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Desde la concepción que tenía el Derecho Romano del derecho público, como la
utilidad del Estado romano y lo privado como el interés del individuo, esta dicotomía ha
servido para caracterizar estas dos esferas de un único universo, de manera de distinguir
las particularidades que en cada ámbito tiene el derecho, aún cuando no tienen una
delimitación absoluta que los desligue del otro, lo que es propio, evidentemente, de una
relación dicotómica.
Supuestamente mientras más aumentan las esferas públicas, disminuyen
asimismo las esferas privadas, o lo contrario. En esta dicotomía, que desarrolla
conceptualmente Norberto Bobbio (Estado, Gobierno y Sociedad), se reconoce la
convergencia que hay en ellas y en otras que la complementan, y que finalmente no
resultan contrapuestas.
En todo caso, el interés privado y el público tienen una relación complementaria
y se afectan recíprocamente dentro de un mismo ordenamiento jurídico. Las normas de
derecho público se orientan a la protección del interés general de quienes integran la
sociedad en que tiene su aplicación, y en que el Estado adquiere calidad de sujeto de
derecho, y también sus órganos. Entre ellos, por cierto encontramos a la Administración
Pública.
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reconocen al particular. Lo mismo ocurre en el caso de los actos de autoridad, en cuya
formación no concurre la voluntad del particular (Ej. Expropiación).
- En derecho público siempre está involucrado el interés general, y el Estado se orienta
de manera esencial al Bien Común.
De este modo, el Derecho Administrativo es parte del Derecho Público, del que
se deriva como una de sus ramas más importantes. “Siendo la administración pública la
única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también dicha
persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos (en tanto
que las funciones se expresan en un sistema de relaciones jurídicas con los ciudadanos,
o cuando esto ocurre tales relaciones afectan sólo a contados y excepcionales sujetos),
es lícito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno por
excelencia del Estado”. (García de Enterría. Curso de Derecho Administrativo. Pág. 44).
Las normas de orden público son regulaciones legales que están orientadas a la
protección de intereses generales, que pueden verse afectados en el ámbito del derecho
privado por la actuación de sus sujetos en tanto no existan límites a una voluntad que
vulnere esos intereses, y permitan de esta manera, una verdadera intervención del
Estado en las relaciones de los particulares.
Por este motivo, aquellas normas que limitan la libertad de los sujetos en una
relación jurídica, imponiendo determinadas condiciones o exigencias imperativas e
irrenunciables, se denominan “de orden público”.
Encontramos referencias a este concepto, en los artículos 548, 1.467 y 1.475 del
Código Civil, y que no tiene una clara definición legal, sino que se ha construido
principalmente por la doctrina, de manera que no se alteren variables importantes de la
vida social, como el caso de la economía y otras situaciones que están vinculadas al bien
común. Tal como señala la Excma. Corte Suprema, que vincula la idea de orden público
al ordenamiento general de la sociedad, dirigido al cumplimiento de sus fines
esenciales.
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García de Enterría señala que el intento de aislar una abstracta función estatal de
administrar, para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo
como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos más prolongados y más sutiles en la
historia de nuestra ciencia – y también uno de los más baldíos -, Administrar sería
acción (frente a declaración, como propia de las funciones legislativa y judicial), o
acción singular y concreta, o acción organizada o acción de conformación social, o
gestión de los servicios públicos (esta tesis dominó la primera mitad del siglo pasado en
Francia), o actuación bajo formas jurídicas peculiares (acto de autoridad primero, acto-
condición y acto subjetivo en Duguit, actuación ejecutoria, etc.). El cansancio de este
prolongado esfuerzo dialéctico se manifestó en la sorprendente adopción final de
fórmulas exclusivamente negativas: administrar sería toda actuación del Estado distinta
de legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde Mayer, que reaparece insólitamente en
la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946), criterio cuyo sentido
vendría del hecho de que legislar y juzgar se habrían separado del complejo de
funciones del viejo Estado absoluto como simples técnicas formales, en tanto que el
resto – un conglomerado o aluvión histórico, donde se mezclan funciones y
competencias heterogéneas – no es reductible a ninguna técnica formal uniforme; o tesis
de la “regla o cláusula exorbitante” desempolvada en Francia (porque tiene un claro
origen absolutista: los derechos del Principie exhorbitant a iure commune …)
Las técnicas formales de administración son variables y circunstanciales, como
lo es también las funciones y actividades que debe realizar la Administración, conforme
a la ley, ya que ésta le asigna la atención de demandas sociales, distintas históricamente
en cada órbita cultural y diferente en cuanto al contexto socio económico y político en
que se genera.
Señalan los autores P. Aylwin y E. Azócar, que suele hacerse una distinción
entre las expresiones Gobierno y Administración, ya que nuestra propia Constitución
Política hace distinciones, como por ejemplo, el propio Capítulo XIV, sobre Gobierno y
Administración Interior del Estado.
La Constitución precisamente asigna la función de gobierno a las tareas de
conducción política, orden público, seguridad ciudadana, seguridad nacional,
principalmente; y las labores de administración, a aquellas que tienen el carácter de
atención de necesidades públicas y prestaciones sociales. Por cierto, ambas dimensiones
se proponen un mismo fin último: el bien común.
Con todo, para Aylwin y Azócar, la distinción no sería jurídica sino más bien de
carácter político. Sin embargo, a nuestro juicio, el propio legislador se ha preocupado de
hacer presente en la discusión de algunas leyes que regulan las funciones de órganos de
gobierno y/o administración interior, que la función de administrar, como en el caso de
las municipalidades, no es aceptable utilizar jurídicamente la expresión “gobierno local”
o “gobierno comunal”, ya que ello supondría que las municipalidades tienen
atribuciones también en materia de orden y seguridad públicos y podrían,
eventualmente, asumir funciones policiales.
Es por ello que en la reforma que incorporó el tema de seguridad ciudadana
dentro de sus funciones compartidas, se les asignó el rol de colaboradoras en esta
materia.
Por tanto, ha quedado asentado en la historia de las reformas a la ley de
municipalidades, en cuanto a sus funciones privativas o compartidas, que la función de
estas es exclusivamente administrativa. Ciertamente, desde el punto de vista socio
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político, atendida la modalidad de generación de sus autoridades, y el rol que
desempeñan en materia de conducción del desarrollo comunal; su interrelación con la
comunidad y los mecanismos de participación ciudadana, su potestad reglamentaria,
además de la prestación de servicios públicos comunales, justificarían plenamente la
adopción de la categoría de “gobiernos” en el ámbito territorial respectivo. La paradoja
es que a “los gobiernos regionales (Ley 19.175), le dan este calificativo
equivocadamente en la coherencia conceptual de la Constitución Política, al “órgano de
administración regional”.
1.- Sistema del common law, que es propio del modelo anglosajón. La legislación para
el particular y el Estado es el mismo, de manera que los órganos administrativos no
tendrían atributos distintos a los particulares, excluyendo de esta manera, privilegios en
la relación que sostengan entre ambos. Así, la Administración no se auto regula ni tiene
imperio para hacer ejecutar sus actos.
De esta manera, el particular agraviado puede recurrir al Tribunal jurisdiccional para
pedir su amparo, el que en definitiva resolverá la prohibición de un acto, o su
suspensión, la revisión de la decisión, y otras.
2.- El sistema administrativo, que tiene en Francia su mayor exponente, y del cual
nuestro país ha recogido conceptos, instituciones e importante doctrina. Considera la
existencia de un derecho y una judicatura especial (tribunales administrativos), para
resolver los litigios que surjan entre los particulares y el Estado; y entre éste y sus
funcionarios.
En este caso, la Administración está revestida de atribuciones especiales (Ej.
Cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos), constituyendo un derecho
especial, autónomo, independiente del derecho civil, y su aplicación escapa a la
jurisdicción del Poder Judicial, sino que se entrega a tribunales administrativos.
Este sistema ha influido en Chile, aunque nunca se cumplió el propósito de la
Constitución de 1925, de crear tribunales administrativos. La jurisdicción en esta
materia está entregada a algunos tribunales especiales y la judicatura ordinaria, todos
ellos dependientes de un Poder Judicial único.
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enriquecimiento sin causa, la teoría general de las obligaciones, teoría de actos
jurídicos, teoría de la ley, y otros como el estado de necesidad como eximente de
responsabilidad en ciertos casos que ha desarrollado la jurisprudencia y la doctrina.
También es preciso destacar la diferencia entre ciencia de la administración, de
ciencia del derecho administrativo. En el primer caso, el objeto se relaciona con
técnicas, métodos e instrumentos para obtener un fin a través de la organización de
medios y recursos. Esto es, organización, dirección, planificación, evaluación, control,
gestión de recursos humanos, financieros y humanos, en términos generales. Para
administrar en el ámbito público, en que hay un cauce legal, no basta con aplicar el
derecho.
En efecto, como señalan Aylwin y Azócar, “Aunque el administrador debe
someterse al ordenamiento jurídico y servirse de los medios que éste la franquea, no
existe para eso, sino para cumplir el fin práctico de satisfacer de manera eficaz y
oportuna las necesidades públicas”. De este modo, el derecho administrativo es
precisamente el cauce que limita la actividad (art. 7° C.P.) para que no se desborde y la
autoridad cumpla efectivamente con la voluntad soberana expresada en la ley, a la cual
se encuentra sometida en el Estado de Derecho. Esta limitación tiende a resguardar los
derechos o intereses legítimos que puedan verse afectados por la Administración.
Es necesario distinguir entre las fuentes del derecho administrativo, entre fuentes
positivas y fuentes racionales.
FUENTES POSITIVAS
CONSTITUCION POLITICA
LEY
REGLAMENTOS
DECRETOS SUPREMOS
RESOLUCIONES E INSTRUCCIONES
ACUERDOS
CONTRATOS LEY
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FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
JURISPRUDENCIA JUDICIAL
DOCTRINA
COSTUMBRE
“ BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
“Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”
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“Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la norma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”
“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus únicos titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional…….”.
1.- La figura del Presidente de la República como autoridad superior del Gobierno y
Administración del Estado, y sus atribuciones en esta materia;
2.- Derechos y garantías constitucionales de las personas, que en definitiva constituyen
una limitación para la autoridad pública;
3.- La Contraloría General de la República, órgano que controla la legalidad de los actos
administrativo y la adecuada inversión de los fondos públicos;
4.- Normas sobre Gobierno y Administración Interior, entre las cuales encontramos las
figuras del Intendente Regional, el Gobierno Regional, el Gobernador Provincial; y las
municipalidades;
5.- La figura de los Ministros de Estado, como colaboradores directos del Presidente de
la República.
6.- Reconocimiento de la carrera funcionaria y de la dignidad de la función pública (art.
38);
7.- La potestad reglamentaria del Presidente de la República;
8.- La responsabilidad civil extracontractual del Estado, de sus organismos y de las
municipalidades (inciso segundo del art. 38).
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principalmente a sus aspectos procedimentales. En el otro caso, la ley material sería
todo acto del Estado que tiene carácter de norma de derecho, con efectos jurídicos e
imperio.
Es necesario destacar que por regla general la ley tiene la característica de la
llamada generalidad. Esto es, es una norma general, impersonal, abstracta, que no
decide asuntos particulares sino que rige para toda la comunidad o un segmento especial
también de carácter general. De ello se desprende también su característica de
permanencia, ya que no se agota con su solo cumplimiento sino que se mantiene en el
tiempo hasta su derogación.
a) Para la ejecución y aplicación práctica de una ley, la cual generalmente dispone entre
sus normas, la dictación de un reglamento por el Presidente de la República, con dicho
objeto;
b) Para regular otras materias de orden administrativo, que no sean aquellas que están
reservadas a la ley.
Por otra parte, es necesario aludir a los aspectos administrativos en el proceso de
formación de la ley, que corresponden principalmente a la promulgación.
En efecto, la promulgación de las leyes es un trámite administrativo que se
realiza mediante la dictación de un decreto supremo, el cual se remite a la Contraloría
General de la República para el trámite de toma de razón.
El decreto supremo no es una aprobación propiamente tal, sin perjuicio de la
facultad del Presidente de la República de formular observaciones al proyecto aprobado
por el Congreso Nacional antes de promulgar, a lo cual se ve obligado con la insistencia
del órgano legislativo.
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De este modo, la toma de razón de decreto supremo promulgatorio de una ley,
tiene por objeto analizar el contenido de dicho acto administrativo en cuanto a su
constitucionalidad y legalidad, pero no de la ley que se promulga.
Según dispone el artículo 9° del Código Civil, “la ley sólo puede disponer para
lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Sin embargo, dicha disposición tiene
rango de ley simple y no es de carácter constitucional, de manera que afecte
obligatoriamente a todo el ordenamiento jurídico. Por tal razón, una ley puede tener
efecto retroactivo en tanto no afecte derechos de las personas, ya que no es obligatoria
para una norma de su mismo rango.
Distinta es la situación de la legislación penal, respecto de la cual precisamente
la Constitución Política ha establecido la irretroactividad de las figuras delictivas y de
las sanciones, excepto para el caso de beneficiar al imputado (principio pro reo).
En todo caso, podría presentarse la situación que nace bajo la vigencia de una
ley, y cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y posteriormente esa ley es derogada. En
el derecho privado, ésta sería una situación en que se constituye un derecho, el cual se
mantiene aunque se dicte una nueva ley. Esta es la llamada teoría de los derechos
adquiridos, que ha sido discutida en materia de derecho público.
La teoría de los derechos adquiridos contempla la acepción de una facultad legal
regularmente ejercitada; pero también, corresponde a la incorporación definitiva de un
derecho al patrimonio de la persona, que además se encuentra protegido por el artículo
19 N° 24, esto es, el derecho de propiedad sobre un bien incorporal.
La Corte Suprema ha señalado que derecho adquirido “es aquel que es
consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley vigente al
momento que ese hecho se ha realizado y que ha entrado inmediatamente a formar
parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión
de hacerlo valer se presente en una época posterior en que rija una ley distinta”.
Entonces, el derecho nace de un hecho o acto dentro del marco de una ley
vigente, que permite así la incorporación de este derecho al patrimonio de una persona,
que se ve beneficiada con la referida garantía constitucional.
Este podría ser el caso de una patente comercial otorgada conforme a la
normativa vigente por corresponder las instalaciones al respectivo Plan Regulador
Comunal, que dispone el respectivo uso del suelo. En este caso, ese uso permitía la
actividad comercial en ese sector de la comuna. Sin embargo, podría cambiar el referido
Plan y cambiar las condiciones de uso de suelo, de manera que no podría instalarse un
establecimiento comercial en ese sector.
Con todo, el derecho para el ejercicio de una actividad comercial determinada ha
sido incorporado al patrimonio del titular de la patente, por lo cual a su respecto se
congela la situación, pudiendo seguir ejerciéndola pero en las mismas condiciones en
que fue otorgada la patente. Es decir, no podría modificar la construcción, sino solo
mantenerla en las mismas condiciones, y tampoco podría ceder ese derecho a otra
persona distinta. Esta es una situación especial que resulta de común ocurrencia en
comunas que cambian las condiciones del uso del suelo mediante modificaciones en el
Plan Regulador Comunal.
La derogación de la ley administrativa, puede ser expresa y tácita, tal como lo
señala el Código Civil. Sin embargo, también es importante en materia administrativa,
la llamada derogación orgánica, que se produce al dictarse una ley sin derogar
expresamente la ley anterior ni ser totalmente incompatible en todas sus partes con una
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anterior, pasa a establecer un cambio general de una institucionalidad jurídica o de las
características de un órgano público. Se entiende entonces en esta situación, que ha
habido una derogación, ya que no podrían coexistir dos regulaciones jurídicas sobre una
misma materia, simultáneamente.
Las leyes administrativas pueden adoptar las diversas modalidades que en rango
jerárquico contempla la Constitución Política, conforme a sus quórum de aprobación,
como son: las leyes interpretativas de la Constitución; las leyes orgánicas
constitucionales; las leyes de quórum calificado; y las demás leyes, que son aprobadas
por mayoría.
Entre las leyes orgánicas constitucionales en materia administrativa,
encontramos entre otras, las siguientes: Ley 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado; Ley 19.175, sobre Gobierno y Administración Regional;
Ley 18.695, sobre Municipalidades. Y respecto al quórum calificado, a aquellas normas
que autoricen al Estado a realizar actividades empresariales; contratación de
empréstitos; condonación de deudas.
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Contraloría General de la República o porque perdieron por completo su oportunidad,
todos los cuales “o no existieron jamás o dejaron de existir”.
A juicio de Silva Cimma esa es la posición que más se aviene con la realidad
administrativa, y, en el hecho y en el derecho.
A modo de ejemplo, podemos citar el Decreto Ley 3.063 sobre Rentas
Municipales, vigente actualmente con algunas modificaciones; y el Decreto Ley 1.263
sobre Administración Financiera del Estado.
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3.2.- REGLAMENTOS ORGANICOS: Aquellos dictados para la organización y
funcionamiento de los órganos públicos, estableciendo las tareas que se asignan a cada
unidad, conforme a las funciones que les asigna la ley.
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Características del decreto supremo:
1.- Son órdenes escritas del Presidente de la República, en las que, por cierto, la firma
de dicha autoridad es un elemento esencial;
2.- Además de la firma del Presidente de la República, se acompaña la firma del
Ministro del área correspondiente, para que tenga fuerza obligatoria;
3.- El Presidente de la República puede delegar la firma de los decretos, para que se
firmen “por orden del Presidente” en materias específicas.
Sobre esta materia, transcribimos lo dispuesto por el artículo 35 de la Constitución
Política:
Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán
firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo,
por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto
establezca la ley.
1.- En el caso de los decretos que disponen gastos, además de la toma de razón, debe
realizarse la comprobación de la factibilidad financiera del ítem del Presupuesto al cual
se carga el gasto. Este trámite se llama refrendación y se hace generalmente por las
unidades de control de los respectivos ministerios o servicios.
Ello permite tener la certeza de que hay fondos disponibles y suficientes para cubrir el
gasto, y que éste corresponde al concepto considerado para dicho ítem.
Es decir, el trámite se orienta a comprobar la adecuada imputación del gasto, y la
suficiencia de fondos en el ítem respectivo, ya que en caso contrario debe impedirse el
curso del acto en referencia.
2.- Los decretos que deben refrendarse también están sujetos al trámite de visación que
realiza la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, el que corrobora la
factibilidad del gasto con el flujo de caja.
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3.- En los decretos supremos que haya un compromiso para el Estado, y especialmente
en el caso de adjudicación de licitaciones para la ejecución de obras, se realiza el trámite
de comunicación, tanto a la Contraloría General de la República como a la Tesorería
General.
Decreto de emergencia:
El decreto de insistencia:
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firma del Presidente y de todos los Ministros de Estado. Se transcribe a continuación el
artículo 99 de la Constitución Política:
5.- RESOLUCIONES:
Las resoluciones son órdenes emanadas de los jefes superiores de servicio, que
tienen las mismas características y siguen la misma tramitación de un decreto.
Es decir, son escritos, deben estar firmados por la autoridad competente, y deben
cumplir las formalidades que establece la ley, a la cual deben ajustarse. También se
enumeran y fechan, y se someten al trámite de toma de razón, a excepción de los casos
que para determinados decretos y resoluciones señala la Resolución 1.600 de 2008, de
la Contraloría General.
Las instrucciones, por su parte, están contempladas en el artículo 32 N° 6, junto
con la atribución del Presidente de la República de dictar decretos y resoluciones. En
este caso, el Presidente y demás autoridades con potestad jerárquica, pueden emitir
órdenes al personal subordinados, con el objeto de ejecutar la ley, y que tienen no
requieren un trámite específico sino el ejercicio jerárquico del mando y el deber de
obediencia del subordinado. A nuestro juicio, aún cuando es citada esta modalidad por
algunos autores, no tiene las características de un acto administrativo, ya que carece de
formalidades y la ley de Bases de los Procedimientos no las contempla expresamente.
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Los acuerdos deben cumplir con ciertas formalidades para su validez, como las
siguientes:
- Deben constar en un acta, la que debe ser aprobada;
- Los acuerdos deben adoptarse por el quórum que corresponda;
- La sesión debe haber sido convocada formalmente, funcionar conforme al quórum que
corresponda, todo de acuerdo a la normativa que regula el funcionamiento del órgano
pluripersonal.
- Los acuerdos deben ejecutarse por el órgano ejecutivo de la entidad correspondiente.
Ej. Acuerdo del Concejo Municipal
Decreto alcaldicio que dispone su ejecución.
7.- EL CONTRATO-LEY.-
FUENTES RACIONALES:
1.- LA COSTUMBRE:
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2.- LA JURISPRUDENCIA
3.- LA DOCTRINA.
I ANTECEDENTES CONCEPTUALES
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En razón de ello, el Estado sólo tiene las atribuciones y funciones que le ha
señalado el ser humano a través de la Constitución y las leyes dictadas de conformidad a
ella.
Más allá de lo expresamente señalado al Estado, existe una prohibición general
al actuar del Estado pues el mismo, derechamente, no existe. El Estado no tiene
potestades implícitas y ni siquiera la costumbre o repetición de actos sin habilitación
legal previa le permite adquirir potestades que no le han sido entregadas expresamente
por la Constitución y las leyes. Lo anterior, en una lógica privatista, es similar a las
sociedades que se crean y sus poderes, pues sólo se podrá hacer lo que señale el objeto
social y el representante sólo podrá hacer aquello para lo que tiene poder.
Aún mas, ni siquiera los efectos patrimoniales derivados de los actos nulos del
Estado son válidos, tema en todo caso bastante discutible.
En razón de ello, en relación al Estado rige el principio de la legalidad o, mejor
aún, el de la juridicidad, que es la sujeción plena del Estado y sus órganos al bloque de
la legalidad, tanto en la forma como en el fondo. Aquí la ley es condición o requisito del
Estado y sus actos, y el principio de la juridicidad es la regla de oro del derecho público.
La sujeción a derecho del Estado es integral o total y, en lo referente al acto
administrativo, por ejemplo, se refiere al qué, al cómo, al para qué, al cuándo, etc., del
actuar. Aún en aquellos casos en que se entregan potestades discrecionales a la
autoridad, son aplicables las normas constitucionales.
Por el contrario, en el caso del ser humano, la ley no es condición o requisito de
su existencia o actuar, pues el hombre existe aún sin ley. En el caso del ser humano, la
ley sólo establece limitaciones y, más allá de ellas, existe un amplio campo para su
libertad creadora. En el fondo, el ser humano es libre en su ser y actuar salvo en cuanto
la ley prohíba una conducta determinada.
Por ello se habla del principio de la “autonomía de la voluntad” como la regla
general en derecho privado.
No obstante ello, en derecho privado existen normas de orden público, que son
aquellas que por resguardar aspectos de interés para la colectividad obligan a los sujetos
y no pueden ser alteradas por ellos.
Por su parte, el ser humano es teleológicamente superior al Estado. En efecto, el
artículo 1 de la Constitución Política de la República señala la finalidad del Estado en
los siguientes términos “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común”. Si el Estado es un medio al servicio de un fin, cual es
contribuir no en exclusiva al desarrollo pleno del ser humano, evidentemente existe
superioridad teleológica de este último.
En la base del sistema de juridicidad que rige el actuar del Estado se encuentra la
noción de la “supremacía constitucional”. La Constitución es la que legitima, en
definitiva, el conjunto de normas complementarias de rango inferior que regulan la
actuación del Estado y sus órganos.
Respetando la Constitución, el legislador puede regular las materias de su
competencia; el ente reglamentario proceder en igual sentido en relación a la potestad
reglamentaria autónoma; y los órganos de la administración ejercer las atribuciones
concedidas por la propia Constitución, en algunos casos, o por las leyes dictadas
conforme a ellas en la mayoría.
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1.- CONCEPTO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.
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Al respecto, Kelsen habla de la existencia de una “norma hipotética
fundamental”, metajurídica y previa incluso a la propia Constitución Política de la
República.
Tanto la validez de una norma inferior como la unidad del sistema jurídico
descansa en la existencia de otra norma superior válida, existiendo entonces un
“silogismo abstracto”, donde la premisa mayor es la norma superior y la menor la
norma inferior. Kelsen dice “La legislación está absolutamente subordinada a la
Constitución Política de la República, como la justicia y la administración lo están a la
legislación”.
El gran aporte al avance del derecho constitucional de los Estados Unidos de
América y de la Constitución de 1789, en opinión de García de Enterría, es sentar la
idea de la sumisión del legislador a una “Higher Law”, que se recoge en la Constitución,
la que es fundamento de la validez de las normas inferiores.
Existen diferentes sistemas que garantizan la supremacía constitucional
normativa en la doctrina y en el derecho comparado. Entre ellos, vale la pena tener
presente los siguientes:
Concepto de control “concentrado” y “difuso”. Esta noción, en cuanto difuso (sistema
chileno), se centra en que todos los órganos del Estado deben aplicar la Constitución
Política de la República, en toda su actuación. Hay controles de constitucionalidad
represivos y preventivos como el del Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 93
CPE.
En los últimos años se ha hablado de la “doctrina Cerda” en atención que el
ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido que la Constitución
Política de la República vincula directamente al juez y, en razón de ello, el mismo
puede no aplicar una ley que estime inconstitucional en materia de derecho humanos.
En efecto, el Ministro Cerda ha señalado que “cualquier ley que se dicte no ha de ser
vinculatoria para los jueces, sino en la medida en que ellas mismas sean dictadas
conforme a los derechos esenciales que la Constitución ordena resguardar y que el
derecho internacional, aun no escrito, exige como referente básico para la convivencia
civilizada”.
Se trata de una posición discutible, pues en opinión de la cátedra la Constitución
Política de la República salva el punto de la tensión entre supremacía constitucional y
seguridad jurídica entregando la decisión de un conflicto entre la ley y la Carta
Fundamental exclusivamente al Tribunal Constitucional.
Existen en sentido contrario quienes sostienen que la doctrina antes enunciada se
desprende de lo dispuesto en el artículo 5 -es decir del límite a la soberanía incluida la
legislativa que implican los derechos esenciales consagrados en la propia Constitución o
en los tratados internacionales vigentes- como en los artículo 6 y 7 que obligan a todos a
respetar sólo la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella.
En una línea contraria se encuentran los sistema concentrados de
constitucionalidad, en donde una sola autoridad tiene la labor de velar por la supremacía
constitucional.
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Política de la República, no es más que una ley, y; ii) toda la jerarquía judicial debe
velar por la supremacía constitucional.
Este artículo se refiere a la forma como deben actuar los órganos del Estado y
establece uno de los presupuestos del Estado de Derecho.
Tal es la importancia del punto en cuestión que en su momento se discutió la
posibilidad de señalar que “Chile era un estado de derecho”, lo que finalmente se
desechó pues en definitiva éste no existe por su mera consagración constitucional sino
por el hecho de que es respetado por los gobernantes.
La concepción chilena del estado de derecho no es sólo de carácter formal,
contemplando atribuciones y procedimientos, sino también material, pues incluye por
los artículos 1, 4, 5 y 19 el respeto y promoción de los derechos de las personas como
límite a la soberanía del Estado.
Debe tenerse presente que en doctrina, existen atenuaciones a la idea liberal del
estado de derecho que, en pro de la consecución de los derechos sociales. Así, por
ejemplo, se reducen las formalidades administrativas, se amplía el poder del Estado,
surgiendo denominaciones tales como el “Estado social de derecho” o el “Estado de
Bienestar”.
Básicamente existe propiamente un estado de derecho cuando los órganos del
Estado someten su acción a un orden jurídico, objetivo e impersonal, siendo inválidas
las actuaciones que lo transgreden.
En general los presupuestos del Estado de Derecho son:
El inciso primero del artículo 6 se refiere a que “los órganos del Estado deben
someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Se
establece una jerarquización de normas con centro en la Constitución Política de la
República, en la medida que se señala que la validez de las normas inferiores queda
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supeditada a que se respete la Constitución, tanto en la forma o procedimiento como en
el fondo.
Aquí se plantea el tema de la vinculación directa de la Constitución Política de la
República a todo acto del Estado, aun normativo. En efecto, un acto administrativo será
inconstitucional directamente no obstante basarse en una norma superior que le entregue
la facultad respectiva. Debe compararse directamente la norma inferior con la
Constitución Política de la República, sin que la adecuación a una norma intermedia
formalmente válida pueda subsanar una inconstitucionalidad subyacente. Se trata de un
tema discutible, tratado en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Décimo
Protocolo de Integración Económica con Bolivia, donde se discute sobre la eventual
inconstitucionalidad del Decreto Supremo pese a tener por fundamento el Tratado de
Montevideo.
Este inciso se traduce, entre otras cosas, en el control preventivo y represivo en
virtud del recurso de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional del artículo 93 de la
Constitución Política de la República, y en la acción de la Contraloría General de la
República que vela por la constitucionalidad y legalidad de los actos de la
administración, centralizada o no, lo que incluso abarca a las Municipalidades.
Además este inciso sienta un principio de interpretación de las normas que obliga a
que entre dos interpretaciones posibles, el juez deba optar por la que resulta más acorde
con la Constitución Política de la República. De esta forma, la Constitución Política de
la República obliga directamente al juez incluso en su labor de aplicar las leyes.
Si se mira el artículo 24, se verá que se reitera el principio al señalarse que el
Presidente de la República debe actuar “de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Igualmente, el artículo 42 señala que el Congreso concurre a la formación de la ley de
“conformidad a esta Constitución”.
El inciso segundo del artículo 6 señala que “los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”. Bajo la vigencia de la Constitución de 1925 se discutía si dicho
cuerpo normativo obligaba sólo a los integrantes del Estado o a todas las personas. Con
el texto actual es claro que la Constitución obliga a todas las personas, privadas o
públicas. La Constitución Política de la República deja de ser un estatuto de los
gobernantes y pasa a encuadrar en general la vida en comunidad.
El inciso tercero del artículo 6 señala que “la infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Por primera vez se consagra el
principio de la responsabilidad, señalando que los gobernantes tendrán las sanciones
que establece la ley. En este caso debemos entender “ley” en un sentido amplio, lo que
incorpora también a la propia Constitución Política de la República.
22
ii) Respecto de los jueces, existen mecanismos de responsabilidad en el artículo 79
de la Constitución Política de la República, pudiendo llegarse a la remoción.
iii) Respecto a la responsabilidad parlamentaria, la tradición occidental es que no
exista responsabilidad a su respecto, pues en definitiva los parlamentarios serán
sancionados por sus electores, como lo contemplaba la Constitución de 1925. El
constituyente de 1980 estimó que esto era un privilegio inaceptable de los
parlamentarios que podía crear desigualdades y creó en el artículo 60 causales de
cesación en el cargo. En el articulado original existía como causal de cesación el
presentar una moción inconstitucional, lo que fue eliminado del artículo definitivo. En
general el artículo 60 establece sanciones para una serie de conductas que prohíbe.
Dentro de ellas, se contempla el propiciar cambios del sistema institucional por medios
distintos a los que establece la Constitución Política de la República. De estas causales
conoce el Tribunal Constitucional, conforme el artículo 93 número 11.
i) Hay investidura regular: Investir es ser elegido, ser nombrado titular o por suplencia,
todo ello de la forma que prescribe la legalidad y dependiendo del caso.
ii) Debe actuarse dentro de la competencia legal, es decir debe haber una ley previa que
faculte expresamente a actuar, sino fuera de ella existe una prohibición general. Los
supuestos que facultar para actuar deben darse en los hechos.
iii) Debe actuarse en la forma que señale la ley. La ley debe establecer el procedimiento
administrativo.
El acto que apunta al fondo o intención de la ley pero que no ha cumplido con la
formalidad o procedimiento que señala la ley es igualmente inválido. La doctrina hace
aplicable al procedimiento administrativo o conforme lo establecido en el artículo 19
número 3 de la Constitución Política de la República, en lo relativo a que debe existir un
procedimiento racional y justo. Para estos casos se dictó la ley 19.880, supletoria y
general, sobre procedimientos administrativos, estableciendo varios principios a dicho
respecto.
Luego viene el inciso segundo, norma de antigua tradición constitucional pues
viene desde la Constitución de 1833. Dicho precepto señala que “ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Es
decir, debe haber habilitación legal previa sin que, ni siquiera las mejores intenciones
del ente administrativo, puedan salvar de la inconstitucionalidad un acto administrativo
que no tiene fundamento en la ley, en el sentido amplio.
23
Debe tenerse presente que las circunstancias extraordinarias que pudieren
presentarse, siempre que coincidan con los supuestos de hecho aplicables, se recogen en
los estados de excepción constitucional contemplados en los artículos
Como crítica de la cátedra a este artículo, me parece que el mismo tiende a
confundir el campo público, donde rige la juridicidad y es necesario una habilitación
legal expresa y previa, con lo privado donde, salvo prohibición expresa, rige la
autonomía de la voluntad. Este inciso, en parte, consagra la separación los poderes y se
reitera en el articulado de la Constitución Política de la República cuando va regulando
las atribuciones de los diferentes poderes del Estado. En efecto y a modo de ejemplo, el
artículo 76 prohíbe al Presidente abocarse causas pendientes, lo que creo innecesario
pues no existe norma alguna que lo faculte para ello, por lo que igual rige la prohibición
general ante el silencio de la ley.
El inciso tercero del artículo señala “todo acto en contravención de este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. Esta
es la base de la llamada “nulidad de derecho público”, que es la sanción que establece
expresa y directamente la Constitución Política de la República para los actos que
violan el principio de la juridicidad administrativa. Las responsabilidades y sanciones se
remiten a la ley, en el sentido amplio, pues como hemos visto algunas de ellas se
encuentran contenidas en la propia Constitución.
1.- FUNDAMENTOS
24
frenar a esta entidad dotada de facultades que desde luego ninguna persona particular
había tenido ni tiene.
Precisamente por ello la causa y sentido de la Nulidad de Derecho Público no
puede entenderse desde los parámetros del Derecho Civil, sino que desde los
correspondientes al Derecho Público, y más precisamente al Derecho Constitucional y
la Constitución. Y como dije desde un comienzo, ésta es un límite al poder por medio
del Derecho, objetivo que como también se señaló antes, se consigue entre otras formas
creando ella los órganos de poder, y dotándolos a través de sus normas de las
atribuciones y facultades que a cada uno corresponden.
2.- CARACTERISITICAS
En consonancia con lo anterior los profesores Soto Kloss y Silva Bascuñan han
expuesto con claridad las principales características de esta nulidad, consecuencia
inmediata y directa de la infracción a la supremacía de la Constitución, y a la atribución
de competencias fijada por ésta.
1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del
territorio.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición,
25
g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
26
A ello deben sumarse aquellas voces que simplemente entienden que en el
ámbito civil, además de la nulidad absoluta, existiría la institución de la denominada
inexistencia, cuyos efectos son los mismos que los de la Nulidad de Derecho Público. Si
bien desde el punto de vista histórico don Luis Claro Solar es probablemente el más
brillante exponente de esta tesis, sin duda minoritaria, aún hoy cuenta con seguidores,
como es el caso del profesor Rodríguez Grez, quien efectúa una interesante distinción
entre inexistencia y nulidad.
La primera supone un acto que simplemente no nace a la vida del Derecho, en
tanto que la segunda supone un acto que sí nació, pero que puede ser privado de sus
efectos. Y a propósito de la inexistencia este mismo autor efectúa una distinción entre lo
que denomina “inexistencia propia” e “inexistencia impropia”. La primera sería “la
consecuencia negativa que se sigue de la falta de los elementos esenciales instituidos en
la ley para que el negocio jurídico surja a la vida del derecho”. Esta clase de
inexistencia produce efectos jurídicos que “vinculan a las partes del negocio jurídico
tentado”. Por su parte la segunda es consecuencia del mandato imperativo de la ley, que
determina “que un negocio jurídico sea tenido como inexistente”. Ejemplo de ello serían
aquellos casos en que “la ley alude a que el acto se ‘tendrá por no escrito’ o una cláusula
o manifestación de voluntad ‘por no puesta”.
Pero sin perjuicio de lo anterior, no puede olvidarse que la Nulidad de Derecho
Público no es la misma del Código Civil, al menos no exactamente, pues ésta es “una
sanción civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse un
acto jurídico”. Como se comprenderá, la institución a la que alude el art. 7 inciso final
de la Constitución no es “civil”, sino que constitucional, y desde luego no se refiere a la
celebración de actos y contratos de los regulados por el Código Civil, sino que a
actuaciones de poder. Por ello me parece que no resulta adecuado argumentar en contra
de la Nulidad de Derecho Público desde las categorías propias de la Civil, y menos aún
sostener que las cualidades propias de aquélla (entre las que se cuenta que opera ipso
iure) no forman parte de nuestra tradición jurídica. Es más, si alguna alteración ha
habido a dicha tradición en materia de nulidad es la introducida por el Código Civil,
cuerpo que fue dictado mucho después de la Carta Fundamental de 1833, que es la que
introdujo en Chile la institución de la Nulidad de Derecho Público, la que por ende no
puede ser enjuiciada con criterios adoptados en el ámbito del Derecho Civil con
bastante posterioridad.
Además, no debe pasarse por alto que la lógica de esta característica de la
Nulidad de Derecho Público es muy simple: el Estado sólo puede llevar a cabo
actuaciones jurídicas (leyes, actos administrativos de la más diversa jerarquía, etc.) a
través de los órganos creados por la Constitución, y de acuerdo a los procedimientos y
competencias fijados por ésta. Y es que no se puede olvidar que el fin esencial de la
Constitución, la limitación del poder, se consigue mediante la sujeción de éste a aquélla,
la que con tal objeto crea los órganos de poder y les atribuye sus competencias. Si el
Estado actúa fuera de estos márgenes sus actuaciones no son jurídicas, no son Derecho,
sino que meros hechos.
A pesar de todo lo dicho hasta aquí, nada impide la intervención judicial con
relación a un acto nulo de Nulidad de Derecho Público. Lo que sucede es que para que
esta nulidad opere no se requiere de declaración judicial, pero nada impide que los
tribunales puedan constatarla. Es más, el sentido común indica que las más de las veces
la Nulidad de Derecho Público será verificada por un juez, ya sea a instancias de una
27
persona afectada por el acto nulo (vía acción o excepción) o de oficio, pues los jueces
deben aplicar Derecho, y un acto nulo de Nulidad de Derecho Público no es Derecho.
De esta forma se resuelven los temores que pudieran presentarse en torno a la
seguridad jurídica y a la eventual anarquía que pudiera derivarse del hecho de que opera
de pleno derecho. Pero, insisto, ello no significa que sea siempre necesaria la
intervención judicial, al punto de elevarla a la categoría de condición sine quanon para
que opere tal nulidad.
Ello puede clarificarse con un par de ejemplos extremos. El art. 19 N° 1 de la
Constitución reconoce y garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y síquica.
Desde luego nadie pretenderá que sea necesario acudir ante un tribunal a efectos de que
éste declare la “nulidad” de actuaciones estatales mediante las cuales se atentase contra
la vida o integridad de alguien. Por mucho que la tortura y eventual desaparición de un
detenido estuviese revestida de ropajes jurídicos (por ejemplo por ser producto de una
orden administrativa de cualquier categoría), es contrario al sentido común pretender
que por este sólo hecho disfruta de una supuesta presunción de legitimidad. Dicha
actuación es simplemente una vía de hecho, y parece ilógico exigir que se acuda ante un
juez para que declare su “nulidad”. Nuestro segundo ejemplo puede extraerse del art. 19
N° 2 de la Carta Fundamental que, como se sabe, reconoce la igualdad ante la ley. Pero
junto con ello declara que en Chile no hay esclavos “y el que pise su territorio queda
libre”. Como se comprenderá, si en nuestro ejemplo hipotético arribase a nuestro país
un esclavo, no resulta necesario que acuda a los tribunales para ser tenido por libre, pues
tal calidad opera sin duda ipso iure. Lo mismo ocurriría si se dictase una norma, de
cualquier tipo, que permitiese alguna forma de esclavitud.
En la doctrina nacional hay voces que disienten de quienes entendemos que sin
lugar a dudas la Nulidad de Derecho Público opera ipso iure. Entre éstas pueden
destacarse por ejemplo la posición adoptada por los profesores Silva Cimma y Jorge
Reyes. A propósito del art. 4 de la Constitución de 1925 (antecedente del art. 7 de la de
1980), el primero sostiene que como esta norma no dice que la nulidad en él
contemplada opera de pleno derecho, no puede sostenerse que sea ipso iure. Además,
agrega, la declaración de nulidad debe entenderse como una “consecuencia de un fallo
jurisdiccional que corresponderá a la declaración que hagan los tribunales con
competencia contenciosa administrativa” .
Por su parte el profesor Reyes se funda en cuatro supuestos. El primero es que
una interpretación armónica de los preceptos constitucionales conduce a negar que esta
nulidad opere ipso iure. El segundo es que si la Nulidad de Derecho Público operase
ipso iure respecto de los actos de la administración, también debería ocurrir con los
legislativos y los jurisdiccionales lo que a su juicio “no es efectivo”. El tercero es que el
uso de la expresión “es nulo” no significa que se consagre una nulidad ipso iure
(argumento similar a uno de los del profesor Silva Cimma, según se vio). Y el cuarto es
lo que el profesor Reyes denomina “una cuestión de criterio y de prudencia”.
Que la Constitución no diga expresamente cómo opera la nulidad del artículo 7
no parece razón suficiente para rebatir a quienes sostenemos que esa es precisamente
una de sus cualidades. Para ello basta con remitirse a lo señalado en lo relativo a los
orígenes de este precepto, en la Constitución de 1833. Por lo mismo, relacionar esta
nulidad con la justicia contencioso administrativa no resulta muy acertado, puesto que el
constituyente de 1833 ni siquiera conoció la expresión, y obviamente no incorporó
ninguna norma relacionada con ello.
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Por otra parte, a mi entender el principal principio de hermenéutica
constitucional no es el de “interpretación armónica de los preceptos constitucionales”,
sino que lo son aquéllos que derivan del fin último de la Constitución: la limitación del
poder. Desde este punto de vista la teoría constitucional nos enseña que las normas que
regulan al Estado tanto en cuanto a sus órganos como en cuanto a sus atribuciones,
deben interpretarse de manera restrictiva, y siempre de la forma que sea más favorable a
las personas. Ello sin perjuicio de que el Imperio del Derecho o Estado de Derecho
supone antes que cualquier otra cosa el respeto y garantía de los derechos
fundamentales, y no de la seguridad jurídica, ni menos aún del poder del Estado.
Asimismo, y en lo que toca a que opere ipso iure respecto de los actos
legislativos y los jurisdiccionales, deben considerarse dos cosas. La primera es que
efectivamente un acto legislativo contrario a la Constitución es nulo de Nulidad de
Derecho Público, y por ende no es Derecho. Obviamente ello se constatará en un caso
concreto, pues el Derecho, y en particular la justicia, es una cuestión de casos concretos.
De ahí que obviamente el juez al resolver un pleito no puede aplicar tal precepto, pues
su misión es hacer justicia aplicando Derecho, y una ley de tales características no lo es.
Pretender lo contrario sería lo mismo que afirmar que los jueces pueden resolver pleitos
sin necesidad de aplicar Derecho. En cuanto a si opera en materia jurisdiccional me
remito al fondo de este mismo trabajo.
Respecto del argumento que señala que la expresión “nulo” no significa se
consagre una nulidad ipso iure, me parece que por todo lo dicho hasta aquí al menos se
me concederá que también puede sostenerse lo contrario.
Por último, que el criterio y la prudencia sean razones bastantes para rebatir esta
cualidad me parece al menos discutible. Desde luego porque entre otras cosas depende
del “criterio” del que estemos hablando. Si es pro estado y pro seguridad jurídica, no me
cabe duda que conducirá a esa conclusión. Pero si es pro persona (la Constitución se
creó para garantizar sus derechos y libertades) y pro justicia (que es el fin del Derecho),
la conclusión de que opere ipso iure es de puro sentido común. Ello sin perjuicio de que
no se ve por qué sería necesariamente prudente darle validez jurídica a un acto de poder
que no se ajustó a la Constitución, y que por ende la vulneró. Por el contrario, lo que
más bien parece poco prudente es darle valor jurídico a una actuación estatal
inconstitucional mientras no sea declarada nula por un juez. Y es que, como se dijo
antes, las actuaciones de los órganos del Estado tienen como premisa básica de
existencia que sean producidos por los entes y de acuerdo a los procedimientos
contemplados en la Constitución. De ahí que si son generados por organismos
incompetentes o sin ajustarse a los procedimientos constitucionales, simplemente no
nacen a la vida jurídica.
2.2. Es imprescriptible.
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fin del Derecho. Pero ello no puede conducir a la consolidación de la injusticia, que en
el ámbito del Derecho Público se relaciona estrechamente con la vulneración de los
derechos fundamentales. En palabras del profesor Hugo Caldera Delgado “la seguridad
jurídica ocupa un lugar de preeminencia dentro de los principios, no obstante ocupar un
rango subalterno al principio que sostiene que el hombre posee derechos anteriores y
superiores al Estado, y que a éste corresponde tutelarlos y coadyuvar a su desarrollo”.
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transformará en Derecho, por lo que el estado mal podrá hacer dueño de aquello que
despojó al particular.
A pesar de lo dicho hasta aquí, en los últimos tiempos ha venido abriéndose paso
en nuestra jurisprudencia una curiosa doctrina, impulsada desde las oficinas del Consejo
de Defensa del Estado. Dado el evidente fracaso de sus intentos por lograr que los
tribunales declarasen que la acción Nulidad de Derecho Público es prescriptible, el
cuerpo de abogados del Estado ha cambiado de estrategia. Así, aún cuando hasta el día
de hoy sigue argumentando sobre la base de la prescriptibilidad de aquella acción, ahora
sostiene que incluso si se considerase que ésta no prescribe, sí lo hacen las acciones que
emanan de las consecuencias del acto nulo. En otros términos, si bien la acción de
Nulidad de Derecho Público es imprescriptible, no lo son las acciones de indemnización
de perjuicios o las reivindicatorias que sean consecuencia directa del acto que adolece
de dicha nulidad. Se trata sin duda de un argumento hábil, pero que a mi entender
adolece de graves defectos lógicos y de fondo. El problema está en que
lamentablemente la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema han
comenzado a aceptar esta tesis, que supone entender que de un mismo hecho puede
derivarse a la vez imprescriptibilidad y prescripción, cesión que resulta a lo menos
curiosa.
A mi entender ello se debe a que esta doctrina pretende hacer una separación
artificial entre el acto nulo y los efectos y consecuencias de éste. En concreto, esta tesis
postula que debe separarse la actuación viciosa de los efectos patrimoniales derivados
de ésta. Así, mientras que a la primera se le aplican los principios propios de la Nulidad
de Derecho Público, derivados del artículo 7 de la Constitución, a los segundos se les
deben aplicar las normas del artículo 2497 con relación al artículo 2515 del Código
Civil. Ello porque “en ausencia de una sistemática jurídica que regule alguna suerte de
imprescriptibilidad adquisitiva, entrar a consagrarla, forzando los textos jurídicos,
resulta de especial gravedad, puesto que es posible producir un efecto negativo que
constituya un germen de degradación de la sistemática operante, que puede, incluso, ser
el comienzo de una alteración que puede afectar las bases mismas de la sociedad”.
Por tal razón esta posición sostiene que las acciones reivindicatoria y de
indemnización de perjuicios derivadas de un acto nulo de Nulidad de Derecho Público
“son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y
monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaración de nulidad que
busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de
prescripción establecidos al respecto por el Código Civil”. De ahí que “la idea de aplicar
las reglas de la prescripción extintiva que contiene el Código Civil a las acciones en que
se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza
especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el ámbito patrimonial de esa
responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas que las hagan prescriptibles,
corresponde estarse a las reglas del Derecho Común que se refieren específicamente a la
materia, entre las que se encuentra el artículo 2332 del Código Civil, que versa
directamente sobre ella”.
Pero como lo ha señalado con acierto la Comisión Chilena de Derecho
Humanos, “instituciones como la prescripción impuestas por el legislador, que en
esencia son contrarias a la justicia, sólo pueden justificarse excepcionalmente por la
31
búsqueda de cierta estabilidad en el ámbito de los intereses de los particulares, por regla
general renunciables.
Ellas suponen: la autonomía de la voluntad, y una posición de igualdad de las
personas, por lo que su regulación es propia del derecho privado. Por lo anterior, el
ámbito natural de la prescripción extintiva es el régimen jurídico privado, al implicar
una renuncia tácita de derechos, derivada de la inactividad en la defensa de los
mismos”.
Pero además, y como también expone con solidez esta misma entidad, no puede
pasarse por alto que el único ámbito en el que la Constitución contempla expresamente
la aplicación al Estado del régimen de Derecho Privado es en el caso del art. 19 N° 21.
Por ello es evidente que en las actuaciones estatales la regla general es que éste actúa no
como un particular, sino que como poder, es decir, no como un igual a los particulares,
pues, por el contrario, éstos están en posición de desventaja frente a él. Por eso resulta
incomprensible que el Estado pretenda que se le aplique el estatuto propio de una
persona privada precisamente en aquellas situaciones en las que mediante manifiestas
actuaciones de poder ha vulnerado un derecho fundamental, y por ende ha causado un
daño. De ahí que pretender la aplicación de las normas de Derecho Privado para
amparar las consecuencias de la infracción del Derecho Público no sólo es repudiable,
sino que además es pretender sacar ventaja de aquéllas a fin de validar los efectos de los
atentados en contra de la Constitución por el curso del tiempo. Y parafraseando a la
Comisión Chilena de Derechos Humanos, ello es lo mismo que pretender que el Estado
de Derecho sea prescriptible.
Y en estas materias no cabe duda que lo principal es el acto nulo de Nulidad de
Derecho Público y la consiguiente acción para reclamarlo, y lo accesorio las acciones
que emanan de las consecuencias de aquél. De ahí que si se puede ejercer en cualquier
tiempo la acción de Nulidad de Derecho Público a fin de que ésta sea constatada por el
juez, parece obvio que también se tiene derecho a reclamar en las mismas condiciones
de los daños que origine la actuación nula.
Como se sabe, el art. 7 de la Constitución señala que “los órganos del Estado”
sólo pueden actuar ajustándose a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella. La sanción dispuesta por el constituyente para la infracción a estos mandatos es
precisamente la Nulidad de Derecho Público. Un simple análisis a este precepto
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constitucional permite afirmar que los eventuales sujetos pasivos de esta sanción son
“los órganos del Estado”, todos sin excepción, lo que incluiría tanto a los que forman
parte del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Poder Judicial. De hecho esto es
lo que sostiene el profesor Soto Kloss.
Sin embargo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán ha sostenido que las
resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la vía de la Nulidad de Derecho
Público. En opinión del tribunal de alzada, de aceptarse la tesis contraria “bastaría
cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitación del juicio para impetrar la
correspondiente nulidad de derecho público, haciéndose caso omiso de los recursos
ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. Así las cosas, la
nulidad procesal y el recurso de casación en la forma carecerían de toda importancia y
significación procesal y jurídica en nuestro ordenamiento jurídico” (considerando 4°). Y
agrega que “no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las
resoluciones judiciales sólo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes
recursos procesales que señala la ley” (considerando 5°).
Como se comprenderá, las consecuencias de esta afirmación son enormes,
porque en último término equivale a sostener que a los tribunales les es inaplicable esta
nulidad, que es lo mismo que decir que el art. 7 de la Constitución no les resulta
aplicable. Pero si la conclusión es ésta, el fundamento del fallo mencionado no parece
ser lo suficientemente sólido. Ello porque si se sigue la lógica que sirve de fundamento
a la Nulidad de Derecho Público, en principio no se ve por qué las actuaciones
judiciales debieran estar exentas de esta sanción constitucional, pues formalmente
hablando los tribunales de justicia son “órganos del Estado”. Sin embargo, estimo que
existen al menos dos buenos argumentos para reforzar la tesis de la Corte de
Apelaciones de Chillán, y concluir así en un sentido similar al del fallo recién
mencionado. Sobre ellos paso a reflexionar a continuación:
33
comprenderá, de ahí a pretender que alguien o algo puede monopolizar el Derecho hay
una enorme distancia, tanta como los siglos que separan a Roma del absolutismo y del
nacimiento del estado.
El absolutismo y su sucesor, el estado, suponen la soberanía, es decir la plenitud
del poder temporal. Con relación al Derecho ello se tradujo en la pretensión de que no
hubiese más Derecho que aquello que el poder reconociese como tal. Más aún, con el
absolutismo y el estado ya no es sólo que el poder pueda producir Derecho mediante
normas, sino que también a través de sentencias judiciales, pues la función de decidir
pleitos, de hacer justicia, es entendida ahora como propia del poder. Es curioso que la
reacción revolucionaria francesa contra el absolutismo no supusiera la eliminación de
esta pretensión, sino sólo la sustitución de la idea de un soberano unipersonal, el rey,
por uno despersonalizado y abstracto, el estado. Y es que este nuevo soberano hereda
todas las cualidades de su antecesor, entre las que se cuenta precisamente el monopolio
de la producción jurídica. Pero más allá de dicha curiosidad, esta situación explica
precisamente por qué Montesquieu formula el principio de separación de poderes
incluyendo en dicha clasificación a la función judicial.
En otros términos, parte de la soberanía del estado consiste en resolver pleitos,
en dictar sentencias, lo que permite comprender con relativa facilidad el sentido último
de la expresión “poder judicial”. Por ello don Alvaro D’Ors es especialmente crítico con
esta formulación, “por considerar que la tripartición del poder –legislativo, ejecutivo y
judicial- parte de la confusión entre la autoridad y la potestad, y que el equilibrio no
debe encontrarse en la división del poder, de suyo indivisible como demuestran los
hechos, sino en la independencia de una autoridad (a este ámbito pertenece lo ‘judicial’)
que limite los actos de la potestad”. Al respecto la doctrina advierte que la teoría de
Montesquieu y su idea de que el poder frene al poder no advirtió “que el límite de éste
no se debe buscar dentro de él, sino fuera, en una instancia independiente y ajena al
poder, que no pretenda en modo alguno alcanzarlo. Esta instancia es la autoridad, y más
concretamente la autoridad judicial, convertida, sin embargo, en la teoría de
Montesquieu, en uno de los tres poderes del Estado –el llamado poder judicial-, junto
con el ejecutivo y el legislativo”.
Pero como se ha dicho a lo largo de estos apuntes, la labor jurisprudencial, y en
último término la del juez, por naturaleza no pertenece al género de la potestas, y por
ende del estado, sino que al de la auctoritas. Parafraseando a Pereira Menaut, “aunque
se use la palabra ‘poder’ para designarlo, el judicial es más un caso de auctoritas que de
potestas”. Más aún, no debe perderse de vista que “es función principal de la autoridad
servir de límite a la potestad; de límite natural…”.
De hecho eso fue lo que sucedió en Inglaterra durante el siglo XVII, en que los jueces,
junto al Parlamento, se rebelan contra las pretensiones absolutistas de los Estuardo.
Como destaca Pereira Menaut, el constitucionalismo nace de la mano de los jueces, y
“particularmente de la del ‘viejo y tozudo’ Coke”. Él se enfrentó al rey Jacobo I
“defendiendo la sujeción del Rey y del Parlamento al Common Law, atacando las
jurisdicciones especiales, afirmando que la idea de soberanía era muy difícilmente
conciliable con la del dicho Common Law, negando la potestad tributaria cuando se
ejercía en contra del Derecho.
En resumen, la función jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no es de
potestas sino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusión el hecho de que casi
todas las constituciones hablen de “poder judicial” para referirse a los jueces y su labor.
Y como se comprenderá, esta conclusión resulta también aplicable a nuestra propia
Constitución, la que si bien regula en su Capítulo VI al “Poder Judicial”, no por ello
puede concluirse algo distinto a lo reseñado más arriba. No se olvide que en Derecho las
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cosas son lo que son y no lo que aparentan, por lo que por mucho que a algo se le llame
de una manera, lo importante es descubrir qué hay detrás de dicho nombre o expresión.
Asimismo, no puede confundirse el acto de creación o institución de un órgano con la
función que éste ejerce. En este sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la
creación del “Poder Judicial chileno” hay un acto de poder, más concretamente de la
forma más pura de poder, el constituyente originario, parece evidente que éste no crea la
función jurisprudencial, o sea la de resolver pleitos diciendo el Derecho para cada caso
concreto. Es más, la primera Constitución del mundo, la inglesa, tampoco creó la
función jurisprudencial en Inglaterra, sino más bien fue ésta la que en cierto modo creó
o al menos contribuyó a la creación de aquélla. Y es que el fin del Derecho es la justicia,
por lo que es inherente a aquél que haya alguien que lo aplique con el objeto de hacer
efectivo dicho fin, a través de casos concretos, de pleitos.
Así las cosas, cuando el art. 7 de la Constitución dispone la nulidad de los actos
de los órganos del Estado contrarios a ésta, debe entenderse que se trata de un
mecanismo destinado a hacer efectiva la finalidad de la Constitución, o sea, la
limitación del poder por medio del Derecho. Y no puede olvidarse que, en último
término, quienes dicen el Derecho a través de casos concretos son precisamente los
jueces. Por ello, a pesar del título del Capítulo VI de nuestra magna carta, dejando de
lado el excesivo formalismo que tanto daño ha hecho en nuestro país, y en
consideración a que, en último término, los jueces no son “poder”, estimo que la
Nulidad de Derecho Público no les resulta aplicable. En caso contrario se produciría una
situación absurda, porque la Constitución y el Imperio del Derecho se estructuran en
base a la existencia de un límite externo al poder, el Derecho, aplicado por entidades
también externas, fuera del control del poder. Y los jueces precisamente reúnen esa
cualidad, son un límite externo al poder, porque no son poder. Por ello si se les aplicase
la Nulidad de Derecho Público habría que concluir que son poder, y por tanto no habría
limitaciones al poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a la idea misma
de Constitución.
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Procedimiento Civil sólo “las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la
acción o la excepción de cosa juzgada”.
En todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que lo
resuelto por una resolución judicial de aquéllas que producen cosa juzgada es
ininpugnable. Tanto las teorías materiales como las procesales sobre la cosa juzgada
llegan por distintos caminos a esa misma conclusión. Ello se resume en que “no existe
la posibilidad de iniciar un nuevo juicio para impugnar la cosa juzgada (salvo la
hipótesis de cosa juzgada formal o de una posible revisión de sentencia). Ni siquiera la
falta de competencia absoluta del juez sirve de motivo para solicitar la revisión de una
sentencia firme, ya que la nulidad procesal sólo se puede alegar hasta que dicha
sentencia alcanza la autoridad de cosa juzgada”.
Todo ello es absolutamente coherente con la propia naturaleza de la función
judicial, que como se dijo antes es de auctoritas, y no de potestas. Más aún, en Roma “el
término auctoritas es empleado en el procedimiento formulario clásico para cualificar la
cosa juzgada (auctoritas rei iudicatae)”. Ello “se debe a que el iudicatum fue realizado
por el juez, revestido de autoridad, y, por tanto, es independiente de la relación procesal
en cuanto tal y de la litis contestatio”. Por tal razón el iudicatum es inimpugnable, pues
no puede ser objeto de revisión “y debe mantenerse lo ya juzgado (rebus iudicatis
standum est)”. En resumen, las resoluciones judiciales que producen cosa juzgada no
son revisables, lo que se condice con el hecho de que son producto de una actividad de
auctoritas. Y si las cosas son así, parece claro que la nulidad de derecho público
tampoco les resulta aplicable, pues, además de las razones ya mencionadas, hay una
mucho más profunda: como la función judicial no es de potestas, le resultan inaplicables
los mecanismos constitucionales destinados a limitar el poder, y por ende aquella
sanción contemplada en el inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental.
36
Resulta más que interesante, el detenernos un poco, y observar el desarrollo de la
responsabilidad en los distintos ordenamientos jurídicos. En un primer momento la
responsabilidad obedecía a un régimen objetivo, el que encontramos inmerso en el
Derecho Romano a través de diversos cuerpos legales como la Ley del Talion, que
pretendía el desarrollo de una justicia retributiva, donde la pena asignada al victimario
no era equivalente al delito, sino que era idéntica a el
Posteriormente surgirá la composición como una sanción distinta; ya que no
atacaba a la persona del victimario, sino que a su patrimonio y que consistía en el pago
de una indemnización de perjuicios, que con el transcurso del tiempo adquirirá un
carácter legal. Y por ultimo encontramos la Ley de las XII Tablas, la cual corresponde a
una ley mixta; ya que aplica en algunos casos la ley del Talion y en otros la
composición.
Solo a finales de la Republica aparece la culpa como un requisito para ejercer
algunas acciones, pero de una manera marginal. Los romanos tenían una concepción del
Derecho como una cosa justa, es decir como una herramienta para restablecer el
desequilibrio, la falta de equidad entre los hombres producida por el delito.
Todo esto cambiaría en la Edad Media, época en la cual se considera al Derecho no
como la cosa justa, sino que como un conjunto de normas de conducta, el Derecho
adquiere un alto grado de moralidad religiosa, por lo que el individuo al responder por
la inmoralidad de su acto, responde ante Dios porque ha cometido un pecado.
Es en ésta época que surge el régimen subjetivo de Responsabilidad, que hace referencia
a las nociones de culpa y dolo del sujeto.
Conceptualmente es admisible la existencia de una responsabilidad objetiva por
no decir que ella corresponde a la autentica responsabilidad (genero) debiendo constituir
la regla general, de la cual la responsabilidad subjetiva (especie) es la regla particular y
no al revés como sucede hoy…”
2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD.
En Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el
perjuicio o daño sufrido por otra. Puede definírsela diciendo que es la obligación que
pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra.
La Responsabilidad Civil tiene su origen en los delitos y cuasidelitos civiles, tal como lo
enuncia el art. 1437 del Código Civil. A diferencia de la responsabilidad penal, que
sanciona delitos y cuasidelitos penales que no causan daño; pero si que generan una
situación peligrosa, por ejemplo: el conducir un automóvil en estado de ebriedad, la
responsabilidad civil exige la existencia de un daño, perjuicio o menoscabo sufrido por
la victima, en ausencia del cual no existirá responsabilidad civil alguna.
A su vez ésta Responsabilidad puede ser clasificada en Responsabilidad
Contractual, Responsabilidad Extracontractual, Responsabilidad Cuasicontractual,
Responsabilidad Legal y Responsabilidad Precontractual.
37
Nuestro Código Civil acepta la teoría subjetiva o clásica, que era la que se
encontraba en boga al momento de su dictación. Esta teoría se basa en la culpabilidad
del autor, por lo cual solo se deberá indemnizar cuando se actúe con dolo y culpa, que
además debe ser probado por la victima.
Pero ésta teoría presenta ciertas falencias que finalmente la terminan
perjudicando , por ejemplo: en los accidentes del trabajo ¿Qué sucede si el accidente se
produjo por su culpa? ¿La victima no podrá exigir indemnización? , lo más probable es
que acontezca esto último, porque se encuentra imposibilitada en este caso de poder
probar el dolo y la culpa
El Estado está al servicio de la persona humana, es decir, tiene un fin y ese fin es
el respeto del hombre en toda su amplitud y para alcanzar dicho objetivo algunas veces
puede dañar a los propios administrados en la consecución del mismo ¿Pero porqué
debe reparar los perjuicios que cause a sus administrados?, para Dormí el Estado debe
responder porque es un sujeto con una personalidad jurídica y política, por lo que debe
someterse y responder como cualquier otro sujeto jurídico ante el imperio del Derecho,
los administrados tienen derechos subjetivos reconocidos por el Estado, lo que da
nacimiento a una relación jurídico administrativa entre el Estado y los particulares, en la
que cada uno tendrá derechos y deberes, y en el caso de incumplimiento de los mismos,
serán castigados con una sanción y deberán reparar el daño cometido.
Existen varias posturas frente al tema, para Otto Mayer el gran fundamento es la
equidad natural, mientras que Soto Kloss sostiene que la reparación de un daño obedece
a la restitución de un daño injusto sufrido por la victima, postura que es tributaria del
DerechoRomano, donde como mencionamos anteriormente se entendía al Derecho
como la cosa justa, que buscaba restituir el injusto desequilibrio sufrido entre los
hombres.
38
EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
EVOLUCIÓN EN GENERAL.
39
EVOLUCIÓN EN CHILE.
Es aparente una gran influencia del fallo Blanco en nuestros tribunales; ya que se
aplican teorías de Derecho Publico en lugar de las de Derecho Privado.
40
TEORIAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Esta teoría surge una vez superada la etapa de irresponsabilidad del Estado y
consiste en la aplicación de preceptos del CC. Para fundamentar la responsabilidad del
Estado, consagrando la responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que el Estado debe
responder por los hechos de sus funcionarios y dependientes.
Su característica fundamental era la concurrencia obligatoria de la culpa y el dolo,
configurando un régimen de responsabilidad subjetiva.
41
el hecho, acto u omisión que diera origen a la responsabilidad estatal. Para la teoría de la
falta de servicio no interesa la persona del funcionario culpable, por lo que puede existir
responsabilidad del Estado aún cuando no pueda imputársele falta a algún funcionario,
es decir en los casos de falta anónima. No existen conceptos uniformes de falta de
servicio y falta personal por el hecho de que ésta teoría ha sido desarrollada por la
jurisprudencia, por lo que no existen conceptos uniformes.
Nos encontramos en presencia de la falta de servicio, en el caso que éste no
cumple con sus obligaciones, ha funcionado malo, ha sido negligente, y frente a la falta
personal cuando los agentes de la administración incurren en un actuar negligente o
culpable.
1.- El servicio ha funcionado mal, por ejemplo: las negligencias médicas en hospitales
públicos, accidentes ocasionados por vehículos públicos, etc.
2.- El servicio no ha funcionado, por ejemplo: un hospital donde no se brinda atención a
un paciente y a consecuencia de esto fallece.
3.- El servicio funcionó tardíamente, por ejemplo: una ambulancia llega tarde a atender
a una victima y ésta muere.
Nace como una solución a las falencias presentadas por la teoría de la falta de
servicio
42
Su fundamento se basa en la actividad realizada por medio de sus órganos, que
crean siempre la existencia de un posible riesgo yen caso de que se verifique éste, nace
la responsabilidad estatal, aunque los funcionarios del Estado hayan sido diligentes y no
hayan incurrido en ninguna falta.
Ésta teoría intenta explicar la relación jurídica existente entre las personas
jurídicas administrativas y las personas naturales que en el actúan, la razón por la cual
debe imputarse el daño causado por un funcionario publico al Estado y porque éste debe
indemnizar.
43
Criticas a ésta teoría.
Art.6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución ya las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Republica.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
44
Art.7º .Los órganos del Estado actúan validamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
También algunos autores como Soto Kloss y Hugo Caldera mencionan como
normas complementarias a los artículos 1, Inc. 4 y 5, Inc. 2.
Art.4.“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
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B.- Régimen de responsabilidad en Chile según la doctrina.
46
Art. 19 Nº 24.La Constitución asegura a todas las personas: Nº24.“El derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales”
4.- CONCLUSIONES.
Hemos visto que la responsabilidad del Estado ha tenido una notable evolución a
lo largo de la historia, distintas teorías han sido elaboradas para permitir la reparación
del daño sufrido por los administrados, algunas subjetivas y otras más modernas de
corte objetivo. Pero algo es claro, y es que en nuestro país mientras el legislador no se
pronuncie expresamente sobre el régimen de responsabilidad que rige a nuestro
ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia tienen la indelegable y loable
tarea de resolver aquello.
47
La primera disposición en el texto constitucional vigente que concierne a la
organización administrativa del Estado es su artículo 3º, frase segunda, que dispone:
“Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”; este texto viene del art. 107
de la Constitución Política de 1925 en su base, pero específicamente de la Constitución
Política de 1980, modificado por la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.097, de 1991.
Traducido esto en términos técnicos, se expresa que la Administración del
Estado será personificada (“descentralizada”) en razón de la función y en razón del
territorio y también, cuando así lo disponga la ley, se “desconcentrarán” las
atribuciones, igualmente en razón de la función o el territorio.
La segunda norma constitucional en importancia viene a ser su artículo 24, el
cual encabezando el capítulo IV (gobierno), y el párrafo 1°, expresa que “El gobierno y
la administración del Estado corresponde al Presidente de la República, quien es el
jefe de Estado”. Esto es, ella determina que a tal magistrado supremo, se le encarga la
“administración” del Estado.
Ello vendrá a ser complementado por el artículo 33 al establecer que “Los
Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de
la República en el gobierno y administración del Estado” (inc. 1°).
Las bases generales de la Administración del Estado serán reenviadas por la propia
Constitución a una ley orgánica constitucional (art. 38 inc. 1°), la cual habrá de precisar
su “organización básica”.
Será el capítulo XIV de la Constitución (arts. 110 a 122) el que se referirá a lo
que su título denomina “gobierno y administración interior del Estado”, en donde se
estatuirá el gobierno regional (a cargo de un intendente, art. 111), la administración
regional (a cargo del llamado “gobierno regional”, art. 113), el gobierno y
administración provincial (a cargo de un gobernador, arts. 116-117), y la administración
comunal (arts. 118-122).
Ya en cuanto a la “morfología” de entes u organismos que configuran o integran
esa organización administrativa estatal, la Constitución carece de una sistemática
técnicamente concebida, y sólo enuncia tipos de organismos que la realidad ha ido
deparando en el tiempo, sin que en 1980 se haya ordenado el punto, puesto que asume
en términos generales la misma terminología que se había introducido en la
Constitución Política de 1925 en su reforma de 1943 (Ley 7.727/art. 45 inc. 3)
Es así que en la Carta Fundamental aparecen como entes u organismos
administrativos, los fiscales, los semifiscales, las empresas del Estado o en las que el
fisco tenga intervención por aportes de capital, y las municipalidades (art. 58 inc. 1°); a
ello habría que agregar los gobiernos regionales (art. 113), la terminología de “servicios
públicos” para todo aquello, y que precisa el art. 65 inc. 4 Nº 2, a lo cual se adiciona la
especie de organismos (servicios públicos) “autónomos” (que también reitera el N° 4 de
dicho inc. 4).
Respecto a las “empresas del Estado” habría que hacer mención del art.19, que
tanto en su Nº 24 inc. 10, como en su Nº 21 inc. 2º, se refieren a ellas; el primero de
ellos se refiere a que “el Estado o sus empresas” podrán ejecutar directamente la
exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan sustancias no
concesibles, y el segundo a la posibilidad que “el Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza”.
Haciendo una síntesis en un esquema claro respecto de lo que la Constitución
prescribe respecto de la organización administrativa del Estado, podría decirse que:
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a.- La administración del Estado está atribuida al Presidente de la República (art.24), el
cual la ejerce con la colaboración inmediata y directa de los Ministros de Estado (art.
33, a cargo de Ministerios, cuya organización y número corresponde a la ley precisar).
b.- En el “nivel territorial”, esa “administración” está a cargo en las regiones de un
Intendente y de un Consejo Regional, en que ambos configuran el llamado “gobierno
regional”, ente personificado (arts. 111-115); en las provincias dicha administración se
atribuye al “gobernador” (arts. 116-117), y al nivel comunal ella se encarga a las
“municipalidades” (arts. 118-122); y
c.- En el plano de las distintas entidades u organizaciones o servicios públicos que
“funcionalmente” desarrollan la actividad administrativa del Estado, es decir satisfacer
necesidades públicas, ellos son: o servicios fiscales, o semifiscales, o autónomos, o
municipales, o empresas del Estado (sean del Estado o de sus organismos), o empresas
en que el Estado o sus organismos, o el fisco, interviene o participa con aportes de
capital (arts. 58 y 65 inc. 4º Ns. 2 y 4).
Si se desciende en la jerarquía normativa a aquella Ley Orgánica Constitucional
a la que la Constitución remite la organización básica de la Administración Pública
(como dispone el art.38 inc.1), es posible encontrar tanto una enumeración de los
organismos que integran la Administración del Estado como, asimismo, una
sistematización más coherente con una determinada perspectiva.
En el primer aspecto, es el artículo 1º, de la ley 18.575 el que se encarga de
señalar que la Administración del Estado está constituida -bajo el Presidente de la
República, que es quien tiene a su cargo la Administración del Estado- por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, y los órganos y servicios públicos
creados para realizar esa función administrativa, organismos entre los cuales se enumera
a la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, y de
Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley
(inc.2º)
En el segundo aspecto, la ley 18.575 ha asumido, en su Título II, y
específicamente en sus arts. 29 y 30, una perspectiva que, iniciada jurisprudencialmente
por la Contraloría General de la República, sobre todo en la década de los años 1955-65,
fuera recogida por la Constitución de 1925, en su reforma de enero de 1970 (ley
17.284), en su art.45 inc. 2, pero que no pasara al constituyente de 1980, en efecto,
sobre la base de la relación jurídico-organizativa entre el Presidente de la República y
los organismos o entidades que conforman la Administración del Estado, se distingue
entre servicios públicos “centralizados” y “descentralizados”, según dependan
jerárquicamente, o con vínculo de supervigilancia, es decir, según están dotados de
personificación (como éstos últimos) o no (como los primeros).
Conforme a esta perspectiva, la Administración del Estado está configurada:
b.- Por servicios públicos personificados, que comprenden una variada gama de
entidades con personalidad jurídica -y por ende autonomía (normativa, y de gestión
tanto administrativa como financiera)- tales como los gobiernos regionales, las
municipalidades, las instituciones y las empresas del Estado creadas por ley.
Se encarga, también, esta ley 18.575 de precisar que el Estado puede participar y
tener representación en entidades que no formen parte de su Administración “sólo en
virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas
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entidades desarrollan actividades empresariales” (art.6º inc.1), agregándose que tales
entidades "no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas" (inc.2). Lo dicho va
en relación con lo dispuesto por el art. 19 Nº 21, inc.2 de la Constitución, el cual insertó
en los derechos fundamentales que toda persona tiene derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica licita, incluido Estado y sus organismos o participar en ellas sólo si
una ley de quórum calificado los autoriza rigiéndose dichas actividades por las mismas
normas aplicables a los privados”
Concurre, también, en la materia el artículo 16 de la ley Nº 10.336, Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República, el cual, respecto de las
entidades u organismos sobre los cuales ejerce ella sus potestades de fiscalización, hace
una enumeración que es necesario tener en cuenta.
Señala esta disposición que se encuentran sometidos a la fiscalización de la
Contraloría “los servicios, instituciones fiscales, semifiscales, organismos autónomos,
empresas del Estado y, en general, todos los servicios públicos creados por ley”.
Y agrega en su inc. 2º que “También quedarán sujetas a la fiscalización de la
Contraloría General las empresas, sociedades o entidades publicas o privadas en que el
Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas
tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas
condiciones, representación o, participación...”.
Aun cuando la Constitución no adopta una perspectiva propiamente de técnica
jurídica en el planteamiento del tema de la “Organización Administrativa del Estado”,
es posible realizar un enfoque desde esta visión, diciendo que el Estado es una persona
jurídica, compuesto por distintas personas jurídicas públicas estatales, regidas por el
derecho publico.
1.- El “Fisco”, bajo el cual actúan los órganos legislativos (Congreso Nacional: Cámara
de Diputados y Senado, los órganos jurisdiccionales (tribunales de justicia), los órganos
contralores (Contraloría General de la República, Contralorías Regionales) y,
precisamente para nuestro efecto, los órganos administrativos centralizados / fiscales
2.-Las “Municipalidades”, personas jurídicas públicas estatales, de típica función
administrativa, con participación ciudadana en su gestión al punto que su configuración
organizativa está basada en un órgano unipersonal “Alcalde” (elegido por votación
popular) y en un órgano colegiado “el Concejo Municipal” (igualmente elegidos sus
miembros por votación popular)
3.- Las “Instituciones”, conjunto heterogéneo de servicios públicos personificados, que
configuran parte de la llamada Administración Descentralizada.;
4.-Las “Empresas del Estado”, término genérico que comprende entidades dedicadas a
una actividad empresarial, sea de tipo industrial o comercial, u otro, actividades de
servicio publico con mayor o menor intensidad, y configuradas organizativamente no al
modo burocrático sino a la manera empresarial privada (Directorio / Gerente General,
etc.), pero bajo un régimen de derecho público, y en cuya actividad/funcionamiento se
rigen por las mismas normas que los privados (art.19 Nº 21 inc.2º de la Constitución
Política)
5.-Los “Gobiernos Regionales”, personas jurídicas de derecho público, encargados por
la Constitución (art. 111 inc. 2º) de la administración superior de cada región,
constituidos por el Intendente y un Consejo Regional (presidido por aquél), y cuya
finalidad es el desarrollo social, cultural y económico de la región
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Baste con lo dicho hasta aquí para dar una visión general acerca de lo que la
Constitución y las leyes disponen sobre la Administración del Estado en su vertiente
organizativa
Según el Art. 3 de la CPE: “El Estado de Chile es unitario”, lo que implica que
el estado administrador es unitario. Este principio tiene expresión en la ley de bases a
través de:
a).- La unidad del mando: Existe una autoridad responsable de la administración del
estado, la cual de una forma instrumental, actúa con la colaboración de los demás
órganos que cree la Constitución y la ley.
Esta autoridad es el Presidente de la Republica, así lo señala el Art. 24, Inciso 1° de la
CPE “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado” y el Art. 1 inciso 1° de la ley 18.575 “El
Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”
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República. La administración es una sola, la que puede organizarse centralizada o
descentralizadamente, lo que no resta vigencia al principio de la unidad del mando. Este
principio lo encontramos en el Art. 3 de la CPE. “El Estado de Chile es unitario, su
territorio se divide en regiones. Su administración será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con
la ley”
C).- La unidad de acción: Este principio implica que en su conjunto, pero cada uno en
lo que corresponda los órganos del estado deben desarrollar su actividad con el fin de
alcanzar el interés general, a través del principio de la competencia.
El principio de la unidad de acción lo encontramos en el Art. 6 y 7 de la CPE y Art. 2 de
la ley de bases
c.1) Dispone el Art. 6 de la CPE: “Los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley
c.2).- Dispone el Art. 7 de la CPE: “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
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Se trata de un mandato del constituyente, redactado en su actual texto en
términos imperativos, no obstante lo cual la mayoría de los órganos de la administración
del Estado se estructuran en forma descentralizada.
Centralización administrativa.
Descentralización administrativa
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Descentralización administrativa funcional.
a).- Los órganos descentralizados tienen personalidad jurídica propia, de forma tal que
no actúan con la personalidad jurídica que les reconoce el estado, gozan de capacidad
para contratar, convenir y ser representado judicial y extra judicialmente.
b).- Los órganos descentralizados tienen patrimonio propio, el cual pertenece al órgano
y lo administra la autoridad a cargo de él.
c).- La relación que existe con el poder central no es una relación de jerarquía, pero
como estamos en presencia de un sistema de descentralización administrativa no gozan
de autonomía absoluta respecto del poder central.
Se dice que la relación entre el órgano y el poder central es de supervigilancia. Esta
función de supervigilancia se ejerce por ejemplo nombrando funcionarios en los
órganos colegiados que intervienen en la dirección de éstos. Ej: Las municipalidades no
reconocen autoridad política o administrativa superior, más que la sujeción a la ley.
d).- Este sistema en doctrina reconoce que las autoridades de los órganos sean elegidos
por la población del lugar en que ejercen sus funciones, conocido con el nombre de
designación democrática de autoridades. Pero paralelamente se reconoce la posibilidad
que aun tratándose de órganos descentralizados del poder central, el que ejerce el poder
central se reserva el derecho de designar dicha autoridad a través de los llamados
“Funcionarios de confianza”, modalidad conocida con el nombre de designación
autoritaria de autoridades.
Sin embargo, cualquiera sea la forma de designación de dichas personas, están
actúan con autonomía respecto del poder central.
La desconcentración administrativa.
54
actuando su agente administrativo con total libertad , pero en todos los demás aspectos
no contemplados en la ley mantiene absoluta dependencia del poder central. Ej:
Desconcentración regional de los ministerios (SEREMI) o las Contralorías Regionales,
pues si bien es un órgano autónomo, es centralizado, carece de personalidad jurídica y
patrimonio propio.
a).- Unas denominadas competencias genéricas: Que las ejerce la autoridad de órganos
desconcentrado en los mismos términos del órgano centralizado.
La competencia administrativa.
55
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes”
56
administrativo dictado previa autorización legal respecto del superior y sin que sea
necesario la interposición de un recurso jerárquico.
La avocación no requiere de impugnación y procede generalmente cuando la
competencia es genérica y la ley no la ha radicado en el grado de un determinado
órgano, de forma que si la competencia es privativa dentro de un órgano no procede la
avocación.
Para que proceda la avocación es menester que se cumplan los siguientes
requisitos:
57
En cambio el retiro por razones de ilegalidad se denomina invalidación, cuando el acto
es retirado por otro acto administrativo o anulación, cuando el acto es retirado por una
orden judicial.
6-La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad
del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de
supervigilancia, dirección o fiscalización (control jerárquico).
Se refiere a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio que se pueda
responder civil o penalmente.
La delegación de firma.
1-En este caso no se delega en ejercicio de una atribución, lo que significa que la
decisión siempre la toma la autoridad que delega la facultad de firmar.
2-Se suele utilizar las expresiones “Por orden de...”. En las consideraciones jurídicas del
acto administrativo de que se trate debe expresarse el acto administrativo de delegación
de la facultad de firmar, el que es uno solo y de aplicación general.
3-La delegación de firma debe reunir los mismos requisitos de delegación que señala el
Art. 41 de la ley BGAE.
4-Existen diferencias en materia de responsabilidad, pues según el Art. 41 inciso final
de la ley esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente,
sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la
facultad delegada.
a)-Cuando los conflictos de competencia se presentan entre dos o mas órganos que
reconocen un mismo superior jerárquico, será aquel quien resuelva el conflicto. Ejemplo
entre el SII y Tesorería General de la República, resolverá el Ministerio de Hacienda.
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b)-Cuando los conflictos de competencia se presentan entre dos o más órganos que no
reconocen un mismo superior jerárquico, decidirán en conjunto los Ministros
correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República.
La ley de bases no regula esta situación, y según el profesor San Martín resulta
aconsejable recurrir a Contraloría General de la República.
Tanto en la solución de los conflictos positivos como negativos de competencia
los superiores jerárquicos llamados a conocerlos ni la Contraloría podrán atribuirse
nuevas competencias. De modo que esta facultad de interpretación tiene únicamente por
objeto resolver el conflicto de competencia sin atribuirse nuevas competencias.
Generalmente en el caso de conflictos negativos si no hay ningún órgano
competente según la ley, la materia no será de carácter público sino que privado. Pero si
un órgano no actúa, debiendo hacerlo, podrá incurrirse en responsabilidad por falta de
servicio.
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Todos estos conflictos necesitan una solución oportuna, urgente y ajustada a
derecho, tomando en consideración que las autoridades políticas o administrativas no
pueden crear nuevas competencias.
2) PRINCIPIO DE JERARQUÍA:
Jerarquía no es más que una relación de superior a inferior, que existe en este
caso entre órganos, es decir, personas jurídicas o entre personas.
La jerarquía funcional.
Implica por una parte la autoridad del superior a través de la cual se expresa la
jerarquía.
Esta autoridad del superior se manifiesta en los hechos en la agrupación de dos grandes
ideas:
a).- Los poderes propiamente administrativos: Relativos al cumplimiento de las
funciones o cometidos propios del superior.
b).-Los poderes de carácter general: Por ejemplo de dirección, coordinación, de
planificación, respeto de la autoridad de los órganos que reconocen jerarquía. Estos
poderes de carácter general también tienden a asegurar otro principio de carácter general
“El de unidad de acción”.
En virtud de estos poderes de carácter general la autoridad puede dictar
ordenanzas, circulares, etc.
Estos poderes deben ejercitarse con sujeción a la ley y sin arbitrariedad, es decir,
con criterio.
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Esta obligación se manifiesta en las siguientes disposiciones:
a) Art. 7 de la ley BGAE.
b) Art. 55 letra f),del Estatuto Administrativo, ley 18834.
La obediencia reflexiva.
3) PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD:
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a) La responsabilidad contractual emana de eventuales incumplimientos de contratos
celebrados por la administración.
Falta de servicio y falta personal son conceptos propios del derecho administrativo
Español. El alcance de esta expresión ha sido entregado a los tribunales de justicia, la
Contraloría también se ha pronunciado al respecto, al carecer nuestro derecho de norma
especificas al respecto. Siempre será necesario probar la falta de servicio, no bastando el
solo daño.
1-Se incurre en falta de servicio cuando el órgano debiendo actuar no lo hace, siempre
que la falta de actuación ocasione un daño.
2-Cuando el órgano habiendo actuado lo hace en forma deficiente, de una manera no
adecuada a los supuestos de la realidad.
3-Cuando el órgano habiendo actuado lo hace extemporáneamente, después de causado
el daño
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¿Qué se entiende por falta personal?
4) PRINCIPIO DE LA IMPUGNACIÓN:
Recurso de reposición: Ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto
respectivo.
Según señala el Art. 10 de la ley, se podrá siempre interponer el de reposición ante el
mismo órgano. Surge la siguiente interrogante:
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Surgen a continuación las siguientes interrogantes:
*Si, siempre que se den los supuestos del recurso, pues los órganos administrativos
tienen la obligación de reponer los actos contra derecho. Para ello se invoca como
fundamento el principio de la economía procesal y el principio de la obediencia
reflexiva. Todo lo anterior salvo que el órgano que dicte el acto que se repone sea
incompetente.
¿El recurso de reposición sólo sirve para impugnar un acto por ilegalidad o
también por falta de merito?
El merito forma parte del acto, de forma tal que no hay problema para atacar la
falta de merito del acto por vía del recurso de reposición.
Recurso jerárquico: Esta destinado también a atacar tanto la legalidad como el mérito
del acto administrativo, él que es interpuesto ante el superior jerárquico
correspondiente. Según el Art. 10 de la ley BGAE se puede interponer cuando proceda.
Cuando el acto que se quiere impugnar ha sido realizado por el superior del
órgano respectivo, pues en este caso no existe un superior jerárquico para que conozca
del recurso. Ejemplo los actos que emanan del alcalde.
Todo lo anterior sin perjuicio del derecho de los particulares para recurrir ante
los tribunales de justicia, donde podrán ejercer todas las acciones judiciales que la ley le
entrega.
En conclusión todos los actos administrativos son susceptibles de ser conocidos por los
tribunales de justicia sin excepción, de forma tal que en nuestro país no existe el
64
agotamiento de la vía administrativa y se podrá interponer directamente el recurso de
protección.
Los dictámenes.
65
Clasificación de los dictámenes atendiendo su origen.
La función fiscalizadora:
66
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones
La segunda persona que debe ejercer la función contralora es el inferior, a través de la
modalidad de la obediencia reflexiva.
A través de los denominados departamentos de control, el que se encuentra en la
estructura de los órganos, cuya función es ejercer control. Estos departamentos de
control reciben diversos nombres ejemplo departamentos de control, auditoria,
contraloría interna.
Tratándose de las municipalidades el consejo municipal, el que según la ley tiene
una naturaleza fiscalizadora.
c) También los actos de los órganos de la administración del estado pueden ser
controlados por otro poder del estado, no referimos a los tribunales de justicia, los que
intervienen a petición de partes, que haciendo uso de sus recursos y acciones que le
ordenamiento le confiere, buscan impugnar los actos de la administración. Ejemplo el
recurso de protección el que no sólo busca controlar la legalidad del acto sino que
también su merito.
d) El poder legislativo también puede ejercer una especie de control a través del juicio
político, respecto de las autoridades que la propia CPE señala. El control que ejerce la
opinión publica y la prensa también es importante.
6) PRINCIPIO DE LA APOLITICIDAD:
67
Manifestaciones de este principio en la ley BGAE:
El Art. 3 inciso 2° parte final de la ley señala que: “La Administración deberá
desarrollar su acción respetando el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes”
El Art. 6 de la ley de bases señala que: “El Estado podrá participar y tener
representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en
virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas
entidades desarrollan actividades empresariales”
68
4- Principio de la simplicidad:
Llevar este principio de la legalidad del gasto con rigor absoluto, pueden entrar
en conflicto con situaciones de hecho que la ley no pudo prever y como consecuencia,
surgirán necesidades impostergables que es necesario satisfacer.
El Decreto Supremo constitucional de emergencia económica, del Art. 32 N°20
de la CPE, es un excepción al principio de la legalidad del gasto, pero reglamentado y
limitado en sus alcances.
Tal principio se puede sintetizar en que los funcionarios que forman parte de la
Administración del Estado, guarden una conducta funcionaria, moralmente intachable y
una entrega o desempeño honesto y leal de su función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.
Existen modificaciones importantes que datan del año 2000 y del año 2002
respecto de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 18695. Entre las principales normas
que integran el régimen municipal chileno encontramos:
69
Relación entre Derecho Administrativo y Derecho Municipal
Por un lado, José Fernández Richards, postula al Derecho Municipal como parte
integrante del Derecho Administrativo, sin desconocer un cierto grado de
independencia, es así como lo califica como una Rama Integral Especial del Derecho
Administrativo.
La menor parte de la doctrina acepta la existencia del derecho municipal, como
una Disciplina Autónoma; mientras que la mayoría estima que se trata de una materia
más y regulada por el Derecho Administrativo.
Potestades Municipales
Potestad Reglamentaria.
Potestad Imperativa.
Potestad Ejecutiva.
Potestad Sancionadora.
Potestad Imperativa: Es aquella por la cual pueden dictarse órdenes obligatorias, para
los vecinos y funcionarios del municipio respectivo, en cumplimiento del mandato de
administrar los intereses locales.
Potestad Ejecutiva: Es aquella respecto de la cual el Alcalde se vale para cumplir las
resoluciones municipales, respecto de esta potestad el Alcalde puede hacer cumplir las
otras potestades, a través de decretos, aún cuando puede tomar providencias o
resoluciones administrativas.
70
El Alcalde podrá delegar el ejercicio de estas atribuciones, en funcionarios de su
dependencia.
I.- ALCALDE.
Máxima autoridad a nivel comunal, al igual que los concejales son elegidos
democráticamente a través del sistema estatuido en la Ley Orgánica, basado en sufragio
universal.
Su mandato dura 4 años pudiendo ser reelegido. Este cargo es incompatible con
cualquier otro empleo o función publica retribuido con fondos estatales, con excepción
de los empleos o funciones docentes de Educación Básica, Media o Superior hasta el
limite de 12 horas semanales; incurriendo en inhabilidad sobreviviente para desempeñar
el cargo de Alcalde, las personas que por si o como representante de otra persona
natural o persona jurídica, celebren contratos u otorguen cauciones a favor de la
Municipalidad respectiva, o tenga litigios pendientes con ésta, en calidad de
demandantes durante el ejercicio de su mandato. (Art. 59 Ley Orgánica de
Municipalidades).
71
e) Administrar los recursos financieros de la Municipalidad, de acuerdo con las
normas sobre Administración Financiera del Estado
f) Administrar bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que
correspondan en conformidad a esta ley.
g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales
h) Adquirir y enajenar bienes muebles
i) Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular
j) Delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su
dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas en las letras c) y d).
Igualmente podrá delegar la facultad para firmar, bajo la formula “por orden del
alcalde”, sobre materias especificas.
k) Coordinar el funcionamiento de la municipalidad con los órganos de la
Administración del Estado que corresponda
d) Aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven
actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén destinados a obras
de desarrollo comunal;
e) Adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o
traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales
o donar bienes muebles;
f) Expropiar bienes inmuebles para dar cumplimiento al plan regulador comunal;
g) Otorgar subvenciones y aportes, para financiar actividades comprendidas entre
las funciones de las municipalidades, a personas jurídicas de carácter público o privado,
sin fines de lucro, y ponerles término;
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i) Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al
equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la
mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por
un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de
dicho concejo;
j) Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En todo caso,
las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su
expiración, aún cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales;
k) Dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el artículo 31;
l) Omitir el trámite de licitación pública en los casos de imprevistos urgentes u
otras circunstancias debidamente calificadas, en conformidad con lo dispuesto en el
artículo 8º de esta ley;
m) Convocar, de propia iniciativa, a plebiscito comunal, en conformidad con lo
dispuesto en el Título IV;
n) Readscribir o destinar a otras unidades al personal municipal que se desempeñe
en la unidad de control;
ñ) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la
renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de
vecinos respectivas;
o) Fijar el horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de
bebidas alcohólicas existentes en la comuna, dentro de los márgenes establecidos en el
artículo 21 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. En la
ordenanza respectiva se podrán fijar horarios diferenciados de acuerdo a las
características y necesidades de las distintas zonas de la correspondiente comuna o
agrupación de comunas. Estos acuerdos del concejo deberán ser fundados, y
p) Otorgar patentes a las salas de cine destinadas a la exhibición de producciones
cinematográficas de contenido pornográfico. En este caso, el acuerdo deberá adoptarse
por la mayoría simple de los miembros del concejo. El alcalde oirá previamente a la
junta de vecinos correspondiente.
Las materias que requieren el acuerdo del concejo serán de iniciativa del alcalde.
Sin perjuicio de lo anterior, si el alcalde incurriere en incumplimiento reiterado y
negligente de las obligaciones señaladas en el inciso segundo del artículo 56, podrá ser
requerido por el concejo para que presente el o los proyectos que correspondan dentro
de un tiempo prudencial. En caso de que el alcalde persista en la omisión, su conducta
podrá ser considerada como causal de notable abandono de deberes, para los efectos de
lo previsto en la letra c) del artículo 60.
73
Causales de Cesación en el Cargo de Alcalde (art. 60 Ley 18.695)
74
Tribunales Electorales Regionales o el tribunal máximo en esta materia, que es el
Tribunal Calificador.
Sin embargo, antes de entrar de lleno en este tema es menester hacer algunas
reflexiones:
75
respecto de la cesación en el cargo de alcalde por emoción por impedimento grave o
notable abandono de sus deberes.
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En reclamo contra el alcalde de La Calera, el Tribunal Electoral de Valparaíso,
en fallo de 22 de junio de 1996, rechazó el requerimiento, pues no puede existir notable
abandono de deberes cuando no hay paralización constante de la actividad municipal,
Rol N' 438-95.
A nuestro juicio, la doctrina sentada por la justicia electoral es la correcta, ya
que la mayoría de estas peticiones parte de un supuesto falso y erróneo, como es
confundir el concepto de "abandono del deber" con las “Formas como éste se ejerce o
ejecuta". En estas peticiones se ha pretendido generalmente que la justicia electoral se
aparte totalmente de su función jurisdiccional para transformarse en un ente fiscalizador
o en un organismo que pondere la forma como se ha llevado a cabo la gestión
administrativa.
La realidad es que no estando definido por el legislador el concepto de "notable
abandono de deberes" debe estarse a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, que
precisa que cuando ocurra esta situación, las palabras "se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", sentido general y obvio
que se encuentra en el Diccionario de la Lengua Española, en el cual "notable" es
"digno de nota, atención o cuidado" y "abandono", en un primer significado es: "dejar
alguna cosa emprendida ya; Como una ocupación, un intento, un derecho, etc.", De
modo que combinando ambas definiciones en la forma precisada por el léxico,
tendríamos que el concepto de notable abandono de sus deberes, aplicado a un alcalde,
consistirá en la dejación del cargo de alcalde de un modo no común, que se hace notar",
con lo cual se estaría infringiendo una de las esenciales obligaciones, que se contempla
en el artículo 58 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales, cual es la de "desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma
regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación".De este modo existiría
un notable abandono de deberes cuando el alcalde voluntariamente deja de cumplir sus
funciones en forma que se haga notar, no desempeñando el cargo personalmente y en
forma regular y continua, provocando una grave perturbación o paralización de las
actividades municipales.
Esto se compagina con otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, por
ejemplo el artículo 141 de la Ley 18.695, que permite al particular afectado por una
resolución u omisión ilegal de un alcalde, entablar el reclamo de ilegalidad ante la Corte
de Apelaciones respectiva, y lo dispuesto en el artículo 69 letra d) de la Ley 18.695, que
faculta al concejo municipal para fiscalizar las actuaciones del alcalde, pudiendo poner
directamente en conocimiento de la Contraloría General de la República sus actos u
omisiones y resoluciones que infrinjan leyes y reglamentos, y denunciar a los tribunales
los hechos constitutivos de delitos, en que aquél incurriere.
Queda así demostrado que existen cauces y canales de fiscalización y medios
para hacer valer la legalidad en el quehacer municipal, y cuyo conocimiento
corresponde a otros organismos, debiendo reservarse el recurrir a la justicia electoral
cuando claramente el alcalde incurra en un notable abandono de deberes, en la forma
que jurisprudencialmente se ha definido y que doctrinariamente he tratado de precisar
en estas líneas.
Ahondando en esta materia, diremos que la doctrina, si bien es escasa en este
punto, es permanente y concordante con los principios que hemos venido sosteniendo.
En efecto, el 10 de mayo de 1869 (Boletín de Secciones Extraordinarias del Senado,
1869, página 62), al conocer de la acusación contra la Corte Suprema, se expresó: Los
magistrados cumplen estrictamente su deber cuando en las causas sometidas a su
conocimiento y decisión aplican las leyes según su leal saber y entender, pues no
compete al Senado juzgar acerca de las leyes que hagan los tribunales". Siguiendo en
77
esta línea, el célebre jurista don Daniel Schweitzer, en su obra Acusación
Constitucional, página 78, expresa: "El notable abandono de deberes, aparentemente
omisión y no acción, podría presentarse cuando se incurre en prevaricación u otros
delitos funcionarios" (Editorial Andrés Bello, 1972); El constitucionalista don Mario
Bernaschina González, en su obra Constitución Política y Leyes Complementarias
(Editorial jurídica de Chile, 1955), expresa: "estamos en todo de acuerdo con el fallo del
Senado, porque la Constitución no ha establecido la acusación para que el Senado pueda
rever las sentencias y resoluciones de los Magistrados Superiores y del Contralor, sino
para que castigue los delitos que puedan cometer en el ejercicio de sus cargos" (páginas
367 y 368).
Con todo lo dicho anteriormente queda claro que no debe ni puede
instrumentalizarse la justicia electoral, para dirimir riñas y controversias entre el alcalde
y los concejales, ya que se estaría invadiendo la competencia de otros órganos
encargados de fiscalizar el quehacer municipal, y se estaría tratando de colocar a los
Tribunales Electorales en una incómoda posición -que no le compete- de órgano
supraadministrador o fiscalizador de la actividad municipal.
Para que efectivamente revistan seriedad este tipo de requerimientos y
acusaciones, tienen que fundarse en hechos, o más bien omisiones, como muy bien
señala don Daniel Schweitzer, que realmente consistan en un "notable abandono de
deberes" en la forma que doctrinariamente lo hemos definido, de acuerdo no sólo al
léxico, a la lógica y a la jurisprudencia de los Tribunales Electorales.
Elección de concejales
Los concejos estarán integrados por concejales elegidos por votación directa
mediante un sistema de representación proporcional, debiendo durar cuatro años en sus
cargos, pudiendo ser reelegidos.
Cada concejo estará compuesto por: a) Seis concejales en las comunas o
agrupaciones de comunas de hasta setenta mil electores; b) Ocho concejales en las
comunas o agrupaciones de comunas de más de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil
electores, y c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de
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ciento cincuenta mil electores. El número de concejales de cada comuna lo determinará
mediante una resolución el Director del Servicio Electoral.
Para ser elegido concejal es menester cumplir con determinados requisitos, que
son los mismos que se exigen para ser alcalde, y que son: a) Ser ciudadano con derecho
a sufragio; b) Saber leer y escribir; c) Tener residencia en la región a que pertenezca la
comuna o agrupación de comunas, durante los dos últimos años anteriores a la elección;
d) tener su situación militar al día; y e) no estar afecto a las inhabilidades que establece
la Ley 18.695.
Las elecciones de concejales se encuentran normadas en el Título V de la Ley
18.695, que trata de las elecciones municipales en sus párrafos 1°, 2°, 3° y 4°.
Para estos efectos la Ley 18.695, en su artículo 105 se remite a las disposiciones de la
Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, a la Ley
Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos y a la Ley Orgánica Constitucional
sobre Sistemas de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, y todo ello en cuanto
no fuere contrario a las normas específicas contenidas en la Ley 18.695.
No ahondamos más sobre este tópico, ya que es propio del Derecho Político y
Constitucional, pero sí diremos que el escrutinio general y la calificación de las
elecciones municipales serán practicados por Tribunales Electorales Regionales, cuyas
resoluciones serán apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, de
conformidad con el plazo y procedimiento previstos por el artículo 59 de la Ley 18.103.
Los concejales cesarán en el ejercicio de sus cargos por las causales que se indican a
continuación:
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c) Inasistencia injustificada a más del cincuenta por ciento de las sesiones que se citen
en un año calendario;
d) Inhabilidad sobreviniente;
e) Pérdida de algunos de los requisitos para ser elegido concejal. La suspensión del
derecho a sufragio sólo dará lugar a la incapacitación temporal para el desempeño del
cargo;
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d) Fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le
merezcan, las que deberán ser respondidas por escrito dentro del plazo máximo de 20
días.
81
Además de estas atribuciones, el concejo por mayoría de sus miembros podrá disponer
la contratación de una auditoria externa que avalúe la ejecución del plan de desarrollo
(artículo 80), auditorias que se contratarán por intermedio del alcalde.
A fin de velar por el buen manejo de las finanzas municipales, el concejo sólo podrá
aprobar presupuestos debidamente financiados (artículo 81).
Por último recordaremos que a los concejales se les ha dado la facultad de requerir ante
el Tribunal Electoral Regional la remoción de un alcalde por notable abandono de sus
deberes (artículo 60). La jurisprudencia del Tribunal Calificador ha establecido que esta
facultad es indelegable.
1.- DEFINICIONES
Las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública. (Poderes concedidos por Ley)
2.- CARACTERÍSTICAS
Exteriorización de Competencia
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manifestaciones y exteriorizaciones de competencia, ya sea que se manifiesten en
certificados, opiniones, juicios o dictámenes.
Esta manifestación debe exteriorizarse, la cual es por vía de la escrituración.
Unilateral
El art. 3º, inc. 3, de Ley de Procedimientos Administrativos establece que: “Los Actos
Administrativos tomarán la forma de Decretos Supremos y Resoluciones”. El inc. 6,
del mismo artículo agrega: “Constituyen, también, Actos Administrativos los
dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”
El artículo 12, inc. 1, de la Ley 18.695, establece que: “Las resoluciones que
adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales,
decretos alcaldicios o instrucciones”.
Actos Instantáneos
Son los que se extinguen después de su aplicación.
Ejemplo: Aplicación de una multa.
Actos Transitorios
Son los que prolongan su vigencia más allá de su aplicación completa.
Ejemplo: Acto Administrativo que concede un subsidio.
Actos Permanentes
Son los que prolongan su vigencia indefinidamente en el tiempo.
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Ejemplo: Nombramiento.
Nacionales
Ejemplo: Decreto Supremo.
Regionales
Ejemplo: Resolución del Gobierno Regional.
Locales
Ejemplo: Ordenanza Municipal.
Abstractos
Son aquellos que se aplican a un indeterminado número de personas.
Ejemplo: Reglamento.
Concretos
Son aquellos aplicables a determinadas personas.
Ejemplo: Otorgamiento de un beneficio.
Actos de Iniciativa
Son aquellos que abren o dan impulso al Procedimiento Administrativo.
Ejemplo: Orden de iniciación de un Sumario Administrativo.
Actos de Instrucción
Son aquellos cuyo objetivo es reunir antecedentes para la emisión de un Acto terminal
posterior.
Actos de Decisión
Son aquellos que contienen la decisión de un Acto terminal.
Ejemplo: Aplicación de medida disciplinaria. (En un Sumario)
Actos de Publicidad
Son aquellos que dan a conocer el contenido de otro Acto Administrativo para hacerlo
oponible u obligatorio a terceros.
Ejemplo: Acto que ordena la publicación de un Reglamento.
Actos de Control
Son aquellos cuya finalidad es verificar el mérito o legalidad de otro Acto Administrativo
anterior.
Ejemplo: Toma de Razón.
Actos Preparatorios
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Son aquellos que constituyen una etapa previa en la dictación de un Acto Terminal.
Ejemplo: En el Sumario, la designación del Fiscal, la formulación del cargo, etc.
Actos Terminales
Son aquellos que constituyen la culminación de la decisión administrativa.
Ejemplo: En el Sumario, el Sobreseimiento o la aplicación de una medida disciplinaria.
Este Acto Terminal debe cumplir con todos los requisitos inherentes a todo Acto
Administrativo y por ende, debe cumplir con todas las exigencias de fondo y de forma.
Requisitos de Fondo
Requisitos de Forma
El Acto debe contener una Parte Expositiva, que contiene las consideraciones de hecho por
las cuales se dicta el Acto.
El Acto debe contener una Parte Considerativa, que contiene las consideraciones de
derecho por las cuales la autoridad está emitiendo el Acto.
Aquí se indican cuáles van a ser los trámites o actos posteriores a su emisión.
Anotación (Anótese)
Refrendación (Refréndese)
Trámite que se cumple sólo respecto de los Actos Administrativos Terminales que ordenan
gastos con cargos al ítem variable o al rendimiento de leyes especiales.
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Su finalidad es verificar la existencia de recursos para atender el egreso que se dispone y
ordena.
Registro (Regístrese)
Trámite por el cual, el Acto Administrativo debe ser sometido, previo a su cumplimiento,
al examen de legalidad que hace Contraloría General de la República.
La Toma de Razón del Acto es un requisito de validez, pero no es absoluta, puesto que
Contraloría General de la República puede determinar cuales pueden estar exentos del
Control A priori, sujetando estos Actos sólo a un control A POSTERIORI.
Comunicación (Comuníquese)
Publicación (Publíquese)
Actos Ejecutivos
Son aquellos que resuelven un asunto.
Ejemplo: Acto que aplica una Medida Disciplinaria.
Actos de Dictamen
Son aquellos que tienen por objeto emitir un juicio.
86
Éstos a su vez son Actos de Instrucción y Actos Preparatorios.
Actos de Control
Son aquellos que tienen por objeto fiscalizar el mérito o legalidad de otro acto.
Ejemplo: Informe de auditoria de gestión (Mérito). Toma de Razón (Legalidad).
Actos de Juicio
Son aquellos que contienen una resolución específica.
Ejemplo: Acto que concede una jubilación.
Actos de Razonamiento
Son aquellos que analizan o declaran una situación.
Ejemplo: Vista del Fiscal. (dentro de un Sumario)
Actos de Conocimiento
Son aquellos que constatan hechos.
Ejemplo: Actos registrables.
Determinación de la Voluntad
Esta etapa no es otra cosa que un proceso subjetivo, que se forma dentro de la
Administración en la mentalidad del órgano administrativo que resuelve emitir un acto, la
cual no está sometida a ningún tipo de control.
Desde un ángulo procedimental, las diferentes posibilidades de acciones para que
nazca o se determine la voluntad, tenemos como regla general, que la voluntad
administrativa se determine de oficio, pero también, existen otros casos en que la
Administración precisa de la cooperación de particulares para determinar su voluntad, y
ésta se gesta a través de determinadas fases, que son:
Avisos.
Denuncias.
Subastas.
Propuestas o Proposiciones.
Consultas y Asesorías.
87
petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de
petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites.”
Ejemplo: Expropiación que realiza el Ministerio de Obras Públicas para construir un
camino y así satisfacer necesidades colectivas.
También puede actuar a petición de parte, cuando el particular recurre al servicio, ya
sea por vía de petición o reclamo. (Caso contrario, puede haber Responsabilidad por Falta
de Servicio – Art. 42 Ley 18.575)
Avisos
En este caso, la Administración para celebrar Actos Administrativos unilaterales de
autoridad, tiene como necesidad llamar a los particulares para que concurran a esta
determinación de voluntad.
Ejemplo: Concurso Público para postular a un cargo. La falta de éste puede llevar a que el
Acto Administrativo de nombramiento sea nulo.
Subastas
Es el llamado que el Estado hace a terceros para que acudan a la realización de un Acto en
el que la Administración resuelve enajenar.
Ejemplo: Enajenación de bienes muebles o inmuebles.
Denuncias
Es aquella que pueden formular los propios administrados, y en el fondo cooperan con la
Administración.
Es el aviso o conocimiento que el particular hace a la Administración respecto de una
circunstancia que a ésta le interesa.
Ejemplo: Denuncia de herencia vacante.
En este caso, es la denuncia del particular la que mueve a determinar la voluntad de la
Administración.
Propuestas o Proposiciones
Hay situaciones en que se precisa que el particular concurra y participe de manera directa y
vinculante para que la Administración logre determinar su voluntad.
Pese a que por regla general la Administración actúa de oficio, lo anterior sucede cuando el
particular concurre realizando propuestas o proposiciones como sucede con los contratos
de construcción de obra pública, contratos de suministro para abastecimiento en servicios
públicos, etc. En estos casos, el Acto Administrativo se forma como consecuencia de la
proposición o propuesta del particular, pero la determinación de la voluntad es siempre de
la Administración.
Consultas y Asesorías
El Acto Administrativo se forma a través de especialistas en una determinada materia.
La determinación de la voluntad es siempre de la Administración.
Esta etapa no es otra cosa que la exteriorización materializada de este proceso que
llegó a formar juicio en la mente de quien administra el órgano.
García Altamira dice que el Acto Administrativo como toda declaración de un
estado psicológico que ha de superar su fase de gestación o de propósitos internos, necesita
una forma externa de manifestación para acceder al mundo del derecho.
88
Cuando ya se ha formado la voluntad para hacer nacer el Acto Administrativo, la
norma general es que deber ser declarada de manera expresa y escrita, ello porque la
Administración es formalista.
Pero esta declaración de voluntad puede ser formalista y no formalista, y para
distinguir entre una y otra, habrá que estarse a lo que señala la Ley.
En los casos en que la Ley señala los requisitos que deben cumplirse para que la
voluntad administrativa se declare, estamos en presencia de una declaración de voluntad
formalista, cuando la Ley nada señala es no formalista.
89
Este principio de SOLVE ET REPETE tiene su esencia en la primacía que el acto
administrativo tiene y que busca el de generar sobre el particular, y ello asegura la
estabilidad de las Instituciones Administrativas.
Además, esto tiene relación con la presunción de validez de los actos
administrativos, por lo tanto, impone al administrado la obligación que el acto se ejecute
de inmediato.
Ejemplo: Demolición por Ruina.
Aquí el Director de Obras Municipales, puede solicitar al Alcalde decretar la
demolición de edificaciones en ruina y que sean un peligro manifiesto. En caso de no
hacerlo, podría incurrir en Responsabilidad por Falta de Servicio.
Se trata de ver las vías a usar en una reclamación. Existen dos vías:
Vía Jurisdiccional
Ejemplo: Corte de Apelaciones respectiva, por medio de una Orden de No Innovar
(Reclamo de Ilegalidad)
En nuestro sistema también hay Tribunales Administrativos Especiales.
Ejemplo: Tribunal Aduanero, Tribunal Tributario.
Son los requisitos para que un órgano pueda dictar un Acto Administrativo, este
requiere:
INVESTIDURA
COMPETENCIA
Desde un punto de vista amplio, ésta se refiere a los atributos asignados a un sujeto
de manera específica.
La competencia se puede definir como el conjunto de poderes jurídicos que la ley
otorga a un órgano administrativo.
Esta competencia como supuesto del acto administrativo significa que el acto que
emita el órgano o autoridad administrativa debe estar inserto en el ámbito de la esfera de
sus atribuciones, única forma, de que el acto que emita se entienda “resultante del legítimo
ejercicio de sus poderes jurídicos.”
Esta es una exigencia constitucional. (Art. 7 Constitución Política)
90
LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El Motivo o Motivación.
El Objeto.
El Fin.
MOTIVO
La doctrina clásica distingue entre la motivación y motivo. Así, éste último son las
circunstancias de hecho y de derecho que originan o justifican la dictación del acto
administrativo. En tanto, la motivación es la expresión formal de dichas circunstancias.
Hoy en día se señala que las circunstancias de hecho y derecho que expresan
formalmente en su texto. (Se unen ambas)
Este elemento del Acto Administrativo nos permite conocer la causa y fin del Acto
Administrativo y también cual es el derecho que legitima la decisión de dicho Acto.
Motivo de Hecho.
El hecho debe estar jurídicamente bien calificado, que las circunstancias fácticas que
sirven de fundamento, tipifiquen la causal contemplada en la ley para hacer procedente la
dictación del Acto.
Debe haber una armonía y concordancia entre la causal legal invocada y las
circunstancias de hecho, que motivan el Acto.
Ejemplo: Decreto Constitucional de Emergencia que permite al Presidente de la República
ordenar gastos no autorizados.
Motivo de Derecho.
91
Idóneo: Invocarse como fundamento legal con normas vigentes.
Concreto: Debe individualizarse la Fuente Legal Específica.
Preciso: La Individualización de la Normas debe ser circunstanciada e Identificada con
exactitud, para que sirva de fundamento al Acto Administrativo.
OBJETO
FIN
Los autores están de acuerdo en que los efectos son las consecuencias que emanan de
éste.
Hay algunos efectos que siempre van a ocurrir y otros sólo potencialmente.
PRESUNCIÓN DE VALIDEZ
El Acto Administrativo, cualquiera que sea su naturaleza, una vez que haya
cumplido con los trámites procedimentales que le son aplicables, queda revestido de una
presunción de validez en atención al acatamiento a los trámites que regulan su gestación se
infiere la legalidad del Acto.
Esto no obsta a que el Acto pueda ser impugnado por vía jurisdiccional o
administrativa.
En nuestro ordenamiento, antes de la Ley Nº 19.880, no había ley que reglamentara
el procedimiento que debía aplicarse para la elaboración de los Actos Administrativos.
Con motivo de esta ley, se establece una regulación del procedimiento en la elaboración de
los Actos Administrativos.
El Art. 63, Nº 18, de la Constitución Política dio origen a la Ley de Procedimientos
Administrativos (Ley Nº 19880) de Marzo de 2003.
La presunción de validez consiste en revestir al Acto de una regularidad jurídica,
pero ello no obsta a que éste pueda ser impugnado, y mientras no quede demostrado (ya
sea por Vía Administrativa o Jurisdiccional) que este acto es nulo o adolece de un vicio de
nulidad, no dispensa del cumplimiento de lo ordenado, salvo que hubiera una orden de
suspender los efectos del acto, ejercida por vía jurisdiccional, denominada “Orden de No
Innovar.”
La presunción de validez ordena que el Acto tiene que ser tenido por regular y por
ende, acatado; sin perjuicio de poder ser objeto de impugnación.
IMPERATIVIDAD
Significa que los Actos pueden imponerse a los administrados en forma unilateral y
obligatoria. Esto nos permite señalar que la imperatividad del Acto Administrativo no es
92
otra cosa que una consecuencia del ejercicio de la soberanía ejercida por el Poder
Administrador, en conformidad a lo establecido en la Constitución y las Leyes.
Imperatividad Propia
Significa que el Acto Administrativo produce sus efectos en forma directa e inmediata, sin
necesidad de ningún acto material posterior.
Ejemplo: Un Acto de Certificación.
Imperatividad Impropia
Para que el Acto Administrativo produzca sus efectos, se requiere de un acto posterior que
puede provenir de la Administración como del Administrado.
Ejemplo: Decreto de Jubilación, requiere posteriormente un Decreto de Pago de la
Administración.
IRRETROACTIVIDAD
El Acto Administrativo sólo puede regir para el futuro, a menos que una norma
expresa permita lo contrario. (Art. 53 ley 19880)
Esta característica tiene base en el carácter irretroactivo de nuestras leyes (Art. 9º
Código Civil) y en el Principio de Legalidad. (Art. 6º y 7º Constitución Política)
ESTABILIDAD
Significa que los efectos del Acto Administrativo no se alteran por el transcurso del
tiempo y se mantienen inmutables hasta la extinción del Acto que los origina.
Los Acto Administrativos tienen como propósito inmediato el crear o reconocer
situaciones o hechos relevantes en el mundo del Derecho; por lo tanto, es indispensable
que esta situación jurídica o derechos reconocidos tengan un cierto grado de permanencia
en el tiempo, trayendo como consecuencia que esta persistencia del Acto Administrativo es
un elemento indispensable para la Seguridad Jurídica.
Pero esta estabilidad no significa en modo alguno que la Administración no pueda
revocar sus propias decisiones, cuando en éstas aparecen luego de discusiones, como
inadecuadas o inconvenientes.
La estabilidad está relacionada con la facultad revocatoria de los Órganos de la
Administración del Estado.
Este efecto está contemplado en la Constitución Política, en el Art. 19 Nº 24.
(“Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial...”)
La estabilidad, dicen algunos autores, es la regla general respecto de los Actos que
son fuentes de derecho en favor de los administrados, pero sin embargo, hay ciertos Actos
Administrativos que confieren derechos a los particulares, y a pesar de ello, son
esencialmente revocables, por razones de conveniencia y oportunidad, aún antes del
término del derecho conferido.
Ejemplo: Concesiones.
93
Esta apreciación que hace la Administración para revocar el acto, es una facultad
discrecional, la que es racional y no arbitraria.
INSUSPENSABILIDAD
IMPUGNABILIDAD
Este efecto del Acto, significa que siempre los Actos Administrativos pueden ser
impugnados por causas de legalidad. (Arts. 6 y 7 Constitución Política y Art. 2 y 10 Ley
18.575)
Los Actos Administrativos son impugnables. Este efecto puede ser examinado de
diversos aspectos.
La doctrina cuando habla de los efectos de los Actos Administrativos se refiere a los
modos o formas mediante las cuales se pueden extinguir los efectos de los actos
administrativos.
94
El modo de extinguir puede ser:
Por causa natural: Aquello que se produce a consecuencia del acto en si mismo sin
intervención de otro o ausencia de una ley posterior contraria al contenido de aquel.
Esta causal natural no solo excluye la intervención de la propia administración que dicto el
acto a través de la dictación de otro acto sino que excluye a Tribunales Ordinarios y
Administrativos.
Por causa provocada: Por acto administrativo posterior o sobre una resolución anulatoria
dictada por un Tribunal Ordinario o por la dictación de una nueva ley contraria al
contenido del Acto Administrativo.
Entrada en vigencia de una norma constitucional o legal posterior al acto y esta resulta
incompatible en forma expresa o tacita con el contenido del acto que se extinguió.
Revocación
Invalidación
Estas son siempre resueltas por la administración
Caducidad
Anulación
En ambas presupone siempre el ejercicio de una Facultad Jurisdiccional.
Cuando se habla de nulidad presupone el ejercicio de una potestad de jurisdicción
(solamente tribunales)
Revocación
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Normalmente la revocación es la medida que la administración actúa tendiendo a dejar
sin efecto un acto administrativo por merito, oportunidad o conveniencia.
Cuando el bien comuna si lo aconseja. “Causa de un acto”: Razón de merito.
La administración vela por la conveniencia del bien común.
Caldera dice “No pueden revocarse los actos administrativos que hayan declarado
derechos preexistentes a terceros o derechos subjetivos”.
La ley sustantiva actual es la 19.880 Art. 61 habla de la revocación de oficio
La revocación no procederá:
Invalidación
Cuando la propia administración deja sin efecto un acto por causa de ilegalidad.
El fundamento se encuentra en la obligación de la Administración de observar en sus
actos el Principios de Legalidad (Arts. 6º y 7º de la Constitución Política y Art. 2 de la ley
18.575).
En la invalidación, la administración tiene la obligación que cuando dicto un acto no
ajustado a derecho debe necesariamente invalidarlo (art. 53 ley 19880). Antes de la ley
19.880 esto era de oficio o petición de parte (Particulares).
La invalidación administrativa de órganos también se puede realizar por vía
jurisdiccional a través del Recuro de Protección y de Amparo Económico.
Efectos retroactivos, es un borrón y cuenta nueva, El acto nunca nació, salvo expresamente
cuando se nombra a un funcionario inhábil (una vez que le notifican que es inhábil no
puede seguir ejerciendo).
96
Caducidad
Constituye una sanción que consiste en poner término a los efectos que estaba
produciendo un acto administrativo regular por incumplimiento de alguno de los deberes
que el acto imponía al beneficiario de aquel.
La caducidad, la revocación rigen para el futuro y no tienen jamás efecto retroactivo.
El acto es válido ajustado a derecho, la única diferencia es que en la caducidad es una
sanción por el incumplimiento de las obligaciones que se imponían al afectado. Ej.
Contrato administrativo.
La caducidad no da derecho a indemnización por el incumplimiento.
Nulidad
“Prescripción” ¿Es prescriptible la nulidad? No, es imprescriptible pero hay fallos que
han acogido prescripción de 5 años.
2.- Características
3.- Conceptos
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¿A quienes se aplica esta ley?
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad y por ende gozan de
imperio y exigibilidad salvo que mediare una suspensión de este dictada por la autoridad
administrativa.
Esta suspensión puede ser por vía:
< Administrativa
< Jurisdiccional
Además esta ley señala lo que se llaman “principios” en lo cual descansa esta ley. El
Art. 4º los señala.
-. Escrituración
-. Gratuidad
-. Celeridad
-. Compulsividad
-. Economía procesal
-. Contrarietoriedad
-. Imparcialidad
-. Abstención
-. No formalización
-. Inexcusabilidad
-. Impugnabilidad
-. Transparencia y publicidad
ESCRITURACION
GRATUIDAD
Las actuaciones que deban practicarse son gratuitas para los interesados salvo
disposición legal contraria como los pagos, las tasas, impuestos.
Tiene que ver con la transparencia y publicidad.
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CELERIDAD
CONCLUSIVIDAD
ÉCONOMIA PROCEDIMENTAL
CONTRADICTORIEDAD
IMPARCIALIDAD
Actos que afecten intereses de terceros o aquellos que priven, perturben o amenacen
su legítimo derecho que la ley pone a disposición del interesado.
ABSTENCION
99
Ser administrados de entidad interesada o tener juicio con algún interesado.
Caso típico del parentesco por consanguinidad o afinidad,
Tener amistad intima o enemistad manifiesta.
Cuando la persona no se inhabilita debiendo hacerlo, sus actos son validos pero la ley
estableció una sanción, la responsabilidad administrativa, el fundamento es la probidad
administrativa, la conducta del funcionario.
Se puede producir en cualquier momento del procedimiento, cualquier etapa.
PRINCIPIO DE NO FORMALIZACION
PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD
Son públicos los actos administrativos salvo excepciones expresas que establezca la
ley, reservados (confidenciales, secretos, reservados) Se dice que serian inconstitucionales
El procedimiento se realiza con transparencia.
Es publico salvo las excepciones expresas que establezca la ley.
100
Los Actos Administrativos son todos fundados, porque si no lo son ¿como se puede
defender, fundamentar un recurso?
El Art. 35 dice que son nulas las pruebas cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesario el periodo de prueba no superior a 30 y menos de 10 días se
rinde la prueba (momento de la prueba)
Se dicta un acto, es lo normal, la resolución se notifica y cuando afecta a una persona y si
es de interés general en el Diario Oficial.
En esta notificación en que se recibe a prueba en término probatorio debe señalarse
lugar, día, hora en que se va a practicar, pero dice que el interesado puede nombrar peritos
para que le asistan.
Los peritos los pueden solicitar, la regla general puede nombrarlo tanto el instructor
o alguno de los jueces o alguna de las partes dentro del procedimiento administrativo, es
importante pedir peritaje porque
Principios de derecho administrativo, el interesado señala por escrito el perito que le
va a asistir, eso es lo normal, principio de escrituración.
Aquí es el momento donde las partes pueden hacer uso de pruebas, los medios
admisibles de prueba que confiera la ley y estas se aprecia en conciencia.
La administración comunica a los interesados el inicio de las actuaciones que hallan
sido admitidas.
En cuanto a los informes, la ley dijo que estos serian facultativos y no vinculantes (cuando
obliga)
Cuando presenta recurso administrativo se suspende la vía jurisdiccional, sólo una vez
agotada se puede utilizar
101
-Identificación de medio preferente o del lugar que señale para efectos de
notificaciones.
- Hechos razonables y peticiones que debe contener la solicitud si los cumple cabria la
posibilidad de una excepción por ineptitud del libelo.
- Firma del solicitante
- Autenticidad de su voluntad (firma por medios electrónicos)
- El órgano administrativo a que se dirige
Etapa iniciación
Etapa instrucción
Etapa finalización
Etapa de iniciación
Iniciación de oficio. El procedimiento puede iniciarse por propia iniciativa del órgano que
le corresponde resolver, ordenando por el superior jerárquico a petición de otros órganos o
denuncia.
Los menores de edad actúan solamente para el ejercicio y defensa de sus intereses y
derechos. Solamente están exceptuados los menores de edad que estén incapacitados.
Todos tienen capacidad incluso los menores.
102
El Art. 21 los señala.
103
En esta notificación que fija prueba debe señalarse:
Lugar, día y hora en que se practicara
El interesado puede nombrar “peritos” para que le asistan.
El órgano podrá ordenarlo a través del diario oficial o de circulación nacional, dado que la
resolución puede afectar a más personas.
Se establece un periodo para hacer observaciones (no inferior a 30 días)
La falta de actuación en este trámite no impide que los particulares puedan interponer
recursos una vez que se dicte la resolución definitiva.
Esta actuación en este periodo de observaciones y no son los que pusieron en acción el
órgano no tienen calidad de interesado pero la administración esta obligado a contestar a
quien a hecho la apreciación.
(Se da cuando un servicio requiere la actuación, es lógico que se de este tramite y la
administración encuentre factible informar a una comunidad porque puede afectarlo, por el
principio de ejecutoriedad)
La terminación normal es la resolución final ya que decide las cuestiones planteadas por
los interesados, esta a su vez debe ser: Fundada y deben llevar en la conclusión la
determinación final del órgano que instruye este procedimiento. Respecto del interesado
solo debe resolverse lo pedido. Debe ajustarse a las peticiones sin embargo la
administración de oficio puede operar.
El instructor debe señalar cuales son los recursos que son procedentes y plazos para
interponerlos
Renuncia y desistimiento
104
Abandono
Cuando hay inactividad del interesado por mas de 30 días, la administración debe (cuando
ve que está paralizado) advertirle al interesado que si sigue así en 7 días se declarara el
abandono.
Pero se declara solamente en procedimientos iniciados a petición de parte no de oficio.
En el caso del abandono no produce por si solo la prescripción del derecho del particular
pero sin embargo no interrumpirán el periodo de prescripción (el tiempo se borra).
Estableció la ley una excepción al abandono, cuando la cuestión debatida afecta el interés
general o para esclarecer la situación conveniente que la administración se pronuncie.
Se debe dictar una resolución fundada, se deben señalar las razones.
Acto administrativo individual: A los notificados o interesados se les debe entregar texto
integro.
Esta notificación debe practicarse desde 5 días siguientes a que el acto administrativo
quede afinado, tramitado. Pudiera suceder que se desconozca el paradero por eso la regla
general es que se haga en el diario oficial.
Volviendo al principio de escrituración, ésta debe ser por escrito mediante carta
certificada al domicilio del afectado. En el caso de una notificación personal se requiere
que un funcionario entere al afectado correspondiente dejando copia del acto.
También pueden hacerse en el oficio del servicio de la administración cuando va el
interesado y debe firmar el debido antecedente,
Tiene derecho a solicitar copia del acto administrativo o resolución que se notifica.
“Carta certificada”: No siempre la carta llega el mismo día. Se entiende practicada el 3ero
día desde el despacho, desde que es enviada al correo (importante conservar el sobre)
Notificación tacita
- Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado de conformidad con el Art. 45.
debe publicarse en el Diario Oficial.
105
Art. 45 Cuando se notifica un acto administrativo de efectos individuales debe contener
el texto integro. Puede notificarlo por aviso (Art. 52 CC)
Hay una norma especial que se refiere que la fecha debe publicarse en día 1ero o 15to
día cuando la persona estuviere pérdida, si ignora su paradero igual que el CC.
Art. 49 Habla de que los actos que se publican en el diario oficial por el solo hecho de
su publicación se tendrán éstos como auténticos y oficialmente notificados obligando
desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas
diferentes sobre la fecha en que hayan de entrar en vigencia.
- Invalidación
- Recursos administrativos
- Recurso extraordinario de revisión
- Revocación o revisión de oficio
INVALIDACION
106
dentro de los 2 años siguientes contados desde la notificación del acto. Esto es fruto del
Principio de Legalidad consagrado en la Constitución
Publicidad Las resoluciones que acogieren recursos interpuestos contra actos que
hayan sido publicados en el Diario Oficial, deberán ser publicadas en extracto en dicho
periódico en la edición correspondiente a los días 1º ó 15 de cada mes o al día siguiente si
fuere inhábil.
RECURSO DE REPOSICION
El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo
órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso
jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al
superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso
jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante
el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días
siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del
Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes
superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de
reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los
recursos jerárquicos tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha
deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al
órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o
electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin
efecto el acto impugnado.
Los plazos pueden ser corridos o hábiles, otros fatales y no fatales, hay que
requerirlos. El plazo de 5 días es fatal, la ley no dice nada, el plazo se cuenta desde la
notificación o publicación.
La regla general dice que si no se señala como se cuentan los plazos deben ser corridos.
Ante el alcalde no debería haberla dicho, es obvio, no tiene un superior jerárquico.
Lo que si estableció, es que fija un plazo para resolver el recurso y es de 30 días no así
cuando no se cumple con las normas de procedimiento que traen consigo responsabilidad
administrativa e incluso producirá también responsabilidad civil, incurriría en falta de
subordinación.
107
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN
REVOCACION
Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere
dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
SILENCIO ADMINISTRATIVO
Se quiere una certeza por parte de los administrados para que no quede en la
incertidumbre de que va a resolver la administración.
“Es una presunción en virtud de la cual transcurrido un plazo máximo legal sin que
el órgano de la administración se haya pronunciado sobre una solicitud de tramite de
un interés requiriéndole un pronunciamiento de su solicitud”
108
Transcurrido el plazo, debe certificarse vencimiento del plazo. El silencio se tiene
como el rechazo.
Ej. Relamo de ilegalidad, transcurridos el plazo requiere este requerimiento que se
certifique que esta vencido luego opera el silencio.
SILENCIO POSITIVO
Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado
un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá
denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto,
requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de
la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico
dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que debía resolver el asunto no se
pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud
del interesado se entenderá aceptada. En los casos del inciso precedente, el interesado
podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal.
Dicho certificado será expedido sin más trámite.
SILENCIO NEGATIVO
Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando
ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración
actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición
consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del
inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido
resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que
desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los
recursos que procedan.
Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los
artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una
resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.
PROCEDIMIENTOS DE URGENCIA
109
VIII.- UNIDAD: LA FUNCIÓN PÚBLICA.-
110
Características de la Función Pública
a) Ámbito
b) Ejercicio
c) Extensión
111
diferencia de la anterior, esta característica no es absoluta, ya que se admite la
delegación, en los términos ya estudiados, según el art. 43 de la Ley de Bases Nº18.575.
Consecuencias que derivan del hecho de que este vínculo sea estatutario
De este vínculo estatutario, surge la consecuencia que las normas que regulan la
actividad de los funcionarios públicos presenten las siguientes características:
Pero tales modificaciones sólo tendrán lugar cuando la ley así lo disponga,
característica que se infiere de los artículos 63 Nº1 y 38º inciso 2º de la Constitución;
además, estas modificaciones no deben alterar los derechos irrenunciables del
funcionario.
Para que la f/p no sea arbitraria, cumpla con las características y produzca los
efectos que se han señalado, es necesario que se realice dentro de un marco
preestablecido de normas, por lo que surge la necesidad de que exista un conjunto de
disposiciones armónicas que recibe la denominación de Estatuto Administrativo (E/A)
que regula, a lo menos, los siguientes aspectos: ingreso de los funcionarios públicos,
derechos, deberes, responsabilidad administrativa y cese o expiración de funciones.
De esta manera, se puede definir el Estatuto Administrativo como el conjunto de
normas que regula el ingreso, derechos, deberes, responsabilidad y cese de los
funcionarios de la Administración del Estado.
Esto significa que cualquier texto legal que contenga normas que vayan a regular
los aspectos mencionados, constituye E/A, concepto institucional que implica que no
exista un solo E/A que contenga todas las normativas respectivas, como expresamente
se encarga de indicar el artículo 45 de la Ley de Bases, al admitir la existencia de
estatutos especiales, para determinadas profesiones o actividades, los que en todo caso
deben ajustarse a las disposiciones de ese párrafo 2º del Título II de la citada ley. Esta es
la situación que ocurre en nuestro país con el E/A de los funcionarios municipales,
contenido en la Ley Nº18.833, con aquellos funcionarios que desempeñan las
actividades que menciona el art. 156 de la Ley Nº18.834, y también con el Código del
112
Trabajo, que constituye la norma de general aplicación en las empresas del Estado y de
organismos autónomos como el Banco Central.
Este concepto institucional fue una creación jurisprudencial de la C.G.R.,
concepto que hoy en día ha visto reducido su ámbito de aplicación tanto en relación al
personal que regula (ya no se incluye a los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad) como en cuanto a las materias que comprende
(derechos previsionales quedaron entregados a la legislación común).
1. La jerarquía
2. La participación
3. La carrera funcionaria
4. La probidad administrativa
5. El principio retributivo
6. La responsabilidad funcionaria
Por otra parte, la aplicación de la jerarquía funcionaria supone que los órganos
administrativos se encuentran ordenados en distintos estamentos, y en tal sentido al
interior de cada uno, se distingue entre autoridades (Jefe Superior del servicio, Director
113
Nacional, Director Regional, Jefes de División, Departamento, Subdepartamento,
Sección u Oficina) y empleados.
La Carrera Funcionaria
El art. 3º letra b) del E/A la define como el sistema integral de regulación del
empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios
jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el
ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en
el empleo y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad.
1.- Es un sistema integral de regulación del empleo, lo que indica que como
"sistema" debe constituir un conjunto armónico de disposiciones que se vinculan entre
sí, y el hecho que sea integral significa que debe comprender las principales etapas de la
actividad del empleo tales como el ingreso, los derechos, deberes, responsabilidad y
cese.
2.- Este sistema rige al personal de planta que se desempeña como titular y se
extiende únicamente hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de
exclusiva confianza (E/A, art. 6º).
3.- El sistema de carrera funcionaria se fundamenta en principios "Jerárquicos"
"Profesionales" y " Técnicos".
4.- Los objetivos que garantiza son "la igualdad de oportunidades para el
ingreso", "la dignidad de la función pública", "la capacitación", "el ascenso", "la
estabilidad en el empleo" y la "objetividad en las calificaciones".
114
El E/A regula también la aplicación del principio de probidad administrativa,
estableciendo en el art. 78 diversas prohibiciones al actuar de los funcionarios públicos.
115
115 E/A). Por lo tanto, la condena o absolución en lo civil o penal no impide aplicar por
el mismo hecho una medida disciplinaria, sin perjuicio de las excepciones establecidas
en el E/A.
Esto se podría explicar señalando que en el caso de una denuncia en el juzgado
del crimen por malversación de fondos públicos cometido por un funcionario del
Estado, si con posterioridad éste fuese absuelto o sobreseído, ello no impediría que en
principio desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa se le considere
culpable y previo el procedimiento administrativo que resulte aplicable, se le aplique
una medida disciplinaria, incluso la destitución.
Pero, sin embargo, hay casos de excepción especiales, en que el resultado del
juicio penal influye en la responsabilidad administrativa. Por ejemplo: si a un
funcionario se le destituye como consecuencia exclusiva de hechos que revisten
caracteres de delito y posteriormente en el proceso criminal es absuelto o sobreseído
definitivamente, porque los hechos no son constitutivos de delito. En este caso
excepcional, la justicia ordinaria tiene incidencia en el ámbito administrativo y el
funcionario destituido tendrá derecho a que se le reincorpore en el cargo que
desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía, en plenitud de
todas las franquicias legales (art.115 inc.1º E/A). Si la absolución o sobreseimiento se
debe a una causal distinta, el funcionario tiene derecho a pedir que se reabra el sumario
respectivo y si con los nuevos antecedentes, también se le absuelve en el sumario
administrativo, tiene derecho a que se le reincorpore en los mismos términos ya
señalados (art. 115, inc.3º E/A).
La exigencia de cargos aparece expresamente del art. 134 inc. 3º del E/A, que
indica: "Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido
materia de cargos".
El art. 132, por su parte, consagra el derecho a defensa del inculpado, al señalar:
"El inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días
contados desde la fecha de notificación de éstos para presentar descargos, defensas
y solicitar o presentar pruebas."
Además, el art. 134 inc. 4º de esta misma ley señala que la aplicación de toda
medida disciplinaria debe ser previamente notificada al afectado.
La omisión de cualquiera de estas dos exigencias configura un vicio de
procedimiento de carácter esencial, que según el artículo 138 del Estatuto
Administrativo invalida el sumario administrativo.
116
rodeen, como asimismo para resolver sobre el castigo a aplicar, según el art. 116 inc.
final, 120 y 134 del E/A.
Sin embargo, hay casos de excepción en que la ley obliga a aplicar un castigo
disciplinario específico para sancionar infracciones determinadas, como sucede en el
caso de las ausencias y atrasos reiterados e injustificados, que expresamente el art. 66
inc. final del E/A castiga con la destitución, previa investigación sumaria. En este caso,
desaparece la discrecionalidad en la aplicación de los castigos disciplinarios.
117
Así, como también ya hemos señalado, el concepto de E/A debe entenderse en
un sentido amplio, que comprende no solamente a la ley que tiene esa denominación,
sino que además debe hacerse extensivo a toda disposición que regule a los funcionarios
públicos.
Aplicar el concepto institucional de E/A (que ha aceptado como válido la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República) implica reconocer que tal
estatuto estaría comprendido por:
118
funcionario gozará de la llamada investidura regular previa a que hace referencia el
artículo 7º de la Constitución Política de la República.
Ingreso a la función
• De Directivos
• De Profesionales
• De Técnicos
• De Administrativos.
• De Auxiliares
Concepto de cargo público: según el art. 3º del E/A, cargo público es aquel que se
contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el
artículo primero, a través del cual se realiza una función administrativa.
119
•Cargos de Planta: Conjunto de cargos permanentes que la ley asigna a cada
servicio
Naturaleza del contrato a honorarios: en relación al tema, se debe partir indicando que a
las personas contratadas a honorarios, no se les aplican las normas del E/A, rigiéndose
enteramente por las normas del respectivo contrato (art. 10 inc. final E/A).
120
Clasificación de los empleados públicos. Los funcionarios públicos que sirven un
empleo de planta se clasifican en:
Asunción Del Cargo: Conjunto de hechos materiales que demuestran que la persona
designada funcionario da comienzo oportunamente al ejercicio de la función pública
que le ha sido encomendada.
Clases de Asunción:
121
2. Inmediata, es la que tiene lugar antes que el decreto de nombramiento quede
totalmente tramitado, pero a lo menos debe haber decreto de nombramiento.
El interesado debe asumir el cargo dentro del tercero día, sino lo hace el
nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley (art. 14 E/A).
Requisitos:
Características generales
La investigación sumaria.
El sumario administrativo, cuyas características estudiaremos a continuación.
LA INVESTIGACION SUMARIA
122
Cuándo procede: Procede en 2 situaciones:
Características de la IS:
Son 5:
- La instalación del investigador
- La etapa indagatoria
- La acusatoria
- La informativa a la autoridad superior
- La resolutiva y de recursos contra el castigo aplicado.
123
La etapa indagatoria.
La etapa acusatoria.
Tiene lugar cuando se formulan los cargos. Comprende dos instancias sucesivas:
124
fallarlos de 2 días, sin prejuicio del recurso de reclamación ante la Contraloría General
de la República por vicio del procedimiento.
EL SUMARIO ADMINISTRATIVO.-
Los gastos de instrucción del proceso son de cargo del servicio que lo instruye.
125
Características del sumario
Son 5 :
- La instalación de la fiscalía
- la etapa indagatoria
- la acusatoria
- la informativa al jefe superior
- la resolutiva y de reclamación contra la medida disciplinaria aplicada.
La Instalación de la Fiscalía.
La Indagatoria.
126
plazo la autoridad que lo ordenó debe revisarlo y decretar medidas para agilizarlo y
determinar la responsabilidad del fiscal.
Al declarar al inculpado, el fiscal debe apercibirlo para que en ese mismo acto o
dentro de 2º día formule causales de recusación contra el fiscal o el actuario, si se omite
esto se incurre en un vicio de procedimiento.
Son situaciones fijadas por la ley, cuya ocurrencia resta imparcialidad al fiscal o
al actuario de un proceso administrativo. La ley establece como causales: el hecho que
tenga interés directo o indirecto en los hechos que se investigan. Amistad o enemistad
manifiesta con el o los inculpados, parentesco por consanguinidad, afinidad e incluso
adopción.
Planteada la recusación, las autoridades recusadas deben inmediatamente dejar
de intervenir en el sumario salvo para las actuaciones que por ser esenciales no pueden
paralizarse.
La demanda de recusación debe ser resuelta en los 2 días hábiles siguientes por
el fiscal, cuando la causal afecta al actuario y por la autoridad que ordenó la instrucción
del sumario, si se trata del fiscal. Si se acoge la causal de recusación debe designarse un
nuevo fiscal o actuario.
Son situaciones que hace valer el propio fiscal o el actuario y que a su juicio les
restaría imparcialidad.
Las causales son las mismas que las de RECUSACION además de otras que
invoquen. No está sujeta a plazo para invocarla, basta cuando sea configurada incluso
en cualquier estado del proceso administrativo.
La resolución recaída sobre ella también debe fallarse dentro de 2 días después
de su invocación.
127
Acogida, también se procederá a designar un nuevo fiscal o actuario, todos estos
trámites deben efectuarse y resolverse dentro del propio sumario.
La destinación transitoria.
La suspensión preventiva.
Mediante una resolución escrita dictada por el fiscal y que debe notificarse,
compete ordenarla exclusivamente al fiscal del sumario son transitorias (duran solo el
tiempo que el fiscal las estime necesarias) y expiran a más tardar cuando se emite el
informe o dictamen del fiscal y notificarse para que se reintegren a sus funciones.
La etapa acusatoria.
Sigue al cierre del sumario y termina con la emisión del informe o dictamen del
fiscal.
128
La formulación de cargos.
129
Decisiones que puede adoptar el jefe superior frente al informe o vista fiscal.
2º Absolver al inculpado.
La medida que se aplique sólo produce efectos desde que se notifica y que los
actos que aplican estas medidas disciplinarias, no pueden ser objeto de revocación por
causa de mérito, oportunidad o conveniencia, pero sí pueden y deben ser invalidados
por ilegalidad, pudiendo para ello la autoridad administrativa actuar de oficio o a
petición de parte.
130
Las medidas disciplinarias
- Censura
- Multa
- Suspensión del empleo
- Destitución
131
Se dejará constancia de ella en la hoja de vida del funcionario mediante una
anotación de demérito de seis puntos en el factor correspondiente.
Esta medida disciplinaria fue introducida por la Ley Nº 19.653, sobre Probidad
Administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado.
132
Cese o expiración de funciones
Requisitos:
Legalidad,
Taxatividad,
Procedimiento formal y
Comunicación al afectado.
El artículo 140 del E/A señala que el funcionario público cesará en el cargo por
las siguientes causales:
Aceptación de renuncia.
Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional en
relación al respectivo cargo público.
Declaración de vacancia.
Destitución.
133
Suspensión del empleo.
Término del período legal por el cual le es nombrado.
Fallecimiento.
Aceptación de la renuncia
Desistimiento de la renuncia
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de abandonar su desempeño, libremente expresada, esto es, exenta de todo vicio. Si un
funcionario se ha encontrado perturbado por un trastorno psíquico y por tanto,
incapacitado de presentar su dimisión en forma válida; procedería dejar sin efecto la
resolución que aceptó su renuncia por haberse fundado en una declaración de voluntad
viciada.
135
Declaración de vacancia
136
Cuando el funcionario que desempeña un cargo de exclusiva confianza se le pide
la renuncia, debe presentarla dentro de las 48 horas.
137
De este modo, el Control como sistema de verificación y corrección de la legalidad, está
directamente vinculado al concepto de Estado de Derecho, y ciertamente se relaciona
asimismo, con la democracia como forma política de gobierno nacional.
De este modo, el control requiere de la independencia necesaria, que le otorga el
modelo democrático, que se traduce en una serie de garantías de independencia,
objetividad y respeto para la realización de esta labor. La arbitrariedad de un gobierno
totalitario o de facto, avasallaría con las normas y principios que regulan la existencia
de una Nación. El control es así, un mecanismo de contención para la extralimitación en
el uso de los poderes públicos, que se constituye así en un amparo para los
administrados.
El control, en el marco de un Estado de Derecho, implica que la Administración
en su organización, funcionamiento, relaciones con la comunidad y su personal, están
subordinados al ordenamiento jurídico, el que deriva directamente de un marco
constitucional. Las normas jurídicas deben someterse a la Constitución Política, y a
éstas deberán someterse a su vez, las normas que derivan de la potestad reglamentaria.
La constitucionalidad de las Administraciones ha sido un proceso en desarrollo,
que se traduce en distintos mecanismos como los recursos de protección, existencia de
un Tribunal Constitucional, y otros, que directamente atacan actos que violentan
determinadas garantías constitucionales.
El control considera la posibilidad de que los órganos de la Administración, al
ejercer sus potestades, comprometen los intereses y el patrimonio del Fisco, los que
están destinados a procurar el interés general y el Bien Común, y eventualmente pueden
afectar los derechos de particulares. Y precisamente, para evitar aquello, es que el
ordenamiento jurídico contempla el control.
Es previsible también, que por las características de la naturaleza humana, de la
cual surge la voluntad administrativa que se materializa en un acto administrativo,
carezca en muchos casos de prudencia, honestidad o competencias, que favorecen la
ocurrencia de situaciones erróneas que afecten el patrimonio público como a terceros.
Esta posibilidad justifica claramente la existencia del control para evitar, corregir
o reparar el daño ocasionado.
Por las razones antes señaladas, el control debe ser absolutamente imparcial,
para que el juicio intelectual que se haga de un acto y de los hechos que configuran sus
circunstancias, derivado de un análisis jurídico lógico y racional, sea justo para el
espíritu del ordenamiento jurídico, o de la norma específica que clara y directamente le
resulta aplicable.
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3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso;
11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta
Constitución;
12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;
13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una
persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o
desempeñar simultáneamente otras funciones;
139
15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso
final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y
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Por su parte, el control administrativo no jurisdiccional, pueden internos o
externos, preventivos o a posteriori. Pueden realizarse de propia iniciativa del órgano
contralor, o por requerimiento o denuncia de algún interesado.
El control puede estar orientado a la legalidad, al uso de los recursos, y también
al cumplimiento de planes y programas, respecto de sus metas y objetivos.
141
ordenamiento jurídico, la protección y debido uso del patrimonio público, la
preservación y fortalecimiento de la probidad administrativa y la fidelidad y
transparencia de la información financiera del Estado, finalidades que deben
lograrse con un alto nivel de excelencia. El Organismo, como Entidad
Fiscalizadora Superior, constituye un elemento fundamental del Sistema Nacional
de Control”
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Características de las auditorias:
Rendición de cuentas: acto mediante el cual una persona somete al juicio de otra
la manera como ha administrado los recursos que se le han confiado, para cuyo efecto
debe proporcionar las razones o explicaciones que procedan, con los documentos de
respaldo pertinentes.
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Calificar y aprobar las cauciones que deben rendir los funcionarios obligados a
ello y mantener el registro de fianzas (mientras no se dicte el reglamento respectivo por
parte del P. de la República).
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá
decretar orden de no innovar
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5.-Rechazado el reclamo en la forma señalada anteriormente o por resolución
fundada del Alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la
Corte de Apelaciones respectiva.
6.-La Corte podrá decretar orden de no innovar
7.-La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará:
anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que
corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración
del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío de los
antecedentes al Ministerio Público cuando la infracción fuere constitutiva de delito.
a) Período de Discusión
b) Período Probatorio
c) Período Decisorio
d) Segunda Instancia
e) Recursos
f) Cumplimiento de la Sentencia.
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