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DERECHO UTA

APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Profesora Claudia Moraga Contreras

FUNCIONES DEL DIPRI

En general los ordenamientos jurídicos de los países obedecen a la regulación de la propia

cultura que los crea. Por lo que el valor que le da cada cultura a una situación determinada
es el reflejo de su bien jurídico protegido.
En general, por los avances tecnológicos y el comercio internacional, existe un incremento
de las relaciones entre los particulares, por lo que la función del DIPRI es la regularización
del trafico transfroterizo.

CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DIPRI

El carácter internacional no lo entrega el hecho de tratarse de normas generalmente

aceptadas de carácter internacional, por cuanto la mayoría de las normas de este derecho
tienen un carácter interno, tampoco es internacional en el sentido considerado por el
derecho internacional público. Este carácter no se basa ni en el significado ni en las fuentes
de esta rama, sino en que su objetivo se dirige a las relaciones que contengan elementos
vinculados a soberanías distintas.

Ejemplos Artículos 135 inc 2 y 955 del Código Civil

El DIPRI es un derecho atributivo, no es de fondo, ni sustantivo, sino que determina la

competencia de la legislación, la cual soluciona el problema.
Dentro del carácter privado no basta que la relación jurídica se vincule a sistemas
normativos de distintos países, sino que es necesario que el elemento internacional que
vincule el sistema normativo sea relevante.

CARÁCTER PRIVADO DEL DIPRI

Dice relación con el hecho de que los intervinientes en la relación jurídica, los elementos
internacionales son simples particulares. Sin embargo hay materias tratadas por esta
disciplina que forman parte del derecho público, como por ejemplo la nacionalidad, la
condición jurídica de los extranjeros y los conflictos de jurisdicción.
El carácter privado no depende de las materias que trata, sino que los agentes que
intervienen actúan a titulo particular.

DENOMINACION Y DEFINICION DEL DIPRI

Al DIPRI también se le ha denominado conflicto de leyes o reglas, y se le define por

ANDRES BELLO “ como el conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de
leyes”, esta definición es restringida por cuanto esta rama también se ocupa de la
jurisdicción del tribunal, la elección de ley y el reconocimiento y discusión de la sentencia
extranjera, por tales motivos esta rama ha sido definida por el profesor ALBONICO
invocando las ideas de Varas, Correa y el profesor Duncker, como “Aquella rama de las
ciencias jurídicas que en los casos que existan varias legislaciones concurrentes,
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divergentes y aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el tribunal

llamado a conocer de el”.
También es definido como el conjunto de reglas que respecto de las violaciones de derecho
privado con elementos extranjeros, reparten las competencias jurisdiccionales y legislativas
de sistemas jurídicos optados como tales por la ley del foro o lex fori.
Para el profesor Mario Ramírez Necochea, el DIPRI “es la rama del derecho que se
preocupa de las relaciones jurídicas entre particulares cuando estas contienen elementos
internacionales relevantes.

METODOS DE SOLUCION

Para solucionar los conflictos de ley se utilizan dos métodos:

A.- Método de elección de ley o indirecto

Consiste en regular de manera indirecta la relación en cuestión, eligiendo a una de las

legislaciones en conflicto para que sea aplicable al caso concreto. Este método se
caracteriza por la utilización de normas atributivas que no resuelven la materia de que se
trata, sino que atribuyen competencia a una legislación determinada, para que sea esta la
que solucione la cuestión de fondo.
Por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su último domicilio en España, eventualmente
puede regir la ley Chilena que corresponde a la de su nacionalidad o la española que
corresponde al domicilio. La solución la entrega el Art. 955 del Código Civil, el cual no
establece quienes son los herederos o cuales son los derechos de cada uno de ellos, como lo
hacen las normas sustantivas, en cambio, se limita a escoger la legislación que debe regir a
la sucesión.
Este método es el que se aplica con mayor frecuencia pero adolece de un primer gran
defecto, el cual consiste en entregar las relaciones transnacionales a la regulación de los
ordenamientos estatales, los cuales son concebidos para regular situaciones internas de
acuerdo a los conceptos e intereses de cada país.( con una legislación interna podemos
llegar a una solución opuesta). El segundo gran defecto de este método lo constituye la
dificultad de aplicación de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su
propia ley o lex fori. El tercer gran defecto se refiere a la mecánica de la norma en
conflicto, ya que no funciona cuando opera el orden publico de la ley del foro, dicho
concepto es impreciso y localista (el concepto de orden publico es diverso para cada país), e
induce a una gran incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley escogida.

B.- Método directo

Este método si bien no es el mas utilizado, consiste en regular directamente las relaciones
transfronterizas mediante normas sustantivas o materiales. Siguiendo a Henri Batiffol
clasificamos las normas sustantivas de DIPRI en tres grupos:

b.1 Reglas nacionales

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Cada estado puede establecer reglas sustantivas de DIPRI en su legislación interna de

acuerdo a sus propias concepciones, pero considerando el carácter transnacional o
plurinacional de la respectiva materia (regula relaciones transnacionales). Con esta
modalidad se evitan los problemas de aplicación de una ley extranjera de carácter
atributivo. Con este método se encuentran soluciones al caso, pero la solución sigue siendo
local a pesar de tratarse de un conflicto con elementos internacionales, ejemplo de esta
regla es el Art. 135 inc. 2 del Código Civil “…Los que se hayan casado en país extranjero
se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en
dicha inscripción…”, el legislador en este caso determino directamente que en Chile este
matrimonio queda afecto a la separación de bienes a menos que se pacte sociedad conyugal
o participación en los gananciales al inscribir dicho acto en Chile, otro ejemplo se
encuentran en la ley de extranjería DL Nº 1094 que establece reglas de ingreso, permanecía
y ejercicios de algunos derechos que difieren del régimen que favorece a los nacionales.

b.2 Reglas convencionales

Evidentemente la solución más práctica y simple a los conflictos con elementos

internacionales relevantes, seria el establecer un orden jurídico internacional único. Pero
este ideal tropieza en la práctica con la diversidad legislativa y cultural de los países.
Históricamente el derecho comercial y la actividad mercantil no han tenido fronteras y han
encontrado una regulación común en sus prácticas y costumbres.
El esfuerzo mas importante se hizo en torno a la compraventa internacional de mercaderías
que es el contrato base para el comercio transfronterizo.
En 1929 el instituto internacional para la unificación del derecho privado, conocido como
UNIDROIT decidió establecer un comité para preparar una ley uniforme sobre esta
materia. En 1939 se presento un nuevo proyecto que no pudo ser discutido por la irrupción
de la segunda guerra mundial, sin embargo el gobierno Holandés terminada la guerra llamo
a una conferencia que creo una nueva comisión, que presento finalmente su trabajo en
1956, para que luego en 1963 los Estados propongan un nuevo proyecto referente
solamente a los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor. El gobierno
Holandés en 1964 convoca a una nueva conferencia de la cual se obtiene:

1º Una ley uniforme sobre la forma de los contratos para la venta internacional de
mercaderías.

2º Una ley sobre venta internacional de mercaderías entrando en vigor en el año 1972 entre
solo 9 Estados que la ratifican.

Ambas convenciones sirvieron de antecedente para la comisión de las naciones unidas para
el derecho mercantil internacional y que unió en un solo proyecto las ideas de los textos
aprobados en la haya. El proyecto fue presentado en 1978 pero solo en 1980 fue aprobado
con la concurrencia de 62 Estados y 4 Organismos Internacionales.
En el año 1990 Chile ratifico este tratado denominado “convención de las naciones unidas
sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías”
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A pesar de que esta convención establece normas sustantivas, en el artículo 7 Nº 2 se refiere

en forma supletoria al sistema de elección de ley y por otra parte el artículo 9 deja a saber la
aplicación de los usos y costumbres mercantiles internacionales.

Otros ejemplos de convenciones de esta especie se encuentran en el ámbito del transporte

en el que se acuerdan diversos tratados con reglas sustantivas, muchos de ellos celebrados
por iniciativa de la OMI (organización marítima internacional), que se refieren entre otras
materias al transporte marítimo y al salvamento.
En materia de letras de cambio, pagares y cheques, existe la convención de Ginebra de
1930 y 1931, que establecen normas uniformes que han sido incorporadas a la legislación
interna de esos países, especialmente en Europa, en donde ya son derecho interno.

b.3 Reglas de Derecho espontáneo o lex mercator

Los usos y costumbres mercantiles han adquirido gran importancia en el mundo actual, lo
que ocurre como consecuencia del poder económico de los agentes del comercio
internacional y de la insuficiencia de las normas nacionales para regular el tráfico
transnacional de nuestros días.
Este derecho tiende a alejarse de las normativas nacionales creando normas sustantivas de
DIPRI.
El derecho transnacional al poseer sus propias formas de coacción, como el boicot y la falta
de credibilidad que pueden llegar a excluir al infractor del mundo del comercio, ello sin
perjuicio de que puedan aplicarse las sanciones contempladas en los ordenamientos
nacionales en que se ventile el asunto.
Las principales expresiones del derecho espontáneo, se dan en los contratos tipo y en los
términos de contrato y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje que tiende a resolverse
con las normas propias del derecho internacional. Como por ejemplo el contrato tipo de
transporte aéreo de pasajeros y equipaje, se suscribo por 150 estados con carácter universal,
el contrato de licencia para programas IBM, el contrato de fletamento, el contrato de
factoring, el contrato de empréstitos, entre otros, se utilizan en el trafico o comercio
mundial.

La otra expresión de acuerdos son los INCOTERMS, que resumen en una sigla las
obligaciones y responsabilidad de las partes; en el hecho constituyen verdaderas cláusulas
que poseen el alcance o significado que les da el derecho creado por el mundo del
comercio.
Los primeros incoterms son de origen consuetudinario y se refieren al comercio marítimo,
pero el aumento del tráfico internacional y la creciente interconexión de los distintos
medios de transporte han obligado a ampliar la cantidad de términos.
Todos han sido recogidos por la cámara de comercio internacional de Paris.

SIGL SIGNIFICADO
A
EXW EX WORKS
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FCA FREE CARRIER NAMED POINT

FAS FREE ALON SIDE SHIP
FOB FREE ON BOARD
CFR COST AND FREIGHT
CIF COST ANSURANCE AND FREIGHT
CIP CARRIAGE AND INSURANCE PAID
DAF DELIBERED AT FRONTIER
DEX DELIBERET EX SHIP
DEQ DELIBERED EX QUAY

El arbitraje comercial internacional completa la estructura de este derecho espontáneo y se

eligen árbitros porque estos se inclinan mucho a escoger la lex mercatoria en lugar de las
normas estatales.

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O NECESARIA

A través de la elección de ley puede eventualmente un juez determinar que la aplicación a

un caso concreto puede ser dada por una normativa internacional, pero sin embargo aun
cuando llegue a la conclusión de que el derecho extranjero resulta aplicable al caso, hay
ciertas normas del orden jurídico interno que a pesar de existir un elemento extranjero
deben ser aplicadas de inmediato, como el caso de las normas de orden publico interno.

En cada sistema legal interno existen normas que se refieren a la organización fundamental
del estado y que por la importancia que tienen para este, se aplican en forma obligatoria
aunque eventualmente puedan afectar las relaciones jurídicas que tengan elementos
internacionales relevantes. Entre ellas se encuentran las normas de derecho publico que se
refieren a la familia y a la infancia, las que rigen la vida económica y en general las que
regulan el orden interno del país, estas normas se denominan de aplicación inmediata por
cuanto la protección de su orden interno constituye la primera e inmediata obligación que
los estados deben cumplir por el bien mismo del orden internacional.
Se vincula estrechamente con el orden publico, pero este no opera de inmediato, sino que a
posteriori, cada vez que la ley extranjera (previamente declarada aplicable) sea contraria a
ciertos principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro.
Las normas de aplicación inmediata o necesarias regulan sin distinción alguna las
relaciones internas o internacionales, en la medida que afecten a estas ultimas son
consideradas como alternativa para regular el trafico internacional. Es por ello que se
acostumbro a considerarlo como otro de los mecanismos o métodos de que se vale el
DIPRI.
Sin embargo la definición y estructura de estas normas no están todavía bien determinadas
por la doctrina. Según algunos son normas materiales que resuelven directamente el
problema jurídico. Para otros como Carrillos Salcedo, corresponderán incluso a las normas
de conflicto unilaterales que son de naturaleza distinta de las materiales.
La falta de definición nos puede conducir a darnos alcances muy amplios a las normas de
aplicación inmediata.
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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las fuentes del DIPRI son, la ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. A ellos se acostumbra agregar la voluntad de las partes que
pueden convenir en el contrato que celebren una cláusula sobre legislación aplicable o ley
de la autonomía.

LA LEY POSITIVA

En general los ordenamientos jurídicos internos contemplan muy pocas normas de DIPRI
reconociéndose el aumento de estas atendida a la vinculación de particulares de distintos
países que actualmente se genera. La tendencia actual es la de ordenar las normas de
conflictos en un sistema coherente dando mayor cabida a la autonomía de la voluntad
especialmente en cuanto a la elección de ley y tribunal en el plano internacional.
Como ejemplos de sistematización podemos citar entre otras las leyes especiales sobre
DIPRI que se han dictado en Corea del sur, Austria, Hungría, Turquía, o modificaciones
hechas con el mismo propósito en el código Civil de Portugal, España y Argelia, el nuestro
no contempla una sistematización.
Esta dispersión y la poca cantidad de las normas que encontramos en el derecho comparado
se dan también en Chile en donde no se ha hecho a pesar de ello ningún esfuerzo legislativo
al respecto. Sin embargo existen ciertas modernizaciones como la que introduce la ley
18.802 de 1989 que modifica el ya aceptado articulo 135 inc 2º del código civil, y el
decreto ley Nº 2.349 que consagro la facultad de las empresas publicas para someterse a
legislaciones y tribunales extranjeros en los contratos internacionales, dando por hecho que
los particulares se encuentran también autorizados para ello.

TRATADOS INTERNACIONALES

A través de estos se consigue dos objetivos que interesan a nuestra disciplina. Por una parte
el establecimiento de normas sustantivas, que tienden a dar solución directa al conflicto,
estableciendo reglas iguales para los distintos ordenamientos jurídicos y por otra parte
solamente el establecimiento de normas atributivas.
Cuando nos referimos a métodos de solución de conflictos, señalamos que el método
directo tenía como fuente convencional a los tratados internacionales, los cuales responden
principalmente a las necesidades del comercio internacional. Por este hecho estos tratados
son impulsados por organismos especializados como por ejemplo la O.M.C (organización
mundial del comercio), o la O.M.I (organización marítima internacional)
La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida especialmente por dos
organizaciones, por una parte la conferencia de la Haya de derecho internacional privado y
la OEA, sin dejar de lado la tarea de la comunidad Europea. Como ejemplo se puede
mencionar la conferencia de la Haya, que se reunió por primera vez en el año 1973, y hasta
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el año 1980 ha tenido 14 sesiones dentro de las cuales se ha llegado a acuerdos en materia
tales como la compra venta de bienes muebles, forma de los testamentos, accidentes de
circulación en carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias,
tutela de menores, reconocimiento y ejecución de los sentencias extranjeras.

En el ámbito panamericano se destacan:

1.- Tratado de Montevideo sobre conflicto de leyes en metería civil y comercial del año
1889
2.- Convención de derecho internacional privado de la Habana de 1928, que tiene como
anexo el código de Bustamante, ratificado por Chile en 1933.
3.- Las convenciones suscritas en las conferencias especializadas interamericanas sobre
derecho internacional privado civil. La primera de ellas celebrada en Panamá en el año
1975, denominada de Civil I y la ultima celebrada en Washington el año 2002 de Civil VI.

COSTUMBRE

Para algunos autores, la agrupación de las fuentes u órganos de formación y expresión del
derecho, puede clasificarse en la costumbre y en la ley. De esta distinción salta a la vista la
contraposición en ambos pues el primero es eminentemente consuetudinario, mientras que
el segundo se trata de derecho escrito. Se entiende como derecho consuetudinario a aquel
que se basa en la costumbre y esta a su vez es toda fuente de derecho distinta a la ley.
Sin embargo hemos considerado contraria a la opinión de algunos autores que la costumbre
y la jurisprudencia constituyen fuentes distintas ya que la jurisprudencia emana de un acto
de autoridad, mientras que la costumbre de la conciencia colectiva.
Nuestra legislación civil solo concede eficacia a la costumbre cuando esta se aplica según la
ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de nuestro código Civil. En materia
mercantil el código de Comercio en su artículo 4º ha hecho un reconocimiento de la
costumbre a falta de ley. Sin embargo en el derecho internacional privado la costumbre
tiene mayor importancia debido a la exigüidad de sus normas.
En el comercio internacional la costumbre constituye la base de la lex mercatoria del
mundo de hoy como lo indicamos anteriormente.

JURISPRUDENCIA

Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho,

debido a que el articulo 3º de nuestro código civil, otorga un carácter restringido a la fuerza
obligatoria de la sentencia.
Esta discusión no alcanza a los países regidos por el sistema anglosajón en donde el
derecho esta constituido por los precedentes judiciales, pues en este caso el derecho lo hace
el juez.
Los países de derecho escrito como el nuestro, tienen la característica de que las sentencias
tienen solo una fuerza relativa.
Entre nosotros, el DIPRI tiene también un marcado carácter judicial. En cuanto a la
jurisprudencia internacional esta emana de los casos de DIPRI que ha conocido la corte
internacional de justicia o los tribunales de arbitraje comercial internacional.
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DOCTRINA

Para nuestro sistema las ideas y opiniones de los juristas solo intervienen de manera
indirecta en la creación del derecho.
Sin embargo constituyen la base teórica de la estructura legislativa guardando con esta una
relación semejante a la que por ejemplo existe entre disciplinas como la física e ingeniería.
Si se constituye una norma jurídica por la vía de la ley formal del tratado o la
jurisprudencia para algunos olvidando los principios teóricos necesarios, esa norma seria
inadecuada para cumplir con las finalidades propias del derecho.
Desde este punto de vista afirmamos que en forma directa la doctrina es una fuente
fundamental del DIPRI. Este pone hincapié en la teoría pues sus características y las de sus
normas hacen indispensable la labor de los autores. Es aun más importante cuando es el
legislador el que se remite al DIPRI o sus principios de modo tal que de manera directa
será la doctrina la llamada a darle contenido a esta remisión.
En nuestra legislación podemos señalar como ejemplo de lo anterior lo dispuesto en el
artículo 60 de nuestro código civil.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Existen principios generalmente aceptados como informadores de todo el derecho, como

seria la idea de justicia o el de seguridad jurídica por ejemplo.
Sin embargo existen principios específicos y propios de nuestra disciplina, siendo los más
conocidos:

1.- El orden publico internacional

El cual postula que una ley extranjera no puede aplicarse cuando sus disposiciones son
contrarias a normas consideradas fundamentales en el país en que se pretende aplicar.

2.- Armonía internacional de las soluciones

Persigue conseguir uniformidad de soluciones frente a una misma situación en los

ordenamientos internos de cada uno de los países.

3.- Respeto internacional de los Derechos adquiridos

Como su nombre lo indica persigue el reconocimiento de un derecho adquirido en un país

determinado, por otro distinto. La finalidad de este principio es similar al anterior, por
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cuanto persigue otorgar certeza jurídica a las relaciones jurídicas y a las obligaciones
nacidas por esta. (pillet)

4.- Principio de la conexión más estrecha

Sabigni, postula que para cada relación de derecho, debe buscarse el territorio jurídico al
que ella pertenece o esta sometida según su propia naturaleza. De ahí se deriva que el
derecho de las personas debe estar conectado con el domicilio de estas, que los bienes
corporales muebles o inmuebles con el lugar de su ubicación, que es conocido como la lex
rei sitae, la forma de los actos con la ley de lugar de su celebración o lex locus, la de las
obligaciones con la ley del lugar de su cumplimiento, los procedimientos con la ley del juez
o lex fori, en el caso de un delito con la ley del lugar donde se comete.

5.- Principio de efectividad o del ordenamiento jurídico más fuerte

Debe ajustarse a la legislaron que este en mejor posición para imponer su punto de vista.

6.- Principio de la armonía interna

El derecho debe tratar de evitar entregar soluciones contradictorias para un mismo asunto.
En nuestra disciplina se produce con frecuencia. Por cuanto un mismo asunto puede
encontrarse sometido a diferentes legislaciones.
Resulta trascendental este principio para analizar el problema de la legislación aplicable en
los asuntos de la cuestión preliminar.

7.- La finalidad de las leyes internas

Pillet, sostenía que si la finalidad social perseguida por la ley de fondo del juez requiere su
aplicación en un caso determinado, debe atenderse a ella y no a una extranjera que también
pueda resultar aplicable.

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ORIGENES

La Antigüedad

Debido a diversos factores económicos, culturales y religiosos, en la antigüedad existía

hostilidad respecto a los extranjeros quienes por regla general, no gozaban de igual derecho
que los ciudadanos y se les negaba su capacidad de sujetos de derecho.
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Fue el comercio el que facilito el desarrollo de relaciones pacificas, pues los vínculos
comerciales se generaban con independencia de la calidad de nacionales o extranjero, de
compradores y vendedores.
Fueron los fenicios y los griegos los primeros en desarrollar una especie de lex mercatoria.
Comenzaron a celebrarse los primeros tratados, como por ejemplo entre Israel y el reino
Hebreo de judas, particularmente en materias de competencia judicial, procedimiento y
legislación aplicable.
En Roma se plantea el problema de la ley aplicable a los peregrinos, pues el ius civile era
privativo de los ciudadanos Romanos, lo que hizo necesario la creación de un derecho
común a todos los hombres, conocido como el ius gentium.
La unidad política del imperio llevo a la unidad legislativa. Finalmente el edicto de
Caracalla derriba igualmente las diferencias legislativas.

La Edad Media

Personalidad y territorialidad del derecho

Después de la caída de Roma renace el conflicto de leyes.

Los Germanos se regían por el sistema de la personalidad de la ley, pues por tratarse de
pueblos nómadas llevaban sus costumbres y constituían derecho en el lugar donde se
encontraban.
En los reinos Germano Romanos se aplica entonces el derecho Romano común y sus
propias costumbres a los Germanos.
Se presenta entonces el fenómeno de coexistencia de leyes distintas en un mismo territorio.
Paulatinamente se van eliminando las diferencias hasta encontrar cierta unidad legislativa
en el siglo décimo. Para las regiones del sur se generaliza el derecho Romano y en el norte
prima el derecho consuetudinario.
El problema en el periodo del feudalismo no se presenta, pues el señor feudal establece la
normativa aplicable para su territorio, sistema localista y excluyente de un derecho extraño.
El sistema absolutamente opuesto a la personalidad, ha sido llamado territorialidad del
derecho.

ESCUELAS

1.- Escuela estatutaria Italiana (siglo XIII a XV)

En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del norte de Italia como Florencia,
Génova, Milán y Venecia, ejercían activamente el comercio, cada una de estas ciudades se
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regían por sus propias normas llamadas Estatutos, aun cuando existía el derecho Romano
que se aplica en forma supletoria.
Se hace necesario definir el Estatuto aplicable a las relaciones jurídicas nacidas entre los
comerciantes de distintas ciudades. Surge así la escuela de Bolonia cuyos primeros
Estatuarios buscan solución glosando el derecho Romano.
Se destacaron en el siglo XIII Jacobo Baldini y Acurcio, surgiendo luego los post
glosadores o comentadores en el siglo XIV y XV, destacándose entre ellos Bartolo de
Saxoferrato.
Los Estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos favoreciendo
las necesidades del comercio exterior. A propósito de la aplicación de las leyes de distintas
ciudades comienzan a aparecer los primeros conflictos y los glosadores proponen
soluciones particulares metería por materia.
Baldini, en el año 1235 distingue entre las leyes de procedimiento y las leyes de fondo. A
los primeros los sometió a la lex fori y acepta para la solución del problema de fondo la
aplicación de una ley distinta.
Para los contratos resulta aplicable la ley del lugar de su conclusión.
Bartolo, acepto la ley del lugar para regular los efectos inmediatos del contrato y para los
efectos posteriores, la ley escogida por las partes para el cumplimiento y en subsidio la lex
fori.
Los Estatutarios Italianos influyeron en un estudio de esta disciplina que hicieron los
franceses principalmente en Tolosa y Orleáns. Posteriormente se estimo que la ley aplicable
a las sucesiones era la de la situación (ubicación) de los bienes, porque estimo que
conciernen a estos y no a las personas, de esta forma es la primera oportunidad en que se
distingue la existencia de dos tipos de leyes; una concerniente a las cosas y la otra
concerniente a las personas.
Bartolo, desarrolla esta idea y distingue ya entre estatuto real y estatuto personal. El autor
es criticado por entregar a los matices del texto la determinación de un estatuto, sin
embargo tales matices nos entregan la voluntad del legislador.
Los Estatutarios Italianos no solo aceptaron la aplicación extraterritorial de los estatutos,
sino que además establecieron los principales elementos o factores que se utilizan hasta
nuestros días para conectar una relación jurídica con un derecho determinado.

2.- Escuela Estatutaria Francesa (siglo XVI)

Hasta el siglo XV se habían uniformado al interior de las provincias francesas las

costumbres. Sin embargo por el desarrollo comercial adquirido a partir del siglo XVI,
surgen conflictos de leyes propios de las relaciones que se iban generando por lo que fueron
aceptadas algunas ideas de los Estatutarios Italianos. Los principales exponentes de la
escuela Estatutaria Francesa fueron Dumolin y Dargentre. El primero de ellos acoge el
principio de la extraterritorialidad para moderar el territorialismo heredado del periodo
feudal. Sin mayores logros fueron resolviendo el problema de las calificaciones,
considerando que el régimen matrimonial de bienes constituía un contrato tácito, pero su
mayor aporte fue fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía, es decir la elegida
por las partes para regular un contrato.
Dargentre, puso mayor énfasis en la mantención de la autonomía de las costumbres de cada
provincia.
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Por lo mismo su doctrina es marcadamente territorialista. Distingue que las leyes se refieren
a las personas o las cosas. Las primeras son personales y las siguen donde quiera que valla.
Estas son excepcionales y solo se refiere al estado y a la capacidad de las personas. Las
segundas son territoriales y constituyen la regla general.
Distingue también leyes mixtas que se refieren tanto a las personas como a las cosas y
seguirán necesariamente la regla general de la territorialidad.
Esta clasificación no contempla lo que ocurre con las categorías de delito, procedimiento o
contrato y se critica su marcado carácter político antes que jurídico pues pretendía hacer
primar los Estatutos de las provincias frente al poder de la corona.
Sin embargo su merito es la creación de un sistema de solución de conflictos que influirá en
las dos escuelas siguientes.

3.- Escuela Estatutaria Holandesa (siglo XVII)

Como consecuencia del desarrollo económico, se empiezan a desarrollar en Holanda un sin

numero de conflictos de leyes, lo cual se ve enfrentado a un marcado sentimiento de
libertad como consecuencia de la reciente independencia de España.
Existe la necesidad de un derecho de relación, pero marcadamente territorialista, por lo que
resulta bien acogida la teoría de Dargentre.
Las soluciones dadas de manera localista, fueron proyectadas al plano internacional a la
hora de solucionar un conflicto de leyes.
Esta escuela fue la primera que se plantea cuestiones propias del DIPRI, como por ejemplo,
el porque debe aplicarse una ley extranjera, o cuando debe limitarse su aplicación. Uno de
los principales exponentes de esta escuela fue Jean Voet, quien a través del principio de la
cortesía internacional, responde la primera de las preguntas. Este principio ha sido objetado
por ser vago e incierto y solo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar una
norma de conflicto.
La segunda pregunta es respondida por el autor Ulric Huber, quien señala que por razones
de cortesía y para favorecer el comercio internacional, cada Estado debe reconocer los
derechos adquiridos en el extranjero, siempre que no atente contra el orden básico local.

4.- Escuela Estatutaria Francesa (siglo XVIII)

Nuevamente el comercio obliga a la aplicación del principio de la extraterrito-rialidad de la

ley, se distingue igualmente entre estas tres categorías de Estatutos, pero entregándole
primacía al Estatuto personal.
Froland, sostuvo que las personas son mas importantes que los bienes y a la hora de
determinarse la aplicación de las leyes estas deben primar sobre las cosas.
Se invierte la teoría de Dargentre y se afirma que frente a la duda de si un Estatuto es real o
personal, será considerado personal.
La escuela Francesa tiene la virtud de ser una escuela de transición, entre las escuelas
clásicas y las visiones modernas de nuestra área.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORANEO

Escuelas modernas

La revolución industrial y el desarrollo de los medios de transporte generan una profunda

transformación en el ámbito económico, por lo que las relaciones privadas aumentaron
principalmente el siglo XIX.
Cada estado fue creando normas de conflicto tanto sustantivas, aunque principalmente
atributivas.
La jurisprudencia y la doctrina, al igual que la legislación, se siguen sustentando en las
teorías estatutarias y fueron tres autores quienes dieron cambio de visión de esta disciplina.

A.- Escuela angloamericana

Su principal exponente es Joseph Story, cuyo mérito fue el exponer un conjunto de teorías
sistematizando las materias del ramo.
Descansa en los principios de la escuela estatutaria holandesa, explicable no sólo por la
vinculación histórica entre Inglaterra y Holanda, sino además porque su sistema de
aplicación de la ley es marcadamente territorialista.
No sólo tuvo importancia en los países anglos, sino que también en el continente europeo,
pues unifica la doctrina de los autores anteriores.
El sistema jurídico romanista, concibe al derecho como la razón escrita, se trataría de un
sistema basado en la lógica, sistema de los autores de Europa continental y América Latina
pretenden proyectar al plano internacional.
Por el contrario el sistema angloamericano se crea y modifica a través de los fallos
judiciales, por lo cual su método de estudio es el inductivo experimental.
El DIPRI angloamericano se fundamenta en la territorialidad del comon law, pero a su vez
en el concepto de los derechos adquiridos sostenidos por Huber.
La aceptación de los derechos adquiridos no implica una aplicación de la ley extranjera por
cuanto, para el comon law y su concepción territorialista, esta idea resulta imposible. En
segundo lugar se entiende que lo que el tribunal hace es no reconocer un derecho adquirido
en el extranjero, pues esto sería una mera expectativa.
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El juez al dictar sentencia consideraría su ley local para darle a esa situación el carácter de
derecho adquirido.
Las teorías angloamericanas son elaboraciones artificiales y que buscan asegurar que la
única ley posible de aplicar es la lex fori.
Estas teorías son abandonadas en la actualidad por cuanto se entiende que la aplicación de
la ley extranjera no importa una renuncia a la soberanía.

B.- escuela personalista de Mancini

Es una consecuencia del sentimiento nacionalista que surgió como consecuencia de las
diversas revoluciones de 1848.
Italia y Alemania intentan la unificación política de la nación. Mancini, es el máximo
exponente de esta teoría denominada teoría de la personalidad del derecho, que la expone
por primera vez en la Universidad de Turín.
Esta doctrina se fundamenta en la idea de que un estado establece normas para sus
nacionales en consideración a su raza, tradiciones y costumbres, y deberán seguirlos al
lugar al que se trasladen.
Desde este punto de vista la regla general será la extraterritorialidad de la ley.
En un primer momento, particularmente por la situación histórica, es acogida su doctrina en
Italia, España y algunas convenciones de la haya que se inspiraron en la personalidad del
derecho.
Cuando comienza a decaer el marcado nacionalismo, también decae esta doctrina, pues
obedecía a criterios políticos más que jurídico de los países de emigración.
Esta teoría también es impugnada por tratar de convertir la excepción (extraterritorialidad)
en la regla general, indicándose además que si bien es cierto la norma se dicta para un
individuo determinado, se hace pensando en que este individuo habita en un territorio
determinado.
El continuador de esta doctrina es Antoine Pillet. Este distingue de acuerdo a su finalidad
dos categorías de leyes.

b.1) leyes permanentes: se trata de leyes personales, dirigidas a proteger a los individuos y
de aplicación extraterritorial.

b.2) leyes generales: estás tienden a garantizar orden y la paz pública, estas serían
territoriales, Pillet atenúa la doctrina de Mancini, pero aún le entrega posibilidad de
aplicación a la ley extranjera. El discípulo de Pillet, Niboyet finalmente abandona también
esta teoría por estimar que la mayoría de las normas tienen un carácter general y por lo
tanto la territorialidad será siempre la regla general, se criticó la distinción de Pillet de
leyes, por estimar que en toda ley existe un interés individual y social, se le reconoce, que
las leyes personales son permanentes efectivamente, es decir son invariables en el espacio.

C.- el sistema lógico de Sabigni

Sabigni, tiene el reconocimiento de estructurar el DIPRI, sus principales ideas fueron:

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DERECHO UTA

1.- Los pueblos occidentales crean una comunidad de derecho sobre la base del
cristianismo, el derecho romano y un nivel de civilización, todo lo cual fundamenta la
extraterritorialidad del derecho.

2.-No podrá servir de fundamento para la aplicación de la ley extranjera la idea de los
derechos adquiridos. Efectivamente no se puede saber si un derecho es o no adquirido, sin
previamente determinar la ley que le da al carácter.

3.-Los estatutarios parten estudiando y clasificando las normas para determinar que estatuto
deberá regir a las relaciones jurídicas.
De esta forma distingue entre estatutos reales, personales y mixtos, y le darán mayor
preeminencia a uno o a otro dependiendo del límite que quieran aplicar a la aplicación de
una ley extranjera.

4.-Utiliza el método analítico para determinar la ley más adecuada a la naturaleza de la

relación jurídica, siguiendo así a los estatutarios italianos, sin embargo tiene la virtud de
ampliar las materias hasta sus últimos detalles y entrega la solución al conflicto de leyes
sólo una vez que ha analizado las ventajas e inconvenientes de aplicar una ley extranjera
determinada.
Sostiene que las personas deben obedecer a la ley del lugar en que tengan su domicilio
político, ello porque racionalmente la ubicación de la persona establece vínculos estrechos
y resulta naturalmente aplicable su normativa, los bienes deben seguir la ley del lugar de su
ubicación pues los apreciamos en él lugar en que se encuentran y la ley aplicable a las
obligaciones serán las del lugar en que deban cumplirse. Igualmente la ley aplicable a un
delito será la del lugar de su Comisión.
Sabigni, presenta esta idea universalista, la cual es aún más exagerada por Von Bar quien
sostiene que el derecho interno contrario al internacional no es derecho.
Según los particularistas quienes destacan que las normas de DIPRI son internacionales
pero propias de cada estado, esto según el autor Anzilotti.
La falta de concepciones jurídicas comunitarias entre dos o más países da origen a los
conflictos de leyes, estos crean problemas como las calificaciones jurídicas o el reenvió y la
solución de estos mismos no es más que una solución interna proyectada al plano
internacional. El error de los particularistas es olvidar que el estado con sus normas no
logra alcanzar ciertos objetivos a los cuales si se llega con el DIPRI.
Evidentemente solucionar conflictos a través de la aplicación única de la ley del domicilio
obedece al igual que las ideas de Mancini a un criterio político más que jurídico, aunque en
esta oportunidad para la regulación de la inmigración.
Una relación privada al proyectarse al plano internacional puede eventualmente verse
interferida por los intereses del estado o de la comunidad internacional.
Lo anteriormente expuesto, ha llevado a un análisis más objetivo de las tendencias
particularistas y universalista.

Nueva fisonomía del DIPRI

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DERECHO UTA

El máximo desarrollo del DIPRI es a partir del siglo XIX. Desde mediados de este siglo y
hasta el siglo XX prima la elaboración y aplicación de normas atributivas contenidas en los
ordenamientos jurídicos de cada estado.
Lo anterior porque hasta la época las instituciones de derecho interno como por ejemplo la
compraventa, matrimonio y sucesión por causa de muerte eran asimilables a las relaciones
jurídicas de carácter internacional.
Este periodo clásico utiliza igualmente normas sustantivas para regular materias como la
competencia jurisdiccional y la condición jurídica de los extranjeros.
En este mismo periodo ya se concebían las normas de aplicación inmediata para regir
materias como aranceles e impuestos aún cuando no tenían esa denominación.
Las dos últimas figuras fueron excepcionales y al igual como ocurre hasta la fecha, la
asignatura de DIPRI, se identifica con la idea de conflictos de leyes.
Sin embargo en día el DIPRI, adquiere una nueva fisonomía atendida a los cambios
mundialmente producidos entre los cuales se cuentan los avances tecnológicos en la
comunicación y el transporte, los cuales evidentemente multiplican y aseveran el número
de vínculos y negocios internacionales. Los países son cada vez más interdependientes.
Se forman conglomerados económicos como la comunidad económica europea o por
ejemplo el Nafta que propicia el aumento del comercio internacional, fenómeno que
aumenta con las políticas de liberación comercial y la reducción de aranceles, igual misión
ha perseguido la OMC.
Se produce un aumento en la circulación de personas y bienes, y especialmente se
modifican las técnicas mercantiles, razón por la cual el DIPRI debe ajustarse a estas nuevas
necesidades.

En la actualidad se denota un marcado cambio en esta rama del derecho, lo cual se puede
apreciar en dos aspectos:

1. En la utilización de nuevas figuras jurídicas que sobrepasan el derecho estatal.

2. La intensa actividad productiva se apoya en inversiones extranjeras, realizadas por
las empresas transnacionales, éstas traen como consecuencia la aparición de nuevas
figuras como por ejemplo los contratos de empresas común. En efecto estas
empresas conforman tipos específicos y autónomos que no admiten ser clasificados
en los sistemas internos.

Por otro lado resulta evidente la intención que muestran de evadir los sistemas locales pues
en algunos casos resulta difícil determinar la jurisdicción competente.

El DIPRI, presenta las siguientes características del punto de vista actual:

1. Se ve aumentado el uso del método sustantivo para la regulación de relaciones

internacionales, particularmente en materia comercial. La lex mercatoria ha
adquirido un gran desarrollo, pues el comercio avanza de manera vertiginosa
dejando atrás el proceso de modernización de las legislaciones estatales.

2. Existe un gran número de relaciones no reguladas por el DIPRI, que constituyen una
"zona gris" de esta asignatura.
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DERECHO UTA

3. Los intervinientes del comercio internacional son empresas transnacionales con

gran importancia en el desarrollo económico, esta última característica deviene en el
excesivo poder de estas empresas, en la destrucción ecológica, corrupción, y en
algunos casos en él avasallamiento cultural.

Estas tres características plantean la necesidad de reestructurar y modernizar esta rama,

existen problemáticas como la calificación y consagración de nuevas figuras jurídicas,
particularmente del comercio internacional, las relaciones con las teorías del orden público,
la extranjería de las empresas etc.… Por otra parte se hace necesario un re estudio de ambos
sistemas de solución de conflictos, para ir delineando cual de ellos resulta favorable
considerando la diversidad cultural de los estados.

En Chile avanzamos en un sistema contrario, y en consideración el profesor Mario Ramírez

de Necochea, resulta inaceptable el no estudio de esta asignatura en unas escuelas derecho,
instituciones que deben velar por el desarrollo jurídico.

El código de Bustamante

Escuela de Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven

Antonio Sánchez de Bustamante fue abogado jurista y político cubano, que promueve la
existencia de una normativa común para América sobre la base del DIPRI. Por ello en el
sexto congreso panamericano celebrado en Cuba en el año 1928 y que finaliza con la
suscripción del tratado de la Habana, se incorpora igualmente el anexo denominado código
de derecho internacional privado.

El código es conocido también como el código de Bustamante justamente intenta plasmar

el ideal de su prácticamente único autor.

Éste código no tuvo aceptación esperada contando con que Estados Unidos, se retiró en la
mitad de las negociaciones, México y Colombia finalmente no firmaron, Argentina,
Paraguay y Uruguay deciden regirse por las normas de Montevideo y el resto de los países
firman amplias con reservas.

Éste código consiste en un conjunto de normas que pretenden regular las relaciones
jurídicas del trafico externo entre los países partes. La mayoría de las reservas dice relación
con prevalecer a la legislación interna en caso de contradicción con las normas contenidas
en el código.

El código de derecho internacional privado, es el único en su especie, consta de 437

artículos, un título preliminar y los libros que tratan de derecho civil, derecho comercial,
derecho penal y derecho procesal respectivamente. Chile ha suscrito y ratificado el tratado
de Habana y por consiguiente el anexo del mismo.
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DERECHO UTA

Sin embargo ha realizado una amplia reserva en los siguientes términos:

"Ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la
legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de
Chile prevalecerán sobre dicho código en caso de desacuerdo entre unos y otros".

En Chile código de Bustamante se aplica de la siguiente manera:

A) Respecto de los países que lo han ratificado.

1. Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales para la solución de los
conflictos, como ocurre en materia de extradición o execuator.
2. Cuando no se oponga a la legislación actual o futura de Chile.
3. Cuando la normativa chilena no contemple la materia en discusión como ocurre en
materia de nacionalidad en cuyo caso el código de Bustamante se aplicará
supletoriamente.

B) Respecto de los países que no lo han ratificado

En este caso sólo opera como fuente de principios de DIPRI. Tendrá especial relevancia
en esta rama atendida a la escasa legislación, y desde este punto de vista solucionara
problemas tales como las inmunidades de jurisdicción.

El código de Bustamante tiene dentro de sus virtudes la realización de una clasificación

de las leyes que resulta de importancia a la hora de interpretar textos. El artículo tercero
para estos efectos dispone "para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las
garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada estado contratante se
estiman divididas en las tres clase siguiente:

1) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y

los siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden
publico interno.

2) Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales o de orden publico internacional.

3) La que se aplican solamente mediante la expresión, interpretación, o la

presunción de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas
voluntarias o de orden privado.

Esta clasificación y la definición de las normas tienen la utilidad de permitir determinar el

alcance de las normas contenidas en el igual código, pues el artículo 27 entrega la
capacidad de las personas individuales a la ley personal o el artículo 68 que estima que las
normas relativas a los alimentos son de orden público internacional, entre otras.
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DERECHO UTA

Las normas de conflicto

Para determinar qué es una norma de conflicto de leyes y fijar su contenido debemos
recordar el concepto de DIPRI, así como su objeto.

El DIPRI, es la rama del derecho que se refiere a las relaciones jurídicas entre particulares
cuando intervienen en ella elementos internacionales relevantes.

Los métodos de los que se vale son: el método directo y el método indirecto. Éste último
consiste no en regular sino en determinar la legislación que va a regir la materia.

En este último caso es precisamente cuando intervienen las normas atributivas o de

conflicto.

Las normas de conflicto son aquellas que determinan la legislación aplicable a una relación
jurídica de DIPRI. Su función es escoger la legislación nacional o extranjera que va a regir
la relación jurídica.

Normas unilaterales y bilaterales

Las normas de conflicto pueden ser a su vez unilaterales o bilaterales. Ellas se limitan a
ordenar cuando se aplica el derecho material nacional, en cuyo caso se denominan
unilaterales imperfectas o incompletas.

Un ejemplo dentro de la legislación chilena de esta última clase denominadas unilaterales,

imperfectas o incompletas, se encuentra en el artículo 16 del código civil.

El artículo 16 del código civil es una norma unilateral por qué se limita a ordenar la
aplicación de la ley chilena. Asimismo no determina la legislación aplicable a los bienes en
general, sino únicamente a los que se encuentran en Chile.

Por otro lado las normas de conflicto unilaterales, perfectas o completas determinan la
legislación aplicable si esta fuese nacional o extranjera. Un ejemplo de esta clase de normas
en el ordenamiento chileno es el artículo 955 del código civil que dispone que la sucesión
se rige por la ley del último domicilio del causante.

Así la legislación aplicable podrá ser nacional o extranjera. Además se sabrá que
legislación va a regir la sucesión una vez determinado el último domicilio.

Esta distinción de normas no sólo obedece a motivos técnicos sino que a uno más profundo
ligado a la razón de ser de las normas de conflicto.

El problema aparente es considerar que esta sólo debe delimitar el ámbito territorial o
personal del ordenamiento al cual pertenece o debe determinar el derecho aplicable ya sea
nacional o extranjero.
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DERECHO UTA

La tesis unilaterallista ha sido defendida por Niboyet en Francia, por Quadri en Italia,
quienes se basan en que el ámbito de aplicación de una ley no puede ser limitado más que
por criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenecen, por consiguiente sería atacar la
soberanía de los estados extranjeros si se pretendiera fijar con normas bilaterales de la lex
fori la aplicación de la ley de alguno de estos estados.

Por ejemplo si el causante tuvo su último domicilio en Alemania la ley chilena determinaría
competencia a la ley alemana en facultades para ello.

Esta lógica va a los extremos por cuanto se trata sólo de utilizar disposiciones extranjeras
en un asunto entre particulares y no de medir los poderes del estado extranjero que la ha
dictado. De este punto de vista no habría conflicto entre distintas soberanías.

Del mismo modo aunque los códigos recientes se han bilaterales, Francia ha optado en
materia de divorcio una regla de conflicto unilateral.

La regla de conflicto bilateral produce una disociación entre la competencia jurisdiccional

que determinará el tribunal competente y la competencia legislativa que se refiere a la ley
del fondo aplicable. Así un tribunal podrá aplicar una ley nacional o extranjera.

Por el contrario la norma unilateral de un estado no contempla la posibilidad de aplicar una

ley extranjera, el juez sólo podrá aplicar su ley y no se producirá una disociación entre el
juez y la norma aplicable.

La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, por ello no

sólo se puede establecer por el derecho interno sino también a través de los tratados
internacionales.

La norma unilateral da énfasis a la coherencia del derecho interno y por ello sólo puede
contemplarse en el derecho nacional de cada país.

Los factores de conexión

La norma de conflicto tiene un elemento esencial que enlaza a la relación jurídica con una
legislación determinada, este elemento se denomina factor de conexión o localizador y
variará según la categoría de las materias de que se trata.

Se habla de categoría porque la norma de conflicto se refiere a materias genéricas como el

estado, la sucesión, etc. y no el contenido de cada una de ellas.

Los factores de conexión son:

• La nacionalidad de las personas naturales o jurídicas o de los bienes a quienes se

asigne también este atributo como por ejemplo las naves o a aeronaves.
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• Domicilio en cuanto vincule a las personas o algunos bienes al territorio de un

estado determinado.
• Situación, que para las personas tomará la designación de residencia, para los
bienes muebles o inmuebles será la ubicación de los mismos y, en caso de los actos
será el lugar de su celebración.
• La autonomía de la voluntad, las personas dentro del aspecto facultativo del
derecho pueden determinar cuál será la legislación que rija el acto que celebra.

Las principales disposiciones de DIPRI contenidas en nuestra legislación positiva y que

utilizan los factores de conexión mencionados son:

1. El artículo 15 del código civil, utiliza el factor de conexión nacionalidad para

regular categorías como el estado y la capacidad de las personas y también las
obligaciones emanadas del derecho de familia.

2. El artículo 955 del código civil, establece que el juez debe aplicar una ley
extranjera respecto de un causante chileno o extranjero en el caso que su último
domicilio se encuentre fuera del país y ello sin perjuicio de las excepciones que se
estudiarán en su oportunidad.

3. a) el artículo 14 del código civil, el cual consagra el principio de la territorialidad,

haciendo aplicable en Chile la legislación nacional con independencia de que las
personas a quienes se dirija sean chilenos o extranjeros. b) el artículo 16 del
código civil, contempla la regulación relativa a los bienes que ocupa el factor de
conexión ubicación, en su inciso primero se establece la regla general, en el
segundo su excepción y en el tercero su contracepción. c) el artículo 17 inciso
primero del código civil, el cual se refiere a la forma de los actos y, en el que prima
el principio de la lex locus Regis actum, ocupando como factor de corrección el
lugar de celebración del acto para regir la forma del mismo.

4. El artículo 1 inciso primero del decreto ley 2348 de 1978, que entrega
expresamente a las partes la posibilidad de escoger, someterse a una ley extranjera
dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad.

RELACIONES DE LOS SISTEMA DE SOLUCIÓN

Igualmente como existe un sistema chileno de solución de conflictos de leyes, los otros
Estados también tienen sus propios sistemas, los cuales pueden vincularse precisamente por
el juego de las normas de conflicto.

Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos: personas,
bienes, formas de los actos, los contratos, sucesión por causa de muerte, procedimientos,
delitos, cuasidelitos, etc.
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Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro, como por
ejemplo el incumplimiento de los esponsales podrá ser considerado delito, como infracción
de un contrato o como un hecho privado que no produce obligación legal alguna. Una mina
puede ser considerada un bien inmueble para una legislación y mueble para otra.

Así varía de un sistema jurídico a otro el contenido de la categoría delito, infracción de

contrato, bien mueble, bien inmueble, etc.

Estas diferencias dan origen a los denominados “Conflictos de calificación”.

Por otro lado, los factores de conexión utilizados por un Estado pueden ser distintos a los
que use otro para una misma categoría jurídica.
Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan los problemas del
reenvío y la llamada cuestión preliminar.

CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN

a) Calificación Calificar una relación de derecho es determinar su naturaleza jurídica para

ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal.

El resultado de esta operación será indispensable para que el juez aplique normas, por
ejemplo, de los contratos, del derecho de familia o del régimen sucesorio. Será por lo tanto
una cuestión previa a la solución del problema de fondo.
Normalmente la calificación opera de manera automática por cuanto es fácil determinar la
naturaleza de un vínculo jurídico, Ej. Homicidio  Delito.

Por ejemplo el juez concederá la posesión efectiva sin siquiera cuestionar que se trata de
una institución de la categoría “sucesión por causa de muerte”.

En otras ocasiones, la determinación no es fácil, como ocurre respecto de si los trabajadores

de ciertos organismos o empresas son públicos o privados como ocurre en el caso de
CODELCO.

El Derecho Comercial Internacional ha llegado a una gran cantidad de problemas por

cuanto las nuevas figuras a la que dan origen no concuerdan necesariamente con lo
contemplado en los ordenamientos estatales.

b) Conflictos de calificación: Este problema se plantea cuando las calificaciones de 2

legislaciones hacen de una misma relación jurídica una apreciación tan distinta que de
aplicar uno o la otra variará la legislación finalmente aplicable.

En esta materia, un ejemplo emblemático es el que se plantea por un holandés que extiende
un testamento en Francia, testamento correspondiente a aquellos ológrafos u holográficos.
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DERECHO UTA

Holanda prohíbe a sus nacionales testar de esta manera, norma que forma parte de la ley
personal del testador.

Francia permite el testamento mencionado lo que considera un aspecto formal

Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal se rige por la ley de la nacionalidad, y
que los actos se rigen por la ley del lugar de su celebración en cuanto a la forma de los
mismos.
De esta manera los factores o normas de conflicto son iguales, pero las calificaciones
distintas.

Si el juez califica el asunto de acuerdo a su legislación como una cuestión de forma, se

aplicará la ley francesa y el testamento será válido, pero si lo califica de acuerdo a la ley
holandesa siguiendo la ley personal se aplicará la ley holandesa y el testamento será nulo.

El problema de las calificaciones nace con Bartín en Francia con motivo del matrimonio
anglo-maltés Bartholo, el cual fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Argelia. Los
Bartholo se establecen en Argelia donde el marido adquiere antes de fallecer un bien raíz.
La viuda solicita el reconocimiento “de la cuarta del cónyuge pobre” sobre el inmueble,
institución contemplada en la legislación anglo-maltesa sobre el régimen matrimonial, pero
desconocida por el derecho sucesorio francés.

Las normas de DIPRI francesas e inglesas eran las mismas, es decir, los derechos
sucesorios se rigen por la Lex Situ, pero el régimen matrimonial por la ley del domicilio de
los cónyuges al momento de casarse.

Sin embargo el derecho invocado era sucesorio para Francia y de matrimonio para la
legislación anglo-maltesa. Sí el juez acoge una u otra calificación la demanda será acogida
o rechazada.

Los conflictos entre calificaciones de 2 legislaciones se traduce en que la legislación

aplicable al problema de fondo variará según la ley escogida por el juez para calificarlo.

El caso de este matrimonio sirvió a Bartín para fundamentar el particularismo del DIPRI,
llegando a afirmar la imposibilidad de supresión de conflictos de leyes.

c) Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación:

1.- Calificación por la Lex Fori.

2.- Calificación por la Lex Causae.
3.- Utilizando una síntesis de derecho comparado.
4.- Calificación primaria y secundaria.
5.- Calificación por la Lex Fori, pero con criterio internacional.

1.- Calificación por la Lex Fori: El autor Bartín conjuntamente con Kahn, ambos
estudiosos del problema de la calificación, estimaron que ella debía efectuarse en
conformidad a la ley del juez.
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DERECHO UTA

Esta postura ha sido aceptada por gran parte de la doctrina contemporánea en virtud de los
siguientes fundamentos:
I.- La calificación va unida con la norma de conflicto, ello por que se han dictado en
conformidad a los conceptos jurídicos del sistema normativo del que emana. De esta forma
se desnaturalizaría el DIPRI del juez al calificar mediante una ley extranjera. Desde este
punto de vista el juez interpreta su norma de conflicto según las reglas de interpretación de
sus sistemas normativos.

II.- La determinación de la ley aplicable al caso concreto es efecto de una calificación

previa, por lo que no podría realizarse la calificación por la Lex Causae cuando aún esta se
desconoce.

La legislación chilena no se pronuncia respecto los conflictos de calificación, pero en dos

oportunidades la Corte Suprema, respecto de materias como la muerte civil y la
nacionalización en país extranjero ha utilizado la lex fori, para calificar ambos conceptos.

El código de Bustamante en su articulo sexto contempla la solución mediante la lex fori,

indicando “en todos los casos no previstos por este código cada uno de los estados
contratantes aplicara su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que
hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3, se manifiesta
este principio en algunas legislaciones internas como lo ha hecho el artículo 12 del código
civil español que dispone "la calificación para determinar las normas de conflicto aplicada
se hará siempre con arreglo a la ley española".

2.- Calificación por la ley causa o causae: para algunos autores la calificación es
indivisible de la ley causa o lex causae, se cuentan dentro de estos Despaguet, Wolf y
Quintín Alfonsin, la verdad es que resulta contradictorio para estos autores califican de
acuerdo a la ley interna y aplicar finalmente una ley extranjera.

Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para regular una
ley determinada será esta última a quien le corresponda fijar el contenido de la materia, por
lo mismo se aplicaría una ley extranjera ficticia desvirtuado por la lex fori.

El autor Quintín Alfonsin, indica que calificar de acuerdo a la lex fori es nacionalizar una
categoría jurídica forzando su real contenido, de esta forma resulta perjudicial por cuanto
podría carecer o ignorar el derecho nacional.

En segundo lugar cada estado la adoptaría del modo que estime conveniente.

Desde este punto de vista cuando la institución es desconocida por la lex fori, resultara
imposible practicar la calificación de acuerdo a su normativa como ocurre en el ejemplo de
la muerte civil o de la cuarta del cónyuge pobre.

Por otro lado pueden presentarse incongruencias como si el juez de un estado conoce de un
asunto relativo a los bienes entendiéndose por mueble de acuerdo a su legislación, pero el
inmueble de acuerdo a la ley del estado en que se domicilia su propietario.
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DERECHO UTA

Puede pasar también que la norma de conflicto de un país entrega competencia a la ley del
domicilio del dueño, de modo que el juez aplicaría la legislación de un estado distinto, sin
embargo para este segundo estado el bien es inmueble por lo que se entrega competencia
para regir un bien mueble a una legislación que la considera inmueble.

Quienes se encuentran a favor de la calificación de acuerdo a la lex fori, reconocen este

inconveniente, pero estiman que es excepcional actuando así como una calificación que no
sigue la regla general del juez y que debe ajustarse de acuerdo a la situación del juez,
igualmente pueden presentarse inconvenientes en otras materias como ocurre con la ley de
matrimonio civil que reconoce el matrimonio celebrado en el extranjero de acuerdo a las
reglas de su propio país, como ocurría con matrimonio celebrado en Arizona, el cual puede
realizarse de modo consensual debiendo ser reconocido por la ley Chilena pues seria
calificado de acuerdo a la lex causae, sin embargo calificándolo de acuerdo a la lex fori, el
acto celebrado en dicho Estado no seria un matrimonio por cuanto la ley Chilena exige un
acto solemne.

Evidentemente que en este ejemplo la solución no es aceptable, por cuanto se trata de un

aspecto propio de la situación personal de los individuos y que desde el prisma
internacional, no puede ser entregado a los localismos internos de cada Estado.

Se produce de acuerdo a esta solución de calificación de acuerdo a la lex causae un círculo

vicioso, pues para la determinación de ella, el juez deberá interpretar su propia norma de
conflicto, lo que no podrá realizar de acuerdo a la lex causae que aun no conoce.

3.- Utilizando una síntesis de derecho comparado: El máximo exponente de este sistema
es el autor Rabel quien indica que los vínculos de DIPRI no pueden encasillarse las
categorías estatales. deberá buscarse en consecuencia una síntesis de las diferentes
legislaciones diferente de la que entrega el derecho del juez, de carácter universal y con
ayuda del derecho comparado.

Resulta una tesis interesante la calificación de los supuestos de hecho de las normas de
conflicto de acuerdo con el derecho comparado, sin embargo una síntesis de esa especie es
difícil atendida la diversidad de los ordenamientos locales.

4.- Calificación primaria y secundaria: Para este sistema el conflicto se resuelve en la

medida que distingamos una calificación de competencia o primaria que la efectuaría la lex
fori y una calificación de fondo o secundaria que la entregaría a la lex causae. Este sistema
ha sido expuesto por Robertson y trata de conciliar los dos primeros sistemas estudiados.
Sin embargo esta teoría tiene el defecto en que sus exponentes no tienen claridad en donde
dibujar una línea que separe una situación calificada como primaria y otra como secundaria.

5.- Calificación por la Lex Fori, pero con criterio internacional: Estiman que los
argumentos a favor de la calificación mediante la lex fori resultan mas atendibles que los
otros. Ello sumado a que desde un punto de vista practico, la calificación por la ley del juez
permite la calificación mediante una ley que es conocida.
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Evidentemente deberá aplicarse con un criterio internacional que impida la mera

proyección de localismos jurídicos al plano internacional.

Esta teoría por tener un marcado carácter universalista ya es aceptada por la jurisprudencia
de varios países.

El Reenvío

La utilización de factores de conexión distintos por parte de dos legislaciones pueden dar
origen al problema del reenvío. Como si por ejemplo el Estado “A” utiliza la nacionalidad
para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona y el Estado “B”
confiere competencia a la ley del domicilio.

El conflicto de este modo se planteara de manera positiva pues ambas legislaciones son
eventualmente aplicables, pero existirá efectivamente el reenvío si se discute la capacidad
de un nacional de “B” domiciliado en “A”, la regla de conflicto de “B” determinara la
competencia de la legislación de “A” que es el país de domicilio, pero la norma de conflicto
de esta ultima devolverá la competencia a la legislación de “B”, que es el país de la
nacionalidad.
En este segundo ejemplo en el que se plantea un conflicto negativo de leyes, en que la
legislación “A” y “B” de acuerdo a sus reglas de conflicto determinan que la ley causae no
es la propia.

Hay un envió de competencia de la ley fori a la ley extranjera y una devolución o reenvío
que esta ultima hace a la primera.

En el caso de los conflictos positivos, el juez esta obligado a aplicar su ley interna en virtud
de las normas de DIPRI de su país.

En el caso del conflicto negativo, el problema surge respecto de la posibilidad de aceptar o

no el reenvío, cuestión que puede determinar cual es la ley del fondo aplicable.

Según el número de legislaciones que entran en juego el reenvío puede ser:

a) reenvío de primer grado: En el que la legislación “A” envía la competencia a la

legislación “B” cuya regla de conflicto devuelve la competencia a la legislación “A”.

b) reenvío de segundo grado: La legislación “B” no devuelve la competencia a la

legislación “A” sino que entrega competencia a una legislación “C” de un tercer país.

Segunda clasificación según si ella o no una legislación que acepte la competencia.

a) Definido, como si la legislación “C” en el ejemplo anterior se atribuye competencia y

será un reenvío definido cuando la legislación reenviada no acepta la competencia sino que
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la devuelve a uno que ya se ha pronunciado sobre la materia. Este caso se presenta siempre
en el reenvío de primer grado en el cual la legislación “B” reenvía la competencia a la
legislación “A” produciéndose un circulo vicioso, igualmente se presenta siempre en el
reenvío de segundo grado cuando “C” reenvía la competencia a un país que ya se ha
pronunciado.

El estudio del reenvío surge a partir del llamado caso Forgo resuelto por la corte de
Casación Francesa, se trata de Franz Forgo, un hijo natural Babaro quien a la edad de 5
años, es llevado a Francia, país en donde vivió hasta su muerte, pero en el cual no pudo
obtener su domicilio de Derecho, algunos parientes de la madre pidieron la herencia sobre
los bienes inmuebles dejados en Francia por cuanto la ley de conflicto Francesa entrega la
sucesión de los muebles a la ley del ultimo domicilio del causante y como Forgo no tenia
domicilio en Francia se considera que falleció teniendo su ultimo domicilio en Baviera, país
que confería derechos hereditarios a los naturales.

La corte de Burdeos acogió la petición, pero la corte de casación anulo el fallo sobre la base
de que el derecho Bavaro sometía la sucesión de los bienes muebles a la ley del último
domicilio de hecho (Francia).

En resumen la ley Francesa envía la competencia a la ley Bavara del domicilio y esta la
reenvía a la ley del domicilio de hecho que es la francesa. La corte acepto el reenvío y por
aplicación de la ley Francesa rechaza la petición de los colaterales naturales confiriendo la
herencia al fisco Francés.

Las principales soluciones que se han dado al problema del reenvío son:

1. Rechazo del Reenvío

Sostenida por Pillet y Bartin el reenvío lesiona la soberanía del Estado juzgador, cuya
legislación ordena aplicar una ley extranjera y no la propia ni la de un tercer país. El
reenvío podría conducir a un circulo vicioso que no entrega la solución al problema de que
legislación aplicar.

2. Aceptación del Reenvío

Es seguida entre otros por Rabel y Colin, se basa en que la legislación A, cuando se
remite a B, no distingue entre normas sustantivas y atributivas, razón por la cual es
arbitrario desconocer la norma de B que reenvío la competencia. Por otro lado la aceptación
produce una mayor coordinación de legislaciones facilitando el cumplimiento de los fallos
extranjeros.

La coordinación se aprecia en el siguiente ejemplo:

Dos personas de nacionalidad Suiza, un tío y su sobrina contrajeron matrimonio en Rusia.

La legislación de Suiza prohibió tales matrimonios, en cambio la legislación Rusa lo
permite.
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DERECHO UTA

Coincidiendo ambos en que la celebración y el lugar de la misma marca la competencia

para su regulación.
La pareja se traslado a Alemania, donde se discute la validez del vínculo.
La legislación Alemana estima que se trata de un problema de capacidad por lo que la ley
aplicable es la ley de la nacionalidad de los cónyuges, y la legislación Suiza a su vez
entrega competencia para la materia de validez del matrimonio a la ley Rusa, por lo que
estamos frente a un reenvío de segundo grado, la legislación Alemana envía competencia a
la Suiza y la Suiza a la Rusa.

Si el juez Alemán acepta el reenvío aplica la ley de fondo Rusa y declara entonces valido el
matrimonio por lo que existiría una coordinación entre las tres legislaciones teniendo un
fallo idéntico al que dictaría un juez Suizo o Ruso.

Si se rechazara el reenvío por el juez alemán se aplicara la ley de fondo Suiza y declarara el
matrimonio nulo, violentando de esta manera la legislación atributiva de Suiza y de Rusia.

La solución es absurda pues el juez Suizo, nacional de los conyugues, como el Ruso del
lugar de celebración del matrimonio, considerarían valido el acto. Pero el juez de un tercer
Estado que circunstancialmente se ve vinculado a este problema, llegaría a la solución
contraria al espíritu de ambas legislaciones rechazando el reenvío.

3. Teoría del agotamiento de la regla de conflicto

El tribunal según Jaime Navarrete debe aplicar un circuito de reenvios dentro de los cuales
se encuentran normas de carácter material a la regla de conflicto que ya se han agotado, se
aplicaron al caso dado y produjeron las consecuencias jurídicas esperadas. Esta teoría
resulta una variante de la teoría de la aceptación del reenvió, que da una formula lógica
para evitar el circulo vicioso que se produce con motivo de la aceptación.
En la legislación comparara encontramos manifestaciones tanto de aceptación y rechazo del
reenvió, por ejemplo Israel y Polonia y lo rechazan Gracia, Italia y Brasil.

La tercera postura del agotamiento de las reglas de conflicto ha tenido lugar en países como
Austria.
La mayoría de las legislaciones soluciona el problema inclinándose por la aceptación del
reenvío. La legislación chilena no se pronuncia sobre la materia, sin embargo la doctrina se
encuentra dividida entre la aceptación y el rechazo.

En primer lugar Don José Clemente Fabrés lo acepta implícitamente al analizar el caso de
un chileno que fallezca teniendo su ultimo domicilio en el extranjero, dejando bienes en
Chile, podría ocurrir que la ley del ultimo domicilio a su vez estime competente para regir
la sucesión la ley de la nacionalidad del causante.

La conclusión a que llega este autor es que los bienes situados en Chile que forman parte de
esta sucesión se regulan necesariamente por la ley chilena, no solo por corresponder a la ley
de la nacionalidad del causante sino por ser la única legislación que se respeta en Chile, de
esta manera resulta interesante por cuanto la doctrina de la época se inclinaba por el
rechazo casi unánime del reenvío.
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DERECHO UTA

El único casi de la jurisprudencia nacional conocido por la Corte Suprema en materia de

reenvío caratulada Tshumi con Tshumi, en donde acepto el reenvío de segundo grado

El Código de Bustamante no contiene normas sobre el reenvío. Sin embargo se desprende

que el art. 7º entregaría una suerte de solución: “cada Estado contratante aplicará como
leyes personales las del domicilio, la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte
en adelante su legislación anterior”.
Bustamante sostiene que el sistema excluye todo reenvío y por lo tanto resultan
innecesarias las distinciones que hace la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere
a otra, la del domicilio para los ciudadanos del país que lo tienen, la de la nacionalidad para
aquellos que la prefieren. En esta idea Bustamante cae en un error, por cuanto justamente el
reenvío se produce cuando 2 legislaciones utilizan distintos factores de conexión para
regular la misma relación jurídica.
Desde ese punto de vista, el art. 7 crea el problema que el autor quiere evitar.

La Cuestión Preeliminar

Siempre cuando deba resolverse un asunto conforme a una ley extranjera, existe la
posibilidad de que se plateen cuestiones accesorias y previas que contengan elementos
internacionales.
Justamente la cuestión preeliminar consiste en saber si a esta se le aplicará la regla de
conflicto del tribunal o lex fori, o la norma atributiva extranjera aplicable a la cuestión
principal.

Existen ejemplos que ilustran el tema:

1º El conflicto de Schwebel con Ungar. Se trata de un matrimonio judío, domiciliado en

Hungría, que se traslada a Israel, divorciándose durante el viaje en Italia, de manera
extrajudicial.
El divorcio extrajudicial es una figura reconocida por Israel, pero no por la ley húngara.
La mujer decide contraer matrimonio en su actual domicilio, o sea Israel, con un señor de
nacionalidad canadiense. Este último demandó en Ontario la nulidad del matrimonio por
bigamia de su cónyuge.
La cuestión de fondo es la capacidad de la mujer para casarse. Canadá entrega la
competencia en materia de capacidad a la ley del domicilio, por lo mismo debía aplicarse la
ley de Israel.
La cuestión preeliminar será entonces la validez del divorcio en Italia.
Para tales materias, la regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio,
es decir a la húngara, según la cual no tiene validez el divorcio extrajudicial. La regla de
conflicto de Israel somete el divorcio a la ley nacional. El dilema entonces es resolver la
cuestión preeliminar, o sea la validez del divorcio mediante la lex fori o mediante la lex
causa, es decir la ley aplicable al fondo.
Parte de la doctrina sostiene que debe aplicarse de acuerdo a las normas del juez, pues se
debe mantener una coherencia, ya que, el divorcio se consideraría nulo si se planteara como
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DERECHO UTA

una cuestión independiente, pero válido si su tratamiento fuese relativo a una cuestión
preeliminar.
Otros autores como Wolff y Castel estiman que parece más lógico aplicar las reglas de
conflicto de la lex causa y no la fori para la cuestión incidental. En el caso Ungar, pareciera
ser la solución más justa por cuanto su capacidad se regía por la ley de Israel, es decir la
nacional, llegándose a la misma solución por la aplicación de la regla de conflicto
canadiense la cual atribuía competencia a la ley del domicilio de la demandada, es decir, la
de Israel.
El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de Canadá y las partes debían confiar
razonablemente que la situación personal era legítima al momento de contraer matrimonio.
Resultaría un absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad pero dejar a aplicarla para regir
el divorcio, por lo anterior la Corte de Apelaciones de Ontario y la Corte Suprema de
Canadá reconocieron a la ley de Israel como norma atributiva que debía resolver la cuestión
preeliminar.
El fundamento de la sentencia es que el problema del divorcio no se plantea en abstracto
sino que en un contexto de capacidad para contraer matrimonio y por lo tanto al conceder la
ley canadiense competencia a la de Israel, es justamente esta última la que debe fijar los
presupuestos de dicha capacidad.
Resulta además inaceptable que la capacidad de una persona para casarse otorgada por la
ley nacional y de su domicilio quede sujeta a terceras legislaciones.

2º El autor Wolff plantea el siguiente problema con un individuo domiciliado y nacional de

Grecia que fallece dejando bienes en Inglaterra. Según las reglas de conflicto de los países
la sucesión de los muebles se rige por la ley del último domicilio del causante.
La herencia es solicitada por un supuesto cónyuge griega planteándose por tanto la cuestión
preeliminar.
En efecto, el matrimonio celebrado en Inglaterra entre 2 nacionales griegos es válido para
la ley inglesa que es la ley competente según la ley atributiva inglesa, pues consagra el
principio lex locus regit actum (art. 17 Cº. Civil).
Sin embargo para la ley griega el matrimonio es nulo por que aun cuando contraigan
matrimonio en el extranjero deberá celebrarse mediante una ceremonia religiosa.
El juez inglés debe resolver el problema de fondo según la ley griega (último domicilio).
El sistema inglés ordena que el juez debe resolver como lo haría un juez griego, pero
aplicando la ley griega en materia de matrimonio resolvería que este es nulo en
circunstancias de que para su ley atributiva inglesa el matrimonio es válido.
La cuestión preeliminar se resuelve aplicando la regla de conflicto de Grecia pues su
legislación es aplicable a la cuestión preeliminar.
En este caso la validez del matrimonio es determinante para la resolución del problema
sucesorio.

Concluimos que no es fácil determinar cual es la legislación aplicable para resolver una
cuestión preeliminar. Cada país escoge que postura adoptar.

• Si es la ley que resuelve el fondo también es aplicable a resolver la cuestión

preeliminar.
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• Si es una ley la que resuelve el fondo y otra la que resuelve la cuestión

preeliminar.

No podemos aceptar que las cuestiones preeliminares sean resueltas de manera tajante o por
la ley fori (ley del juez) o por la regla de conflicto de la legislación que resuelve la cuestión
principal.
Desde este punto de vista el juez debe ser criterioso y considerar cada caso las cuestiones
de hecho y derecho presentadas.
Si hay acuerdo en que no por que el fondo del asunto tenga una legislación ya determinada
que resuelva la cuestión preeliminar deberá regirse por la misma automáticamente pues
debemos considerar que también se trata de una cuestión con elementos internacionales
relevantes que amerita una determinación independiente de su legislación aplicable.
Existen ocasiones en las cuales el juez frente a una cuestión previa ha orientado el
problema pasando a ser la cuestión principal.

Por esto, siempre debe recordarse lo siguiente:

1) La cuestión principal es regulada en atención a la regla de conflicto del juez por una
legislación extranjera.
2) Surge luego una cuestión incidental con elementos internacionales que también
tiene su regulación que puede plantearse en un contexto independiente y para lo
cual también existen normas de conflicto.
3) La regla de conflicto del juez para la cuestión incidental conduce a un resultado
diferente del que nos daría las reglas del país cuyas leyes regulan la cuestión
principal.

El factor tiempo

1.- Incidencia del tiempo en el derecho aplicable:

Una relación jurídica puede eventualmente vincularse a distintas leyes de manera sucesiva
en el tiempo dando origen a los conflictos en el tiempo.

Este problema puede plantearse:

a) Por que se modifica la ley sustantiva interna. Ejemplo: Edad mínima para
contraer matrimonio.
b) Al modificar una ley atributiva. Ejemplo: Sucesión que se rige por la ley de la
nacionalidad.
c) Cuando los interesados cambian de factor de conexión por lo que sus vínculos
jurídicos regulados originalmente por una legislación quedan sometidos a otra. Ejemplo: El
domicilio rige la sucesión y el causante cambia de domicilio constantemente y muere en
otro lugar.

En los dos primeros casos se requiere una ley y en el último basta la voluntad del
interesado.
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DERECHO UTA

Al igual que en el Derecho interno, el conflicto se produce cuando una relación jurídica
originada bajo el imperio de una ley sigue produciendo sus efectos con la entrada en
vigencia de una ley posterior que pasa a regular la materia.
Este conflicto de leyes internas se denomina “Conflicto transitorio interno”.
En el caso de la variación voluntaria del factor de conexión el problema se conoce como
“Conflicto móvil”. En este también es relevante el factor tiempo pues existe una vinculación
anterior y otra posterior con distintas legislaciones pues las legislaciones competentes para
conocer de un conflicto no se suceden en el tiempo, sino que varían en el territorio.
En el conflicto transitorio interno, lo que varia es la legislación interna que antes regía una
relación jurídica y ahora esa misma relación jurídica es regida por una nueva ley (sea
atributiva o sustantiva).

Los Conflictos Transitorios Internos

El problema de determinar el campo de aplicación de dos leyes que se suceden en el tiempo

origina los denominados “Conflictos transitorios internos”.
La premisa reconocida a nivel constitucional legal en los diferentes países es la
irretroactividad de la ley sin distinción entre normas atributivas y sustantivas.
Nuestro ordenamiento lo reconoce así en el art. 9 del Cº. Civil: “La ley sólo podrá disponer
para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
La discusión surge en el alcance de la irretroactividad respecto de situaciones que siguen
produciendo sus efectos con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley.
La teoría de los derechos adquiridos estima que una ley tiene efecto retroactivo cuando
altera derechos adquiridos de acuerdo a la legislación anterior y no lo tienen cuando sólo
afecta meras expectativas.
La teoría clásica resulta insuficiente pues en la práctica el derecho adquirido es un término
impreciso y que no encuadra respecto de todas las figuras jurídicas.
No soluciona por ejemplo lo que ocurre cuando una persona vea aumentada la edad para
jubilar de 65 a 70 años. Los que jubilaron teniendo 65 años bajo el imperio de la antigua ley
tienen un derecho adquirido, ¿Pero que ocurre con aquellos que teniendo 65 años no habían
optado por la jubilación y entró en vigencia la nueva ley? ¿Tendrá sólo una mera
expectativa o el derecho adquirido a jubilar? ¿O se trataría más bien sólo de una facultad
legal no ejercitada? Puede ocurrir también que un matrimonio casado bajo el imperio de
una ley que no acepte el divorcio vincular alegue el derecho a la indivisibilidad por el
cambio de legislación. Por los problemas anteriores es que surge la teoría moderna o de las
situaciones jurídicas sustentada por Paúl Rubiers. De acuerdo a este autor, toda situación
jurídica se encuentra en estado de constituirse, de producir sus efectos o de extinguirse al
momento la entrada en vigencia al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley.
Consiste justamente la irretroactividad en que la nueva ley regule la situación jurídica en el
estado en que se encuentra con el respecto de las situaciones reguladas bajo la ley anterior.
Nuestra legislación contiene su propia ley de efectos retroactivos, la cual, para muchos, ha
seguido a la teoría clásica de los derechos adquiridos, pues su art. 7 dispone que las meras
expectativas no constituyen derecho; sin embargo, para otra parte de la doctrina, su art. 12
reconoce la teoría moderna al distinguir la distintas fases de una situación jurídica, aunque
sólo lo haga respecto de los bienes.
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DERECHO UTA

No puede estimarse que el art. 12 respecto de los derechos adquiridos bajo el imperio de
una antigua se entregan los requisitos de su extinción a una nueva.
En virtud de este criterio se ha sostenido que nuestra legislación sigue la doctrina moderna
de Paul Rubiers.

Los Conflictos Móviles

Se trata de aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos

que configuran un factor de conexión, como por ejemplo ocurre con el cambio de una
ubicación de un inmueble o de residencia de las personas, por lo que se plantea el problema
de determinar el campo de aplicación de las legislaciones aplicables con anterioridad y
posterioridad a la modificación.
Un ejemplo de conflicto móvil se presenta sí un matrimonio chileno se nacionaliza y
domicilia en Alemania. ¿Podría uno de los cónyuges domiciliado posteriormente en Chile
exigir el cumplimiento de las obligaciones emanadas de las relaciones de familia,
argumentando que el matrimonio ha sido celebrado en Chile, y que regula los efectos
derivados del matrimonio?
Evidentemente que la solución al problema dependerá de la naturaleza que se le reconozca
al conflicto móvil. Sí se considera que es un problema similar al conflicto transitorio
interno, se recurrirá a la misma solución que el país que conoce del problema entregue a
esta categoría de conflictos. (Algunas legislaciones escogen los derechos adquiridos y otras
la de las relaciones jurídicas).
Se ha sostenido que si por el contrario se trata de un conflicto de naturaleza internacional el
Derecho Privado Internacional deberá otorgarle una solución particular.
La solución tradicional ha sido el respeto internacional a los derechos adquiridos, teoría
clásica que es aceptada por una gran parte de los países, de este modo se proyecta en el
plano internacional esta teoría, pues se estima que el factor tiempo incide de igual forma
tanto en los conflictos móviles como en los transitorios internos.

Esta solución ha sido sostenida por Pillet, quien además establece sus requisitos:

1) Que se haya adquirido mediante una ley competente de acuerdo al Derecho

Internacional Privado.
2) Que se hayan cumplido todos los requisitos de adquisición que exige dicha ley.

Una vez que se cumplen estos requisitos, el derecho debe ser reconocido
internacionalmente, salvo:

1) La institución jurídica en que se base no existe en el país en que se invoca.

2) Si el derecho es contrario al orden público del país en que se quiere hacer valer
como en el caso de la dilapidación.
3) Que se haya adquirido en el extranjero con fraude a la ley.

Por lo anterior, estas tres circunstancias constituyen excepciones al principio de respeto

internacional de los derechos adquiridos.
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DERECHO UTA

Pillet estima que “las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos
adquiridos son independientes por completo de los eventuales conflictos de leyes relativas
al nacimiento de esos derechos, por lo mismo debemos distinguir los conflictos de leyes,
del respeto internacional a los derechos adquiridos”.
Si estimamos que un derecho ha sido adquirido por una ley competente, sostenemos cual es
la ley competente, por lo que ya resolvemos el conflicto de ley.
Savigny estima que la aplicación de una ley extranjera no puede fundamentarse en el
respeto de los derechos validamente adquiridos porque inevitablemente entramos en un
círculo vicioso.
De todos modos, y a pesar de esta crítica, la teoría de Pillet ha sido acogida en el plano
internacional por el código de Bustamante, que en su art. 8º dispone: “Los derechos
adquiridos al amparo de las reglas de este código, tienen plena eficacia extraterritorial en
los Estados contratantes, salvo que se opusiera algunos de sus efectos o consecuencias a
una regla de orden público internacional”.

De acuerdo a lo que dispone el articulo 3º del código de Bustamante las leyes de orden
publico internacional, son las denominadas territoriales o locales. Por consiguiente que el
derecho adquirido en el extranjero tenga eficacia no emanaría de su respeto internacional
sino más bien del reconocimiento que le permita el derecho local.

El DIPRI intenta dar seguridad a las personas reconociendo sus relaciones jurídicas, sus
derechos y la posibilidad que estos tengan eficacia en un país distinto del que ha sido
constituido o reconocido.

El problema que se plantea con esta institución deriva de la impresicion por lo que se
requiere asegurar la permanencia de ciertos derechos con independencia del lugar en que
sus titulares se obliguen.

Otra solución es la que entrega la doctrina contemporánea, esta distingue primero entre los
conflictos móviles y los transitorios internos, y por lo mismo la solución debe ser distinta
por cuanto la teoría del respeto internacional de los derechos adquiridos presenta los
siguientes inconvenientes:

1. Es imprecisa, porque no todas las figuras encuadran en un derecho, por ello se

amplia a la teoría moderna de las situaciones jurídicas.
La teoría clásica trata de los derechos patrimoniales o pecuniarios, que se integran en el
patrimonio y obviamente no todo derecho es patrimonial, también hay extramatrimoniales.
La teoría clásica se aplica a los conflictos transitorios internos pero también se exterioriza
al plano internacional aplicándose también a los conflictos móviles, protegiendo los
derechos adquiridos.
2. Porque en el plano internacional no solo varia la legislación en el tiempo sino
también en el espacio (territorio).
3. Fija de manera permanente una situación al estado en que se encontraba cuando se
constituyo.
4. No considera la realidad de la conexión actual, que en los casos de DIPRI debe
siempre ser considerada.
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DERECHO UTA

Hoy en día, la doctrina moderna plantea las siguientes soluciones:

1. Tendencia a aplicar de inmediato la legislación que determina la nueva conexión.

La situación actual es la que determina la legislación.

Un tribunal canadiense que conoció el caso del matrimonio Ungar y Schwebel, en vez de
analizar si se adquirió o no el derecho a propósito del divorcio, aplico inmediatamente la
ley de Israel a fin de determinar la capacidad para contraer nuevo matrimonio, porque la
persona afectada se encontraba actual y efectivamente unida a la legislación de Israel.

2. Debe considerarse la evolución de la situación planteada

Lo anterior porque el derecho adquirido no debe congelarse (teoría clásica) pues la

legislación originalmente aplicable ha variado y el derecho se vincula efectivamente a otra
legislación distinta.

3. Se estima que debe solucionarse de acuerdo a las circunstancias de hecho que se

plantean en cada caso particular.

PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Naturaleza jurídica de la ley extranjera

En la práctica se acepta mayoritariamente que la ley extranjera seria un hecho más del
juicio, por no emanar de la soberanía nacional y no constar con la presunción de
conocimiento más que en su propio país de origen.

a) El autor Italiano Ago, asegura que dentro del ordenamiento jurídico solo se encuentra el
derecho y, por lo tanto, la ley extranjera es un hecho de la causa con efectos jurídicos.

Se conoce esta postura como la teoría de hecho, ha sido acogida por México y Portugal,
además de la jurisprudencia francesa entre otros.

b) Otra parte de la doctrina italiana indica que el derecho extranjero es efectivamente

derecho pero solo adquiere este carácter cuando es incorporado al ordenamiento jurídico
nacional. Primero es un hecho.

Esta segunda postura debe interpretarse resaltando dos sentidos:

1. Formal
2. Material

1. Formal, implica la conservación del sentido y valor que le entrega el ordenamiento

de origen (su interpretación se hace respetando origen)
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DERECHO UTA

2. Material, implica que la normativa pierde su carácter de extranjera y se adecua a

las necesidades del caso en particular.

La distinción implica que en el primer caso debe interpretarse de acuerdo a las reglas
establecidas por el país de origen.

En el segundo caso, la norma es extraída del ordenamiento extranjero e insertada en el

ordenamiento del foro. Así su interpretación se hace según estas reglas del foro.

c) Otra postura estima que se trata de un derecho pero extranjero.

Sostiene que la aplicación de una ley extranjera no implica que estemos en presencia de un
hecho o que deba realizarse incorporación alguna.
Pues se trata del derecho auque extranjero y su tratamiento procesal se justifica por su
propia naturaleza.

La legislación chilena no ha zanjado expresamente la discusión y los autores estiman por

una parte que se trataría de un derecho en atención al tenor de la reserva con que ha sido
ratificado el código de Bustamante

PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA

El CPC dispone en el Articulo 411 el informe de peritos sobre puntos de derecho relativos a
una legislación extranjera, es justamente este articulo el que ha servido de base para
sostener que nuestro país sigue la teoría del hecho, pues el derecho extranjero se trataría de
un hecho mas de la causa que requiere ser probado. Sin embargo para otra parte de la
doctrina se trata de una interpretación que va mas allá de la intención del legislador, pues el
articulo lo único que hace es permitir al juez hacerse de informes especializados a fin de
conoces el verdadero alcance de la norma, por lo tanto no es que no tenga la naturaleza de
derecho, sino que se trata de una ley desconocida por el juez.

El código de Bustamante establece normas respecto de la prueba de la ley extranjera,

permitiendo los siguientes medios:

1. Certificación de dos abogados en ejercicio del país de la legislación en cuestión.

2. Un informe oficial del Estado extranjero respecto del texto, sentido y la vigencia del
derecho aplicable. Tal informe puede ser solicitado por el juez cuando califique la
prueba de insuficiente.

Al respecto, la convención de Montevideo interamericana sobre prueba e información sobre

el derecho extranjero establece el principio de cooperación internacional permitiendo su
uso a cualquiera de los Estados parte. Dentro de los medios contemplados tenemos:
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DERECHO UTA

1. La prueba documental, consistente en copias certificadas de los textos legales con

indicación de su vigencia, o precedentes judiciales.

2. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia.

3. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal
de su derecho sobre determinados aspectos.

Aquellos que estiman que se trata de un hecho de la causa, tienen como lógica conclusión
que si en juicio no se ha podido acreditar, tan poco resultara aplicable. Por otra parte
quienes estiman que se trata de un derecho han entregado distintas soluciones frente a la
falta de prueba.

1. Aplicar el derecho análogo más próximo.

2. Aplicar la lex fori, particularmente si falla el factor de conexión, como por ejemplo
si la norma atributiva del juez se remite a la ley de la nacionalidad y el individuo
carece de ella.

LA LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL

Una ley extranjera es inconstitucional cuando entra en pugna con los preceptos contenidos
en la constitución.
A partir de la ley Nº 20.050, que establece reformas constitucionales, se ha derogado el
artículo 80 de la constitución que otorgaba facultad a la corte suprema para conocer de la
inaplicabilidad de un precepto legal contrario a la constitución.
Al respecto el actual articulo 82 de la constitución, ha otorgado al tribunal constitucional la
facultad de resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial resulte contraria a la constitución.
La discusión se plantea en cuanto al término precepto legal que ha mantenido la reforma.
Por cuanto se entiende expresión sinónima de ley, la cual tácitamente hace referencia
únicamente a la ley nacional, por lo que no alcanzaría a la ley extranjera.
Se ha sostenido que la discusión se encuentra de más, por cuanto igualmente el juez no
podría aplicar una ley extranjera contraria a la constitución porque sus disposiciones son de
orden publico y constituyen una limitación al derecho extranjero.

Sentencia dictada con infracción de ley extranjera

En nuestro país se contempla el recurso de casación en el fondo en aquellos casos en que la

sentencia de un tribunal inferior haya sido dictada con infracción de ley, de ahí surge el
problema de determinar si resultaría aplicable también en aquellos casos en que ha
resultado aplicable el derecho extranjero.
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Nuevamente debemos distinguir porque aquellos que creen que se trataría de un hecho,
negar la posibilidad de interponer este recurso, solución contraria a la entregada por
aquellos que creen que se trataría de un derecho.

Cada país dependiendo de la cultura que acoja entregara una solución distinta a menos que
como lo hace la ley de enjuiciamiento civil alemana, exista un pronunciamiento expreso en
la materia.

Nuestro país legislativamente no tiene un pronunciamiento, por lo que la jurisprudencia ha

entendido que solo procede respecto de leyes chilenas o de leyes extranjeras cuando han
resultado aplicables en virtud de las normas atributivas chilenas.

La doctrina tiene un criterio de aceptación del recurso aun cuando la aplicación del derecho
extranjero no resulte como consecuencia de las normas nacionales sino que también de los
principios de DIPRI.

Este argumento tiene su fuente en el hecho que el artículo que consagra el recurso, no
distingue entre una y otra, por lo que no le es lícito al intérprete distinguir. Siguiendo el
mismo razonamiento que se ha dado para la inconstitucionalidad de la ley se podría afirmar
que el sentido ley es solo relativo a la ley nacional, de acuerdo al articulo 1º del CC, por lo
que no se estaría distinguiendo, sino interpretando de acuerdo al sentido literal del articulo.

El código de Bustamante acepta la procedencia del recurso de casación en aquellos casos de

infracción e interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado
contratante de igual modo y de acuerdo a las mismas reglas que contiene el derecho
nacional.

En el mismo sentido se pronuncia la cuarta civil en la que hace aplicables los recursos
reconocidos por la lex fori en aquellos casos en que deba aplicarse una ley de otro Estado
contratante.

LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1. El orden publico

Este concepto se vincula con concepciones filosóficas, sociales, políticas y económicas que
en su conjunto permiten una debida organización y son consideradas fundamentales en cada
país, por lo anterior no se le puede adjudicar un concepto, pues varia de lugar y en cada
tiempo, y resulta imprecisa.

Presenta las siguientes características:

• Es localista, pues cada Estado tiene su concepto.

• Es variable, pues va cambiando en el tiempo.
• Es impreciso.
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Como consecuencia de ello resulta difícil determinar cuando estamos en presencia de leyes
de orden publico, labor que corresponde al juez.

Nuestro país tampoco contempla una definición, ni establece su contenido, pero si hace
referencias.

De ellas la jurisprudencia se ha valido para impedir la aplicación de la ley extranjera

sosteniendo que vulnera aquel conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en
resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social.

Por lo anterior resulta ser un limite a la aplicación de la ley extranjera, es decir se

constituye una cláusula de reserva de las propias normas atributivas nacionales.

Lo anterior por cuanto el juez no conoce de antemano si la norma finalmente aplicable será
una nacional o una extranjera, y en caso de esta ultima si contraria o no el orden publico del
juez.

Como ya lo adelantamos algunas legislaciones hacen expresa las limitaciones a la ley

extranjera como ocurre con el código civil argentino.

En general y a pesar de que el juez será quien deba determinar cuando una norma tiene
carácter de orden público se ha aceptado que las meterías relativas al derecho público en
general y las de derecho privado relativas a la defensa de la persona y la familia así como
de su propiedad tienen tal naturaleza.

Otra parte de la doctrina cree que el orden publico tiene una noción unitaria que es valida
desde el punto de vista interno, como desde el punto de vista de DIPRI, sin embargo se
discute lo anterior por cuanto el orden publico interno mediante normas imperativas limita
la autonomía de la voluntad y el orden publico internacional privado pretende limitar la
aplicación de una ley extranjera.

Por otro lado el orden público interno es impuesto mediante las autoridades de un estado
reflejando una visión integral de la sociedad, como por ejemplo la exigencia de
solemnidades para contraer matrimonio, adquirir bienes inmuebles o testar. No podemos
por tener esas exigencias en el plano interno desconocer los actos validamente celebrados
en país extranjero, sin sujeción a dicha solemnidad.

El código de Bustamante en su artículo 3º, hace ya una distinción entre normas de orden
publico interno o personales que siguen el principio de la personalidad y las normas de
orden publico internacional que son territoriales o locales.

El orden público que considera al DIPRI, limita la aplicación de la ley extranjera y su

contenido no es el mismo que tiene el orden público desde el punto de vista interno aunque
ambas persiguen la protección de instituciones fundamentales del Estado.

2. El fraude a la ley
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DERECHO UTA

El cambio de factor de conexión puede determinar la variación de la ley aplicable, por

ejemplo variando su domicilio o nacionalidad.

Consiste en el cambio de localizador con el propósito de eludir una legislación determinada

poniéndose bajo el imperio de otra.

Generalmente tiene cabida en el cambio de domicilio político a fin de variar la legislación

tributaria aplicable y en otros casos el cambio de nacionalidad con el objeto de regirse por
aquella legislación que regule el matrimonio y contemple el divorcio.

Los elementos del fraude a la ley son:

1. Cambio efectivo de localizador, pues si es solo en apariencia estamos frente a la

simulación.

2. La intención de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de la legislación

primitiva de lo contrario se trataría de una legítima consecuencia de las reglas de
DIPRI.

3. Que el fraude afecte a la lex fori, por cuanto se debe tender a proteger la ley nacional
y de lo contrario no faculta para alegar el fraude a la ley.

4. Que el cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera.

Distintas legislaciones discuten respecto a si debe o no aplicarse la ley extranjera cuando ha

resultado escogida en virtud del fraude a la ley. El problema es que la mayoría de las
legislaciones no contienen normas al respecto.

La jurisprudencia alemana estima que no existe un problema pues el orden publico

internacional es suficiente argumento para rechazar la aplicación de la ley extranjera.

Por otro lado los franceses si reconocen la figura del fraude a la ley.

Uno de los casos mas emblemáticos en la materia es el caso de la Sra. Banfremont, una
ciudadana francesa que se nacionalizo alemana para poder divorciarse, para luego casarse
en Berlín. Francia considera nulo el divorcio y el nuevo matrimonio.

Entre los argumentos doctrinarios para acoger o rechazar el fraude a la ley, como limitación
a la ley extranjera se encuentran:

1. El fraude debe sancionarse como cualquier acto contrario a la ley.

2. La ley y su carácter exige la sanción en caso de que vulneren sus disposiciones.

3. El fraude desvirtúa la naturaleza de las reglas de conflicto.

JORGE RIOS B. 41
DERECHO UTA

Aquellos que estiman que el fraude a la ley no constituye una limitación a la ley extranjera
argumentan:

1. Que las personas tienen autonomía para determinar cual es la legislación más
conveniente.
2. El carácter de subjetivo dificulta la prueba del fraude a la ley.
3. Es suficiente el orden público como limitación cuando se intente vurlar a la ley
interna.

La convención interamericana sobre normas generales de DIPRI, también hace alusión al

fraude a la ley impidiendo la aplicación de una ley extranjera cuando lo que se persiga es
evadir los principios fundamentales de la ley de otro estado parte.

LA NACIONALIDAD

La nacionalidad, en conjunto con la condición jurídica de los extranjeros y los conflictos de

leyes, son las tres grandes materias que integran el DIPRI.

Este estudio puede situarse en dos campos, desde un punto de vista interno, en materia de
derecho civil o constitucional, según sea el caso, cuyas normas determinan las reglas que
los Estados establecen para determinar quienes son nacionales.

Desde un punto de vista del DIPRI, aparece la nacionalidad cuando analizamos los
conflictos susceptibles de originarse por la diferencia existente en las leyes que rigen la
materia en los diversos Estados.

Naturaleza jurídica de la nacionalidad

A lo largo del tiempo y desde una concepción feudalista, la nacionalidad es entendida como
una relación de fidelidad personal, surgida mediante un contrato entre el súbdito y el
soberano.

El Derecho Romano, hace depender al individuo y su nacionalidad de lo que determine un

Estado en particular.

La doctrina contractualista sustentada por la doctrina Francesa, supone un pacto entre el

individuo y el Estado. Este vinculo nace mediante un acuerdo de voluntades originando
obligaciones reciprocas. Esta teoría solo tuvo acogida en Francia e impugnada por el autor
Maury que sostiene que no existe un consentimiento en los casos de la nacionalidad que se
adquieren por nacimiento, a lo que Batifoll agrega que esta materia escapa a la contratación
privada pues el estado determina quienes constituyen su población. En resumen sostienen
que el vínculo es con el Estado y no con su jefe y, regula relaciones, condiciones de
adquisición, adquisición, pérdida y recuperación de manera unilateral y no
consensualmente.
JORGE RIOS B. 42
DERECHO UTA

Definición de nacionalidad

Se trata de un vínculo político y jurídico que liga a una persona con un Estado determinado.

El autor Niboyet, la define como el vínculo político entre un individuo y un Estado.

El profesor Sánchez de Bustamante, indica que se trata del vínculo jurídico y político que
liga a una persona natural o jurídica con un Estado determinado, que es origen y garantía de
derechos y obligaciones reciprocas.

Nacionalidad y ciudadanía

Se trata de dos términos que han sido confundidos por los autores, legislaciones y
jurisprudencia.

La nacionalidad es aquella condición jurídica en cuya virtud los individuos son pacientes de
ciertos deberes, agentes de ciertos derechos y beneficiarios de ciertas garantías particulares
de los súbditos de una soberanía.

En cambio la ciudadanía es aquella condición jurídica en cuya virtud los individuos

intervienen en el ejercicio de la potestad política de una sociedad determinada.

Importancia del estudio de la nacionalidad

En el ámbito de DIPRI, la importancia se refleja en los siguientes aspectos:

a) Para los efectos de determinar los derechos de que gozan los extranjeros. En
muchos casos la condición de nacional o extranjero hace depender la adquisición y
ejercicio de derechos y obligaciones. Sin embargo en la actualidad, los países
colocan a un mismo nivel nacionales y extranjeros en cuanto a derechos públicos y
civiles fundamentales y se presentan excepciones inspiradas en el propósito de
favorecer y proteger a los nacionales. Por ejemplo en el caso de los derechos
laborales.

b) Para los efectos de solucionar los conflictos de leyes, pues las reglas de conflicto
utilizadas se valen de los denominados factores de conexión , entre los cuales
encontramos a la nacionalidad, reconocida expresamente en el articulo 15 del CC,
en el que prevalece el estatuto personal a la hora de resolver un conflicto.

Los sujetos de la nacionalidad

La nacionalidad se presenta como una relación de relevancia jurídica en que intervienen el

Estado y los individuos.
JORGE RIOS B. 43
DERECHO UTA

a) El Estado: Es el sujeto activo de la relación, desde el punto de vista de quien la

concede. Niboyet, señala que solo un Estado, puede dar una nacionalidad, es decir
integrar dentro de su sustancia a tales o cuales individuos, él no tiene nacionalidad.

b) Los individuos: Constituyen el sujeto pasivo de la nacionalidad y corresponden a

las personas naturales y jurídicas (de acuerdo a una parte de la doctrina). El hombre
para satisfacer sus necesidades se une a una fuerza superior o colectiva que le da
apoyo y protección. Las relaciones sociales encuentran en la nacionalidad su forma
y reglamentación y por ello cada individuo debe tener una nacionalidad.

Nacionalidad de las personas jurídicas en Chile

La doctrina, la jurisprudencia de los tribunales y la diplomática, además de la legislación,

reconocen nacionalidad a las personas jurídicas. Históricamente fue el código de Comercio
el primer texto en reconocer nacionalidad a un tipo de personas jurídicas cuando aludió a
las Sociedades anónimas extranjeras.

Los tribunales han reconocido implícitamente también nacionalidad a las personas jurídicas
en un fallo de la Corte suprema del 10/12/1912, en la que se ordena al conservador de
bienes raíces de Arica, la inscripción a nombre del gobierno de Bolivia, persona Jurídica de
derecho publico, de la casa que adquirió para la agencia aduanera en la ciudad.

El código de Bustamante acuerda que cada potencia tendrá libertad para determinar la
nacionalidad de las personas jurídicas.

Resulta importante determinar si una persona jurídica es chilena o extranjera, por cuanto la
legislación nacional en distintas disposiciones contempla tratamientos distintos para unas y
otras, las que serán estudiadas en su oportunidad.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS EN MATERIA DE NACIONALIDAD

RECONOCIDOS POR EL DIPRI.

A fin de evitar conflictos de nacionalidad, el instituto de DIPRI ha establecido reglas o

principios básicos recomendando a los Estados que se ajusten a ellos en la redacción de sus
leyes internas o en la conclusión de tratados internacionales.
En su sesión de Cambridge estableció los siguientes principios:

1. Todo individuo debe tener una nacionalidad

En Chile la nacionalidad constituye un atributo de la misma y el artículo 55 del CC,

luego de definir a las personas, los divide en chilenos y extranjeros.
JORGE RIOS B. 44
DERECHO UTA

Sin embargo en los hechos existen personas que carecen de nacionalidad denominados
apatridas.

El profesor Ramírez Necochea plantea que todo individuo debe tener una nacionalidad y la
condición apatrida atenta contra los derechos humanos.

La apatridia se puede probar como consecuencia de diferencias legislativas o errores en la

actuación de la persona, como por ejemplo lo que ocurre en un conflicto negativo de
legislaciones, pues en España, si una mujer española contrae matrimonio con un chileno,
pierde la nacionalidad española, pero Chile no dispone que el extranjero que contraiga
matrimonio con un nacional adquiera la nacionalidad chilena.

Las sanciones de índole política, son también fuentes de apatridas, como por ejemplo
alistarse en un ejército extranjero o ser autor del delito de traición a la patria.

Son también fuentes de apatrida las persecuciones raciales o religiosas y, en último lugar
también la renuncia voluntaria, sin adquirir una nueva en su reemplazo.

Frente a este problema la doctrina ha dispuesto diversas soluciones, para determinar su

situación jurídica.

a) Algunos autores los asimilan a los nacionales del Estado en cuyo territorio residen.
b) Otros autores los colocan fuera de la ley y les niegan todo derecho.
c) En último lugar el apatrida es un extranjero, cuya condición jurídica no difiere de
los demás.

Ante el DIPRI, la apatridia ha sido un tema de estudio de diferentes conferencias,

particularmente con posterioridad a 1945. En efecto el consejo económico y social de la
ONU, creo en 1949 el comité especial de apatridia, el cual años mas tarde aprobó el
estatuto de los apatridas, en lo que no solo participan en su aprobación distintos Estados, de
los que firmaron finalmente 15, sino que también se hicieron representar diferentes ONG’s,
como la liga internacional de los derechos del hombre y el congreso judío mundial entre
otros.

A pesar de estos esfuerzos, el número de apatridas sigue en aumento y una de las

soluciones planteadas es atribuir a todo individuo la nacionalidad del país del territorio que
habita o impedir la desnacionalización de aquel que no hubiese adquirido una nueva.

Chile, no contiene un estatuto jurídico que se refiera de manera directa a la condición de los
apatridas, pero el artículo 56 del CC, ha sido interpretado como una norma que sigue la
postura de asimilar el apatrida al extranjero.

El articulo 56 del CC dispone “son chilenos los que la Constitución del Estado declara
tales. Los demás son extranjeros”

El ministerio de relaciones exteriores de nuestro país, establece que se llega a la condición

de apatrida cuando se pierde una nacionalidad sin adquirir otra, por lo que deberá probarse:
JORGE RIOS B. 45
DERECHO UTA

a) La nacionalidad anterior del individuo, por medio de pasaporte, certificado de

agentes diplomáticos o consulares.
b) El hecho jurídico que acarrea la pérdida de la nacionalidad.
c) Que no se ha adquirido posteriormente otra nacionalidad.

2. Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad.

Lo anterior porque generalmente los derechos y obligaciones que la nacionalidad engendra

son exclusivos y por lo tanto un mismo individuo no podría tener dos nacionalidades.

Si bien las causas son numerosas, la jurisprudencia chilena sostiene que el conflicto que en
DIPRI, se llama doble o múltiple nacionalidad, surge cuando cada una de las legislaciones
de Estados diversos, establece para si la calidad de nacional respecto de un mismo
individuo (caso de reenvió positivo).

La acumulación de nacionalidades o polipatria

Puede ser fuente de muchos conflictos, particularmente a la hora de determinar el régimen

jurídico aplicable a un individuo.

Esta situación lleva consigo que el cumplimiento de obligaciones múltiples resultaría

físicamente imposible si el individuo esforzado a cumplirlas en los distintos Estados que le
han otorgado una nacionalidad.

No obstante y luego de ser considerada una anomalía jurídica, en la época moderna, la

tendencia es aceptar la doble o múltiple nacionalidad.

La legislación chilena recoge este principio en el texto constitucional al exigir la renuncia

previa de la nacionalidad extranjera para adquirir la chilena y, al contrario contempla que la
nacionalización en país extranjero hace perder la nacionalidad chilena.

España y los países Hispanoamericanos que hicieron factible la proyección de la duplicidad

de nacionalidad, se han concretado en los convenios concertados entre España y Chile en
1958, con Perú 1959, con Paraguay en el mismo año y con Nicaragua en 1961.

3. Todo individuo tiene Derecho a cambiar de nacionalidad.

Cada persona tiene libertad de vivir en el lugar que considere mas apto para el desarrollo de
sus actividades desplazándose a otros que considere mas favorable a sus pretensiones.

Hoy en día, la facultad de nacionalizarse con un Estado con el que se sienta mas vinculado
constituye un derecho consagrado en la declaración de los derechos del hombre, aprobado
por la asamblea general de las naciones unidas en 1948.
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DERECHO UTA

Sin embargo algunos Estados atendido el número escaso y las necesidades que en cada
época determine podrá prohibirle su naturalización limitando así la voluntad de sus
súbditos. Consecuentemente con lo anterior un Estado se encuentra obligado a aceptar la
nacionalización de todos los extranjeros que así lo soliciten.

Vemos así ambos puntos de vista en la nacionalización de los individuos.

4. La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad.

Solo opera o produce efectos la renuncia precedida de la adquisición de una nueva

nacionalidad. Lo anterior para evitar el surgimiento de apátridas y la burla de obligaciones
que la nacionalidad impone.

La situación se encuentra solucionada implícitamente en Chile, al no considerarse si la

renuncia pura y simple dentro del artículo 11 de la constitución, como una de las causales
de perdida de la nacionalidad.

5. La nacionalidad de origen no debe transmitirse indefinidamente de generación

en generación de personas que se encuentran en un país extranjero.

Se tiende a evitar que los Estados mantengan una tutela indefinida en el tiempo sobre
personas que se encuentran totalmente desligadas por nociones de nacimiento, afecto, etc...

En chile implícitamente al aplicar el principio Ius Solís a la nacionalidad de origen y,

aceptar de manera excepcional que los hijos de padre o madre chileno, nacidos en el
extranjero son chilenos solamente a condición de que se avecinden por mas de un año en
Chile.

6. La nacionalidad adquirida puede ser revocada.

Lo anterior en atención a que si un Estado tiene derecho a otorgar una nacionalidad,

también tiene derecho a dejarla sin efecto bajo ciertas circunstancias.

Este principio surge a partir de la primera guerra mundial en donde alemanes se

naturalizaron franceses con fines políticos. Dichas naturalizaciones fueron posteriormente
revocadas manteniéndose con posterioridad la institución para aquellas personas que por su
conducta o antecedentes se harían merecedores de esta medida.

Lo que no se permite es la arbitrariedad en su aplicación, lo que se encuentra además

consagrado en la declaración universal de los derechos del hombre.

Chile recoge este principio al contemplar la posibilidad de cancelación de la carta de

nacionalización.

7. Toda persona puede recuperar la nacionalidad perdida.

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DERECHO UTA

Es de gran aplicación atendida la intención de los Estados de conservar su población y

permitir al individuo recuperar su nacionalidad de origen.

Nacionalidad de las personas naturales

La palabra nacionalidad etimológicamente evoca al nacimiento, sin embargo también puede

provenir de hechos voluntarios o involuntarios dando origen a la nacionalidad adquirida.

Nuestra constitución contempla la adquisición o la obtención de la nacionalidad de origen

rigiéndose por los principios del Ius Solís y el Ius Sanguinis, sin embargo entre ambos se
desprende la preeminencia del primero de ellos.

De acuerdo al convenio Hispano Chileno, del 24 de Mayo de 1958, se exige a la legislación

Española en su artículo 1º, que los españoles podrán adquirir la nacionalidad chilena y los
chilenos la española en las condiciones y formas previstas en la legislación de cada Estado
contratante.

Este caso se trata de una variante especial de nacionalización voluntaria que no hace perder
la nacionalidad anterior y que debe adquirirse de la forma habitual como si se tratase de un
caso ordinario, exigiéndose el decreto supremo que ordene el otorgamiento de la carta de
nacionalización y su posterior inscripción en el registro de nacionalizados del ministerio del
interior.

Encontramos acá a dos categorías de personas a quienes se le hace aplicable las

disposiciones contenidas en el convenio.

a) Españoles nacidos en España y a los chilenos nacidos en Chile, aclarándose de este

modo que no podrán optar a ella aquellos que no han nacido en territorio de los
Estados contratantes.
b) Los españoles y chilenos que han adquirido la nacionalidad chilena o española, pero
renunciando previamente a su nacionalidad de origen.

Conflictos de nacionalidad

Las reglas para la determinación de la nacionalidad varían de un Estado a otro y por lo

mismo pueden producirse conflictos, por ejemplo si un Estado se rige por el principio del
Ius solis y el otro por el Ius sanguinis, o también si un Estado, para el otorgamiento de la
nacionalidad adquirida no exige como requisito la renuncia a su nacionalidad anterior.

Por lo anterior han surgido normas destinadas a resolver dichos conflictos, las cuales
pertenecen a nuestra asignatura, aplicándose como principio rector que cada Estado es
soberano para aplicar sus propias leyes en la materia.
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DERECHO UTA

Chile no contempla norma alguna al respecto y, por ello el código de Bustamante es el que
ha venido a solucionar este vació, notándose importante la reserva con la que ha sido
ratificado.

Al respecto entre sus artículos 9 a 21 (código de Bustamante), se encuentra el Capitulo I, el

libro titulado nacionalidad y naturalización, el cual distingue para todos los efectos entre
nacionalidad de las personas naturales y nacionalidad de las personas jurídicas.

En el primer caso las soluciones varían atendiendo a dos factores:

1. Si el Estado ante el cual se discute la nacionalidad esta interesada en ella.

En tal caso se encontraría si ante un juez chileno se discutiera la nacionalidad de un hijo de

italianos nacido en Chile.

En este caso se discute la nacionalidad del Estado juzgador, quien deberá determinar si una
persona es nacional o extranjera y por lo mismo una decisión de tanta importancia no puede
determinarse aplicando leyes extranjeras.

Esta regla se aplica no solo a la determinación de la nacionalidad de origen sino también a

materias como naturalización, pérdida y recuperación de la nacionalidad aun cuando los
hechos se hayan realizado fuera del territorio del Estado juzgador.
La jurisprudencia chilena conoce del caso de un hijo de un francés domiciliado en Chile
que ha nacido en Chile, pero que sin embargo luego de un tiempo se traslada a vivir con sus
padres a Francia, en donde realizo su servicio militar.

La legislación chilena señalo que se trata de un nacional chileno por tratarse de un hijo de
extranjeros domiciliado en Chile, que no se encontraba al servicio de su país, pero
igualmente Francia lo reconoce como su nacional, de acuerdo a su propia legislación en la
materia.

En Chile se suscita un problema en materia tributaria, para lo cual es importante determinar

si este individuo es chileno o extranjero, resolviéndose finalmente que se trata de un
chileno por aplicación de la constitución.

2. Cuando el Estado no esta interesado

Como por ejemplo si en Chile se discute la nacionalidad de un hijo de italianos nacido en

Perú.

En este caso no se trata de resolver si una persona es nacional o extranjera, sino determinar
cual es la legislación competente para determinar la nacionalidad.

El código de Bustamante planteara reglas distintas dependiendo si se intenta determinar la

nacionalidad de origen, la actividad, su perdida o recuperación.

A) Nacionalidad de origen
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DERECHO UTA

A.1) El individuo cuya nacionalidad esta sujeta a controversia, esta domiciliado en uno
de los países cuya nacionalidad se discute.

De ser así, se aplican las reglas del domicilio para la determinación de la nacionalidad.

Por ejemplo, si en Chile se discute la nacionalidad de un hijo de italianos nacidos en

Argentina y el individuo se encuentra domiciliado en Argentina, aplicara las leyes
Argentinas.

A.2) El individuo cuya nacionalidad se somete a controversia no tiene domicilio en

ninguno de los países en cuya nacionalidad se discute.

La solución está en aplicar los principios aceptados por el Estado juzgador, lo que no
quiere decir que aplique su propio derecho, sino los principios en que este se
fundamenta. Como por ejemplo si este mismo hijo de italianos nacido en Argentina se
encuentra domiciliado en Chile o Colombia, el tribunal chileno aplicara los principios
aceptados por la ley chilena en materia de nacionalidad (Ius solis y Ius sanguinis) y, en
este caso dará primacía a los principios que caben en Chile en materia de nacionalidad.
B) Nacionalidad adquirida

En este caso debe distinguirse entre:

B.1) Naturalización individual

En este caso los conflictos serán resueltos de acuerdo con las reglas de la nacionalidad
que se suponga adquirida.

Predomina aquí la ley de la nacionalidad supuestamente adquirida, pues cada Estado es

libre para incorporar a determinadas personas a su nacionalidad.

B.2) Naturalización colectiva

El código de Bustamante en esta materia solo alude de manera expresa a la

independencia de un territorio determinado.

En este caso habrá que distinguir lo que han convenido las naciones interesadas en el
problema, pues si entre el Estado antiguo y el independizado se ha celebrado un tratado,
serán sus reglas los que deben ser aplicadas por el Estado juzgador.

Sino existe tratado y el Estado juzgador ha reconocido al Estado independizado, se

aplicaran las leyes del nuevo, pero si no existe reconocimiento, se aplicaran las leyes
del Estado antiguo en materia de nacionalidad.

El código no contempla reglas en caso de anexión territorial, para lo cual la doctrina

distingue entre una anexión total, en cuyo caso, adquieren la nacionalidad del Estado
JORGE RIOS B. 50
DERECHO UTA

anexante todos los nacionales del Estado anexado, pero cuando la anexión es parcial, se
aplicaran las mismas reglas aplicables a la independencia.

Perdida de la nacionalidad

Si la perdida es provocada por la adquisición de una nueva nacionalidad, debemos

escoger entre la legislación de la nacionalidad antigua y, de la nueva para determinar
cual de ellas regulara la perdida de la nacionalidad.

En este caso la ley competente es la de la nacionalidad que se supone perdida.

(Competente para determinar si la nueva nacionalidad hace perder la antigua
nacionalidad).

El Estado es soberano para establecer la perdida o adquisición de su nacionalidad.

Pero la adquisición de una nueva nacionalidad a veces no hace perder la nacionalidad

antigua.

Es evidente que la solución es entregada a ese Estado, independientemente cual sea la

causal de perdida de nacionalidad que se invoque.

Por ejemplo, si se descute en Ecuador, si una persona ha perdido su nacionalidad

chilena por haberse naturalizado en Brasil. El juez ecuatoriano deberá aplicar la ley
chilena.

Recuperación de la nacionalidad (Código de Bustamante)

Una persona puede encontrarse en la necesidad de recuperar una nacionalidad perdida,

por corresponder a un apatrida o haberse naturalizado en otro Estado simultánea o
posteriormente a la pérdida

En el primer caso (apatrida), se aplica la ley de la nacionalidad que se pretende haber

recobrado. Es competente la legislación del país cuya nacionalidad perdió y quiere
recuperar.

En el segundo caso, se debe aplicar igualmente la ley de la nacionalidad que se pretende

recuperar, pues, es esta la que tiene autoridad para dirimir si se ha recobrado o no.

Por ejemplo, si un español se naturaliza argentino y posteriormente vuelve a España,

donde contrae matrimonio y, luego en Chile se discute si el matrimonio ha generado
como consecuencia la recuperación de la nacionalidad española. El juez chileno
aplicara la ley española.

Nacionalidad de las personas jurídicas

En este tipo de problemáticas es necesario averiguar si el Estado reconoce o no

nacionalidad a las personas jurídicas.
JORGE RIOS B. 51
DERECHO UTA

De no hacerlo, no se puede aplicar ninguna de las reglas de código de Bustamante.

De hacerlo, igualmente se debe subdistinguir si el Estado se encuentra o no interesado.

Si adoptamos la postura del reconocimiento de la nacionalidad de las personas jurídicas,

debemos en el caso concreto distinguir:

a) El Estado esta interesado: En este caso el juez debe aplicar su propio derecho, no
solo a conflictos de nacionalidad de origen, sino también, de la adquisición, pérdida
y recuperación de la misma.

b) El Estado no esta interesado: Se subdistingue entre nacionalidad de origen y

nacionalidad adquirida.

b.1) La nacionalidad de origen

De las personas jurídicas que no persigan fines de lucro, corporaciones y fundaciones,

se determina por la ley del Estado que las autoriza o aprueba. Correspondiendo a una
norma atributiva.

En el caso de las sociedades de personas, tendrán la nacionalidad que establezca el

contrato social y en su caso la del lugar donde se radican habitualmente la gerencia o
dirección principal.

Las sociedades de capital, S.A., se determina su nacionalidad por el contrato social y en

su caso por la ley del lugar en que se reúna la junta general de accionistas.

Y en otro caso por la ley del lugar en que se radique su principal junta o consejo
directivo.

Respecto de la nacionalidad de las asociaciones, corresponde a la ley del país en que se

constituyen y en el deben registrarse o inscribirse en el caso de serles exigido, se trata
de una norma sustantiva al igual que la relativa a las sociedades.

b.2) Nacionalidad adquirida

Puede ocurrir que las personas jurídicas mencionadas cambien de nacionalidad. Para
ello el Código de Bustamante distingue dos casos:

b.2.1) Si el cambio se debe a la naturalización colectiva (una parte o un Estado se

independizan)

En este caso se debe distinguir:

• Si existe tratado entre ambos Estados.

JORGE RIOS B. 52
DERECHO UTA

• De no haberlo, averiguar si el nuevo Estado ha sido reconocido por el Estado

juzgador.

b.2.2) Si el cambio de nacionalidad se debe a razones individuales.

Se aplicaran las condiciones exigidas por ambas nacionalidades. La antigua respecto de

la pérdida y la nueva respecto de la adquisición de la nacionalidad.

Las personas jurídicas pueden generalmente sufrir la perdida de la nacionalidad, ya sea

de manera voluntaria (naturalización en otro país) y, también como consecuencia de
razones políticas y económicas que la autoridad puede adoptar en su contra.

Una vez perdida la nacionalidad, podrá esta recuperarse según los distintos mecanismos
contemplados por el Estado en particular.

Nacionalidad originaria de las sociedades en la legislación chilena

En chile no se cuenta con una norma general que determine la nacionalidad de las personas
jurídicas, si se presentan normativas específicas para determinadas materias que no tienen
un alcance general pero que sin embargo frente a la falta de norma han tomado un papel
preponderante.

Por lo anterior el estudio resulta difícil pues debe recogerse de las distintas legislaciones
puntuales.

Los bancos por ejemplo se rigen por la ley general de bancos que adopta el criterio de
determinar la nacionalidad de acuerdo al país que interviene en su constitución.

Las empresas mineras consideran dos teorías:

1. La minería nacional corresponde a aquella en que el 65 por ciento del interés social
corresponda a chilenos o a extranjeros con más de 5 años en chile.

2. Pero por otro lado considera un segundo criterio y es determinar la nacionalidad de

acuerdo a si el 75 por ciento de los sueldos corresponde a empleados chilenos o
extranjeros.

Las sociedades industriales exigen requisitos referidos al interés nacional para determinar
su nacionalidad. Así, si un chileno o extranjero con más de 5 años en Chile constituye una
sociedad de acuerdo a la ley chilena y teniendo al menos el 75 por ciento del capital en
chile su nacionalidad es chilena.
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DERECHO UTA

Estos son solo algunos ejemplos que nos sirven para concluir que Chile no adopta un
criterio uniforme pues acoge todas las teorías relativas a la materia a excepción de la
voluntad de los socios y la de la sede social.

La teoría más aceptada esta de la nacionalidad de los socios.

Si una sociedad atendiendo a su giro social no se incluye en ninguna de las categorías
legisladas ¿es posible aplicar el código de Bustamante?

Atendida a la reserva podríamos sostener que no es posible aplicar el código de

Bustamante por cuanto este ocupa para la determinación de la nacionalidad de origen el
criterio de la voluntad de los fundadores el que como habíamos dicho no se encuentra
reconocido en chile y por lo tanto será el juez quien determinara cual es el factor que señale
la nacionalidad de las personas jurídicas siguiendo para ello los criterios mayoritarios, es
decir la nacionalidad de los socios y el control de la sociedad.

Derecho civil internacional

Podemos destacar materias fundamentales de esta sub-rama del derecho internacional

1.- El derecho de las personas o estatuto personal

2.- Estatuto de los bienes o real
3.- Derecho de las obligaciones o estatuto referentes a los hechos o actos jurídicos
4.- Las sucesiones o derecho sucesorio

1.- Derecho de las personas

El estatuto personal corresponde a un conjunto de materias sometidas a la ley y que sigue a

la persona donde quiera que se encuentre.
La ley aplicable será en algunos casos la del domicilio y en otras la de la nacionalidad.
La mayoría de la doctrina se encuentra de acuerdo en que el estatuto personal debe tener
cierta permanencia, es decir que las normas no son manifiestamente violadas por el cambio
voluntario del factor de conexión.
Se discute cual es la ley mas apta para regir el estatuto personal adoptándose diversos
criterios en la materia:

a) El de la nacionalidad

Se sustenta en que se trata de un elemento estable fácil de reconocer en los individuos a

través de su documentación, por otro lado si el estado y la capacidad de las personas deben
ser permanentes la ley nacional es la única que cumple con el objetivo social perseguido.
Así las leyes relativas a la capacidad tienden a la protección de las persona y en el plano
del derecho internacional es el estado nacional el llamado a la protección.
Presenta la falencia de la multiplicidad de nacionalidades o la falta de ella.

b) sistema del domicilio

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DERECHO UTA

Se fundamenta en el hecho que el individuo se encuentra mas relacionado con su domicilio

que con su nacionalidad pues en el posee el centro de sus intereses.
Presenta el problema de la multiplicidad de domicilio y la facilidad de su cambio y por lo
tanto es menos estable que el anterior.
Nuestro país no acepta el domicilio salvo en materia de derecho sucesorio.

c) sistema de determinación de la ley competente (sistema positivo)

Chile ha entregado una solución mixta al problema de la determinación del estatuto

personal pues consagra el principio de territorialidad en el artículo 11 del código civil para
quienes habiten en chile, pero fuera del país utiliza el sistema de la nacionalidad para la
determinación del estado y capacidad de las personas articulo 15 del código civil.
Evidentemente no se pronuncia respecto de los extranjeros que no habiten en chile.

Estatuto personal de los habitantes de chile

El artículo 14 del código civil consagra el principio de territorialidad de la ley chilena al

disponer la ley es obligatoria para todos los habitantes de la republica incluso los
extranjeros, el artículo ha sido interpretado de dos formas:

1.- destaca que regula de acuerdo a su tenor literal todas las relaciones jurídicas ejecutadas
por habitantes de la republica abarcando materias relativas a personas, bienes y actos
jurídicos.
2.- Sin embargo se critica esta interpretación destacando que el artículo se refiere
únicamente al estatuto personal. Lo anterior por cuanto existe norma articular en materia de
bienes que implícitamente se refieren a los actos y por lo tanto no existiría razón para luego
volver a pronunciarse al respecto.
La jurisprudencia generalmente ha adoptado el criterio tradicional sin embargo no ha sido
materia de discusión los fundamentos del alcance del articulo 14 aunque si se destacan
sentencias en la que el juez a distinguido entre el articulo 14 y 16 de modo que le ha
entregado al primero de manera implícita un termino o alcance mas restringido.

El artículo 14 del código civil para hacer aplicable la ley chilena al estatuto personal de un
individuo exige que ellos habiten en el país.
¿Qué quiere decir habitar en la republica? Se refiere el artículo a la ubicación física del
individuo en los límites del territorio chileno.
El artículo 14 del código civil establece una limitación temporal implícita pues solo desde
el momento en que se encuentran en el territorio y no antes comenzara a ser aplicable la
ley chilena.
Respecto de quienes no habiten en Chile debemos no solo considerar el artículo 14 sino el
15 del código civil pues el primero regula el estatuto personal de los chilenos y extranjeros
que se encuentren en Chile, pero no de aquellos que no lo estén, a menos que se trate de
chilenos situados en el extranjero solo respecto del estado y la capacidad para celebrar
actos que van a tener efectos en Chile o respecto de las obligaciones y derechos que
emanan de sus relaciones de familia pero solo respecto de su cónyuge y parientes chilenos.
JORGE RIOS B. 55
DERECHO UTA

En consecuencia quedan fuera de esta disposición:

1.- El estado, la capacidad y las obligaciones y derechos relativos al ámbito de la familia de

los extranjeros fuera de Chile.
2.- La capacidad de los chilenos que celebran actos y contratos en país extranjeros cuando
estos no van a tener efecto en Chile.
3.- Las obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia respecto de su
cónyuge y parientes extranjeros.

El estado civil de los chilenos que residen en el país queda sometido a la ley chilena y
cuando este se encuentre en el extranjero deberá regirse por lo dispuesto en el articulo 15
del codigo civil.
La prueba del estado civil es lo que en definitiva hoy se discute pues debemos aclarar si los
hechos constitutivos del estado civil en el extranjero se deben probar de acuerdo lo dispone
la ley de celebración del matrimonio o de la adquisición de un estado civil cualquiera o de
acuerdo a la lex fori.
Nuestra legislación no contiene norma al respecto por lo que consultando las normas
generales se debe procurar no dejar en indefensión por la falta o imposibilidad a quien
desea probar un estado civil determinado.
La jurisprudencia chilena en la materia señala que debe acreditarse de acuerdo a las formas
establecidas en el país en que se adquirió el estado civil conociendo al respecto, la Corte
Suprema ha determinado por ejemplo que la inscripción en nuestro país de un menor nacido
en España no es requisito que el menor hubiese sido inscrito en el país de su nacimiento.

El matrimonio

Cada país regula los diversos aspectos de esta institución.

Nuestro estudio se realizara desde los distintos aspectos del matrimonio.

a) formalidades del matrimonio

La regla general es que se reconozca las formalidades establecidas por un país para la
celebración del matrimonio, respecto del país que pretende su reconocimiento. Para ello se
sigue el criterio lex locus regit actum con las siguientes excepciones:

1.- Los países que exigen ceremonia religiosa para la validez del matrimonio, no reconocen
a los matrimonios celebrados en el extranjero por sus nacionales que no se ajustan a dicha
ceremonia.
2.- Se reconoce validez a los matrimonios ajustados a las leyes personales de los cónyuges
aun cuando en el lugar de celebración sean nulos.
3.- Cuando el matrimonio se celebra ante autoridades diplomáticas o consulares siguiendo
la normativa de la ley personal pero no la del lugar de la celebración.

La legislación chilena es necesario analizarla desde dos puntos de vista:

1.- De los matrimonios celebrados en Chile.

JORGE RIOS B. 56
DERECHO UTA

Se deben interpretar armónicamente los artículos 14 del código civil y 16 y siguientes de la

Ley de matrimonio civil, según los cuales la única forma valida de contraer matrimonio en
Chile es ante el Oficial del Registro Civil competente o entidad religiosa de derecho
publico y cumpliendo las demás formalidades exigidas por la ley.

2.-Matrimonios celebrados en el extranjero.

Por lo anterior se debe conocer lo dispuesto por el actual articulo 80 de la ley de

matrimonio civil el cual dispone la plena aplicación de la ley extranjera en materia de
requisitos de fondo y forma para la celebración del matrimonio siempre y cunado se trate
de la unión entre un hombre y una mujer (limitación de la ley extranjera a una norma de
orden publico internacional)

Por otro lado puede también ser declarado nulo el matrimonio celebrado en país extranjero
cuando no se han cumplido con los requisitos exigidos por Chile para la validez del
matrimonio reconocido en los artículos 5, 6 y 7 de la ley de matrimonio civil.

Prueba del matrimonio.

Se rige por los mismos principios, es decir por la ley del lugar de celebración del acto.
Respecto a los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares podemos
destacar que son aquellos países que se admite se ajustaran a su ley personal.

b) Requisitos internos o impedimentos del matrimonio.

1.- Matrimonios celebrados en Chile por aplicación del articulo 14 del codigo civil deberán
regirse por la ley chilena.

2.- Matrimonios celebrados en el extranjero, se debe aplicar los ya mencionados por el

articulo 80 de la ley de matrimonio civil destacando además que su inciso 3º reconoce el
matrimonio celebrado en el extranjero cuando este no es producto del consentimiento libre
y espontáneo de los contrayentes.
Las limitaciones del artículo 80 obedecen a la idea de orden público internacional.

c) Disolución del Matrimonio

La vida conyugal producto del matrimonio puede terminar a través del cese de la vida en
común o, derechamente, por la disolución del vínculo matrimonial.
Nuestro país hasta el año 2004 no contemplaba la figura del divorcio vincular, derivándose
el inconveniente de determinar qué ocurría cuando se solicitaba el divorcio o el
reconocimiento del mismo por extranjeros que habían contraído matrimonio en un país
distinto y el problema era mayor cuando eran chilenos quienes exigían poner término al
vínculo matrimonial o el reconocimiento de las sentencias que así lo declararan.
JORGE RIOS B. 57
DERECHO UTA

Hoy en día la solución es mucho más fácil, pues al encontrarse reconocida la figura y
siguiendo el Art. 15 del CC, la constitución y extinción del estado de los chilenos fuera de
Chile queda siempre sujeta a la ley chilena, y atendida la incompatibilidad de instituciones,
la solución hoy es reconocer la disolución del vínculo matrimonial.

Efectos del Matrimonio.

Los chilenos o extranjeros que contraen matrimonio en Chile regulan los efectos derivados
de éste por la ley chilena por aplicación del Art. 14 del CC.
Los matrimonios celebrados en el extranjero respecto de quienes pretendan hacerlo valer en
Chile se someterán a las mismas leyes chilenas y, por tanto a sus mismos efectos, que de
acuerdo al Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil serán los mismos que si el matrimonio se
hubiese celebrado en territorio chileno.

Estatuto Real

Existen dos grandes sistemas para considerar el conflicto de leyes en materia de bienes.

1. El primero de ellos no distingue entre bienes muebles e inmuebles para el

tratamiento de los mismos, considerando los bienes como una unidad.
2. Se distingue entre bienes muebles e inmuebles, aplicando la ley de la situación a los
bienes raíces y la ley de las personas a los bienes muebles.

En Chile se aplica el sistema de la situación de los bienes, de acuerdo con el Art. 16 del CC.
Es unánime considerar aplicable a los bienes inmuebles la ley del lugar de su ubicación. Se
discute qué ocurre con los bienes muebles aunque mayoritariamente se ha aplicado de igual
modo el mismo criterio.

Alcanza a tres distintos aspectos de los bienes:

1. Los modos de adquirir el dominio de manera voluntaria (tradición).

2. Modos legales de adquirir el dominio.
3. Los derechos reales, su número, nacimiento, ejercicio, extinción y efectos.

En Chile el Art. 16 del CC es la norma principal en la materia y establece como principio

general que los bienes que se encuentren en Chile se rigen por la ley chilena, consagrando
de esta manera el principio “lex rei sitae”. Se debe destacar que el Art. 16 no ha distinguido
entre bienes muebles e inmuebles, por lo que ambos quedan alcanzados por esta
disposición. Es indiferente por otra parte la nacionalidad de sus propietarios. Se debe
mencionar igualmente lo dispuesto en el Art. 2484 del CC que establece que respecto del
matrimonio celebrado en el extranjero los bienes del marido existentes en Chile dan a la
mujer un derecho preferente sobre los créditos derivados del matrimonio como si el mismo
se hubiere celebrado en Chile.

El Art. 16 presenta dos excepciones:

JORGE RIOS B. 58
DERECHO UTA

1. Inc. 2º que destaca el respeto a las estipulaciones de los actos celebrados en el

extranjero sobre bienes situados en Chile, aunque esta excepción es más bien
aparente que real, pues el inc. 3º establece la contraexcepción.
2. Art. 955 porque la sucesión puede abrirse en el extranjero y regularse así por la ley
de ese lugar.
De ese modo, si un chileno o extranjero fallece teniendo el último domicilio en país
extranjero, lo relativo a la transmisión del dominio y demás derechos reales se
regularán por la ley extranjera.

Sin embargo lo anterior, existen bienes sujetos a un régimen especial que no pueden tener
el mismo tratamiento que se da a la generalidad de los bienes muebles, en atención a la
función a que se destinan. Encontramos en ellas los muebles de uso personal del viajero, las
naves, aeronaves y las mercaderías en tránsito.

Respecto de las universalidades, entendida como un conjunto de bienes que no considera la

naturaleza particular de los objetos que la componen, podemos decir que por regla general
se ha adoptado la ley del domicilio de los bienes.
Así, tratándose de sucesiones, se ha aplicado la ley del último domicilio del causante; en
materia de quiebras, la ley del domicilio del fallido; en cuanto a las sociedades de bienes
entre cónyuges se ha aplicado el domicilio común de los cónyuges, etc.

Se ha discutido la posibilidad de otorgar exequátur a una sentencia extranjera referida a

bienes situados en Chile. La jurisprudencia uniforme ha negado el exequátur en razón de
que los bienes se encuentran sometidos a la ley chilena, por lo que no puede cumplirse en
Chile, ni aún con el ofrecimiento de reciprocidad para casos análogos. La doctrina no
comparte esta opinión, pues es un principio que las obligaciones personales dan derecho al
acreedor para perseguir su ejecución sobre bienes muebles e inmuebles, presentes o futuros.
Nuestra legislación se aplica a todas las relaciones reales y por tanto determinar cuáles son
derechos reales, su ejercicio y extinción, no puede entonces impedirse que se cumpla una
sentencia dictada en país extranjero.
Ej. Quiebra y bienes situados en Chile y así el desasimiento de los bienes es el que debe
sujetarse a las leyes patrias.

Derecho de las obligaciones

Tradicionalmente los actos deben cumplir con requisitos de forma y requisitos de fondo.

La forma de los actos: Se denominan requisitos externos y se refiere a las formalidades y

solemnidades que deben cumplir los actos.

La regla general es que se aplique el principio Lex locus regit actum.

En el derecho chileno este reconocimiento se encuentra en los artículos 17 y 1027 del

código civil y 80 de la ley de matrimonio civil.
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DERECHO UTA

La corte suprema estima que el principio mencionado tiene una aplicaron amplia respecto
de cualquier acto o contrato y no necesariamente respecto de los artículos de los cuales se
ha extraído este principio general.

Para que un acto sea valido, no es necesario que se realice conforme a la ley del lugar de su
realización, pues en principio esta norma no es imperativa ni facultativa. Ciertos actos
deben obedecer en cuanto a su forma a la ley del lugar de su celebración y otros pueden ser
realizados conforme a una ley distinta. Esta materia se relaciona con la distinción de tres
categorías de actos.

1. Actos auténticos autorizados en país extranjero por un funcionario publico del lugar
de celebración del acto, en cuyo caso el principio es imperativo.

2. Actos auténticos autorizados en país extranjero por un cónsul, en cuyo caso el

principio es inaplicable (lex locus regit actum)

3. Actos contenidos en documentos privados, en los cuales el principio es obligatorio.

Dentro de este mismo aspecto, así también lo ha confirmado la convención
interamericana sobre conflictos de leyes en materias de letras de cambio, pagare y
facturas, suscrita en Panamá y que en su articulo segundo dispone que la forma del
giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto, de una letra de cambio se
somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.

El artículo 18 del código civil, contempla una limitación a la aplicación irrestricta del
principio, pues si la ley chilena exige instrumento publico para las pruebas que hayan de
rendirse y producir efecto en Chile, no valdrá la escritura privada, independientemente del
valor que tenga en el lugar de su celebración.

Cabe destacar que el articulo 420 Nº 5 del COT, establece una aparente excepción al
principio, pues señala que una vez protocolizados, valdrán como instrumento publico los
instrumentos otorgados en el extranjero. Sino se protocoliza no tendrá el valor de
instrumento publico para la ley chilena.

La doctrina estima que el instrumento público otorgado en el extranjero tiene en Chile el

valor probatorio que le asigna la ley donde fue otorgado y la falta de protocolización no le
quita el carácter de instrumento publico pero extranjero.

La autonomía de la voluntad en el DIPRI chileno

La autonomía de la voluntad en los contratos internacionales se encuentra reconocida en el

artículo 16 inc. 2º del código civil, el cual reconoce la voluntad de las partes en los
contratos validamente otorgados en el extranjero.

El artículo 113 del código de comercio, dispone que todos los actos concernientes a la
ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son
regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que prescribe el inciso final del artículo 16
del código civil.
JORGE RIOS B. 60
DERECHO UTA

Entrega como ejemplo, la entrega de la cosa debida, el cumplimiento tardío, o cualquier

acto relativo a la mera ejecución del contrato disponiendo que debe regirse por las leyes
chilenas a menos que las partes acuerden otra cosa.

En el mismo sentido se ha pronunciado el decreto ley 2349.

Las sucesiones

Se trata de una materia que puede derivar diversos problemas en el orden internacional,
pues las relaciones jurídicas del causante pueden estar regidas por diversas
legislaciones.

Esta materia origina problemas en el orden internacional, pues el causante puede tener
relaciones jurídicas ligadas a legislaciones de diversos Estados.

Se ha considerado que la sucesión por causa de muerte es un modo de continuar la

personalidad patrimonial del causante, seria entonces de carácter permanente y
constituiría un atributo de la personalidad.

Otros sistemas la consideran una institución de carácter real en donde seria un modo de
adquirir el dominio y su único fundamento es la trasmisión de los bienes del causante.
Para este sistema son los bienes los que determinan la ley aplicable a la sucesión,
rigiéndose de este modo lo ya visto en materia de bienes.

En Chile la norma fundamental en la materia es el artículo 955 del CC1, el cual

consagra el sistema de la unidad.

Tanto en materia de sucesión testada e intestada, será regulada por la ley del último
domicilio del causante, salvo que existan asignatarios chilenos, en cuyo caso se aplica
la ley chilena de acuerdo al artículo 15 y 9982 del CC.

1
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
2
Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según
las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero.
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DERECHO UTA

La regla descrita resalta una segunda excepción respecto del causante extranjero en una
sucesión testada, pues en este caso se aplica completamente la ley del último domicilio
del causante.

Los incisos 2º y 3º del artículo 998 del CC, establecen el pago preferente de los
derechos establecidos por la ley chilena, respecto de bienes situados en Chile.

Es conocido en doctrina como derecho de preferencia y definido por don Mario

Gonzáles Alvarado como el privilegio que los Estados conceden a sus nacionales, para
ser indemnizados con los bienes existentes en su territorio, de los perjuicios que les
cause la aplicación de una ley extranjera llamada a regular la sucesión.

Doctrinariamente es muy criticado por cuanto confunde la solución propia en las

sucesiones internacionales y nuestros tribunales han señalado que no se refiere
únicamente a los bienes inmuebles situados en Chile, sino que se debe considerar la
palabra en un sentido amplio abarcando también muebles, bienes corporales e
incorporales.

La primera conclusión es que respecto de sucesiones testadas de un extranjero, teniendo

su último domicilio en el extranjero y respecto del cónyuge y parientes extranjeros, se
aplica plenamente el artículo 955 del CC.

Respecto de sucesiones de extranjeros o chilenos de carácter testamentaria y en

particular en cuanto cónyuges y parientes chilenos, deberá respetarse no solamente la
mitad legitimada, sino igualmente la cuarta de mejora, pues corresponde a las
denominadas asignaciones forzadas contempladas en el articulo 11673 del CC, en
concordancia con los artículos 11834, 11845 y 998 del CC.
3
Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
4
Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de
la sucesión intestada.
5
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos
legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será
su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad
restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo,
para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra
cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
JORGE RIOS B. 62
DERECHO UTA

Derecho procesal internacional

El cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros

¿Cual es el valor de una sentencia en un país distinto en el cual se ha dictado?

Es un principio del DIPRI el ejercicio de la soberanía y el imperio de cada Estado

dentro de los límites de su territorio y el respeto a este mismo principio.

Por lo anterior el principio al respeto de las sentencias solo corresponde a aquel país en
que esta ha sido dictado.

Las cuestiones que se suscitan en esta materia son una mixtura entre el derecho procesal
y el derecho internacional privado, pues desde el punto de vista de este último existen
principios como la solidaridad, la interdependencia y el Estado de comunidad jurídica,
posibilitando el tráfico internacional y la existencia de relaciones internacionales.
Ahora, como se da valor a una sentencia extranjera y la puesta en práctica de la validez,
¿corresponde al ámbito del derecho procesal?

Frente a esta materia los Estados plantean dos posturas:

1. Un sistema negativo o avalorativo, en el que se niega eficacia a la sentencia dictada

por tribunal extranjero, no admitiendo su cumplimiento. Se encuentran sosteniendo
este sistema Suecia, Dinamarca, Inglaterra y EEUU, aunque entre ellos con distintas
graduaciones.

2. Sistema valorativo, en el cual entrega valor a la sentencia extranjera cuando se

cumplen los requisitos exigidos por la legislación interna del país del que se
pretende hacer cumplir. Presenta variaciones según si la comprobación de las
condiciones provistas automáticamente de eficacia, pues en el caso afirmativo no
existe intervención judicial, de lo contrario su eficacia solo se adquiere previa
declaración judicial.

EL EXECUATUR

Definido por el profesor Albonico, como el visto bueno o pase dado a la sentencia
extranjera que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva que le falta.

Se define también como la decisión por la cual la autoridad judicial reviste de la

formula ejecutoria una sentencia extranjera y presta a dicha sentencia el concurso de la
ley y el apoyo de las autoridades.

Es necesario que el juez donde se invoca su eficacia acepte lo que el magistrado

extranjero ha establecido.
JORGE RIOS B. 63
DERECHO UTA

Es un procedimiento independiente del juicio anterior y se revisa únicamente si la

sentencia extranjera cumple o no con determinados requisitos.

Se entiende por sentencia extranjera un acto jurídico, una declaración de voluntad

mediante la cual un Estado extranjero por intermedio de un órgano apropiado ejercita
un poder jurídico, propiamente el poder jurisdiccional.

Las materias del exequátur están constituidas por todas aquellas resoluciones que
necesitan someterse a dicho trámite, por lo cual quedan excluidos los decretos y los
autos, pues lo que se busca es la protección de interés jurídico.

Dentro de las distintas sentencias, se encuentran en primer lugar, las sentencias civiles,
distinguiendo, las sentencias contenciosas, destinadas justamente a ser objeto del
exequátur.

Los actos no contenciosos revisten discusión doctrinaria, pues para una parte no se
encuentran sujetos a las reglas sobre reconocimiento de sentencias en el extranjero y
para otros existe identidad entre actos contenciosos y no contenciosos y por lo tanto si
se someten al trámite.
Se sostiene en general que de acuerdo al artículo 249 del CPC6, deben pasar por el
reconocimiento judicial.

En ultimo lugar las sentencia arbítrales pueden constituir metería de exequátur,

reuniendo determinadas condiciones que exige la ley del país que han sido dictados.

El articulo 248 del CPC7 reconoce eficacia a las sentencias arbítrales extranjeras.

En segundo lugar en las sentencias penales tradicionalmente no es concebido el

exequátur. Sin embargo ello no es tan absoluto, pues se debe distinguir entre el aspecto
estrictamente penal de la sentencia y el civil, en el primer caso no son susceptibles de
reconocimiento pero en cuanto a sus efectos civiles, pueden tener perfectamente
eficacia en el extranjero.

Efecto ejecutivo

6
Art. 249 (246). En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la
audiencia del fiscal judicial. (Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2.° de la
Ley N.° 19.806, de 31 de mayo de 2002.)

7
Art. 248 (245). En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la
parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un
término igual al de emplazamiento para contestar demandas.
Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal
declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución. Inciso modificado, como aparece en el
texto, por el artículo 2.° de la Ley N.° 19.806, de 31 de mayo de 2002.)
JORGE RIOS B. 64
DERECHO UTA

Tratándose de la ejecución de sentencias extranjeras es necesario el exequátur, para que

produzca o se genere la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado mediante un
procedimiento de apremio. Su fundamento radica en la fuerza positiva que confiere el
derecho para requerir el auxilio de la fuerza pública del Estado, el cual previamente
deberá calificar a través de su órgano jurisdiccional de control la procedencia de la
misma.

Fuerza de cosa juzgada

La doctrina no se encuentra conteste en si respecto de esta materia, es o no necesario el

exequátur, algunos sostienen que no es necesario el procedimiento, para que produzca
efecto de cosa juzgada, pues no se exige como si se hace en la ejecución de la sentencia.

Chile, se refiere a la necesidad del exequátur, solo respecto a la ejecución de la

sentencia, por lo que la doctrina sostenida por el autor Anzilotti, cree que el problema
debe resolverse por analogía, sosteniéndose a los mismos condiciones y
procedimientos establecidos por el legislador al regular la fuerza ejecutoria.

El valor probatorio

La sentencia extranjera también puede ser utilizada como medio de prueba, este efecto
probatorio, corresponde a la eficacia de la sentencia en su calidad de documento
público, como por ejemplo respecto de una declaración testimonial de una confesión o
de un peritaje.

Para lo anterior no se requiere del exequátur previo, pues lo que se esta haciendo es
invocar las consideraciones de derecho en relación de los hechos que ha hecho el juez
en un juicio determinado.

Como todo medio probatorio no tiene fuerza obligatoria para el juez más que el de
instrumento publico.

Sistema chileno de cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros

El código de procedimiento civil, establece las condiciones del reconocimiento, las que
son definidas como los hechos cuya existencia es necesaria para probar su aplicabilidad.

Al respecto su regulación se encuentra a partir del artículo 242 del CPC 8, el cual en
primer lugar, ordena al juez verificar la existencia de tratados internacionales, el cual
deberá determinar que fuerza se le atribuye a la resolución. Igualmente respecto de la

8
Art. 242 (239). Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les
concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que
establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.
JORGE RIOS B. 65
DERECHO UTA

ejecución de esa resolución ordena ceñirse a las reglas contenidas por el derecho
chileno a menos que el tratado establezca otra cosa.

Los artículos 2439 y 24410 del CPC, reconocen implícitamente el sistema de la

reciprocidad cuando entre Chile y el Estado que ha emitido la sentencia o resolución
extranjera, utilicen de manera consensual este principio.
Esto quiere decir que se le dará la misma fuerza que se le otorgue en el país extranjero a
las sentencias dictadas por tribunales chilenos. A contrario censu sino se le otorga
fuerza, es decir no se da cumplimiento a los fallos chilenos en dicho país extranjero, en
Chile carecerán igualmente de fuerza.

El articulo 245 del CPC11, aplica el principio de la regularidad internacional de los fallo.
En efecto, cuando no es posible aplicar las dos reglas precedentes la fuerza de esas
resoluciones tendrán la misma fuerza que si se hubieran dictado en Chile, siempre y
cuando se reúnan las circunstancias siguientes:

1. Que no contenga nada contrario a las leyes de la republica, salvo las leyes de
procedimiento chilenas para la substanciación del juicio.

2. Que no se oponga a la jurisdicción nacional.

3. Que la parte en contra de quien se invoca haya sido debidamente notificada de la

acción, pudiendo además probar que por cualquier otra circunstancia estuvo
impedida de hacer valer sus acciones.

9
Art. 243 (240). Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las
resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile.
10
Art. 244 (241). Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de
los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile.
11
Art. 245 (242). En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes,
las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran
dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:

1a Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en

consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del
juicio;

2a Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;

3a Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la
acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus
medios de defensa; Número sustituido por el que aparece en el texto, por el artículo 10 del Decreto
Ley N.° 2.349, de 13 de octubre de 1978, publicado en el Diario Oficial de 28 del mismo mes.

4a Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.
JORGE RIOS B. 66
DERECHO UTA

4. Que se encuentren ejecutoriadas en conformidad a las reglas del país en que se

dicta.

El articulo 246 del CPC12, se refiere a la posibilidad de aplicar las reglas anteriores, para
las resoluciones dictadas en juicios arbítrales, exigiendo previamente la constatación de
la autenticidad y eficacia a través de la aprobación emanada de un tribunal superior
ordinario del país en que se haya dictado.

Juicio de reconocimiento

Será la demanda, el medio adecuado para solicitar el exequátur de una resolución

extranjera. El artículo 247 del CPC13, ordena que la presentación deberá hacerse ante la
Corte Suprema, acompañando copia legalizada de la resolución. Para la legalización
deberán seguirse las reglas indicadas en el artículo 345 del CPC14.

Si el documento se encuentra en lengua extranjera deberá procederse a su traducción de

acuerdo a lo dispuesto en el artículo 347 del CPC15.
12
Art. 246 (243). Las reglas de los artículos precedentes son aplicables a las resoluciones expedidas por jueces
árbitros. En este caso se hará constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación
emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.
13
Art. 247 (244). En todos los casos a que se refieren los artículos precedentes, la resolución que se
trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia legalizada.
14
Art. 345 (334). Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la
verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por
los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.

La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno
de los medios siguientes:

1.° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el

instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;

2.° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo
país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio
de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho
país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos;
y

3.° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se
otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
República.
15
Art. 347 (336). Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el
perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
costas en la sentencia.
JORGE RIOS B. 67
DERECHO UTA

Cuando se trate de un asunto contencioso se notificara a la parte contraria para que

exponga lo conveniente, contando con el plazo igual al del emplazamiento de la
demanda (15 días) artículo 248 del CPC16.

Contestada o no la demanda y con previa audiencia del fiscal judicial, el que evacuara
el informe respectivo, el tribunal declarar si debe darse o no cumplimiento a la
resolución.

En materias no contenciosas el pronunciamiento del tribunal se verificara únicamente

con el pronunciamiento del ministerio público.

Articulo 250 del CPC17, si lo estima conveniente el tribunal, abrirá un término

probatorio, cuya declaración y forma será la misma que la de los incidentes.

Articulo 251 CPC18, ordenado el cumplimiento de una resolución pronunciada en país

extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal chileno de primera o única instancia que le
habría correspondido su conocimiento si el juicio se hubiese promovido en Chile.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMERCIAL

La quiebra

Esta materia se encuentra reglamentado respecto de las quiebras declaradas en Chile, en

la ley de quiebras. Respecto de una quiebra declarada fuera de Chile se permite la
aplicación de las reglas del Código de Bustamante en la materia, por no oponerse al
ordenamiento interno.

Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija,
dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el
inciso anterior.
16
Art. 248 (245). En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la
parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un
término igual al de emplazamiento para contestar demandas.

Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal
declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución. Inciso modificado, como aparece en el
texto, por el artículo 2.° de la Ley N.° 19.806, de 31 de mayo de 2002.)
17
Art. 250 (247). Si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes de
resolver, en la forma y por el tiempo que este Código establece para los incidentes.
18
Art. 251 (248). Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su
ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única
instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile.
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DERECHO UTA

Sin embargo para ejecutar en Chile esa sentencia es necesario que se cumpla con los
siguientes requisitos:

1. Exequátur.

2. El otorgamiento del exequátur no será posible, si no se han cumplido con los

requisitos exigidos para su procedencia.

3. Si el fallo emana de un país signatario del código de Bustamante, debe además el

tribunal extranjero corresponder al del domicilio del fallido, en atención a la
competencia del tribunal que dicta la sentencia.

La jurisprudencia chilena ha sido variable reconociendo lo efectos de la quiebra

declarada en país extranjero, así la Corte de apelaciones de Santiago, ha dado lugar a las
medidas precautorias solicitadas en Chile respecto de la quiebra declarada en el
extranjero, sin exigir exequátur.

Sin embargo la necesidad del exequátur ha sido hoy uniformada por lo tribunales
chilenos, dando cumplimiento a las normas del código de Bustamante.
Sin embargo a lo anterior, el exequátur no es necesario:

1. Cuando la sentencia extranjera pretenda hacerse valer como excepción de cosa

juzgada.

2. Para ejercitar las facultades y funciones de los síndicos de una quiebra extranjera.

La pregunta doctrinaria se presenta respecto de la posibilidad de otorgar el exequátur,

cuando la sentencia se refiere a bienes situados en Chile. La jurisprudencia ha señalado
uniformemente que ello no es posible, por cuanto estos se encuentran sometidos a la ley
chilena (articulo 16 CC).

La doctrina rebate la jurisprudencia por cuanto de acuerdo al articulo 2465 del CC, se
consagra el derecho de prenda general de los acreedores y, si la ley chilena establece
una restricción a este, reconoce eficacia a las estipulaciones que los particulares
introduzcan en los contratos otorgados en país extranjero (articulo 16 inc. 2º CC), por lo
que no debe existir obstáculo al otorgamiento del exequátur, respecto de bienes situados
en Chile.

Ahora bien en Chile, no cabe pues reconocer más derechos que los que emanan de la
ley del país que ha dictado la sentencia extranjera. La quiebra existe en virtud del
ordenamiento jurídico extranjero y, en consecuencia sus autoridades serán quienes
aplicaran el derecho, por lo anterior Chile, es un completo desinteresado por tratarse de
una cuestión de fondo del derecho extranjero.

Debe destacarse que el sindico, respecto de una quiebra declarada en el extranjero, no

puede proceder a realizar actos de ejecución en Chile, sin haberse concebido
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DERECHO UTA

previamente el exequátur, lo anterior no obsta a que si pueda adaptar medidas

conservativas de pleno derecho, siempre y cuando se justifique la existencia de su
derecho de acuerdo a la legislación extranjera y el domicilio del fallido corresponda a la
del país juzgador. Verificado lo anterior, el síndico en nombre de la masa, podrá
demandar medidas conservativas, como por ejemplo la guarda de los bienes y la
oposición de sellos, de acuerdo al artículo 872 del CPC19.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PENAL

Extradición

Se define como el acto por el cual un Estado entrega a la justicia represiva de otro, un
individuo que este ultimo persigue o reclama, a fin de que sea juzgado o castigado por
el tribunal competente.

Nuestros tribunales fundamentan esta institución en el principio del auxilio mutuo, pues
se trata de una cooperación penal internacional.

Chile, en un comienzo aplica el principio de la reciprocidad, sin embargo hoy, ha sido

abandonado, pues el que un Estado sea justo o injusto, no depende de la conducta de
otro Estado.

Chile aplica el código de Bustamante y la convención de Montevideo, en casi la

totalidad de las solicitudes, por no existir tratados especiales. Cuando entre ambos
instrumentos existe discordancia prevalecen los preceptos del código de Bustamante,
pues no ha sido modificado por los tratados posteriores.

Principios fundamentales de dichos convenios

En su oportunidad la Corte Suprema, sintetizo los principios fundamentales

contemplados, determinando:

1. Que se trate de un hecho que revista carácter de delito, tanto en el territorio del país
requerido con el requirente, llamado como principio de la doble incriminación.

2. Que el delito tenga asignado una pena mínima de un año de privacion de libertad.

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Art. 872 (1051). Si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los
papeles de la sucesión, el tribunal así lo decretará, y procederá por sí mismo a practicar estas
diligencias, o comisionará al efecto a su secretario o algún notario del territorio jurisdiccional,
quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del secretario o notario.
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DERECHO UTA

3. Que se trate de un delito actualmente perseguible, es decir que exista una orden de
aprensión pendiente.

4. Que se haya cometido en el territorio del país requirente.

5. Que no se trate de un delito político o conexo con este.

6. Que el delito se encuentre enmarcado en una figura jurídica precisa, lo anterior a fin
de evitar extradición por distintos delitos, denominado principio de la
especificación.

Puede ocurrir que el individuo sea nacional del país requirente, en cuyo caso se
concederá la extradición si se ha cumplido con los requisitos.

También puede ocurrir que el individuo sea nacional de un tercer país o de un apatrida,
en cuyo caso tampoco existe inconveniente para declarar la extradición, aunque en
virtud del principio de la cortesía internacional “comitas gentium”, el Estado requerido
debe comunicar al país de cuya nacionalidad se trate la solicitud de extradición.

Puede ocurrir también que el individuo sea nacional del país requerido, en general la
doctrina no ha planteado un criterio uniforme, pues para algunos, no debe procederse a
la extradición, aunque esta parte de la doctrina ha sido casi abandonada por completo,
pues favorece a la impunidad de los delitos y fomento de la desconfianza entre los
Estados.

Al respecto, don Andrés Bello, indica que la obligación de entregar al delincuente nace
del derecho que tiene todo Estado para juzgar y castigar no solo los delitos cometidos
en su territorio, sino además de entregar sus súbditos cuando se soliciten.

Frente a lo anterior ha nacido una tercera postura en la que el Estado actuara

autónomamente, para decidir si concede o no la extradición, pero en caso de negativa,
se obliga a juzgar al delincuente. Chile mantiene tratados en la materia con España,
Uruguay, Paraguay, Ecuador, Perú, Bolivia, Colombia y Brasil y, en ello se ha
plasmado la teoría ecléctica, así como también en los tratados multilaterales, como el
código de Bustamante y la convención de Montevideo. Sin embargo respecto del
tratado suscrito con Gran Bretaña, EE.UU., Bélgica, no se presenta la obligación ni de
entregar a los nacionales, ni de juzgarlos en caso de rechazo.

Efectos de la extradición

Consisten en los derechos y obligaciones que surgen para el Estado requirente

concedida la extradición.

Evidentemente, puede solicitar la entrega del delincuente o individuo, pero deberá

además juzgarlo y condenarlo si procede, conforme a un proceso legitimo.
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El Estado solo puede juzgarlo, por los delitos por los que se concedió la extradición, a
menos que se cometan con posterioridad otros delitos y, el individuo consienta en ello.
Si el individuo permanece en el territorio del Estado requirente después de haber sido
liberado, puede proceder la expulsión.