EL DERECHO MERCANTIL

CONCEPTO:
Podemos definir el Derecho Mercantil como “la parte del Derecho Privado que
comprende el conjunto de normas jurídicas relativas al empresario y a los actos que
surjan del ejercicio de su actividad económica”. Las notas fundamentales de este
concepto son las siguientes:
1) Parte del Derecho Privado: Se trata de un aparte del Derecho Privado, la
cual es una de las dos categorías fundamentales en que se divide el Derecho
Objetivo. El Derecho Privado se preocupa de regular las relaciones entre los
particulares, y en concreto el Derecho Mercantil regula las relaciones de los
empresarios entre sí, o las de éstos con sus clientes. Pero en la actualidad no se
puede decir que se trate solamente de Derecho Privado, ya que el creciente
intervensionismo estatal hace que muchas normas de Derecho administrativo y
fiscal modules las normas mercantiles.
2) Derecho de los empresarios: El empresario es el sujeto de las relaciones
que constituyen la esencia de este Derecho. Lo cual no impide que
excepcionalmente las normas de derecho Mercantil puedan aplicarse a casos en los
que no intervenga un empresario, como puede ser en el supuesto de la letra de
cambio.
CARACTERISTICA:
Además de las características derivadas de la definición expuesta, podemos
señalar las siguientes:
1. Se trata de un Derecho con vocación de universalidad, con tendencia al
cosmopolitismo y a la internacionalidad, ya que el tráfico mercantil tiende a superar
las fronteras de los Estados, pudiendo se apreciado tal carácter de manera especial
en el Derecho Marítimo.
2. Es una rama del Derecho en la que el elemento consuetudinario tiene una
gran importancia, habiendo constituido los usos mercantiles una de sus principales
fuentes.
3. Es una rama del Derecho que, a pesar de su autonomía, presenta cierta
subordinación respecto del Derecho civil, siendo dicha influencia reciproca, hasta el
punto de hablarse hoy de una comercialización del Derecho civil.
4. Flexibilidad, tipicidad y rapidez en la contratación.
5. Tendencia democrática, que se muestra en la reforma derecho e la
regulación de las sociedades anónimas y limitadas.
6. Tendencia socializadora mediante la intervención estatal, que se manifiesta
en distintas instituciones.

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 DELIMITACIÓN DE LA MATERIA MERCANTIL: PERSPECTIVA HISTÓRICA Y
ACTUAL;
LA CUESTIÓN DE LOS ACTOS UNILATERALES.
El Derecho Mercantil surge en la Edad Media como Derecho especial de los
comerciantes. En los ordenamientos jurídicos de los pueblos antiguos se encuentran
manifestaciones de instituciones jurídico- mercantiles, pero ni siquiera en Roma,
donde el Derecho privado alcanzó una perfección admirable, existió un verdadero
Derecho Mercantil. En los siglos X y XI, en particular en Italia, cuando el Derecho
romano perdió su flexibilidad y mezclado con el Derecho germánico y canónico
formó el Derecho común, que no se adaptaba a las necesidades de un comercio
cada vez más floreciente, apareció el Derecho Mercantil bajo la presión de los
propios mercaderes, que, asociados en corporaciones, dictaron las normas que
creyeron convenientes.
En España hay que citar las Ordenanzas de Bilbao, que en su edición de 1737,
han sido las de mayor significación dentro del derecho Mercantil español, y que
estuvieron vigentes hasta la promulgación del Código de Comercio de 1829. Una de
sus notas fundamentales fue la de regular conjuntamente las disposiciones de
Derecho mercantil terrestre y marítimo.
Al resaltar el carácter histórico del Derecho mercantil, se quiere llamar la
atención sobre su variabilidad, la cual viene condicionada, en buena medida, por su
necesaria adaptación a las circunstancias económicas de un momento histórico
determinado. Actualmente el Derecho Mercantil se preocupa de regular dos tipos de
relaciones: las llamadas relaciones de organización empresarial, y por otro lado, las
relaciones de actuación, esto es, las relaciones que surgen de los actos en que se
concreta la actividad empresarial, existiendo entre unas y otras relaciones una
importante interdependencia.
El ordenamiento vigente trata de regular estas relaciones jurídicas, y, en
particular se preocupa de las normas que afectan a la delimitación del sujeto de
esas relaciones, es decir, el empresario, a las obligaciones profesionales que se le
imponen, que es el llamado estatuto del empresario, a las normas que protegen los
elementos materiales que utiliza en el ejercicio de su actividad, a los actos en que
dicha actividad se concreta y al régimen de los procedimientos concursales en le
caso de insolvencia del empresario. A estas materias, la mayoría de la doctrina
añade el Derecho de la navegación marítima y aérea.
LA CUESTIÓN DE LOS ACTOS UNILATERALES: Se llaman actos unilaterales o
mixtos a aquellos en que una sola de las partes intervinientes tiene la cualidad de
comerciante, de suerte que para éste el acto será mercantil, pero será civil para la
otra parte con quien el comerciante contrata. El problema estriba en determinar si
será el Derecho civil o el Derecho Mercantil el que ha de regular el conjunto de
estas relaciones o si, por el contrario, el acto ha de dividirse y cada parte regularse

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por su respectiva disciplina. Los mercantilistas rechazan esta última solución y
entienden que la competencia normativa sobre el particular corresponde en
exclusiva al Derecho Mercantil, ya que de lo contrario, el Derecho Mercantil
quedaría reducido a un derecho clasista regulador tan solo de las relaciones entre
los comerciantes. En nuestro ordenamiento jurídico la cuestión se resuelve en el
art. 2 Ccom, en tanto son mercantiles todos los actos incluidos en el mismo, sean
mixtos o no. Además cuando el legislador ha querido excluir del ámbito del Derecho
Mercantil a un acto mixto lo ha declarado expresamente como ocurre en el
supuesto del art. 326 Ccom que establece cuando la compraventa no se reputará
mercantil.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Técnicamente, no puede haber una teoría propia de las fuentes del Derecho
mercantil, ya que éste no ofrece formas especiales de manifestarse distintas de las
del Derecho civil. Uno y otro se exteriorizan a través de dos fuentes fundamentales:
la ley y la costumbre. Sólo su contenido puede determinar las diferencias entre la
ley y la costumbre civil y mercantil.
El art. 2 Ccom, en su párrafo 1º establece que “Los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se
regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por
las del Derecho común”. Este precepto no sólo enumera las fuentes expresamente
reconocidas del Derecho mercantil, sino que además determina el orden jerárquico
de las mismas.
Y según el art. 50 Ccom, “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad
de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido
en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común”.
Por otro lado, puede hablarse de ley general (el Código de Comercio) y de
leyes mercantiles especiales posteriores al mismo, ya sean modificativas o
complementarias. El art. 2 no hace referencia alguna a las leyes especiales, lo cual
no significa que no sean fuente del Derecho mercantil. Entre otras, podemos citar la
Ley de Reforma del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, el Texto refundido
de la Ley sobre Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada Nueva Empresa de 2003, la Ley Cambiaria
y del Cheque de 1985, la Ley de Hipoteca naval de 1893 y la Ley Concursal de 9 de
julio de 2003.

INFLUENCIA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA EN EL DERECHO MERCANTIL

ESPAÑOL
La adhesión de España al Tratado constitutivo de la CEE a través del Tratado
de adhesión firmado el 12 de junio de 1985 y con efectos a partir del 1 de enero de
1986, lo cual ha supuesto para España la aceptación del Derecho comunitario en su
totalidad y la primacía del mismo sobre nuestro Derecho interno.

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 En el ámbito del Derecho mercantil, y con la finalidad de cumplir y desarrollar
los principios del Tratado de la CEE, se han dictado numerosos e importantes
Reglamentos y Directivas. Para realizar las trasposición de las Directivas al
Ordenamiento Jurídico español se han dictado numerosas leyes, entre las que
podemos citar la Ley de Patentes, la Ley de Marcas, la Ley de Sociedades
Anónimas, etc.

EL CÓDIGO DE COMERCIO
La Ley mercantil fundamental es el Código de Comercio de 1885, que, lejos
de constituir un progreso en la materia, se limitó a perfeccionar el estilo deficiente
de su predecesor de 1829. la pretensión de sus autores fue instaurar un sistema
objetivo en materia de Derecho mercantil, de manera que éste fuera el Derecho de
los actos de comercio. Pero el Código partió de una técnica de delimitación de la
materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil, ya que el acto
de comercio es un concepto que no ha podido aclararse a pesar de los esfuerzos de
la doctrina, y menos con la fórmula tan amplia como estéril que utiliza el art. 2.2º al
decir que “serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga”.
El Código de Comercio está constituido por 4 libros:
Libro I: “De los comerciantes y del Comercio en general”.
Libro II: “De los contratos de Comercio”.
Libro III: “Del comerciante marítimo”.
Libro IV: “De la suspensión de pagos, quiebras y prescripciones”.
Hay que tener en cuenta que el Título I del Libro IV ha sido derogado por la
Ley Concursal de 9 de julio de 2003. Nuestro Código de Comercio se inspira en los
principios liberales nacidos de la Revolución Francesa, y sigue el esquema y
contenido del Código de Comercio napoleónico. Los redactores del mismo
tradujeron en muchos casos el texto francés con lo que dejaron de lado principios y
tradiciones propias del Derecho español. Esto ha producido choques con la realidad
de nuestras empresas, que han dado lugar a una continua renovación del Código
por vía de las disposiciones especiales. SÁNCHEZ CALERO se refiere a este
fenómeno diciendo que estamos en una época “descodificadora”.
LOS USOS MERCANTILES

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 URÍA define los usos mercantiles como las normas de Derecho objetivo
creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en
sus negocios. Como ya hemos señalado, el Derecho Mercantil nació y se desarrolló
esencialmente como Derecho consuetudinario y, aunque con la codificación perdió
parte de este carácter, los Códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso,
hasta el punto que nuestro C. de Com. Le asigna en el art. 2 primacía sobre la ley
civil.
Clases de usos: Podemos distinguir entre los usos interpretativos y los usos
convencionales:
1) El uso interpretativo o convencional. Se trata de prácticas profesionales
que dominan la formación de los actos jurídicos y que se sobreentienden en todos
estos actos para interpretar o completar la voluntad de las partes.
2) El uso normativo, que representa una regla de Derecho objetivo, que se
impone como tal a la voluntad de las partes.
Por la materia que regulen los usos pueden ser comunes a todo género de
comercio o especiales de una determinada actividad mercantil.
Por su ámbito territorial, los usos pueden ser internacionales, aplicables en el
territorio de varios estados, generales, observados en todo el territorio nacional y
usos regionales, locales o de plaza, según imperen en una determinada región,
localidad o plaza mercantil. La existencia de usos generales y de usos particulares
de determinadas plazas puede originar colisión entre unos y otros, que deberá ser
resuelta dando preponderancia al uso particular de la plaza sobre el uso general.
Prueba del uso: La jurisprudencia ha venido declarando que el uso mercantil,
a menos que sea notorio, debe ser alegado y probado por las partes. Para facilitar
su conocimiento, los usos mercantiles deben ser recopilados por el Consejo Superior
bancario y por las Cámaras de Comercio.

Situación actual de los usos de comercio: Actualmente os usos de comercio

están en franca decadencia como resultado de un conjunto de causas. Al ser una
norma jurídica no escrita, sino presente en la convicción de los comerciantes, su
existencia, que puede variar de una plaza a otra, es incierta. Incertidumbre que es
incompatibles con el moderno y ágil tráfico económico. Además, dado el carácter
dispositivo de los usos, las partes pueden y suelen establecer cláusulas que
impidan su aplicación, o que concreten la laguna de ley en sentido distinto del
contenido en el uso.
Finalmente, al mismo resultado conduce el renacimiento del formalismo
propio de la moderna contratación mercantil en serie o en masa, mediante la
utilización de contratos- tipo o de contratos de formulario y la creciente utilización
en ellos de las denominadas CGC, reguladas por la Ley de 13 de abril de 1998, cuyo
art. 1 dispone que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes,
con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,

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de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas
con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
Distingue la Ley lo que son cláusulas abusivas de lo que son CGC. Una
cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una
pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y puede no ser
abusiva. La cláusula abusiva es aquella que, en contra de las exigencias de la
buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e
injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de
condición general. Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional
operará plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en el art.
10 bis de la LGDCU que incorpora la Disposición Adicional 1ª de la Ley de 1998.
Con relación a las CGC nuestro TS ha llegado a las siguientes conclusiones:
1. Sólo podrán formar parte del contrato mediante la voluntad de los
contratantes, aunque éstos se limiten a prestar su adhesión.
2. Mediante ellas se puede modificar el Derecho dispositivo, pero no
eludir el imperativo.
3. Están sujetas a la normativa general en materia de interpretación, en
conjunción con las demás cláusulas del contrato. Di bien la Ley establece una
norma especial al optar por una interpretación de las cláusulas de la manera
más ventajosa para el adherente, por una aplicación a sensu contrario del art.
1288 Cc que “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no
deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”, que en este
caso es el profesional.

EL DERECHO COMÚN COMO SUBSIDIARIO DEL DERECHO MERCANTIL

Es principio consagrado por el art. 2 C. de Com. que la aplicación subsidiaria
del Derecho civil exige la inexistencia de una norma mercantil aplicable. Por ello, el
derecho civil es supletorio de segundo grado. La declaración del art. 2 no significa
que el Derecho común sea fuente del Derecho mercantil, ya que en todo caso el
Derecho civil es un ordenamiento jurídico que tiene sus propias fuentes. Además,
en todo caso, las leyes civiles son traídas al campo de las relaciones jurídicas
mercantiles sin variar su verdadera naturaleza.
Hay que tener en cuenta, en base a lo anterior, que la norma de Derecho
mercantil escrita o consuetudinaria tendrá prioridad absoluta, aunque la norma civil
sea más moderna o más especial que la norma mercantil. No obstante, el Derecho
civil será aplicado con preferencia a los usos cuando se trate de una materia de
orden público que aquellos no puedan derogar o cuando así se establezca en la Ley
mercantil, como ocurre en el caso del art. 50 C. de Com. Y, por último, hay que
concluir diciendo que el Derecho civil se aplicará, en los casos ordinarios, cuando se
dé una verdadera laguna en el ordenamiento mercantil, aunque esta aplicación
debe hacerse con cautela ya que no hay que olvidar que las normas civiles son
dictadas en atención a fines más generales de convivencia social y no en
contemplación de las especiales necesidades del tráfico comercial.

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