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BXP 583/9
"L.A.C. C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION
(UPCN) S/ AMPARO"
En la Ciudad de Corrientes, a los días del mes de abril del año dos mil
once, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Sala IV de la Excma. Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial, el Señor Presidente de Cámara Doctor CARLOS
ALFREDO BENITEZ MEABE y los Señores Vocales Titulares, Doctores CARLOS
ANÍBAL RODRÍGUEZ y MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI, asistidos del
Secretario autorizante, tomaron en consideración el Expediente Nº 583, caratulado: "L A
C C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION
(UPCN) S/ AMPARO", venido a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de
apelación interpuesto a fs. 286/289, por el Dr. Víctor Eduardo Aguirre, en representación
de la demandada, contra el Fallo Nº 01 del 24 de septiembre de 2010 de fs. 275/282,
dictado por la Sra. Juez en lo Civil, Comercial, Laboral y Prevencional de Menores de Bella
Vista (Corrientes) Doctora IRMA SANCHEZ DE TATARINOFF.---------------------------
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RELACIÓN DE LA C A U S A:
La Señora Juez "a quo" ha relacionado detenidamente en su fallo los antecedentes obrantes
en autos.-A ellos me remito "brevitatis causae".-La misma dictó el siguiente fallo, el que
trascripto en su parte pertinente dice: "Nº 01.- Corrientes, 24 de septiembre de 2010.
FALLO: I) Haciendo lugar en todas sus partes a la acción de amparo promovida por la
actora, Sra. A C L, domiciliada en la calle xxx de esta ciudad; por los fundamentos
expuestos en los considerandos que anteceden. Costas a la demandada vencida. II) En
consecuencia CONDENO a la OBRA SOCIAL DE LA UNION PERSONAL CIVIL DE
LA NACION (UPCN), a otorgar la cobertura económica del cien por ciento (100%), a la
demandante A.C.L., D.N.I. N° xxx y su cónyuge R. G. V., D.N.I.N° xxx; que requiera el
tratamiento de FERTILIZACION ASISTIDA (FIV), por técnica ICSI, que deberán
efectuarse en el CENTRO DE ESTUDIOS EN GINECOLOGIA Y REPRODUCCIÓN
(CEGYR), sita en Viamonte N° 1432, P B (C1055BB) de Buenos Aires; incluyéndose
todos los gastos, costos y demás erogaciones que sean necesarias, para la prestación
médica referida, los honorarios médicos y los medicamentos que se deban utilizar; todo
previa orden médica; hasta cubrir en forma integral un nuevo tratamiento de
fecundación in vitro a llevarse a cabo por los profesionales que elijan los accionantes;
en el momento que lo consideren oportuno.- III) El pago del tratamiento ordenado,
deberá efectuarse dentro de los dos (2) días de presentadas las órdenes respectivas y debe
cubrir en forma total el tratamiento a realizar; todo ello bajo apercibimiento de aplicarse
astreintes al Sr. Presidente de la Obra y/o al funcionario responsable (cf. art. 666 bis del
Código Civil), por cada día de demora injustificada y se harán efectiva desde la fecha de
recepción del oficio (art. 37 del C.P.C.C.).- IV) Regular los honorarios profesionales del
Dr. Lucas O. Gutiérrez, por su actuación en autos; por la actora vencedora, en la suma
de quince (15) "jus"; tomándose como base el valor de $ 117,15 por cada "jus"; sumas
que redituarán los intereses determinados en el art. 56 de la Ley Arancelaria en vigencia;
desde su regulación y hasta su efectivo pago. Regular los honorarios profesionales del
Dr. Víctor Eduardo Aguirre, por su actuación en autos, en representación de la
demandada, en el ochenta por ciento (80%) de la suma regulada al letrado de la actora,
todo por aplicación de lo dispuesto en el art. 40 de la LA; los que redituarán los mismos
intereses y por igual período. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. Fdo.: Dra. IRMA
SANCHEZ DE TATARINOFF. Juez del Juzgado Civil, Comercial, Laboral y
Prevencional de Menores de Bella Vista (Corrientes). Dra. KARINA VILLAVERDE
ZONI. Secretaria N° 1.-----------------------------------------------------------------
Interpuesto y substanciado el recurso, el mismo es concedido en relación y en
ambos efectos a fs. 297.---------------------------------------------------------------------------------
Remitidos los autos, los mismos son recibidos y quedan radicados en esta Sala IV
(fs. 307/308), llamándose Autos para Sentencia (fs. 309), integrándose la Sala con sus
Miembros Titulares y la Presidencia del Doctor Carlos Alfredo Benítez Meabe, dicha
integración una vez notificada a las partes se halla firme y consentida y la causa en estado
de dictar Sentencia, pasándose los autos a estudio del vocal que debe emitir voto en primer
término.------------------
C U E S T I O N E S:
Al respecto es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal que resulta estéril
admitir la nulidad cuando los defectos que se invocan pueden subsanarse -en caso de
existir- en la apelación concedida y estas críticas fueron introducidas al fundar el recurso de
apelación (conf. Podetti, R, Derecho Procesal Civil y Comercial", "Tratado de los actos
procesales", t.II, 1955, p. 488; id. "Tratado de los recursos", 1952, p. 17; Alsina Hugo,
"Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1961, p. 630,
Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 168, Fassi, S., "Código Procesal Civil y
Comercial", t. I, 1971, p.p. 438 y ss.; Fenochietto y Arazi, "Código de Procedimientos Civil
y Comercial", t. I, p. 792; Esta Sala: Resolución N° 324 del 28/04/04, Expte. N° 714;
Resolución N° 574 del 23/09/04, Expte. N° 2114; Sentencia N° 57 del 1/06/05, Expte. N°
2338, entre tantos otros).---------------
e.- Refiere que el vínculo que une a las partes (obra social - afiliado) no comprende
la obligación de otorgar una cobertura médica que no se encuentra prevista en el Plan
Médico Asistencial de la obra social, aprobado por Resolución Nº 164/2007 de la
Superintendencia de Servicios de Salud del Ministerio de Salud. Por tal motivo insiste en
que no puede endilgarse incumplimiento alguno ni mucho menos arbitrariedad en la
prestación del servicio.--------------
3.- Los agravios así resumidos, fueron contestados por los accionantes (fs. 293/294)
quienes solicitaron su rechazo por improcedentes.--------------------------------------------------
a.- Las obras sociales (ley 23660) forman parte del Sistema Nacional del Seguro de
Salud (Ley 23661) y están obligadas a cumplir con las prestaciones que establece y
actualiza periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le
confiere el art. 28 de la ley 23.661.--------------------------------------------------------------------
c.- Dicho programa debe ajustarse a las prestaciones médicas obligatorias (PMO)
establecidas por leyes nacionales y resoluciones del Ministerio de Salud que incluye un
listado de prácticas médicas, medicamentos y especialidades médicas que los agentes del
seguro de salud deben prestar a sus afiliados o beneficiarios como mínimo.--------------------
6.- Conforme al análisis realizado, lleva razón el demandado cuando dice que su
parte no tiene ninguna obligación legal ni contractualmente establecida a favor de sus
afiliados, que justifique la condena impuesta por el A quo. ---------------------------------------
9.- En este orden de ideas, es cierto que un sector de la jurisprudencia local, así
como algunas legislaciones provinciales (Pcia. de Buenos Aires) han decidido reconocer el
problema de la infertilidad como una enfermedad y admitir la cobertura médica asistencial
integral a través de las técnicas de fertilización asistida.-------------------------------------------
Pero entiendo que en cuanto al aspecto legislativo, nuestro país aún no ha tomado
una posición al respecto ya que todavía no ha sido sancionada una ley nacional sobre el
tema. Y en el ámbito de la provincia de Corrientes tampoco (solo existe un proyecto
presentado por la Diputada Brisco de Romero Feris, que aun no ha sido tratado). Se agrega
a ello que la ley 25.673 que crea el "Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los
aspectos inherentes a esta rama del derecho a la salud.---------------------------------------------
No son pocos los conflictos que presenta la fecundación humana artificial (el
derecho a la identidad genética, el derecho a la propiedad del patrimonio genético, el
derecho a la determinación de la paternidad y maternidad y al estado de familia). Y
cualquier decisión que al respecto se tome, debe ser el resultado de un debate parlamentario
y no judicial. --------------
10.- Por ello es que en este caso, me aparto del precedente judicial que
recientemente ha sido pronunciado por el Superior Tribunal de Justicia en los autos "B.N.L.
Y L.F.A. c/Obra Social de la Pcia. Ctes. (IOSCOR) S/Amparo" (Sentencia 29 del
16/03/2011) que no ha contemplado la totalidad de los derechos humanos comprometidos
en la cuestión porque a mi entender, esta temática no fue sometida al análisis de ese
distinguido Cuerpo, que no contó con la respuesta obrante a fs. 4 de autos, sino con una
tácita negativa del IOSCOR.--------------
Tampoco puedo dejar de valorar que del mismo modo que se argumenta sobre la
discriminación de la vida en función de las posibilidades económicas, existen argumentos
que resultan altamente respetables como aquellos que se plantean con la criopreservación
de embriones. --------------------------------------------------------------------------------------------
Por todo ello es que resulta imprescindible que la reglamentación de las técnicas
biomédicas de procreación humana asistida sea el resultado, reitero, de una decisión
parlamentaria. --------------------------------------------------------------------------------------------
En tal sentido reclama la doctrina "Desde hace años nos sumamos a los juristas que
propugnan la reglamentación legal de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida
en el plano penal, civil, administrativo y deontológico, siempre con la salvedad que de
modo previo a ese debate se debe dilucidar, conditio sine qua non, el carácter ético, médico
y científico o no de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida, cuya práctica
estimamos que no ha superado en demasiados aspectos el antecedente de su aplicación
veterinaria; así el alto índice de muerte de los embriones - hijos y pacientes- en proporción
a los nacidos vivos. Hay cerca de veinte proyectos legislativos en el Congreso Nacional con
estado parlamentario lo cual evidencia la complejidad y trascendencia de la cuestión y el
desacuerdo reinante, al que se suma la dispar - opuesta- legislación comparada".
("Dignidad personal del niño y protección integral de la familia. Su vinculación con la
indispensable dilucidación ético-jurídica del carácter médico de la FIVET". Arias de
Ronchietto, Catalina Elsa. LLCABA2010 (abril), 169 - DFyP 2010 (abril), 01/04/2010,
278).-
11.- Quede claro que no estoy desconociendo los derechos que derivan de la salud
reproductiva ni menguando el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico
(argumentos expuestos en el precedente del Superior Tribunal de Justicia). --------------------
Por ello es que, de ser compartido este voto, corresponderá hacer lugar al recurso de
apelación y en su mérito revocar la sentencia.-------------------------------------------------------
"En el primer párrafo del dictamen constitucionalizamos el amparo argentino. Con este
dictamen estamos avanzando en el desarrollo de nuestra jurisprudencia. El segundo
párrafo dice: "Podrán interponer esta acción, contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley…".----
Los procesos constitucionales deben ser encuadrados dentro de una disciplina de neto
carácter iuspublicista, cual es el "Derecho Procesal Constitucional"; ciencia nueva que -al
decir de Osvaldo Gozaini- se explica a partir de la relación que existe entre el Proceso y la
Constitución. Vale decir que se ocupa de las instituciones procesales (garantías judiciales)
insertas en las Constituciones de cada Estado, de los procesos constitucionales y de los
principios y presupuestos fundamentales que todo proceso debe aplicar en las controversias
entre partes (debido proceso). (Conf. Gozaíni, Osvaldo. "La autonomía del Derecho
Procesal Constitucional" en Manili Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal
Constitucional. T. I. Edit. La Ley. Bs.As. 2010, pp. 35; 56/57).-----------------------------------
Continúa el autor citado diciendo que "La noción general de iuris-dictio (decir el
derecho), puede ser apropiado en la actividad del juez constitucional, aunque su labor
estricta sea interpretar antes que resolver un desacuerdo entre partes. Esta diferencia es
evidente donde existen tribunales constitucionales del modelo Kelseniano, en que el centro
neurálgico de la función es ajustar la norma al espíritu de la Constitución; en cambio, los
jueces del modelo difuso tienen dos obligaciones mínimas: resolver el conflicto que
presentan las partes y controlar la constitucionalidad del acto lesivo o de la norma
cuestionada… La institución de la jurisdicción constitucional se articula, aunque de
diversas maneras, principalmente en dos direcciones: la normativa y la institucional. En la
primera, el control de constitucionalidad se entiende como un control de compatibilidad
entre normas y preponderantemente, de la adecuación de todas las normas a la
Constitución. Desde esta óptica, los órganos jurisdiccionales que tienen a su cargo el
control de la constitucionalidad se convierten en "juzgadores de la ley" y representan un
complemento desde el punto de vista organizacional al Estado de derecho, al asegurar la
efectividad de la Constitución y, de esta forma, garantizar los derechos de los ciudadanos.
En la jurisdicción constitucional de carácter institucional, el control busca la
constitucionalidad de los actos de los órganos del Estado. En ella, los órganos que tienen a
su cargo la jurisdicción constitucional actúan como "juzgadores de los poderes estatales" y
resuelven las controversias concretas entre ellos, asegurando un desarrollo equilibrado de
las relaciones entre poderes y entre autoridades de diversas circunscripciones territoriales".-
"V.- Frente a los hechos relatados, los motivos esgrimidos por el "a-quo" y los
agravios que sustentan el memorial de apelación en análisis, no puedo más que concluir
acerca de la procedencia del recurso venido a consideración, por desconocer la sentencia
prueba relevante producida en el proceso y vulnerar los derechos de raigambre
constitucional y supra legal de quienes desean ser padres y formar su familia, perfectamente
pasibles de ser reparados a través de la vía del amparo, no requiriendo este caso un mayor
debate y prueba para dirimirlo, siendo suficiente lo actuado en el expediente".-----------------
"Es que uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias
sociales, resultando una de las más trascendentes la contingencia de origen patológico, es
decir, la alteración de la salud. Obsérvese, para abundar, que a fin de procurar el pleno goce
del derecho a la salud de todos los habitantes del país sin discriminación de ningún tipo, la
ley 23.661 (BO del 20/1/1989) crea un sistema Nacional de Seguro de Salud y consiste en
un conjunto de medios e instrumentos mediante los cuales el estado otorga cobertura de
salud con los alcances de seguro social siendo su objetivo principal otorgar prestaciones
igualitarias de salud, integrales y humanizadas que tiendan a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud, que mejore la calidad de vida (Cfr: Julio
Armando Grisolía, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo II, ed: 2005,
pág.2195)".--------------------
"Esto nos da una idea del consenso legislativo sobre la importancia de la salud, y
concretamente, la "salud reproductiva" de quienes están aquejados de infertilidad (como en
autos) no puede ni debe quedar ajena, menos aún de los avances o beneficios del progreso
científico y de sus aplicaciones, derecho este último garantizado por el art. 15 b. del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313)".----------------------------------------------------------
"En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado que la acción de amparo
tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha señalado que
ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud
(del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte Suprema compartió e hizo
suyos in re: "Asociación de Esclerosis Múltiple c. Ministerio de Salud-Estado Nacional
s/acción de amparo-medida cautelar", del 18 de diciembre de 2003)."---------------------------
"Además, los derechos a procrear, a la vida, a tener una vida digna que se
materializa en el caso al de formar una familia, hacen a la esencia de la condición humana,
integran el derecho a la salud y merecen primacía sobre todo otro interés".---------------------
"El Pacto de San José de Costa Rica garantiza en los arts. 5.1 la integridad física,
psíquica y moral; el art.11.1 protege la honra y dignidad y el art. 17 protege la familia. Lo
propio establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313) en sus arts. 7 a) ii;
disponiendo especialmente el art. 10 que los Estados Partes reconocen que se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo. El art. 11 1. reconoce el
derecho a la mejora continua de las condiciones de existencia, el art. 12 a disfrutar del más
alto nivel posible de salud física y mental y el art. 12 d) a la creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicas en caso de enfermedad. Y
concretamente el art. 15.b) reconoce el derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico y de sus aplicaciones (lo subrayado me pertenece)".
"También los arts 6.1., 23.1., 23.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos protege iguales derechos, a la vida, a la constitución y protección integral de la
familia".----------------------------------------------------------------------------------------------------
"A su vez la ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres, en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones
interpersonales en el art. 3 inc. e); art.6 inc.e) consagran el derecho inalienable a la salud
reproductiva."--------
"IX.- De este modo, el derecho a una buena calidad de vida o vida "digna" importa
una adecuada e integral atención médica, ocupando un papel central dentro de los Derechos
Humanos. Así, dentro de la categoría de los derechos personalísimos, derivados del derecho
a la vida digna, se enmarca el derecho a la salud, a la integridad física y psicológica y a su
preservación como a un adecuado tratamiento".-----------------------------------------------------
"De esta manera, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala
I, en autos "M.M.A. y otros c/ IAPOS y otro" (Cfr: LLitoral 2010 (setiembre),846) expresó:
"Procede la acción de amparo deducida por una pareja a fin que sus obras sociales
costeen la totalidad de los gastos de un tratamiento de fertilización asistida -en el caso por
la técnica ISCI-, si quedó acreditada su imposibilidad para concebir y la idoneidad de
dicho procedimiento médico, no obstante a ello la circunstancia de que éste no se
encuentra contemplado dentro del Programa Médico Obligatorio, dado que solo se trata
de un piso prestacional que puede ser elastizado en el caso en que estén comprometidos el
derecho a la salud o a la vida".------------------------------------------------------------------------
"Y agregó: "La denegación del acceso a las técnicas de fertilización asistida cuando
fueren indispensables para concebir un hijo vulnera expresamente la Convención sobre
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención
Interamericana de Belem do Pará, y contraría el principio de igualdad resguardado en
nuestra Constitución Nacional, ya que discrimina injustamente a la mujer que tiene
dificultades para procrear de aquellas que no las padecen".--------------------------------------
"La Obra Social debe cubrir el tratamiento de fecundación asistida que los actores
necesitan para procrear -en el caso, se hizo lugar a la acción de amparo-, porque el hecho
de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no
resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar
un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman
vulnerados son derechos humanos que trascienden el derecho positivo".-----------------------
"En definitiva, a la luz de lo actuado en este proceso y conforme las constancias del
expediente administrativo como en razón del ordenamiento jurídico aplicable y reseñado, el
silencio y la falta de cobertura en este caso concreto deja sin sustento la oposición realizada
por el accionado, y configura una actuación manifiestamente arbitraria o ilegítima, que
lesiona el derecho a la salud del matrimonio recurrente. Fundamentalmente, la posibilidad
de revertir a través del tratamiento requerido la infertilidad como enfermedad que impide la
procreación, pone en juego derechos fundamentales primarios de la persona, preexistentes
al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la vida, a la salud y a la dignidad."-----
IV.- Que no puedo tampoco soslayar que la Ley 25.673 por la que se crea el
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable establece:----------------------
La figura a la que alude dicha norma tiene como misión fundamental salvaguardar
los derechos del hombre y la constitucionalidad; más que una protección a las formas
jurídicas debe ser considerada como un medio de protección a las personas. Entre los fines
del Estado no sólo se encuentra el respeto a los derechos constitucionales como tales, en el
sentido de abstenerse de agredirlos, sino de promover el pleno y efectivo disfrute de los
mismos. No basta que un derecho sea reconocido y declarado, sino que es necesario
garantizarlo, para lo cual el amparo surge como un medio tuitivo de aquellos derechos o
garantías que explícita o implícitamente son reconocidos por la Constitución Nacional, un
tratado o una ley y que han sido lesionados, restringidos, alterados o amenazados con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Conf. Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A., Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación T. 6, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 41).--------
VI.- Que la distinguida vocal preopinante reseñó claramente los argumentos de la
apelación referidos básicamente a la ausencia de un marco normativo que regule lo
referente a la "fecundación in Vitro" y que consecuentemente, se ha condenado a su parte a
asumir una obligación que no le es impuesta legal ni contractualmente.-------------------------
"La doctrina lo ha definido como el contrato "mediante el cual una de las partes se
obliga a prestar servicios médicos a pacientes, por sí o por terceros, sujeto a la condición
suspensiva que se dé la enfermedad del titular o los beneficiarios contra el pago anticipado
o periódico" (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo, Contratos Médicos; ed. La
Rocca, Bs. As. 1991, p.332)."--------------------------------------------------------------------------
"Quizás una de las notas más importantes de este contrato está dada por las
particularidades del sistema en el que la relación se inserta. "Y es que no debe olvidarse
que si bien a la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga atañe esa índole
(arts. 7º y 8º, inc. 5º, Cód. de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías
constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3º,
"Declaración Universal de los Derechos Humanos"; 4º y 5º de la "Convención Americana
sobre Derechos Humanos" y 42 y 75, inc. 22, Ley Fundamental), también adquieren un
compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un
contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar
a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1º,
ley 24.754) (Dictamen del Procurador General de la Nación, compartidos por la Corte;
Fallos:324:677)".----------------------------------------------------------------------------------------
"En efecto, con votos de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan Carlos
Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni la Corte zanjó de un modo definitivo la cuestión relativa
al alcance de las obligaciones asumidas por las empresas de medicina prepaga luego de que
la ley 24.754 les impusiera cumplir, en sus planes de cobertura médico asistencial, las
mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas por las obras sociales, conforme lo
establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455."-------------------------------------------------
"En suma, para la Corte, "las personas afectadas con discapacidad se encuentran
incluidas en las prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación incorporadas por el
Programa Médico Obligatorio, cuyas prestaciones resultan imperativas para las entidades
de medicina prepaga".-----------------------------------------------------------------------------------
"Y lo decisivo para sellar la suerte de este agravio es que la propia Corte dejó en claro
que las prestaciones enunciadas por la ley 24.091 constituyen una actualización dispuesta
por el propio Congreso de la Nación de las prestaciones comprendidas en el PMO que el
recurrente admite encontrarse obligado a satisfacer."----------------------------------------------
"Así, señaló que dichas entidades, al margen de las prestaciones contractuales, están
obligadas en el Programa Médico Obligatorio, susceptible de ser actualizado
periódicamente por la autoridad de aplicación, según lo previsto en el art.28 de la ley
23661. Y "que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y
que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por
haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicación excluye la que
aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.091 que
establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a
favor de las Personas con Discapacidad" (Considerando 6, primera parte)."--------------------
"Estos argumentos resultan, como dije, decisivos para sellar la suerte del recurso bajo
examen."--------------------------------------------------------------------------------------------------
"Y al respecto cabe recordar que si bien no existe el deber legal de acatar los
precedentes de la Corte Suprema de Justicia, median sin embargo razones de economía
procesal que así lo aconsejan. Por otra parte ha sido la misma Corte quien se encargó de
señalar que "los jueces tienen la obligación de tratar y en su caso, conformar su decisión a
la del alto tribunal, atendiendo a su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional
y las leyes" (conf. Fallos 303:1769)."----------------------------------------------------------------
"Más aún cuando no se han acercado nuevos argumentos que lleven al convencimiento
de que el precedente deba ser abandonado."----------------------------------------------------------
"7.- No obstante lo hasta aquí expuesto, me permito agregar que la situación de las
personas discapacitadas ha merecido una especial protección por parte de la Constitución
Nacional luego de que la reforma del año 1994 las mencionara expresamente en el texto del
art. 75 inc. 23."--------------------------------------------------------------------------------------------
"De ahí que estoy convencida que esa directriz constitucional (art. 75 inc.23) no se
dirige solamente al Congreso, sino también al juez, como pauta orientadora en la
interpretación judicial de las normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción
(principio favor debilis)."-------------------------------------------------------------------------------
"El juez de los nuevos tiempos ha dejado su rol espectador. En la actualidad se nos
exige soluciones que se adapten a las circunstancias reales de cada caso y que, por sobre la
aplicación automática del orden jurídico positivo, se den respuestas comprometidas con la
realidad social en consonancia con los derechos fundamentales que consagra nuestra
Constitución Nacional."---------------------------------------------------------------------------------
En autos se trata de una mujer en los límites biológicos para procrear que tendría a la
fecha 38 años de edad, que ha acreditado suficientemente la incapacidad invocada (ver
documental acompañada con la demanda -fs.6/63-). Tal situación fáctica no fue negada por
la parte apelante en su memorial de fs. 286/289. ----------------------------------------------------
a) La vía utilizada, es decir el amparo entre los particulares (Art.321, inc. 2° del
CPCC).--
Las normas constitucionales -tanto nacionales como provinciales- están para cumplirse,
haya o no reglamentación de ellas. Ningún acto legislativo contrario a la Constitución es
válido. Los tribunales actúan como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura,
con la finalidad de mantenerla dentro de los límites que la Constitución establece…El
conflicto entre una ley y la Constitución, en los casos en que procede la intervención, debe
ser resuelto por los jueces, que son los guardianes de las disposiciones de la Constitución y
que tienen carácter de imperativas para ellos. En consecuencia, deben mantener esas
disposiciones y negarse a aplicar cualquier ley que esté en conflicto con ella (J. A.
González Calderón, Curso de Derecho Constitucional, Ed. Guillermo Kraft S.A., 1943,
ps.183/4); (Conf. Fay, Carlos S., Supremacía Constitucional e Independencia de los Jueces,
Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pp.21/23).---------------------------------------------------------------
"Art. 12.1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental…"---------------------------------
En tal sentido, más allá, de mis convicciones personales, morales y religiosas que
priorizan la vida y consecuentemente son contrarias a toda utilización contraria a tal
principio, debo resaltar que es mi deber - porque así lo he jurado - cumplir con la
Constitución Nacional, Provincial y las leyes vigentes en nuestro país, independientemente
de mis creencias personales.----------------------------------------------------------------------------
Finalmente y para terminar debo dejar en claro que nuestro texto constitucional
nacional en su artículo 41° no solo protege a las personas que existen, sino también a las
"generaciones futuras" y sus derechos.---------------------------------------------------------------
Por lo que de ser exitoso el tratamiento propuesto podrán existir y ejercer plenamente
dichos derechos.------------------------------------------------------------------------------------------
X.- Por todo lo expuesto y de compartirse el voto que antecede corresponde: 1°)
RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 286/289,
confirmando en todas sus partes la sentencia apelada N° 01 del 24-09-2010; 2°) Costas a
cargo de la parte apelante. ES MI VOTO.-----------------------------------------------------------
1.- La Sra. A.C. L. presenta Tiroiditis de Hashimoto, según puede leerse en la historia
clínica que corre agregada a fs. 6/7 vta..--------------------------------------
Así las cosas, los facultativos le indican que adopte el tratamiento de "ovodonación".
Se practica la misma y se realiza la transferencia de embriones de ovodonación el 09/07/08.
Sin resultado.----------------------------------------------------------------------------------------------
A su turno, según la misma historia clínica que corre agregada a fs. 6/7vta., el cónyuge
de la amparista, don R. G. V., coadyuva a la infertilidad de la pareja, presentando
dificultades que en medicina se denomina "Factor Masculino Severo".--------------------------
2.- Así planteadas las cosas, juzgo que corresponde acoger la pretensión recursiva en
base a los siguientes argumentos: ---------------------------------------------------------------------
A.- El principio "alterum non laedere", establecido implícitamente en el art. 19 de la
Constitución Nacional, subyacente en todo el orden jurídico prohíbe perjudicar los derechos
de un tercero.----------------------------------------------------------------------------------------------
El embrión humano, que se forma con la unión del elemento masculino con el
femenino, es persona por nacer en los términos del art. 54 inc. 1° del Civil. Con respecto al
comienzo de la existencia del hombre, según la naturaleza, dice la prestigiosa Dra. Matilde
Zavala de González: "El sistema jurídico expuesto es congruente con la naturaleza. Hoy la
biología no discute que la vida de un nuevo ser se inicia desde el momento mismo en que
un óvulo femenino es fecundado por un espermatozoide masculino, y que aquel posee ya,
en miniatura todo el patrimonio genético de un adulto. Esa vida es distinta de la de sus
progenitores y forma sus propias células, recibiendo de la madre solo aquello que impulsa
su crecimiento y desarrollo" (aut. cit. "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", LL,
1983-D, pág 1126 y sgtes.).-----------------------------------------------------------------------------
En efecto, el naciturus es una persona por nacer que, como tal, goza de la protección
del orden jurídico (art. 63 Código Civil).-------------------------------------------------------------
Inclusive, la propia Constitución protege el derecho a la vida toda vez que si bien no
está enunciado explícitamente, el art. 29, al prohibir las dictaduras eventualmente ejercidas
por el Congreso o las legislaturas provinciales, protegió de aquellas desviaciones
institucionales a la vida, el honor y las fortunas de los argentinos. De modo que, aunque en
el sentido estricto no se los menciona como derechos, la vida, el honor y las fortunas
aparecen como merecedoras de una protección especial. La doctrina nacional entendió que
el derecho a la vida emergía, necesariamente, del reconocimiento de la persona humana
como centro del sistema de la democracia constitucional (cfr. María A. Gelli, "Constitución
de la Nación Argentina comentada y concordada" La Ley 2005, B.A. pág 384) .--------------
Gregorio Badeni enseña que el derecho a la vida parte, en el sistema argentino, de "una
interpretación finalista, sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales" (cfr.
aut.cit., "Reforma Constitucional e instituciones políticas" Ed. Ad-Hoc, B.A. 1994, pag.
317/8).--------
La misma Corte Suprema enfatizó el carácter de la vida como primer derecho natural,
preexistente a toda legislación positiva aunque reconocido en la Constitución y las leyes
(cfr. considerando 8vo. del voto de la mayoría en "Saguir y Dib", Fallos 302:1284).----------
No cabe duda entonces que el derecho a la vida debe entenderse como un derecho
implícito comprendido en el art. 33 de nuestro estatuto fundamental. Es que este derecho
está supuesto en todos los demás enunciados; si no hay derecho a la vida, no pueden existir
los demás.-------------------------------------------------------------------------------------------------
Pero hay más. De conformidad a la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948 y a la Convención Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 22/11/69), puede realizarse el
siguiente silogismo:
Dice, en el mismo sentido, Julio César Rivera: "en consecuencia, en nuestro derecho
positivo se es persona desde el momento de la concepción" (cfr. aut cit., Instituciones de
Derecho Civil. parte general, Bs. As. Abeledo Perrot, 2007, T.1, pág. 408). En nota de pié
de página agrega luego: "La mayor parte de las ponencias presentadas a las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, propician esta interpretación. La CNCiv. , sala I, en autos
Ravinovich Ricardo D´ ED 185-412 resolvió que "en el ordenamiento legal y
constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la
concepción sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de
derechos y obligaciones, entre ellos, el derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica".---------------------------------
B.- Sentado el principio del derecho a la vida desde la concepción, cabe destacar que
resulta indudable que el tratamiento de fertilización asistida afecta el derecho de los
embriones concebidos. En efecto, en tanto en toda técnica extracorpórea la fecundación se
realiza fuera del cuerpo materno, los embriones así concebidos corren desproporcionados e
innecesarios riesgos en su vida y salud.--------------------------------------------------------------
Según el Dr. Nicolás Lafferriere, director del Centro de Bioética, Persona y Familia,
está demostrado que las técnicas extracorpóreas poseen una alta tasa de mortalidad de
embriones. Según estadísticas europeas, para un nacido vivo es necesario concebir al menos
9,6 embriones. (cfr. www.aica.org.).---------------------------------------------------------------- --
Los instrumentos privados, que fueron reconocidos a fs. 163, prueban contra la actora
que las presentó, pues es un principio jurídico que "producens instrumentum videtur
fateri conteta in eo asserive esse vera // el que presenta un instrumento se considera que
admite como verdaderas las aserciones en él contenidas" (cfr. Mans Puigarnau, "Los
Principios General del Derecho", pág. 154, Nº 39, Barcelona, 1979). Este principio aparece
consagrado en nuestro art. 1029 del Código Civil ya que la parte que presenta a juicio un
instrumento privado tácitamente está reconociendo su autenticidad (cfr. Colombo, "Código
de Procedimiento Civil Comentado", T.I, pág. 396, Bs.As., 1965 y Peyrano, "Compendio
de Reglas Procesales en lo Civil", Nº 449, pág. 131, Rosario, 1983, Ex. Cámara.Civil Nº
1, Ctes., voto del Dr. Castello en fallo Nº 37 de 10-IX-93, expte. Nº 20.019).-----------------
En el trecho final de la historia clínica cuya copia corre agregada a fs. 6/7vta. se lee:
" se realiza transferencia de embriones de ovodonación el 09/07/2008. Sin resultado. Se
indica: repetir intento".----------------------------------------------------------------------------------
El riesgo para la vida de las personas por nacer, aún en el supuesto de fecundación
homóloga, está reconocido en el escrito de demanda, aún cuando minimizado, en el acápite
"¿Cuáles son los riesgos del embarazo múltiple de tratamientos" (ver fs. 71 "in fine" y
primer párrafo de fs. 72).--------------------------------------------------------------------------------
C.- Asimismo, de la historia clínica ya referida, surge que la accionante a raíz de la
tiroiditis de Hashimoto, presenta una disminución en sus funciones. El 10/01/2008 se
realizó la última inducción de ovulación, después de que se normalizaran los valores
tiroideos y no se obtuvo respuesta alguna. Al punto que la Dra. María Eugenia Miranda
levanta la hipótesis de que -doña A. L.- pueda tener óvulos autoinmunes.-----------
A raíz de ello, aparentemente, se abandona la idea de gestar con óvulos de la actora,
y se le indica ovodonación (ver fs. 7vta.). A mayor abundamiento, el tratamiento de
fertilización asistida con ovodonación es solicitado en el punto I del escrito postulatorio
inicial intitulado "OBJETO".---------------------------------------------------------------------------
La posibilidad de ovodonación, que al parecer, se presenta como la única hipótesis o
la más probable, nos pone ante una delicada situación de derecho.------------------------------
En efecto, de conformidad al art. 240 del Cód. Civil, "la filiación puede tener lugar por
naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial".---------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien, como acertadamente enseña Cifuentes, "La filiación que tiene lugar por
naturaleza, presupone un vinculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando ese
nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o maternidad quedan,
jurídicamente, determinadas" (cfr. aut.cit. "Código Civil comentado y anotado, La ley,
Bs.As. 2008, T.I, pág. 285).-----------------------------------------------------------------------------
Pues bien, en el caso que nos ocupa, no existe vínculo biológico, toda vez que, en
supuesto de ovodonación, el fruto del semen de V. y la donante, no será hijo "natural" (en
el sentido empleado por el art. 240 del Cód. Civil) de la Sra. L.-----------------------------
"Otro aspecto que el jurista no puede dejar de examinar se presenta cuando el embrión
concebido en la probeta es implantado por los técnicos en el útero de mujer distinta de
aquella de la cual se extrajo el óvulo que resultó fecundado. En tal supuesto se ha
considerado que la madre es esta última pese a que la otra nutrió a la criatura que llevaba en
su seno y sobrellevó todas las penurias y peligros de la gestación y del alumbramiento (cfr.
Díaz de Guijaro, en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, t. 1,
pág 258/ num 23; Moisset de Espanés, íd, t. 1, pág. 250, ap.V; Bettini, íd, t.1, pag. 254, ap.
V in fine). Todavía será menester prolongar esa relación de hecho de la madre postiza con
la criatura durante la lactancia hasta que sobrevenga el destete, después de o cual será
entregado el hijo a la madre genuina, pues la otra `no tendrá vínculo jurídico alguno con el
así nacido´" (Jorge J. Llambías, La fecundación humana in vitro, ED-79-891).----------------
El mismo Llambías cita la opinión de Díaz de Guijarro, quien sostiene que "En el
óvulo fecundado está ya la persona por nacer, es solo una circunstancia accidental la que
determina su transplante, cuyo objeto confirma lo aseverado, pues solo se dirige a
conservar el embrión y a proporcionarle ambiente adecuado para su desarrollo" (cr. Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, pág. 258, n° 25 in fine).------------------------------
Ahora bien, en contra de lo dispuesto por el art. 240 del Cód. Civil y la doctrina
citada, en el escrito de demanda, la señora L pretende que el niño engendrado con el
esperma del marido y una donante, sea hijo suyo.---------------------------------------------------
No existe ninguna norma legal que autorice tal relación de derecho de familia y no
podríamos ponernos en pugna con una norma de orden público del Código Civil que
consagra, expresamente, el modo en que se establece el vínculo de filiación .-----------------
A mayor abundamiento, el art. 139 inc. 2° del Cód. Penal, describe como punible la
conducta de quien por cualquier acto "hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil
de un menor de 10 años". En autos, se pretende suprimir la maternidad de la donante y
sustituirla por la de la actora, lo que "prima facie" se aproxima a la acción material
descripta en la norma citada.--------------------------------------------------------------------------
Parece claro que esta posibilidad, la ovodonación, que según lo expusiera
precedentemente aparece como la única o al menos la más probable, se halla en pugna con
el derecho civil vigente.---------------------------------------------------------------------------------
Si la donación de óvulo es para establecer una relación de filiación reñida con la ley,
le alcanza las previsiones del art. 953 C. Civil, conforme al cual el objeto de los actos
jurídicos debe ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se
hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposible,
ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, de consiguiente es
nula, y así puedo considerarla "ex-officio" de acuerdo a la doctrina que emerge del art.
1047 del Cód. Civil, toda vez que aparece manifiesta en el acto.----------------------------------
El distinguido jurista Vidal Martínez, sostiene que las células germinales son
elementos regenerables como cualesquiera componentes del cuerpo humano, aún separados
del mismo, son en principio, cosas fuera del comercio. Pero en cuanto los elementos
humanos sean considerados en su funcionalidad, si se pretende aprovechar su "fuerza
genética", ya no es posible la analogía con la sangre o los órganos que se dan para
transplante.-
En este supuesto la analogía ha de buscarse en el ámbito de los derechos de la
personalidad, pues de alguna manera los rasgos físicos y psíquicos se transmiten, mediante
genes, de padres a hijos.---------------------------------------------------------------------------------
Por ello, siguiendo la idea de Vidal Martínez, nos permitimos calificar como bienes de
la personalidad, que están por regla general fuera del comercio, y cuya utilización solo
podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre los derechos de la
personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres (cfr. Julio cesar Rivera
"Instituciones de Derecho Civil" parte general, T. I, Lexis Nexis, Bs. As. 2007, pág. 400).--
D.- También debe recordarse, como lo expone la Sra. Vocal del primer voto, que la
prestación médica solicitada, a más de los reparos jurídicos ya expuestos, presenta otro
obstáculo infranqueable: la demandada, de conformidad a las normas legales y
reglamentarias en vigor, se registró y presentó un programa de prestaciones médico-
asistenciales para sus afiliados, en dicho programa no se incluía la prestación ahora
requerida y, por otra parte, no está incluida en las prestaciones médicas obligatorias (ello es
obvio, toda vez que de lo contrario no se hubiera aprobado el programa).----------------------
"El voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, comporta un
inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con
base constitucional" (CSJN 27/12/77 in re: "Cia Swift de La Plata, s.a." , ED 78-248) .------
De consiguiente, si la Sra. L. se incorporó a la obra social, afiliándose a la misma sin
reservas, no puede luego, invocando un derecho genérico a la salud reproductiva, solicitar
prestaciones de alta complejidad que, además de no figurar en el programa de la obra
social, están reñidas con el derecho vigente. Es de destacar que la afiliación, en el caso que
nos ocupa es libre.---------------------------------------------------------
Pero hay más. Es de toda lógica que no se incluya el tratamiento solicitado, toda vez
que, estrictamente no se trata de una práctica terapéutica. Las técnicas de procreación
artificial no constituyen de por sí un mecanismo terapéutico. En efecto, no se "cura" la
causa de la infertilidad, sino que realizando un procedimiento artificial, se trata de lograr
que la Sra. L. V., lleve en su seno un hijo de su marido y una donante, cuya identidad
desconocemos. La accionante seguirá padeciendo infertilidad luego de la realización de la
técnica; ergo no habrá habido cura.--------------------------------------------------------------------
Quiero dejar en claro, con el debido respeto hacia mi distinguido colega Dr. Carlos
Aníbal Rodríguez, que no resulta de aplicación el precedente "O..": en esa causa, esta Sala
interpretó que las empresas de medicina pre-paga están obligadas a cumplir con las
prestaciones que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a la misma y que están
enunciadas en la ley 24.901.----------------------------------------------------------------------------
Mal puede pretenderse la aplicación de la doctrina que emerge de tal precedente, toda
vez que el tratamiento solicitado no está incluido en las prestaciones obligatorias para las
obras sociales. Y, por un mínimo de coherencia, no podrían estar incluidas puesto que
violaría la Constitución poner en peligro la vida ajena; sería ilógico contradecir las leyes
civiles que regulan la filiación y mal podría autorizarse, so color de efectivizar el derecho
humano a la salud reproductiva, que conllevaría "prima facie" la comisión del injusto
criminal previsto en el art. 139 inc. 2° del Código Penal.------------------------------------------
E.- A todo lo expuesto, ha de sumarse los reparos éticos que merece el procedimiento
establecido.------------------------------------------------------------------------------------------------
Advierto que en el Congreso de la Nación se presentaron varios proyectos que
disponen la prohibición de la procreación artificial: uno de ellos, del diputado Luís Polo
(Proyecto 4857-D-96, publicado el TP 130/96, p. 5303), lo hace con carácter transitorio,
prohibiendo la práctica de fecundación humana artificial hasta que se dicte el marco
normativo de la misma y disponiendo la inmediata intervención del Juez de Menores de la
jurisdicción donde se encuentren crioconservadas personas por nacer, conminando los
padres sobre la transferencia en el seno materno de los mismos (permitida por esta única
vez) . Esta prohibición temporal, la funda el derecho a no ser tratado como objeto, la
necesidad de evitar el descarte embrionario y la ausencia de normativa aplicable a la
cuestión (esta propuesta registra un antecedente jurisprudencial, el fallo del Juzgado Civil
de primera instancia n° 56, el 28/04/95, en la causa "RRD s/ Med Prec.", El Derecho,
ejemplar 13/07/95).-----------------------------------
Otro proyecto propuesto por Fernando López de Zavalía, Javier Meneghini, José
Ibarbia, Raúl Álvarez Echagüe, Raúl Topa, Miguel Ángel Toma, Julio Ibarrecche y Alberto
Germanó, prohíbe la fecundación extracorpórea y tolera la inseminación artificial
homóloga, siempre que no se utilicen poliovulación, ni métodos de obtención de semen
reñidos con la moral (Proyecto 1378-D-92, publicado en TP 35/92 pág. 1573). La
prohibición se funda en el efecto abortivo de la fecundación in-vitro, experimentaciones
insanas, y eventual alquiler de vientre.------------
Por último, un proyecto presentado por el ex-senador sanjuanino Alfredo Avelín
(Proyecto 450-S-97, Publicado en D.A.E. 27/97 pág. 550), luego de precisar que la persona
comienza a existir desde la penetración del espermatozoide en óvulo, prohíbe toda
concepción producida por vía diversa a la unión sexual del varón con la mujer. Asimila la
muerte del embrión al delito penal del aborto.-------------------------------------------------------
De todo lo hasta aquí desarrollado, surgen los reparos que los representantes del pueblo
muestran respecto del procedimiento cuya aplicación se persigue en la presente acción.------
Por otra parte, no puede soslayarse que la materia de que tratamos, al ser un tema que
afecta directa y gravemente a la moral personal, entran en juego principios religiosos, que
no pueden dejar de tenerse en cuenta por la enorme influencia de la prédica religiosa en
nuestra sociedad.-----------------------------------------------------------------------------------------
La Iglesia Católica goza de un "status jurídico" preferencial, de conformidad al art. 2
de la Constitución Nacional, lo que implica una unión moral de la Iglesia con el estado
nacional (cfr. Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, Bs.As.1986, Ediar, T. I, pág. 182/183). Se halla íntimamente vinculada a nuestra
historia y a la génesis de la nacionalidad. En "Mater et Magistra", Juan XXIII reprueba las
técnicas de fecundación artificial (ver paragr. 193 y 194); por su parte Juan Pablo II (en la
Instrucción sobre el respeto de la vida naciente y la dignidad de la procreación) se expresó
sobre la dignidad de la persona solo puede ser protegida si ella es considerada inviolable
desde la concepción hasta la muerte natural. La dignidad de la persona se convierte en
fundamento de todos los demás derechos enumerados en la expresa declaración de los
derechos, reconociéndose una dignidad intrínseca de la naturaleza del hombre, cuyos
contenidos normativos devienen política y jurídicamente de gran relevancia.------------------
Es que, como ya lo dijo el citado galeno Nicolás Lafferriere, desde una perspectiva
de bioética personalista, se trata de procedimientos que no resultan proporcionados a la
dignidad de la persona y la transmisión de la vida humana, pues imponen una lógica
biotecnocientífica y despersonalizadora en la procreación humana y se apartan de
principios fundamentales como la donación de las personas en la unión sexual conyugal.----
Aún en la hipótesis ardua, que juzgo harto improbable, de que se pudiese aún realizar
una fecundación homóloga (esto es, la que se practica con los elementos que aportan los
cónyuges) permanecen inconmovibles los argumentos desarrollados en el sentido que no se
puede lesionar el derecho a la vida de las personas o ponerlo en riesgo. Asimismo, lo
argüido en torno a la prestación de servicios ajenos al programa aprobado por la obra
social.-------------
4.- Por los argumentos desarrollados, y por compartir los fundamentos expuestos
por la Dra. Sierra de Desimoni, adhiero a su voto; pronunciándome por la revocación de la
recurrida y el rechazo de la acción de amparo.-------------------------------------------------------
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, pasado y firmado ante mí, Secretario,
que doy fe.-------------------------------------------------------------------------------------------------
S E N T E N C I A:
Nº .- Corrientes, de abril de
2.011.-