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La protección de los nacionales en el extranjero (Remiro, A.

I. Consideraciones generales

La protección de los nacionales como función básica del Estado: Entre las funciones
clásicas del Estado se encuentra la de proteger a sus nacionales en el extranjero. La CV
sobre relaciones diplomáticas dispone que entre las funciones de una Misión diplomática se
encuentra la de proteger en el Estado receptor los intereses de los nacionales del Estado
acreditante, dentro de los límites permitidos por el DI. Respecto de las funciones
consulares, se encuentra la de prestar ayuda y asistencia.

Modos de protección: la protección diplomática y la asistencia consular: la protección de


los naciones en el extranjero puede adoptar las siguientes modalidades:

- Protección diplomática: invocación por un Estado de la responsabilidad de otro por


el perjuicio causado a uno de sus nacionales a consecuencia de un hecho
internacionalmente ilícito, previo agotamiento de los recursos internos.

- Asistencia Consular: función de las oficinas consulares, entre esta se encuentran: los
auxilios materiales; el auxilio al nacional en sus relaciones con lo órganos
jurisdiccionales o administrativos del Estado receptor; la asistencia a los nacionales
arrestados, detenidos o en prisión; la información y asistencia a los nacionales.

Esta modalidad de asistencia consular tradicionalmente denominada protección consular, se


distingue de la diplomática en dos aspectos: la reclamación puede versar sobre la infracción
no solo del DI sino también del Derecho interno del Estado reclamado y se sustancia por el
jefe de la respectiva oficina consular ante los órganos domésticos competentes del estado
infractor. No se trata de una reclamación internacional de Estado a Estado, por lo que no
da lugar a una controversia internacional, además no exige el agotamiento previo por el
particular de recursos internos del Estado.

La protección de los ciudadanos de la UE: “todo ciudadano de la UE podrá acogerse en el


territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sea
nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier estado
miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Hay tres
consideraciones:

- Se refiere a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares.


- La protección no podrá abarcar el ejercicio de la protección diplomática y queda
limitada en el ámbito de la asistencia consular a la buena voluntad del Estado.
- No consagra el derecho subjetivo de todo ciudadano de la Unión. El Derecho a
protección por las autoridades de otro Estado miembro sólo tendrá el alcance que en
dicho estado le reconozcan a favor de los propios nacionales.

II. La protección diplomática

Caracterización: Si el nacional de un Estado es víctima de un ilícito internacional


atribuible a otro Estado podrá reclamar ante los órganos competentes de éste en
conformidad con las reglas de su derecho interno. Si una vez agotados los recursos del
ordenamiento del Estado presuntamente infractor no obtiene satisfacción, habrá que acudir
al estado de su nacionalidad para que ejerza la protección diplomática. El objetivo de ésta
es la protección por el Estado de los derechos reconocidos a sus nacionales por el DI en los
supuestos que han sido violados por otro Estado.

La protección diplomática como derecho del Estado: al ejercer la protección diplomática el


Estado asume por derecho propio, la causa de sus nacionales. La configuración de la
protección diplomática como un derecho propio del estado tiene como corolario la
afirmación del poder discrecional del estado en su ejercicio. El carácter discrecional de la
protección diplomática comporta el derecho del estado a decidir libremente en cada caso si
la ejerce o no, así como cesar en cualquier momento su ejercicio. La falta de ejercicio de la
protección diplomática o el ejercicio ineficaz de la misma puede engendrar en ciertos casos
la responsabilidad patrimonial del estado. La discrecionalidad del estado en ejercicio de la
protección diplomática también comporta el derecho del Estado a disponer de la
indemnización debida por el estado infractor.

Los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática: El ejercicio de la protección


diplomática está sometido a dos condiciones: que el particular presuntamente perjudicado
ostente su nacionalidad y que haya agotado los recursos internos en el Estado infractor. Un
sector de la doctrina ha entendido que resulta asimismo exigible la conducta correcta del
particular (clean hands), sin embargo, ni la jurisprudencia internacional ni la práctica estatal
avalan tal opinión.

El requisito de la nacionalidad del perjudicado. La nacionalidad de las personas físicas:


Es el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que da al estado el
derecho de protección diplomática, el estado con derecho a ejercer la protección
diplomática es el estado de la nacionalidad. Sin embargo, la regla admite excepciones:

- Una primera excepción admitida en la sentencia de la CPJI proviene de los acuerdos


particulares. Nada impide el ejercicio de la protección diplomática a favor de un
extranjero si media el consentimiento del estado de su nacionalidad como del estado
reclamado.
- La protección de los refugiados y apátridas por el estado de acogida debiera permitirle
ejercer protección diplomática en su favor.

Si bien, le incumbe a cada estado determinar con arreglo a sus propios ordenamientos
quienes son sus nacionales, el DI impone ciertos límites a la competencia estatal en esta
materia. La sentencia de la CIJ en el asunto Nottebohm ha sido invocada para sostener la
exigencia no ya de un vínculo suficiente sino efectivo o auténtico.

En el caso de doble nacionalidad debe distinguirse:

- Que el particular perjudicado tenga junto a la nacionalidad del estado reclamante la


nacionalidad de un tercer estado: La CDI plantea que cualquier estado del que sea
nacional una persona con doble o múltiple nacionalidad puede ejercer la protección
diplomática frente a un estado del que no sea nacional, admitiendo incluso un ejercicio
conjunto de la protección.

- Que el particular ostente la nacionalidad tanto del estado reclamante como del
estado reclamado: Un sector de la doctrina ha venido entendiendo que un estado no
puede conceder la protección diplomática a uno de sus nacionales contra otro estado
cuya nacionalidad también posee. No obstante, distintos sectores han aplicado el
criterio de la nacionalidad efectiva o dominante.

La nacionalidad de las personas jurídicas: La CIJ abordó esta cuestión en el asunto


Barcelona Traction, afirmando que el derecho a ejercer la protección diplomática de una
sociedad corresponde al estado bajo cuyas leyes se ha constituido y en el que la misma
tiene sede. No obstante, la CIJ admitió la protección diplomática por el Estado de la
nacionalidad de los accionistas en dos supuestos: Cuando la sociedad o persona jurídica ha
dejado de existir y cuando el comportamiento ilícito cause perjuicio directo a los derechos
propios de los accionistas. Este criterio ha sido objeto de duras críticas, ya que el estado
bajo cuya legislación se constituyó la sociedad y en cuyo territorio mantiene su sede puede
carecer de interés en ejercer protección diplomática.

La continuidad en la nacionalidad: el requisito del perjudicado tiene como regla la


continuidad en la nacionalidad. El perjudicado debe haber tenido de modo continuo la
nacionalidad del Estado reclamante, desde la fecha que se produjo el perjuicio hasta la de la
presentación oficial de la reclamación.
El requisito de agotamiento de los recursos internos: El fundamento se encuentra en el
respeto de la jurisdicción del estado competente para conocer de la cuestión por conducto
de sus órganos judiciales. El particular lesionado debe agotar todos los recursos existentes
en el derecho interno que ofrezcan una posibilidad de reparación. El requisito del
agotamiento de los recursos internos no es exigible como es obvio cuando el estado
reclamante haya sufrido un daño directo por el hecho ilícito de otro estado. Ciertamente no
siempre es fácil discernir si el daño se ocasiono directamente al estado o a sus nacionales.

Excepciones a la exigencia de agotamiento de los recursos internos:

- La inexistencia de recursos internos disponibles, o que sean eficientes. En relación con


la carga de la prueba en un contencioso internacional corresponderá al estado
demandado probar que ni se han agotado los recursos disponibles y al demandante que
los recursos disponibles no son eficaces.
- La dilación indebida en la tramitación de un recurso interno.
- La inexistencia en el momento en que se produjo el perjuicio de un vínculo pertinente
entre el particular lesionado y el estado cuya responsabilidad se invoca.
- La persona perjudicada está manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos.
- La renuncia por el estado reclamado.

La renuncia a la protección diplomática: Famosa ‘Cláusula Calvo’, ha sido objeto de un


amplio debate. El argumento tradicionalmente esgrimido contra su validez es que un
particular no puede renunciar a la protección diplomática puesto que se trata de un derecho
del Estado.

Protección diplomática del Estado versus reclamaciones internacionales por los


particulares: existen numerosos tratados que facultan a los particulares para entablar por si
mismos reclamaciones internacionales sin necesidad de solicitar al estado de su
nacionalidad el ejercicio de la protección diplomática. Por ejemplo tratados de DDHH. En
relación con los intereses de las personas jurídicas en particular los inversores, ha sufrido
un verdadero desplazamiento a favor de los arbitrajes, pues en la actualidad prácticamente
todas las controversias relativas a inversiones se someten a arbitraje en el marco de la
APRI.

III. La protección por las OI de sus funcionarios

Una protección funcional: de un dictamen de la CIJ se desprende que no cabe que una
organización reclame por cualquier ilícito del que sea víctima un funcionario suyo. La
protección de la organización es de carácter funcional, estando limitada a los daños sufridos
por sus agentes en ejercicio de sus funciones.