eso
dejan de producir estado de necesidad en las personas, por esta razón las cargas sociales influyen en
el potencial económico de la gente y no pueden ser ignoradas por la seguridad social.

3
Existe otra diferencia, entre riesgo y contingencia social, esta es un hecho futuro, incierto, pero es
un hecho feliz, no es nefasto, no produce daño, pero origina en las personas una necesidad de menos
recursos y que derivan en mayores gastos. La seguridad social se ocupa igualmente de estas.

En la seguridad social moderna hay un abandono de la concepción de riesgo tradicional, acá la

acción reparadora de los grupos sociales o de la sociedad deben estar acorde con esta nueva mirada,
entonces para satisfacer las necesidades de las personas habrán de centrarse no el riego, sino en el
estado de necesidad. Puede decirse que el concepto de contingencia social aparece
cronológicamente ligada al de seguridad social cuando las seguridad social justamente se consagra
como una disciplina autónoma, independiente de lo que es el derecho del trabajo propiamente tal, y
dentro del panorama general de la seguridad social la contingencia se llama contingencia social
porque si bien la cobertura o los beneficios apuntan a personas individuales la contingencia es
susceptible de afectar a toda la sociedad. Esto es básico para entender la seguridad social, porque
seguridad social y seguros privados son mundos que no tienen nada que ver, aun cuando se quieren
hacer cambios en materia de accidentes de trabajo, para incluir a las compañías de seguro en los
seguros de trabajo (lo peor que le podría pasar a los seguros de trabajo en opinión de la profesora).
Ejemplo de esto es el postnatal, en una visión tradicional la contingencia social del problema sería
la maternidad, pero en una visión moderna la contingencia social que se esta resguardando es la
familia

1. Clasificación de las contingencias sociales.

1º En atención a los efectos: veremos que algunas contingencias inciden en los ingreso, la gran
mayoría así lo hacen, otras contingencias sociales inciden en el volumen de consumo de bienes,
otras incrementan los gastos, en realidad son la distintas formas de decir lo mismo, (ej. caso de
enfermedad o accidente de trabajo, existe un incremento de gasto en alimentos).

2º En relación a las prestaciones: estas pueden ser de carácter económico, y dentro de estas hay
subsidios, pensiones, pago de bonos especiales, en dinero por única vez (ej. matrimonio). También
dentro de esta clasificación podemos ver prestaciones medicas, y es el caso del seguro de accidente
de trabajo, que ofrece prestaciones medicas en establecimientos especializados. Y hay otras, que en
Chile no se ven tanto, como las prestaciones en especie, como podría ser el cuidado del adulto
mayor.

3º En atención a su origen, esta es mas bien descriptiva y atiende al origen de los riesgos o
contingencias sociales que estemos protegiendo. En primer lugar podemos observar un origen
patológico, como es la enfermedad, invalidez y el accidente común.

En segundo contingencias de origen biológico, como es la maternidad, la vejes y la muerte.

En tercer lugar hay contingencias de origen laboral o profesional, aquí hay tres orígenes clásicos,
los accidentes del trabajo, las enfermedades profesionales y el desempleo.

En cuarto lugar, contingencias con origen en el medio físico, como son los terremotos,
inundaciones, erupciones volcánicas, tornados, Godzilla, etc.

4
Por último contingencias de origen socio-económico, en donde tenemos el déficit habitacional,
también la depreciación monetaria, la imposibilidad de tener acceso a la educación y también hay
algunos que señalan que el desempleo estaría en este tipo de contingencias.

2. Efectos de las contingencias sociales

Para efectos del curso vamos a considerar que riesgo a secas es distinto al concepto de contingencia
social, pero si se le llama riesgo social estamos ante un concepto más o menos equivalente. El
efecto de las varias contingencias sociales es interrumpir la capacidad de ganancia de las personas,
y esta puede ser temporal o provisoria, y también puede ser permanente o definitiva, será temporal
por ejemplo en el caso de enfermedad, la maternidad, o permanente el caso de la vejez o de la
invalidez.

El segundo efecto que produce las contingencias sociales es una disminución en el ingreso directo
de las personas, y esto ocurrirá siempre, aunque el acontecimiento se feliz, porque siempre se
aumentan los gastos.

3. Los riesgos que interesan a la seguridad social

Esto esta íntimamente ligado a la evolución que ha tenido la seguridad social a través del tiempo y
también si vamos a considerar con un concepto amplio o restringido de la seguridad social.

En relación a los riesgos que interesan a la seguridad social y su evolución se va a ver que en sus
orígenes estaba enfocada a los accidentes del trabajo, hoy en día no solo se trata sobre aquello, sino
con temas mas relacionados con la sociedad que cada país tiene, y cuales son sus necesidades, como
la pensión o la maternidad. Siempre va a ir cambiando dependiendo de la sociedad, y también
influye en esto el concepto amplio o restringido de seguridad social, ya que si bien en una
concepción amplia es importante velar por el déficit habitacional o la depreciación monetaria, la
verdad es que pretender que las normas de seguridad social resuelvan estos problemas es un tanto
idealista y ningún país lo asume, ya se nos escapa un poco de la realidad y no podemos esperar
racionalmente que la seguridad social satisfaga estas necesidades, y si bien podemos pretender que
resuelva las contingencias de origen físico y socio-económico, esta postura es mas bien idealista,
por lo tanto hoy en el mundo impera el concepto restringido de seguridad social, atendiendo a las
contingencias de origen patológico, biológico y profesional, porque aquí no solo basta con
identificar las necesidades de las personas.

2º PERSONAS O BENEFICIAROS DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se trata de personas que han sido afectadas por un riesgo social o contingencia social. Y en
consecuencia están en un estado de necesidad, y vamos a entender como estado de necesidad
aquella situación en que se encuentra el individuo por la carencia de un ingreso o por el aumento
excesivo de los gastos de mantenimiento. Muchas legislaciones exigen para ser beneficiario de las
prestaciones de seguridad social el cumplimiento de ciertos requisitos, y estos son determinados
normalmente por la política que inspira las distintas legislaciones (ej. modelo de estado de
bienestar, modelo del Estado subsidiario).
5
Ej. Requisito para acceder al seguro de cesantía, L. 19.728, obligatorio para todas las personas en
Chile que entren a trabajar con un contrato de trabajo, desde Octubre de 2002. Los requisitos que
establece la ley para acceder al seguro:

1º que exista un termino de contrato de trabajo por causales legales, y estas pueden ser todas
las del CT.

2º un tiempo mínimo de cotizaciones en el sistema, en este caso para un trabajador con

contrato indefinido se exige un mínimo de 12 cotizaciones mensuales. Para personas con
contrato a plazo fijo o por hora se exige un mínimo de 6 cotizaciones mensuales en el
sistema.

3º estar cesante. Tiene que existir la contingencia social que es la cesantía, que genera un
estado de necesidad, que sería la interrupción del ingreso de las persona.

3º A QUE TITULO SE RECIBEN LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

Vamos a tener presente el factor del sistema que impere en cada país. Dentro de estos sistemas
financieros hay identificado dos:

1º sistemas de seguro social contributivo. Las prestaciones de seguridad social se reciben como
contrapartida de la contribución realizada en forma previa por el beneficiario del sistema, si esta
persona no hizo previamente una contribución no tendrá derecho al beneficio, que era la realidad
que teníamos con nuestro sistema de vejez antes de la reforma del año 2008.

2º sistemas de asistencia social, también llamado no contributivo. Las prestaciones se reciben en

forma integra o parcial de manera gratuita por el Estado. Ejemplo en Chile de un sistema no
contributivo es la asignación familiar, porque se paga directamente por el Estado en razón de las
cargas familiares.

Cualquiera que sea el modelo de prestaciones en el mundo se exigen mas o mneos los siguientes
requisitos para acceder a los beneficios:

1º tener la calidad de trabajador, dependiente o independiente.

2º ejercer una profesión o actividad determinada

3º inscribirse formalmente en un organismo administrativo de la seguridad social.

4º tener una determinada antigüedad en el sistema

5º tener dentro de esta antigüedad una cantidad de meses de cotización.

No basta con tener un estado de necesidad, siempre nos vamos a encontrar con requisitos
relacionados para acceder a la prestación.

18.03.11

6
Aparte: Proyecto de postnatal

Lo que actualmente existe es un postnatal de 6 semanas, previas a la fecha probable de parto, y 12

semanas posteriores al parto. La conexión con la seguridad social surge porque junto con el permiso
de la mujer para no ir a trabajar ademas se le paga un subsidio a la mujer que lo da el Estado,
independiente de quien lo pague materialmente. Lo que se había venido dando en los últimos años
es que este postnatal en los hechos llegaba aproximadamente hasta los 6 meses del recién nacido, y
todo ese tiempo las madres presentaban licencias medicas a su empleador para prolongar este
postnatal. Existía todo un problema relacionado con estas licencias, lo que busca este proyecto de
ley es abordar de un amanera global el problema, por una parte extender el postnatal, lo que se va a
denominar permiso parental, hasta los 6 meses, y por otro lado aborda el tema del financiamiento,
porque el Estado estaba perdiendo muchos recursos con el tema de las licencias medicas. Lo que
propone el proyecto es que desde la semana numero 12 y la semana 24, a diferencia del postnatal
que es un derecho exclusivo de la madre, vendría impregnado por algunos matices:

1º la mujer puede volver parcialmente a su trabajo para poder ganar un ingreso a lo menos
equivalente a lo que ella tenía antes de usar el permiso de natalidad. Estos subsidios que van
a seguir siendo de cargo del Estado van a tener un monto máximo de 30 UF, tanto para el
permiso de natalidad como el parental. Los estudios demostraban que las licencias medicas
para ampliar el postnatal era más usado por los sectores socioeconómicos medios y altos. El
problema es que la posibilidad de trabajar a tiempo parcial para ganar la diferencia se aplica
solo a las que gana por sobre las 30 UF.

2º se llama permiso paternal porque este proyecto propone que de las últimas 6 semanas del
permiso, el padre asuma o goce de este permiso, pero la base de calculo siempre va a ser la
renta de la mujer.

A parte del aumento de beneficio viene una disminución del fuero, en el caso de las trabajadoras
contratadas por plazo o por obra, en el momento en que termina el plazo o la obra el trabajador no
va a tener la necesidad de requerir el desafuero de la trabajadora. Esto viene a resolver un problema
que se daba en tribunales en relación a este fuero, sucedía que algunos tribunales sostenían que
estas trabajadoras no estaban sujetas a este fuero, ya que lo que la legislación prohibía es terminar
unilateralmente el contrato de trabajo, pero no contemplaba el término de contrato previamente
convenido. Efectivamente lo que se discutía antes era que se aplicaría la misma figura que en el
suministro de trabajadores, en que el fuero solamente protegía a las mujeres en cuanto dure la
vigencia de la relación laboral. Lo problemático de este asunto es que solamente se pueden contratar
a trabajadores transitorios bajo determinadas circunstancias, si se aplica esta figura lo que se hace es
extender la precarización por regla general, tanto es así que se ha aplicado el termino obra a
conceptos muy amplios. En el caso de las EST parce mas razonable limitar el fuero. Por otro lado
van a disminuir el periodo de fuero, lo que dice actualmente el CT es que el fuero se va a extender
hasta un año después del postnatal, lo que hace este proyecto es limitarlo a un año después del
nacimiento. Otra limitación es relativo a los permisos de alimentación, estos establecían que la
madre tenia derecho a una hora de permiso para alimentar al niño, lo que dice este proyecto es que
las trabajadoras contratadas a tiempo parcial no van a tener este permiso.

III. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL

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 Este vocablo se uso por primera vez, de acuerdo a como lo entendemos hoy en día, en EEUU en el
año 1935 a través de una ley que el Congreso aprobó, que se llamaba acta de seguridad social,
durante el gobierno de Roosevelt, y en aquella época se proponía a través de esta ley la
participación del Estado en la redistribución de los ingresos y en dar ciertos beneficios a las
personas luego de la gran depresión, la que había dado nacimiento al New Deal. Existen en doctrina
dos conceptos de la seguridad social:

1º Concepto amplio o clásico, considera a la seguridad social como un sistema que tiene por objeto
eliminar todas las causas que producen la inseguridad social para alcanzar el bienestar social. Este
concepto amplio comprendería:

1. seguros sociales contributivos,

2. seguros no contributivos o asistencia social,

3. servicios sociales,

4. medicina social,

5. prestaciones familiares,

6. políticas de: capacitación, distribución del ingreso, empleo educación, vivienda.

Este concepto amplio de la seguridad social fue impulsado por Lord Beveridge, que era partidario de
esta concepción porque su idea era que el Estado británico debería abolir todos los estados de
necesidad, en todo momento. Esta visión por muy loable que sea desde el punto de vista practico es
inaplicable, al menos con un enfoque que cubra el 100%, porque confundiría el rol del Estado con
las políticas de los órganos sociales, y ademas porque no hay organismos o instituciones en el
mundo que puedan resolver todos los estados de necesidad, de manera que este concepto amplio
existe a nivel teórico.

2º Concepto restringido. Este concepto estaría integrado por las mismas prestaciones que el
anterior pero no comprende las políticas, aunque no hay consenso en cuanto a la medicina social.

i. Seguro social: en su concepto clásico es la primera técnica especifica que se ideo para proteger
los estados de necesidad, creados por los riesgos sociales. Este seguro social clásico es de origen
legal es de carácter obligatorio y es gestionado por el Estado o por un ente público sin fines de lucro
y esta dirigido específicamente a una colectividad o categoría de trabajadores, que también esta
establecida en la ley. En este seguro social clásico hay una estricta relación entre el aporte al
sistema, que se hace a través de una cuota o cotización, y la prestación que se otorga. Los conceptos
técnicos asociados a este seguro social clásico son previsión social y también la justicia
conmutativa. Este seguro social en su concepción clásica es la institución básica de la seguridad
social y apareció con el otro padre de la seguridad social, Otto von Bismark.

El seguro social clásico evoluciono hacia un concepto moderno migrando hacia un esquema de
seguridad social, el seguro social clásico estaba en un esquema de previsión social. Este sistema
ofrece cobertura a toda la población, sobre la base de una justicia distributiva, aceptando la
desigualdad en las retribuciones. Este caso se da en Chile en el antiguo sistema de pensiones, que
8
administra el IPS, en este se ofrecen pensiones de vejez, invalidez, sobrevivencia, entre otros. El
segundo ejemplo de justicia distributiva que encontramos hoy en día en Chile es en la ley de
accidentes de trabajo, que esta regulada en la L. 16.744. El tercer ejemplo de seguro social moderno
en nuestro sistema se dice que es el caso del régimen de administración pública y privada de salud,
que esta regulado en el DFL 1 del año 2006. Este se considera como seguro social moderno, pero la
profesora no comparte mucho esto respecto de las ISAPREs, porque hay muchos factores
personales que determinan el tipo de contrato de salud que la ISAPRE va a ofrecer, o incluso si va a
admitir como afiliado.

ii. Asistencia social: es una rama de la seguridad social a través de la cual le otorga cobertura a los
estados de necesidad provenientes de las contingencia sociales, sin exigir a las personas protegidas
ni una afiliación ni cotizaciones previas y que opera en el caso que esas contingencias sociales no
hayan podido ser cubiertas por lo seguros sociales, o bien hayan sido cubiertas de forma
incompleta. Esta asistencia social aparece como técnica especifica de la seguridad social en los
países escandinavos, y concretamente respecto de los ancianos, y también Nueva Zelanda en 1938
estructura el primer sistema de seguridad social asistencial. Ejemplos en Chile los tenemos en la
existencia de subsidios asistenciales que el Estado entrega a personas que no tienen otra forma de
obtenerlos, por ejemplo el subsidio único familiar (SUF), que se le da a las personas que no tienen
una afiliación formal al sistema, por lo que el Estado le da el equivalente a la asignación familiar.
Otro ejemplo, que ya no se otorga más, solamente a las personas que hasta el año 2008 obtuvieron
pensiones asistenciales, el DL 869, que fue derogado por la reforma previsional L. 20.255, estas
pensiones asistenciales se otorgaban a personas que no tenían un régimen previsional y que no
estaban afiliadas a ninguna parte, se contemplaba el pago de pensiones asistenciales a personas
invalidas o ancianas carentes de recurso. Otro ejemplo de asistencia social podría estar en el pilar
solidario de la reforma previsional, porque en este pilarse contempla que el Estado financie una
parte de las pensiones de los afiliados a las AFP que no consiguen tener ciertos montos mínimos del
beneficios.

iii. Prestaciones familiares: estas están reguladas en el DFL 150 y a través de estas prestaciones
familiares se entrega dinero a la familia como un complemento de las remuneraciones. Hay para
este año fijado tramos para este beneficio, la asignación familiar para el 2001 es de $6776 para una
persona que gana 177.000, luego $4.900 para los que gana hasta 298.000, luego $1.500 para los que
gana hasta $464.000, a los que ganan mas la asignación familiar es 0. El tema es que para efecto de
la asignación familiar las personas en las empresas están afiliadas a las cajas de compensación, y
estas como contrapartida a afiliación al sistema dan muchos mas beneficios.

iv. Medicina social. Es una rama que otorga cobertura por estados de necesidad derivados de
contingencias sociales vinculadas a la salud de las personas protegidas, incluyendo beneficios
económicos. Nosotros seguimos la tendencia doctrinaria de que la medicina social no es una rama
independiente o especial de la seguridad social, porque es una de las tantas formas que puede tomar
el seguro social o la asistencia social.

v. Servicios sociales: los servicios sociales son el conjunto de medidas protectoras complementarias
de la protección básica de la protección social, de carácter ordinario, dirigidas a satisfacer
necesidades colectivas e individuales que gravitan en forma predominante, aunque no exclusiva,
sobre sujetos y ámbitos protegidos por la seguridad social. El servicio social se concibe como un
9
medio protector de necesidades en aquellos ámbitos en que la seguridad social no alcanza a llegar.
La seguridad social así como la hemos estado explicando garantiza ciertos beneficios o estándares
mínimos, pero a veces eso no alcanza para cubrir todas las necesidades, es por eso que a veces a
estos servicios se le agrega estos servicios adicionales (ej. el seguro de salud financiando por la
empresa, que apunta a pagar lo que la ISAPRE no cubre).

21.03.11 EPY

IV. LA SEGURIDAD SOCIAL.

La seguridad social como concepto es un sistema orgánico que tiene por objeto dar cobertura a los
estados de necesidad que se generan como consecuencia de contingencias sociales mediante la
aplicación de determinadas prestaciones otorgadas por el sistema de manera preventiva, curativa y
rehabilitadora.

De este concepto podemos sustraer tres elementos:

1º Estado de necesidad. Es la situación que puede encontrarse un individuo ante la carencia de

ingreso o el aumento excesivo a los gastos de mantenimiento. Esos estados de necesidad son
provocados por determinadas contingencias sociales.

2º Contingencia social. Son hechos, eventos o acontecimientos que provocan un estado de

necesidad. Intencionalmente hablando un Estado lo que debiera cubrir son los estados de necesidad
de (102 de la OIT):

• Enfermedad

• Invalidez

• Vejez

• Muerte

• Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

• Maternidad

• Desempleo

• Cargas familiares

En el caso de Chile se cubren todas, otra discusión es si la cobertura es integra. La cobertura va a

depender de los medios que la ley establece para hacer frente a estos estados de necesidad.

3º Cobertura. Vamos a ver las coberturas de carácter pecuniario, entre las que podemos hacer una
distinción:

i. permanentes: son típicamente las pensiones de vejez u de invalidez (que son incompatibles).

10
ii. transitorias: dicen relación con los subsidios por incapacidad, son básicamente las licencias
medicas.

iii. Eventuales, la ley contempla la indemnización causada por accidentes del trabajo.

Esto no está regulado de forma orgánica, todas estas contingencias estas asociadas a cuerpos legales
diferentes.

• Enfermedad: DS nº 3 del año 1984 (subsidio por incapacidad común)

• Invalidez, vejez, muerte: DL 3500 del año 1980.

• Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: L. 16.744

• Maternidad: DFL 44 del año 1984, DFL 1 del año 2006.

• Desempleo: L. 19.728

• Cargas familiares: DFL 150

Los objetivos de la seguridad social se pueden clasificar en directos e indirectos. En los objetivos
directos se pueden contemplar la manutención de la cantidad de ingresos. Y como objetivos
indirectos se establece la redistribución de los ingresos a través de la solidaridad.

V. CARACTERÍSTICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: autónoma, científica, jurídica,

sistemática.

1. Autónoma: tiene un objeto propio, la cobertura de los estados de necesidad.

2. Científica: tiene principio propios.

i. Unuversalidad: debe cubrir los estados de necesidad de todos los sujetos, provocadas por todas
las contingencias4.

ii. Integralidad: el Estado de necesidad debe ser satisfecho íntegramente.

iii. Uniformidad: dice relación con que la satisfacción de los estados de necesidad sea igual para
todo los sujetos que cumplan con los mismos requisitos.

iv. Solidaridad: dice relación con que la seguridad social tiene como objetivo la redistribución de
los ingresos, pero eso en el sistema nacional no es así necesariamente.

v. Subsidiariedad del Estado: dice relación con que el Estado debe satisfacer los estados de
necesidad que el sistema en general no puede cubrir.

4
Se encuentra dentro de esto el principio de la conjunta consideración de las
contingencias. Vemos una excepción en la prevención, lo que justifica un sistema de
prevención general en los accidentes del trabajo, se busca evitar que los accidentes de
trabajo ocurran siquiera.
11
3. Jurídica. Dice relación con que las contingencias sociales están establecidas a través de hipótesis
legales.

4. Sistemática. Porque es un conjunto de elementos que cumplen con un determinado objetivo a

través de un sistema que es politécnico.

VI. DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS FORMULAS DE ASEGURAMIENTO.

1. El ahorro. Se refiere al ahorro privado, preservar bienes presentes para satisfacer necesidades
privadas, por si solo no es un sistema, pero el actual sistema fomenta el ahorro.

2. La familia. como órgano que satisface las necesidades sociales, se explica que la familia si era
un órgano eficiente antes de la revolución industrial.

3. El gremio. Antecedente de las mutuales, existió hasta el s. XVIII, en una sociedad de personas
que desarrollaban una misma actividad o profesión, tenían una organización piramidal y cumplían
en aquella época funciones de seguridad social, cobrándole una parte de sus ingresos a los
aprendices.

4. Las mutualidades. Es la asociación de un conjunto de personas que ejercen una misma profesión
y se caracterizan porque pretenden reunir un fondo común destinado a satisfacer las necesidades
creadas por las contingencias sociales. Pero es muy precario, porque en definitiva el fondo común
no puede cumplir las necesidades.

5. La asistencia privada. Se refiere a la caridad y a la filantropía.

6. El seguro privado. Se refiere al seguro comercial, esta tratado como una forma de
aseguramiento de las contingencias sociales, la cual va a depender del contrato privado, pueden ser
todas o algunas.

El seguro social. Tiene ditintas formas y caracterisrcas. Se caracetrizo hasta antes de 1980 en este
pasi por ser de cotización y afuliacion obligatoria, satisfacia las conteingencias sociales de forma
universal y pretendía a la integridad. Esto era asi en el antiguo sistema del INP. Actualmente el
sistema se complejiza para determinar cuanto se va a recibir en la vejez.

25.01.11

7. El Seguro Social: El seguro social fue la primera manifestación histórica de la seguridad social,
y este seguro social nació en Alemania en el año 1883 con Otto von Bismark, él logro aprobar en
1883 las primeras leyes de seguridad social en Alemania como un paliativo que el Estado debió usar
frente a los graves problemas que había creado la revolución industrial. Así como también
constantes guerras que había tenido que enfrenta la entonces llamada Prusia. El Estado dejo de tener
un rol pasivo en su administración para pasar a tener un rol activo en la prevención de los
problemas sociales, entonces nació así la llamada previsión social, que consiste en considerar
presentes las necesidades futuras de carácter económico.

12
La previsión social en su primer grado esta representada por el ahorro individual o colectivo
(canalizado históricamente a través de la mutualidades) y en un segundo grado de mayor desarrollo
la previsión social esta representada por el seguro social obligatorio.

Las características del seguro social bismarckiano:

1º las personas protegidas eran inicialmente obreros industriales con rentas que tenia un
determinado limite. Aquí hay una conexión entre el derecho del trabajo y la seguridad
social, pero hoy son disciplinas diferentes.

2º las prestaciones eran proporcionales al salario que los trabajadores dejaban de percibir.

3º era un seguro obligatorio.

4º este seguro social se financiaba con aportes de los trabajadores y empleadores.

5º las cotizaciones se determinaban por la ley, esto es igual actualmente en nuestro sistema
de seguridad social, y tenían una proporción directa con la remuneraciónes, decir a mayor
remuneración mayor cotización.

6º la administración estaba controlada por el Estado.

Diferencias entre este seguro social y un seguro privado:

Seguro Privado Seguro Social

Esta a disposición de cualquier persona natural Solamente se pone a disposición de la persona

o jurídica natural respecto de la cual este en su ámbito de
aplicación, lo que lo fija la ley

Cubre cualquier riesgo Solo cubre la pérdida o disminución de ingresos y

los riesgos médicos

Contempla una indemnización de perjuicios que En el seguro social no hablamos de

es determinada por la autonomía de la voluntad indemnización, sino de prestación, y esta se
de las partes determina por la ley, es esta la que establece
montos mínimos en relación a la renta del
trabajador con el objeto de mantener el nivel de
subsistencia.

El marco regulatorio esta dado por el derecho El marco regulatorio esta dado por el derecho de
comercial seguridad social, y de acuerdo a este el seguro
social es obligatorio, no existe por regla general
un contrato, porque hablamos aquí de afiliación,
en este seguro social no hay autonomía de la
voluntad porque es la ley la que fija las
condiciones de otorgamiento de las prestaciones y
la afiliación es en la mayoría de los casos
obligatoria, y el origen de este seguro social esta
13
 en la afiliación, entendida como un acto
“unilateral”5 que se ejerce ante u ente gestor de la
seguridad social.

Como idea global en los seguros sociales que acabamos de explicar, creados por Bismack, primo
como base filosófica la justicia conmutativa, vale decir lo que se aporta preventivamente es lo que
se recibe en el estado de necesidad. En la historia podemos contemplar que hasta la WWII los
seguros sociales de Bismarck se generalizaron en el mundo tanto en cuanto a los sujeto protegidos
como también desde el punto de vista de la cobertura, y en relación a la cobertura los seguros de
Bismarck tenían una función reparadora del daño causado por la contingencia social. Aquí hay
diferencia muy importante en relación a la seguridad social moderna, en donde a la reparación se
agrega otra función, que es la prevención de estados de necesidad.

En Chile la primera ley que plasmo los seguros sociales de Bismarck fue la L. 4.054 del año 1923 y
su texto definitivo se plasmo en el DL 689 de 1925. Esta ley instituyo el primer seguro social
obligatorio en chile para cubrir los estados de necesidad de vejez, invalidez, muerte y enfermedad.

Avanzando en el tiempo surge otra figura, Lord William Beveridge, un ingles que en el año 1941,
en pleno desarrollo de la segunda guerra mundial fue encomendado para presidir una comisión
interministerial para estudiar y hacer recomendaciones sobre una reforma a los seguros sociales
obligatorios que existían en Inglaterra en aquella época, es así como Beveridge en el año 1941
elabora el llamado informe Beveridge. Si bien el parlamento británico no lo aprobó en su totalidad
si autorizo al gobierno a dictar 5 leyes que entraron en vigencia el año 1945.

1º sobre subsidios familiares

2º sobre accidentes del trabajo

3º sobre seguros sociales

4º sobre creación de un servicio nacional de salud

5º sobre unificación de lo sistemas de asistencia y previsión social.

Las ideas centrales del informe contenían una apreciación de dos características del sistema
británico. Se dijo que el sistema tenia una característica de insuficiencia, es decir no contemplaba
prestaciones para todos, y ademas destacaba la complejidad del sistema de ese entonces. Entonces
Beveridge propone dos caminos para lograr una justicia social:

1º unificar lo sistema e instituciones

2º extender el campo de los beneficios y de los beneficiarios

5
Porque no se puede hoy en día en Chile manifestar la voluntad como unilateral y
afiliarse a una ISAPRE, sino que se postula a una, y se hace llenar un formulario y la
ISAPRE resuelve si se recibe o no a una persona.
14
Esta unificación de los sistemas y las instituciones se refiere a que haya un solo ente gestor que se
encargará de todo, que tenia que ser el Estado o un organismo de este. En todo caso, Bismarck en el
año 1881 y Beveridge en el 1941 si bien pertenecen a dos épocas distintas son los fundadores de la
disciplina de la seguridad social, en el caso de Bismarck creo el modelo de los seguros sociales
obligatorios previsionales, y el gran aporte de Beveridge fue centrar las bases de la seguridad
moderna, pero no necesariamente de la previsionalidad, sino que también se protege a personas que
necesitan cobertura pero no han podido aportar al sistema, es decir pasa a ser un tema del Estado en
general.

i. Aspectos mas relevantes del informe Beveridge.

1º la extensión de la seguridad social a todos los residentes de la nación, es decir no solo

apreciamos la cobertura o protección a trabajadores con un contrato de trabajo, se incorporo
a empresarios que realicen una actividad económica, las dueñas de casa, adultos sin
ingresos, niños mayores de 16 años y ancianos mayores de 65 años. Entonces esta extensión
da origen al principio de la universalidad subjetiva, todo modelo de seguridad social debe
propender a cubrir a toda la población.

2º Extender la seguridad social a todas las contingencias sociales con algunas

limitaciones, como por ejemplo que los empresarios no tendría derecho a un subsidio por
desempleo (que es bien parecido a lo que hoy en día tenemos en Chile). Este segundo
aspecto nos llevo al principio de la universalidad objetiva.

3º se creó un sistema nacional de prestaciones familiares.

4º los montos de las prestaciones debían ser cuantitativamente iguales para todas las
personas sin atender al monto de su remuneración. En este punto postula que los montos d e
las prestaciones debían tener relación con los estados de necesidad.

5º las cotizaciones o aportes al sistema debían ser iguales para todos dentro de cada
categoría que se diseño

6º se propuso la unificación de todas las instituciones y servicios de seguros sociales, en

donde debía existir un servicio único y público.

7º se planteo una simplificación de las formalidades administrativas.

8º en materia de salud debía crearse un servicio nacional de salud como único ente que
ofrecía prestaciones para atender problemas de salud.

VII. DIFERENCIAS ENTRE EL SEGURO SOCIAL (B) Y EL SEGURO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

1º Vamos a tener que el seguro social bismarckiano atiende a un grupo determinado de la población,
en ese caso los trabajadores, ancianos y algunos niños, en cambio un seguro propio de la seguridad
social va a aspirar siempre a los menos a abarcar a toda la población que este sufriendo o vaya a
sufrir un estado de necesidad.

15
2º La forma en que se establecen las cotizaciones, el aporte. En el caso del seguro previsional
(seguro social bismarkiano) las cotizaciones se establece en la ley en relación a un porcentaje que
se descuenta de la remuneración mensual, en cambio en el seguro social se va formando no solo con
los aportes del beneficiario de ese seguro, sino que también se mira a sus capacidades económicas.

3º Las prestaciones que otorga el seguro social previsional y los sistemas de seguridad social. Se
supone que en el seguro social (B) el porcentaje sea en relación a la remuneración que se recibe y el
aporte realizado, en cambio en los sistemas de seguridad social actuales se atiende al momento de
entregar las prestaciones al estado de necesidad, y por otra parte se ve el aporte y la capacidad
económica, pero siempre el criterio principal es el mirar el estado de necesidad.

4º En la naturaleza de las prestaciones. En el caso de los seguros previsionales la prestaciones son

esencialmente reparadora, es decir una vez acontecido un estado de necesidad el seguro viene a
reparar las consecuencias, mientras que los sistemas de seguridad social actúan en tres etapas:
preventiva, reparadora y rehabilitadora. Por las tres fases que atraviesa el sujeto afectado.

01.04.11 RC

VIII. PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los principios de la seguridad social básicamente, al igual que cualquier otros principios en
cualquier otra rama de contenido jurídico, son ciertas bases rectoras que de alguna manera encausan
el desenvolvimiento de la disciplina y las instituciones, sistemas de seguridad social y las normas de
seguridad social, que dan cuenta de la existencia e independencia de esta disciplina.

Estos vienen a ser clasificados en principios básicos y en principios técnicos. La diferencia entre
uno y otro estriba en que los principios básicos dan cuenta de la existencia de la seguridad social
como disciplina jurídica o autónoma respecto de otras, son principalmente tres

1º Solidaridad.

2º Subsidiariedad

3º Libertad y dignidad del hombre

Junto a ella la acompañan algunos principios de carácter técnico, y permiten estructurar el sistema
de la seguridad social, en este sentido son principios de carácter practico que permiten la
materialización en los ordenamientos jurídicos de los principios básicos de la seguridad social.

1º Universalidad (objetiva y subjetiva). Básicamente apunta a la cobertura que van a tener los
sujetos en un sistema de seguridad social, es decir a secas, sin entrar a su faz subjetiva u objetiva,
atiende exclusivamente a la cobertura. Cuando se habla de la universalidad subjetiva no es otra cosa
que la cobertura del sistema de seguridad social debe extenderse a todas las personas, sin hacer
ningún tipo de discriminación. El fundamento normativo de este principio se encuentran tanto en

16
los tratados internacionales (Declaración americana de los derechos del hombre, declaración
universal de los derechos humanos, pacto mundial de los derechos económicos y sociales), como en
el ordenamiento nacional. Ahora bien, por aplicación del art 5º de la Constitución estos convenios
tiene perfecta aplicación en el país. En el caso de los instrumentos internacionales tenemos que esta
expresamente señalado en el ar 19 nº 18 inc. 3º. Se entiende entonces que si el derecho a la
seguridad social esta en la Constitución y si es en suma parte de los derechos económicos y sociales
y culturales, pueden ser vistos como un derecho fundamental mas, pero esta sujeto a la progresión,
es decir que esta sujeto a la limitación de la propia capacidad económica del Estado.

Es un principio o un derecho que esta garantizado en otras Cartas justamente por esa
progresivamente e implica que haya diferencias entre los diversos países en su aplicación.

La universalidad en la legislación chilena. En la legislación podemos encontrar ejemplo de

universalidad subjetiva en la reforma previsional, la cotización de los trabajadores independientes
sigue siendo en principio voluntaria, pero pasara a ser obligatoria, pero no para todo tipo de
trabajador independiente. Esto es útil porque Chile dentro de lo que son lo países en vía de
desarrollo, esta siendo pionero en integrar a los trabajadores independientes, entonces tenemos aquí
una ley que obliga a incorporarse a la seguridad social a los independientes, esta obligación va a
regir desde enero del 2012 en adelante, todos los que sean independientes van a tener la obligación
de cotizar en un régimen de pensiones, estas normas establecen que el independiente va a tener que
cotizar de acuerdo a una renta imponible de carácter anual, y esta va a corresponder al 80% de sus
rentas brutas gravadas con el impuesto de segunda categoría de la ley de la renta. Hablamos de renta
porque no podemos hablar aquí de remuneración y la base imponible para hacer las cotizaciones
son las rentas que el independiente declare año a año en su declaración de impuestos, y en base a la
cual se le aplica un impuesto a la renta. Es el 80% porque si fuera de 100% no seria completamente
justo, ellos tienen una renta de carácter anual que sirve como base para fijar las cotizaciones, pero
ademas la ley fijo un mínimo, que es un ingreso mínimo mensual, y así también fijo un máximo, 66
UF. Los independientes que se afilien voluntariamente al régimen de cotizaciones van a tener
automáticamente acceso a las pensiones que otorgar el sistema y también la protección de salud.
Los que se vean obligados a afiliarse a partir de enero se va a pedir que se hayan afiliado al mes
anterior a la fecha en que se otorga el beneficio, o bien el independiente va a poder acceder
demostrando que tiene seis cotizaciones, continuas o discontinuas, en los últimos 12 mesas previos
a requerir el beneficio. El problema va a ser uno de control, lo que se implementará es que la AFP
informe a SII y este realice un cruce de información con la declaración de impuesto a la renta y si
existe una diferencia que el contribuyente deba enterar entonces se le comunica a Tesorería, la que
retendría lo que corresponda de la devolución de impuestos.

Otra norma que atiende a los independientes dice relación con las personas que están en el antiguo
sistema de pensiones, respecto también de DIPRECA y CAPREDENA, ellos siguen afiliados a sus
respectivos sistemas, no vana a estar obligados a cambiarse a una AFP.

Desde enero de 2012 va a poder ser beneficiarios de prestaciones familiares que son las reguladas
por el DFL 150. Por lo tanto van a poder afiliarse a las cajas de compensación, y como se esta
integrado a un cuadro de seguridad social completa ellos también van a tener acceso obligado al
seguro de accidentes del trabajo, de la L. 16.744.

17
Otra norma interesante de control es el art. 89 de la L. 20.255, este prohíbe a los organismos
administradores de esta ley recibir cotizaciones de afiliados independientes fuera de plazo, es
necesario esto porque la ley de accidente de trabajo da cobertura desde el primer día en que la
persona entra a trabajar.

La universalidad objetiva atiende a las contingencias sociales, por lo que se debe cubrir en la
medida de lo posible todas las contingencias sociales que atraviesen los miembros de la comunidad.
En el caso de la legislación chilena nos percataremos que existe este principio básicamente en la ley
de salud a través de, por ejemplo, los subsidios que se otorgan por incapacidad laboral.

2º Unidad. Este principio consiste en que un mismo estado de necesidad debe ser satisfecho por
una misma prestación siempre que se cumpla los mismo requisitos, y por lo tanto la seguridad
social no pude hacer diferencia o no pude discriminar en cuanto a la calidad de las prestaciones ni
en cuanto a los requisitos que se exijan para adquirir estas prestaciones. Este principio tiene una
aplicación especifica en la llamada conjunta consideración de las contingencias, que seria un
subprincipio dentro de la unidad, y de acuerdo con este la prestación debe ser determinada por el
astado de necesidad y no por las causas o hechos causantes que pasan a ser secundarios (ej. si se
produce un accidente en el hogar o se produce un accidente del trabajo o se produce un accidente en
la calle, la prestación debería ser la misma). Chile tiene en general un sistema que es muy exitoso y
que va en contra de este principio, la protección chilena sobre accidentes de trabajo no va en línea
con este principio por la existencia de la prevención de riesgos, no podríamos igualarlo al régimen
de salud general porque en el régimen de accidentes de trabajo hay una serie de normas de
prevención.

En relación a la uniformidad se ha planteado en doctrina si este principio debe hacerse efectivo

desde el punto de vista orgánico, es decir un único organismo gestor que impida la discriminación
entre afiliados, o bien si lo fundamental es que exista una misma ley que otorgue prestaciones
similares ante estados de necesidad similares, pero con varios organismos gestores. En general en
Chile ha primado al segunda alternativa.

La uniformidad en la legislación chilena. En el antiguo sistema de pensiones, Chile durante

muchos años fue un modelo de inflexión este principio, porque el antiguo sistema consagraba 31
sistemas distintos de pensiones de antigüedad, que son las que hoy en día conocemos como
pensiones de vejez, después había 32 sistemas diferentes de pensiones por invalidez, y 30 sistemas
diferentes de pensiones de sobrevivencia. Las prestaciones tenían la misma naturaleza, pero para
tener acceso a estas prestaciones los requisitos eran diferentes, ahí había una realidad
discriminatoria6. Esto cambió con el nuevo sistema de pensiones, con la dictación del DL 3500,
seria una nueva etapa y la reforma estandarizo los montos de las cotizaciones, y por otro lado para
acceder a los beneficios las reglas pasaron a ser para todos igual, 60 años para las mujeres y 65 para
los hombres, sin perjuicio de poder pensionarse antes en casos de excepción.

Pero quedan temas por resolver, el de regímenes especiales presentes en el mundo militar y de
carabineros. Pero la verdad es que no se vulnera la unidad, porque la existencia de estos regímenes
están justificados, porque la actividad militar crea estados de necesidad propios, y por otra parte
6
Ej. los empleados públicos tenían que tener 30 años de servicio para acceder a la
pension por vejez, lo bancarios 25 años, los parlamentarios 15 años.
18
también se justifica porque ellos tiene mayores dificultades para insertarse en la vida no militar una
vez que terminan su vida activa.

3º Integralidad o suficiencia. Guarda relación que la prestación que se le debe entregar a la

persona debe ser suficiente o bastarse a si mismo, no es otra cosa que frente a la contingencia la
prestación debe cubrir el estado de necesidad, en todas sus fases, por lo que las prestación es deben
ser lo mas integras posibles, y así lo vamos a ver en el caso de la maternidad (fuero maternal,
descanso pre y postnatal, beneficios del hijo)7.

Subprincipios:

i. suficiencia.

ii. eficacia.

4º Solidaridad. Las personas deben responder desde el punto de vista ético por sus semejantes, y
debe haber en el diseño de cualquier sistema de seguridad social un sistema distributivo, según el
cual entre la acción de dar del individuo y la de recibir haya una inequivalencia, y este sistema se
opone al conmutativo, en donde hay una equivalencia entre lo que se da y lo que se recibe. La
seguridad social, y dentro de ella la solidaridad, están basadas en la inequivalencia, cada individuo
debe contribuir al sistema según su capacidad y recibir según el estado de necesidad que lo afecte, y
esta solidaridad esta inversa dentro de la polita de redistribución de los ingresos, en donde el Estado
redistribuye el ingreso general de la nación, y lo hace a traves de los impuestos. Esta inequivlanecia
puede darse en dos sentidos, en primero lugar puede haber una prestación sin cotización, que es el
caso de la asistencia social y de un accidente del trabajo, en que la prestación es automática. El
segundo sentido es el de la cotización sin prestación, que seria el caso de la persona que cotizo para
salud pero nunca se enfermo o la que pago su cotización para invalidez a la AFP pero no se
invalido, el que no tuvo hijos, no tuvo un accidente, etc.

08.04.11

i. Solidaridad grupal. Es el caso del antiguo sistema de pensiones en Chile, en que cada sector
solía tener un sistema de previsión, otro ejemplo es la ex caja de empleado particulares. En esta
solidaridad había una clientela cautiva y también había un sistema de reparto en que lo que ingresa
se distribuye entre los que necesitan prestaciones. En esta solidaridad no interesa los aportes
individuales, no porque una persona aporte mas va a recibir un mayor beneficio, sino el que esta
previsto por la ley.

ii. Solidaridad nacional. Acá la idea de justicia distributiva, propia de la seguridad social, se aplica
a nivel nacional con carácter uniforme. Como consecuencia de lo anterior no hay criterios de
discriminación, no hay distinciones injustificadas o no razonables. La solidaridad en la legislación
chilena la encontramos en el antiguo sistema de pensiones, hubo y hay todavía presencia de este
principio en el sistema de salud, porque todos lo trabajadores activos y los pensionados cotizan el
7% de su ingreso a la salud, el que se destina a un fin común que se distribuye en prestaciones a los
que pertenezcan al sistema de salud respectivo, no esta presente la idea de capitalización individual.
7
Afiliados en el INP: mínimo 107.625 (L. 15.386)
Pensión básica solidaria: mínimo 75.000 (DL 3500)
19
También hay solidaridad en el seguro de accidentes de trabajo, porque funciona de la misma manera
que hemos descrito para la salud, pero la cotización la paga el empleador, pero esta es una
cotización uniforme que se aplica sobre un porcentaje de la remuneración, que también va a
financiar un fondo que se distribuye no ha razón de la cuantiá del aporte.

También existe solidaridad en la asistencia social, que regula una serie de beneficios que toman el
nombre de subsidios y que el Estado financia directamente. Antes de la reforma era muy criticado
este sistema porque se decía que era poco solidario, quienes trataban de defendelo lo hacían con la
pensión mínima que el Estado financiaba, en el año 2008 cambio para bien, porque se creo el pilar
solidario del nuevo sistema de pensiones. Se establece con este pilar un sistema de pensiones de
invalidez y vejez que se llama sistema de pensiones solidarias, sistema que es complementario al
régimen de pensiones que establece el DL 3.500. Este sistema de pensiones solidarias es financiado
por el Estado, con sus propios recursos, por lo tanto si vamos a expresarlo en un lenguaje técnico se
trata de prestaciones no contributivas, porque no exige cotización. Este sistema otorga beneficios de
pensiones básicas solidarias de vejez e invalidez y también contempla aportes previsionales de
vejez e invalidez básicos solidarios. Este sistema de pensiones y aportes son administrados por una
entidad pública, que se llama Instituto de Previsión Social (IPS). El sistema diferencia entre
pensiones, que se encuentra en los textos, PBS, y aportes, APBS. La pensión es para quien no ha
financiarse nada, el aporte es una ayuda que el Estado entrega a la persona para completar su
pensión.

Los beneficiarios de este sistema son todas las personas con 65 años de edad, sin distinguirse entre
hombre y mujeres, que pertenezcan a los tres primeros quintíles y que acrediten tener residencia
(por lo general 5 años) en el territorio nacional por un numero determinado de años, esto según el
tipo de pensión al que estén postulando estas personas. En el caso de la invalidez no hay que esperar
hasta los 65 años.

Dentro del nuevo sistemas de pensiones reformado también hay otra característica que se combina
con el anterior, y este es un sistema que tiene muy presente la justicia conmutativa, es decir las
prestaciones o contraprestaciones son equivalentes a los aportes que haga una persona. Con el
propósito de desarrollar mas esta segunda característica es que se ha ido hablando que con la
reforma del 2008 se creo el pilar voluntario, porque se diseño desde 2008 un sistema de incentivos
para que voluntariamente cotice mas, porque si cotiza mas va a tener una mejor pensión de vejez.

Una ultima característica es que la solidaridad si ha estado siempre presente en el sistema de

pensiones de invalidez del DL 3.500 porque desde el origen las personas han cotizado a un fondo y
muchas veces habiéndolo hecho no se invalidaban, por lo que nunca usan el fondo. Hay que aclarar
que respecto de las pensiones de invalidez en el nuevo sistema no hay capitalización individual,
haciendo una fuerte presencia de compañías de seguros, que son las que licitan y se adjudican estos
seguros de invalidez.

5º Subsidiariedad. Este ha sido muy discutid, algunos dicen que no es un principio orientador de la
seguridad social, porque es contrario a la idea de la responsabilidad del Estado en temas de
seguridad social, dispensa al Estado a intervenir directamente en temas de seguridad social. Implica
que el Estado no deben ejercer acciones que el individuo o grupo sociales, organizadas de cualquier
tipo, puedan realizar por si mismos. Esto abre espacio a la iniciativa privada, hay un componente
20
político de base a este principio. Se limita la acción del estado, permitiéndole actuar al Estado solo
como garante de la acción particular y ademas en este principio el Estado solo puede actuar
otorgando ayuda a los mas débiles, que serian en una lógica de asistencia social. Entonces, de
acuerdo con este principio el Estado tendría dos obligaciones, la primera permitir que los individuos
y los grupos intermedios, a través de sus propios medios, hagan frente a los estados de necesidad, y
en segundo lugar el Estado debe intervenir solo en caso que los particulares sean incapaces de
solucionar por sus medios sus necesidades. Este es el modelo de seguridad social que Chile tiene
consagrado en su Constitución, desde el año 80 en adelante, art. 19 nº 18, cuando consagra el
derecho a la seguridad social dice expresamente que el Estado supervigilará el adecuado ejercicio
del derecho a la seguridad social. Vales decir el Estado se reserva una responsabilidad en el nivel de
control.

En la legislación chilena. En el antiguo sistema de pensiones, antes del 80, los hay en el caso de las
cajas de compensación de asignación familiar, L. 18.833 art. 2º, esta contiene el estatuto de las cajas
de compensación, y establece que son organizaciones privadas sin fines de lucro en las que
participan los particulares y que están encargadas de la gestión del régimen de asignación familiar.
Dice expresamente esta norma que el Estado es subsidiariamente responsable de las obligaciones
que las cajas asuman respecto de sus afiliados.

Otro ejemplo que es mas indirecto es el caso de las mutualidades de empleadores, que gestionan el
seguro de accidentes del trabajo. La L. 16.744, art. 12. Este articulo dice que las mutualidades
estarán a cargo de gestionar este seguro, los miembros de las mutualidades, que son las empresas
afiliadas, son solidariamente responsables de las obligaciones que contraigan las mutualidades. En
este caso el Estado no tiene ninguna participación.

En el nuevo sistema. Desde el 80 hay un aumento de entes gestores privados (AFP, ISAPRE). El
nuevo sistema permite a los afiliados a través de su iniciativa que logren beneficios para su vida
pasiva, APV y cotizaciones voluntarias.

El Estado solo tiene un papel normativo y fiscalizador en los entes gestores, Todo lo demás es
iniciativa privada. El DL 3.500 da mucha autonomía a los afiliados, eligen a que AFP ingresan y se
pueden cambiar, la elección de la opción de pensión, también hay autonomía de la voluntad
respecto de las personas que pudieron elegir mantenerse en su sistema, cambiarse al nuevo o volver
al viejo. Cambien hay autonomía de ka voluntad porque siempre los trabajadores pueden abrir una
cuenta de ahorro voluntaria, con beneficios tributarios, las cuales se pueden incorporar a la pensión.
Las personas pueden afiliarse a las ISAPREs y desafilarse cuantas veces quieran.

En este panorama, aun en nuestro actual sistema, se encuentran excepciones:

1. el pilar solidario

2. el fondo único de asignaciones familiares, financiado por el Estado.

21
Se ha dicho que la subsidiariedad atenta contra el principio de universalidad y solidaridad, que
deben estar presentes en todo sistema de seguridad social. Esta subsidiariedad debiera mirarse más
como un elemento de gestión que como un principio básico de la seguridad social. Decimos estos
porque de considerarla como un principio básico no sería posible aplicarlo a toda la seguridad
social, como es el caso de la salud. Se revisa dentro de los principios pero no es un principio en
plenitud.

VIII. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1. Concepto.

Estudiamos las normas, por esi derecho de la seguridad social.

i. Alfredo Bowen: La seguridad social es una ciencia jurídica y esta constituida por el
conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes
indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos, y que regulan
las instituciones requeridas para ello.

ii. OIT: El derecho de la seguridad social es el conjunto de disposiciones legislativas que

crean un derecho a determinadas prestaciones para determinadas categorías de personas en
situaciones específicas8.

Los contenidos del derecho de la seguridad social son más o menos claros (Novoa), el derecho de la
seguridad social contiene un conjunto de normas y principio destinados a regular:

1. La organización y funcionamiento de los entes gestores de la seguridad social.

2. Las relaciones entre los entes gestores y empleadores, en cuanto a la afiliación de los
trabajadores y el descuento y entero de las cotizaciones. En la practica existen muchos
problemas sobre este punto.

3. Las relaciones entre trabajadores autónomos y los entes gestores para los mismos fines del
punto 2.

4. Las relaciones entre trabajadores independientes y dependientes y los entes gestores en

cuanto al otorgamiento de las prestaciones.

5. El conocimiento y resolución de los conflictos suscitados entre el Estado y los entes

gestores, entes gestores y trabajadores o entre entes gestores y los empleadores.

11.04.11

IX. INSTITUCIONES REGULADAS POR DEL DERECHO DE SEGURIDAD SOCIAL.

1. Afiliación

2. Cotización

8
No nos dice nada.
22
 3. Prestaciones

4. Contencioso administrativo.

X. FUENTES.

1. Estatales.

a. Constitución y leyes. Tenemos la Constitución del 80, específicamente en el art. 19 nº 9 y 18,

artículos que consagran el principio de la subsidiariedad del Estado.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

9º.- El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y de rehabilitación del individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través
de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer
cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o
privado;

18º.- El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones
básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer
cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;

En Chile no hay una especie de código de la seguridad social porque las leyes tradicionalmente han
estado muy dispersas, y es difícil a veces saber que norma regula una determinada temática, ademas
hay leyes muy antiguas que tiene hasta hoy una vigencia parcial. Debiera en algún minuto hacerse
un esfuerzo para codicia esta normativa. Las normas legales mas relevantes son:

• DL 3.500 del año 1980, sobre nuevo sistema de pensiones.

• DL 3.501 del año 1980, que estableció un nuevo sistema de cotizaciones previsionales

• L. 16.744 sobre accidente de trabajo

• DFL 1 del año 2005 del MINSAL, este refundió en un solo texto todas las normas que al
año 2005 estaban vigentes en materia de salud.

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 • DFL 44 del año 1978, Ministerio de trabajo y previsión social, establece normas subsidios
por incapacidad laboral

• DFL 150 del año 1982, del MTPS, que regula el sistema único de asignaciones familiares y
la regulación del antiguo subsidio de cesantía.

• L. 19.728, del año 2001, sobre seguro de cesantía.

• L. 17.322, del año 1970, sobre cobro de cotizaciones previsionales.

• L. 20.255, del año 2008, sobre reforma previsional9.

b. Convenios internacionales, en donde nos vamos a remitir a la clase que tuvimos sobre
convenios de la OIT, solo podríamos agregar los siguiente: Chile ha suscrito a lo largo del tiempo
algunos convenios, la mayoría bilaterales, para conciliar los sistemas de seguridad social cuando se
trata de personas de un país que van a trabajar al otro, para evitar la doble cotización.

c. Jurisprudencia administrativa, que emana de los órganos fiscalizadores, es muy relevante, esta
jurisprudencia administrativa tiene como fuente de derecho un efecto relativo. Los órganos
fiscalizadores que emiten esta jurisprudencia son:

1. la CGR, que emite dictámenes en relación al antiguo sistema de pensiones respecto de los
empelados públicos.

2. la SUCESO, superintendencia de seguridad social. Este organismo emite dictámenes en

relación a personas que están en el antiguo sistema de pensiones y que son trabajadores del
sector privado. También emite algunos pronunciamientos respecto de materias puntuales,
como podrían ser las licencias medicas y su rechazo.

3. la Superintendencia de Pensiones, como su nombre lo dice se pronuncia respeto de

problemas relacionados con el nuevo sistema

4. la Superintendencia de Salud, antiguamente se llamaba Superintendencia de ISAPRES.

Es posible que en el próximo tiempo se cree una nueva superintendencia, como la de Seguridad del
Trabajo, y es posible que la SUCESO pase a tomar funciones mas relevantes en la materia de salud
e higiene en el trabajo.

Cuesta encontrar sentencias judiciales sobre la materia de la seguridad social, pero los hay, el
grueso de la jurisprudencia en esta materia es la administrativa.

2. Organismos organizadores del sistema. Se trata de entes capaces de producir normas jurídicas
y que generalmente utilizan la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Aquí nos
referimos por ejemplo a circulares que las superintendencias a las que nos referimos antes emiten de
vez en cuando por ejemplo en materia de APV.

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Si bien lo que regula en sus líneas gruesas y en el DL 3.500, también tiene normas
distintas que importan al derecho de la seguridad social.
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3. Relaciones colectivas de trabajo. Esto se refiere a que durante e proceso de negociación
colectiva se creen nuevos beneficios, que tienen efecto en la empresa en que se va a implementar.
Esto instrumentos pueden también modificar benéficos, fijando un mayor estándar, como por
ejemplo al asignación familiar. Hay quienes discuten esta creación de beneficio complementario a
través de instrumentos colectivos, porque se sostiene que atentaría en contra del principio de la
uniformidad. Sin embargo los contrarios dicen que esta es la forma en que se comienza a crear y
generalizar beneficios que el sistema no contempla.

XI. RAMAS O INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Hay un concepto amplio y uno restringido de la seguridad social. El concepto amplio considera
todas estas ramas mas otras. Lograr o regular toda esta materia era meterse en actividades propias
de un Estado que son necesariamente de la seguridad social.

1. El sistema de prestaciones familiares, institución destinada a proteger a la familia mediante el

otorgamiento de prestaciones familiares y otras en beneficio del núcleo familiar, por ejemplo esta la
asignación familiar, las prestaciones por maternidad, también los subsidios de cesantía. Vamos a
entender que si es una rama de la seguridad social fundado en que no tendríamos en donde mas
incluirla. En este sistema de prestaciones familiares las personas no hacen una cotización al sistema,
la verdad es que no es tampoco asistencia social, porque esta es para personas que carecen de
recursos. Las prestaciones de este sistema son financiadas por el Estado con el centro de la familia.

Se cuestiona dentro de las prestaciones, en primer lugar por los créditos sociales, que son créditos
entregado en situaciones menos reguladas.

La segunda critica es con relación a las prestaciones familiares,

Otra critica es la forma en que hoy en día funciona el sistema de beneficios previsionales y el
sistema de becas de estudio,. Las cajas ofrecen un producto que consiste en, el empleador le entrega
un fondo para que esta ofrezca benéficos provisionales, como por ejemplo reembolso de gastos
médicos, o becas de estudio. Hasta acá no hay problemas, son beneficios que mejoran la calidad de
vida del afiliado. Pero hay una “trampa”, el bono que se paga en el mes de marzo, este normalmente
es mas que la remuneración de un mes normal. La eficiencia de los recursos que se logra por esta
vía es que el bono puede estar exento de tributación, cuando es considerado un beneficio
previsional, destinándolo a la caja de compensación. Y por esto la cajas cobran del 1 a 2% de gastos
de administración. Por lo mismo se pregunta es que si se trata efectivamente de un beneficio de
seguridad social o solo una forma de ahorrar impuestos.

2. Servicio sociales. En concreto se trata de mejorar aquellos beneficios de seguridad social que el
sistema ofrece de manera mínima. Esto ocurre en distintos ámbitos, como por ejemplo en España
hay sistemas que apoyan el cuidado de enfermos en sus casas y el ayuntamiento les envía una
persona que acompaña al enfermo o al adulto mayor. Diremos que esos servicios sociales operan
cuando el seguro social es insuficiente o deficiente. En estos casos ya sea el trabajador o el
empleador, vía convenio o contrato colectivo (que es su origen), o bien desde el Estado, se obtiene
una compensación que suple la insuficiencia o la deficiencia. Aquí debe hacerse la unión con el
concepto de servicio, y para terminar de redondear la idea, un servicio claro en Chile son los
seguros complementarios de salud.
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3. Seguro social. Es aquella rama de la seguridad social que se caracteriza pro ser un medio cuya
estructura ha sido adoptada con base del seguro privado mercantil. El seguro social es obligatorio,
en principio es sin afán de lucro, es de financiamiento contributivo por las personas que lo integran,
y tiende a transformarse en un servicio público. El seguro social otorga las prestaciones que la ley
otorga, no otras, y lo hace cuando se cumplen los requisitos para acceder a ella, como por ejemplo
el tiempo de afiliación o cotización. Tiene los siguientes elementos:

1. la afiliación a un sistema, que por regla general es automática, es decir por el solo hecho
de celebrarse un contrato de trabajo se entiende que la persona se afilia, por ejemplo,
FONASA.

2. las cotizaciones, que son los aportes, que por regla general, hace el trabajador.

3. las prestaciones. Son los beneficios que el sistema otorga en caso de contingencia o de
estado de necesidad.

El objeto de estos seguros sociales es otorgar prestaciones de distinta naturaleza a los que se afilien
al seguro social como también a los beneficiarios al sistema, como las cargas familiares.

4. Asistencia social. La asistencia social es la rama que tiene como objeto atender contingencias
sociales cuando estas no hubiesen sido atendidas por lo seguros sociales o bien cuando exista una
insuficiencia en las prestaciones otorgadas por los seguros sociales. El objeto fundamental de la
asistencia social es otorgar o dar acceso a los regímenes de prestaciones generales a los que no son
afiliados o no son cotizantes del sistema, o bien también puede ser que la asistencia social tenga por
objeto en un caso concreto otorgar prestaciones a algunos cotizantes o afiliados en caso de
deficiencia, del seguro social, o porque el seguro social no contempla prestaciones.

Esta asistencia social confiere un derecho público subjetivo a las personas, esto significa que las
personas, cumpliendo ciertos requisitos, tienen derecho de exigirle al estado una cierta prestación,
lo que hace una enorme diferencia entre la asistencia social y la beneficencia, o asistencia pública, o
caridad.

Se hacen valer estos derechos por parte de un afiliado probando que esta afiliado al sistema de
seguridad social y que cuenta con las cotizaciones que la ley exige en el caso de los seguros
sociales, en el caso de la asistencia social tan solo se requiere probar ante un ente administrativo el
estado de necesidad.

Ejemplos de la asistencia social en Chile:

1º a través de los servicios de salud las personas que tienen el carácter de indigentes pueden
atenderse de manera gratuita.

2º el pago del subsidio asistencial de asignación familiar

3º subsidio de asignación maternal, que se paga a ala mujer a partir del 5to mes de embarazo.

4º pensiones para personas con deficiencia mental, que no exigen cotización previa.

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