UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

CHILE

RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL

Memoria de prueba para optar al grado de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Profesor Guía:
RENE RAMOS PAZOS

LEONARDO ANDRÉS LLANOS LAGOS

2008

1
“Me llenaba de gozo ver cómo de esa fe surgían postulados del buen
ordenamiento social, que después se reunían en leyes que tienen
belleza, una belleza que es la única prueba de su verdad”

Bernard Schlink

“El lector”

2
3
4
5
6
 Índice

Índice ............................................................................................ 7

Introducción ............................................................................... 13

De la Responsabilidad en general ........................................... 17

1. Historia, origen y evolución ................................................................. 17

2. Responsabilidad Civil y penal ............................................................. 20

3. Responsabilidad contractual y extracontractual .................................. 21

4. Sus diferencias ................................................................................... 22

5. En cuanto a capacidad: ................................................................... 22

6. En cuanto a la graduación de la culpa: ............................................ 22

7. En cuanto a la extensión de la responsabilidad: .............................. 22

8. En cuanto al peso de la prueba: ...................................................... 23

9. En cuanto a la solidaridad:............................................................... 23

10. En materia de prescripción: ............................................................. 23

11. En cuanto a la mora del deudor: ...................................................... 23

12. En cuanto a la compensación de culpa: .......................................... 23

13. Criterio unificador ............................................................................... 24

14. Responsabilidad precontractual, postcontractual y paracontractual ... 25

15. Responsabilidad precontractual:...................................................... 25

16. Responsabilidad postcontractual: .................................................... 27

17. Responsabilidad paracontractual:.................................................... 27

18. Otros regímenes de responsabilidad .................................................. 27

19. Responsabilidad objetiva y subjetiva: .............................................. 28

20. Responsabilidad del Estado: ........................................................... 28

7
 21. Responsabilidad por hecho ajeno:................................................... 29

22. Responsabilidad por hecho de las cosas: ....................................... 29

23. Responsabilidad de los profesionales liberales: .............................. 29

24. Nuevos conceptos y tendencias ......................................................... 30

25. Superación de la teoría del riesgo: .................................................. 31

26. La traslación de los costos a reparar: .............................................. 32

27. Nuevas concepciones acerca de la culpa: ....................................... 32

28. Revisión del concepto de daño moral: ............................................. 33

29. La faz punitiva del derecho de daños: ............................................. 34

De la buena en general ............................................................. 36

30. El principio general de buena fe .......................................................... 36

31. Concepto: ........................................................................................ 36

32. Orígenes y evolución: ...................................................................... 38

33. La doble faz de la buena fe y la teoría unitaria ................................... 39

34. Buena fe objetiva: ............................................................................ 39

35. Buena fe subjetiva: .......................................................................... 40

36. Teoría unitaria:................................................................................. 41

37. La buena fe como standard jurídico: ................................................... 42

38. Buena fe, equidad y lealtad:................................................................ 44

39. Buena fe en el derecho comparado .................................................... 45

40. Argentina: ........................................................................................ 45

41. Brasil:............................................................................................... 45

42. Perú: ................................................................................................ 45

43. Italia: ................................................................................................ 45

44. España:............................................................................................ 46

45. Francia: ............................................................................................ 46

46. Suiza:............................................................................................... 46

8
 47. Portugal: .......................................................................................... 46

48. Proyecto del Código Europeo de Contratos:.................................... 46

49. Alemania: ......................................................................................... 46

De la buena fe contractual y los deberes que impone .......... 49

50. Buena fe objetiva en los contratos ...................................................... 49

51. Buena fe subjetiva contractual ............................................................ 50

52. Patrones para ponderar la buena en las obligaciones: ....................... 51

53. La buena fe y el art. 1546 ................................................................... 51

54. Los deberes accesorios de la obligación ............................................ 52

55. Teoría de los deberes de protección o deberes accesorios de

conducta: 53

56. Enumeración de los deberes secundarios: ...................................... 56

57. Obligación de garantía o colaboración: ........................................... 57

58. Daño al interés negativo o deber de confianza: ............................... 59

59. Deber de lealtad: ............................................................................. 60

60. Deber de fidelidad:........................................................................... 61

61. Deber de información: ..................................................................... 61

62. Deber de confidencialidad o reserva: .............................................. 62

63. Deber de cooperación: .................................................................... 62

De la responsabilidad postcontractual en general ............... 64

64. Noticia histórica: .................................................................................. 64

65. Alemania y la culpa post pactum finitum: ......................................... 64

66. La responsabilidad postcontractual en Chile y el mundo .................... 67

67. Francia: ............................................................................................ 67

68. España:............................................................................................ 70

69. Italia: ................................................................................................ 72

70. Argentina: ........................................................................................ 73

9
 71. Brasil:............................................................................................... 77

72. Chile: ............................................................................................... 79

73. Otros autores, otros países:............................................................. 81

74. Diversas formas de abordar la responsabilidad postcontractual ......... 82

75. Responsabilidad postcontractual como consagración legal o por

analogía: 83

76. Consagración a través de la naturaleza específica de ciertas

relaciones jurídicas: ............................................................................................ 84

77. Consagración a través del principio de la buena fe: ........................ 86

78. Tesis que niegan la teoría de la responsabilidad postcontractual como

un ente unitario....................................................................................................... 87

79. Clasificación y precisión terminológica de la responsabilidad

postcontractual: ...................................................................................................... 89

80. Post eficacia aparente: .................................................................... 89

81. Post eficacia virtual: ......................................................................... 90

82. Post eficacia continuada: ................................................................. 90

De la responsabilidad postcontractual en particular ............ 92

83. El agotamiento del contrato: ............................................................... 92

84. La responsabilidad postcontractual en las diversas áreas del derecho

93

85. Derecho del trabajo: ........................................................................ 93

86. Pactos de no concurrencia en materia laboral: ................................ 97

87. Derecho Comercial, no concurrencia postcontractual: .................... 99

88. Las marcas como especia de competencia desleal: ...................... 102

89. Contratos de transferencia tecnológica: ........................................ 103

90. El pacto de exclusiva: .................................................................... 105

91. Propiedad industrial y los contratos de edición: ............................. 107

92. En materia de seguros: .................................................................. 108

10
 93. Internet:.......................................................................................... 109

94. Otros fenómenos postcontractuales .............................................. 110

95. Abogados en general y los que prestan servicio al Consejo de

Defensa del Estado:.......................................................................................... 110

96. Fiscalizadores de servicios públicos: ............................................. 111

97. Responsabilidad postcontractuales y vicios redhibitorios: ............. 111

De la obligación postcontractual y su régimen de

responsabilidad ................................................................................ 113
98. Obligaciones postcontractuales y deberes jurídicos: ........................ 113

99. Ubicación de la responsabilidad postcontractual dentro del plexo

obligatorio: 114

100. Obligación postcontractual negativa .............................................. 115

101. Clasificación de la obligación postcontractual negativa: .............. 116

102. Aspectos relevantes de la obligación negativa postcontractual: .. 118

103. Incumplimiento de las obligaciones postcontractuales, supuestos de

responsabilidad contractual y extracontractual ..................................................... 121

104. Culpa post pactum finitum por incumplimiento contractual: ......... 122

105. Mora postcontractual:................................................................... 122

106. Incumplimiento postcontractual: ................................................... 123

107. Dolo y culpa postcontractual: ....................................................... 125

108. Daño postcontractual: .................................................................. 126

109. Indemnización por daño postcontractual:..................................... 127

110. Responsabilidad postcontractual de un tercero: .......................... 128

111. Régimen aplicable:....................................................................... 129

Colofón ..................................................................................... 133

Bibliografía ............................................................................... 135

Libros ......................................................................................................... 135

11
Hemerobibliografía..................................................................................... 141

Recursos electrónicos................................................................................ 144

Otras Fuentes ............................................................................................ 146

12
 Introducción

Hoy en día la responsabilidad civil se ha vuelto la piedra angular de nuestro

derecho privado. Esta vorágine no ha ido de la mano con cambios legislativos
adecuados, siendo menester de la justicia y de la doctrina llenar los vacíos que han
surgido. “El derecho positivo escrito es hoy insuficiente para contener el impulso
diversificatorio que la vida moderna impone a la contratación, tanto en su génesis
como en su vida posterior, mostrando agudamente el retraso más o menos grande
que la norma lleva frente a la vida,”1

La mayoría de los estudios monográficos sobre tema se refieren a las nuevas

formas que ha adquirido la responsabilidad por daños y a los numerosos estadios a
la que le es aplicable. La responsabilidad civil ha evolucionado tanto en su objeto
como en su alcance, entendiendo a este último como la extensión temporal y
espacial de los efectos de nuestros actos.2

También han surgido nuevos límites al desarrollo del trafico jurídico impuestos
principalmente por la buena fe negocial y por el respeto a la persona humana. Esto
ha redundado en que hoy en día el negocio jurídico no sólo comprenda normas de
derecho privado sino que además esté en perfecta armonía con el resto del
ordenamiento jurídico. La integración de la obligación parte del supuesto de que la
“norma negocial” en parte no puede regular todos los aspectos de una relación
jurídica y, por tanto, se hace necesario determinar la total norma reguladora de esa
relación, mediante la integración de la lex negotii con las demás fuerzas normativas.3
Por lo demás, el ordenamiento jurídico no es un mero resultado de la lógica, siempre
habrá que tomar en cuenta otros elementos para su correcta ponderación. 4

1
Espert Sanz, Vicente “La frustración del fin del contrato”, tecnos Madrid 1968. p 119 citado por
Mosset Iturraspe, Jorge “Interpretación Económica de los Contratos” Rubinzal-Culzoni editores Santa
Fe 1994. p 194.
2
Ricoeur, Paul “Lo justo” Jurídica de Chile Santiago 1997. pp. 60-61 –traducción de Carlos Gardini-
3
García Amigo, Manuél, “Integración del negocio jurídico”, Revista del Derecho Notarial, Madrid 198.
p. 118. Citado por Solarte Rodríguez, Arturo “Buena fe y deberes secundarios de conducta” publicado
en revista Universitas de diciembre de 2004 n°108 Bogotá. pp.282-315.
4
Lehmann Heinrich “Tratado de Derecho Civil” Revista de Derecho Privado Madrid 1956 vol. I .p 203.
–traducción de José María Navas-

13
 Sin embargo, aunque la doctrina ha ensayado acerca de casi todos los
supuestos de responsabilidad civil, todavía quedan retazos inexplorados de esta
enorme parcela jurídica. El que nos incumbe a nosotros y que desarrollaremos a
continuación guarda relación con la responsabilidad post contractual, es decir aquella
que surge una vez que el contrato u obligación ya ha cumplido sus principales
efectos. La responsabilidad postcontractual tiene en cuenta las obligaciones que
corresponden a las partes contratantes después de la perfección y consumación del
contrato, de naturaleza accesoria y que no resultan expresamente de lo convenido. 5
Se trata de deberes post contractuales, y no meras imposiciones morales, ya que
todos ellos presuponen la existencia de vínculo contractual anterior, sin el cual no
tendrían sentido alguno. Por lo tanto, aunque puedan estar regulados en la ley, en
realidad emanan de la naturaleza misma del contrato.6

En palabras de Lorenzetti, el contrato fue concebido en un comienzo a través

del consentimiento y un fin, por efecto de alguna causa de extinción; su estudió se
pareció entonces a una fotografía estática. Hoy en día se comienza con contactos
sociales, tratativas, oferta consentimiento, ejecución extensa y deberes post
contractuales, todo en una secuencia en la que resulta difícil separar etapas; su
estudio se parece más a una película capaz de captar el dinamismo. La duración de
las relaciones jurídicas es un fenómeno difundido en la actualidad.7

El tema, aunque no se ha indagado con mayor precisión que la que necesita,

nunca ha dejado de interesar a nuestros tratadistas. La idea de responsabilizar a una
persona, una vez extinguido el vínculo obligatorio no es reciente. Ya en 1950 la
Enciclopedia jurídica Omeba le dedicaba un párrafo a ella, sugiriendo la doctrina que
en ese tiempo la estudiaba.8

Por lo demás, esta cuestión ya ha sido objeto de numerosos estudios en el

viejo continente, en especial, por los doctrinadores alemanes. Ellos, al tratarla, la

5
Dahm, Georg “Deutsches Recht” 1951 Stuttgart Kohlhammer Verlag p. 538 citado por Puig Brutau,
José “Fundamentos de derecho civil” Bosch Barcelona 1954 tomo II Volumen I. 259.
6
Ogalde Muñoz, Jorge “La subsistencia de obligaciones del trabajador al término de la relación
laboral” tesis de grado publicada en Colección de tesis de Magister en Derecho de la Empresa
Universidad del Desarrollo año 201. pp. 9-64.
7
Lorenzetti, Ricardo Luis “Problemas actuales a la teoría contractual” publicado en Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario n°2 2005 pp. 115-145.
8
Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXIV Editorial Driskill Buenos Aires1958. pp.962.964.

14
definieron de diversa forma: culpa post pactum perfectum, culpa post contractum
finitum, culpa post contractum solutum, culpa post contrahendum y culpa post
pactum finitum.9 Nosotros usaremos en forma indistinta los términos de
responsabilidad post contractual, culpa post pactum finitum y culpa post
contrahendum por ser los más universales para tratar del tópico.

La culpa post pactum finitum fue ungida en fallo judiciales alemanes en el

periodo de la primera guerra mundial, siendo favorablemente acogida por la doctrina
de ese entonces.10

Para poder delinear con precisión el tema en comento es que primero

debemos distinguir de obligaciones post contractuales de obligaciones ocurridas en
el periodo post contractual

La obligación post contractual es toda aquella que surge en las postrimerías

del contrato u obligación o una vez que éste se ha agotado. No toda obligación post
contractual genera culpa post contrahendum, así como no toda obligación genera
responsabilidad (por ejemplo, las obligaciones naturales). Casos de obligaciones
post contractuales pero que no nos incumben en este estudio son las relacionadas
con la garantía por productos defectuosos, los deberes del arrendatario una vez
concluido el arriendo, el derecho a indemnización de un trabajador despedido así
como también las obligaciones que surgen una vez concluido el contrato de
mandato. Estas obligaciones se asemejan en que ocurren en el campo o periodo
post contractual, pero se trata de deberes eminentemente contractuales.

9
Bodewig, Theo “Der Ruckruf fehlerhafter produkte” editorial Mohr Siebeck Tübingen 1999 .p.152.
10
Uno de los primeros casos de responsabilidad post contractual del cual se tiene noticia sucedió en
1925. El pleito trató de la compra de un terreno con una bella vista, la cual, jamás sería obstruida por
edificación alguna ya que el plano regulador de la ciudad impedía tal y así lo habían estipulado las
partes al contratar. Meses después de concluido el contrato, el vendedor consiguió modificar el plano
regulador, con el objeto de permitir edificaciones en altura en el terreno adyacente al ya vendido, con
el fin de aumentar su plusvalía de los que quedaban por vender. Otros litigios precursores de este
fenómeno, todos sucedidos en Alemania, fueron el de aquel proveedor que vendió chaquetas de piel
idénticas a dos casas comerciales, asegurándoles a cada una la exclusividad de las prendas. Por
ende, dichos emporios fueron perjudicados, ya que ninguno de los dos obtuvo la señalada
exclusividad ya que luego supieron que sus chaquetas también las ostentaba la competencia. Caso
similar fue el de una persona que vendió una fina alfombra a un hotel, omitiendo información acerca
de procedimientos especiales sobre la instalación de dicho tapete causándole perjuicio al adquiriente
quien, al no instalar la alfombra con el debido cuidado (no usó un pegamento específico) la arruinó.
Ejemplos todos citados en el libro de Menezes Cordeiro, Antonio “Da pós-eficácia das obrigações”,
Almedina Lisboa 1984. p. 2-5

15
 La responsabilidad post contrahendum se liga principalmente a violaciones a
deberes de abstención por parte de los ex contratantes una vez concluido el negocio
jurídico. Al ser estas casi siempre obligaciones negativas han tenido un pobre
desarrollo jurisprudencial ya que, en la vida jurídica, las prestaciones negativas son
muncho menos frecuentes que las positivas.11

Este trabajo se divide en seis capítulos. El primero de ellos trata de la

Responsabilidad en general. Los capítulos dos y tres están consagrados a la buena
fe, siendo el capitulo tres destinado a tratar de la buena fe negocial y de las
obligaciones accesorias de conducta. El capítulo cuarto habla de la responsabilidad
post contractual en general, de su consagración en diversos países, de su forma de
abordarla y clasificación. El quinto título está destinado a ver los casos concretos de
culpa post pactum finitum. El último título abarca la obligación post contractual, la
responsabilidad que ésta genera y las consecuencias civiles que arrastra su
incumplimiento.

11
Von Tuhr, Andreas “Tratado de las Obligaciones” Reus Madrid 1934 p. 36. Tomo I –traducción de
W. Roces-

16
 Capítulo I
De la Responsabilidad en general

1. Historia, origen y evolución

La forma de entender el principio de no dañar a otro no siempre fue percibida

igual, para llegar al concepto actual de responsabilidad y daños tuvo que pasar un
largo camino, el cual trataremos de sintetizar en las siguientes líneas.

El daño se concibe en la actualidad como la violación de un derecho subjetivo

o interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, puede provenir de hechos humanos
(adjudicaciones o repartos), o de acontecimientos de la naturaleza, el azar o
influencias humanas difusas (distribuciones). 12 En los tiempos pretéritos existía
confusión acerca de las adjudicaciones y distribuciones. El hombre se sentía
sometido a las fuerzas de la naturaleza y por tanto resultaba indiferente el origen del
daño.

La forma de reparar este injusto se realizaba a través de la adjudicación

humana de un miembro del grupo, impuesta de manera autoritaria. Percibimos por
tanto que la idea de reparación e indemnización estuvo (y algunas veces está aún)
unida a la idea de venganza,13 independiente de que la persona contra la que se
dirigiera fuera la responsable del daño causado o fuera el azar o la naturaleza.
Pensemos además que en los tiempos pretéritos a Cristo, el valor de la persona
humana no tenía la importancia que ha adquirido y por tanto, la muerte del
responsable (presunto) de los perjuicios era la forma más común para reparar el
daño. De la lectura del párrafo apreciamos la falta de un elemento importantísimo en
la determinación del daño el cual es establecer el nexo causal entre el responsable y
el mal causado.

La comprensión acerca de la responsabilidad y el daño evoluciona. Con el

correr del tiempo, el daño deja de producir una reacción colérica y ciega en la

12
Nicolau, Noemí Lidia “Panorama de la responsabilidad civil en el derecho occidental: retrospectiva y
tendencias” publicado en “la responsabilidad, jornadas de homenaje al profesor Isidoro H.
Goldemberg” Abeledo-Perrot Buenos Aires 1995. pp. 45 a 52.
13
Mosset Iturraspe, Jorge y Otros “Responsabilidad Civil Nº9” Hammurabi Buenos Aires 1997. pp. 21-
34

17
sociedad. Comienza también a advertirse una diferenciación clara entre el causante
de los perjuicios, distinguiéndose el hombre de la naturaleza. Con el advenimiento de
la civilización romana surgen los conceptos modernos de responsabilidad y
reparación,14 impera un Estado de Derecho el cual impone adjudicaciones
autoritarias de dos naturalezas, por un lado, la represión penal del autor y por otro,
faculta a la victima para exigir la reparación, en caso de tener un interés propio. Sin
embargo, esta compensación continúa siendo considerada una venganza, una pena
privada.15

Importante aporte del derecho romano a la teoría de la responsabilidad es la

diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual. En el siglo III a.C.
un tribuno de la plebe de nombre Aquiles dirigió una moción de ley a los consejos
plebeyos con el objetivo de regular la responsabilidad de actos intrínsecamente
ilícitos. Fue propuesta, votada y aprobada con el nombre de Lex Aquilia. Su propósito
principal era otorgar protección a la plebe contra los perjuicios que causaban los
patricios en sus tierras. Antes de la ley aquiliana, imperaba el régimen de las XII
tablas, el cual contenía reglas aisladas sobre el tema. 16

El sujeto gravado con las adjudicaciones varía en este periodo y en los

tiempos siguientes, pasa de ser aquella persona que tiene un nexo causal con el
daño a aquel que, por su culpa ha producido el daño. Se desplaza el eje de la
reparación de la relación causal a la culpa. Lo cual se expresa en el concepto francés
acuñado en el siglo XIX “pas de responsabilité sans faute”.17 Se aprecia aquí que el
criterio que se usa para imponer la obligación del daño es objetivo, debe existir nexo
entre el daño y la conducta, ya no se investiga la culpabilidad.

Se crea en Europa durante los siglos XIV y XV una novedosa forma de repartir
y de protegerse de la variada gama de daños; el seguro.

14
Para entender el sistema romano de la responsabilidad contractual y extracontractual se puede
consultar el texto de Shipani, Sandro “El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el
principio de la culpa el método de la tipicidad” publicado en “La responsabilidad, jornadas de
homenaje al profesor Isidoro H. Goldemberg” Abeledo-Perrot Buenos Aires 1995. pp. 21-47
15
Nicolau, Noemí Lidia. op. cit. p. 47
16
Fiuza, César “Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil” artículo publicado en
http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/171006q.pdf. visita mayo 2008.
17
Mosset Iturraspe, Jorge y Otros “Responsabilidad Civil Nº9” Hammurabi Buenos Aires 1997. p. 25.

18
 Con el devenir de los tiempos surgen nuevas formas de enfocar a la
responsabilidad, principalmente por aporte de juristas franceses como Domat 18 y
Pothier durante el Siglo XIX.19 Se desliga totalmente la responsabilidad civil de la
penal y además muta la apreciación de la culpa, variando de un criterio objetivo hacia
uno subjetivo. El principio es “reparar el daño cometido por culpa”. La razón de tal
criterio radica en la necesidad de moralizar las costumbres. Consecuencia directa de
esto la inversión el onus probandi, vale decir, la victima debe probar la culpa del
causante del daño para poder exigir la reparación.20

En la actualidad se han creado diversas categorías de daños así, como

también se han creado nuevas distribuciones. Una nueva tendencia se relaciona con
la persona gravada con la obligación de reparar, ya no es sólo el culpable, sino
también quien ha creado el riesgo, aún cuando no tenga culpa, y también quien ha
contribuido difusamente a generar ese riesgo. El responsable debe resarcir no sólo el
daño material, sino que además debe haber una reparación plena, incluyendo, a más
del mencionado daño material, el lucro cesante, el daño moral tanto, actual como
eventual. Se creó además un límite, se debe reparar todo el daño, pero nada más
que el daño. Se busca el equilibrio entre la reparación del daño y el enriquecimiento
sin causa.21

En palabras de Jorge Mosset Iturraspe, se puede apreciar después de leer

estas líneas, que la evolución de la responsabilidad va unida a la consagración del
Estado de Derecho, en el cual la convivencia está regulada en torno a la justicia, la
paz, el orden, la seguridad, el bien común, la solidaridad. Tiene que ver también con
el respeto de la persona, de sus derechos y la plena conciencia de sus deberes en
sociedad. La evolución de la responsabilidad no hubiera sido posible sin la
superación de los privilegios personales, sean éstos del Estado, de la nobleza, los
clérigos, militares, empresarios. No hubiera sido viable sin la juridización de la vida,

18
Domínguez Águila, Ramón “Aspectos Contemporáneos de la Responsabilidad Civil” en Revista de
Derecho Universidad de Concepción Nº185 año LVII (enero-junio 1989) pp. 111-119
19
López herrera, Edgardo “Introducción a la responsabilidad civil”, disponible en
http://www.derecho.unt.edu.ar/publicaciones/Introdresponsabilidadcivil.pdf (sitio de la Facultad de
Derecho de la Universidad nacional de Tucumán) visita, mayo de 2008.
20
Nicolau, Noemí Lidia. op. cit. p. 48. En el mismo sentido Mosset Iturraspe, Jorge. op. cit. p. 25.
21
Importante aporte sobre la responsabilidad civil y su evolución encontramos en la obra de Seguí,
Adela “Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna” disponible en www.alterini.org (sitio
del tratadista Atilio A. Alterini dedicado al derecho) visita, mayo de 2008.

19
unida a una laicización del derecho, a la separación de la fatalidad religiosa de la
causalidad racional. 22

2. Responsabilidad Civil y penal

Responsabilidad es la obligación que tiene una persona natural o jurídica de

reparar o de satisfacer por sí o por otro el daño ocasionado por una acción u omisión
ilícita o por otra causa legal.

Podemos distinguir en el área jurídica dos grandes parcelas dentro de la

responsabilidad: responsabilidad civil y responsabilidad penal.

La responsabilidad civil es la obligación de responder ante la justicia por un

daño y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima, 23 su base está en el
principio naeminen laederere (no dañar a otro), que se deriva de los tiempos del
derecho romano.24 Su objetivo principal es reparar a la víctima, restablecer el
equilibrio que ha sido roto, entre el patrimonio del responsable y el del perjudicado.

Por su parte la responsabilidad penal es la que se deriva de la comisión de un

ilícito de carácter penal, ya sea un delito o un cuasidelito. Raimundo del Río afirma
que “es el deber que tiene el individuo imputado física y moralmente, de responder
de sus actos.”25 La responsabilidad penal es ajena a la idea de daño. 26 Importa
mencionar que de todos los cuasidelitos del Código Penal fluye responsabilidad civil,
pero no todos los delitos y cuasidelitos civiles son fuente de responsabilidad penal
porque para ello, es necesario que una ley así lo determine. De la responsabilidad
penal nace la acción penal, la cual, en la mayoría de los casos es pública, y por
tanto, incumbe al Estado dirigirse contra el responsable.

22
Mosset Iturraspe, Jorge y Otros. op. cit. pp 23 y 24.
23
Le Tourneau, Phillippe “La Responsabilidad Civil” Legis Bogotá 2004 – traducción de Javier Tamayo
Jaramillo-. p. 21
24
Los romanos, sintetizaron los grandes principios en tres axiomas: el ya citado alterum non laedere;
honeste vivere (vivir honestamente) y suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) en López
Herrera, Edgardo. op. cit. p. 7.
25
Del Río, Raimundo “Derecho Penal” Tomo I, p.238. Citado por Tapia Suárez, Orlando “De la
responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes” LexisNexis
Santiago de Chile 2006 2ª edición de la reimpresión original de 1941. p. 8.
26
Ramos Pazos, René “De la responsabilidad extracontractual” Legal Publishing Santiago de Chile 4°
edición 2008. p.2.

20
 3. Responsabilidad contractual y extracontractual27

Desde un punto de vista estrictamente teórico podemos distinguir

simplemente, dentro de la esfera de la responsabilidad civil a la responsabilidad
contractual28 y a la responsabilidad extracontractual, delictual o aquiliana.

Esta distinción prevalece en la mayoría de las legislaciones latino-

continentales estableciéndose un régimen separado para cada tipo de
29
responsabilidad. La base de esta distinción, en principio, es fácil de realizar y se
basa en la existencia de un vínculo contractual que une a las partes o no. La
responsabilidad contractual se origina por el incumplimiento o cumplimiento parcial
de la obligación contraída en la obligación. Actualmente, esta idea se ha ampliado y
también podemos incluir, dentro de la responsabilidad obligacional, no solo a la
derivada del contrato, sino a la que se incumple, estando previamente constituida,
sea por contrato, por ley o por cuasicontrato. 30

A su vez, responsabilidad extracontractual es aquella que se deriva de un

hecho que acaece sin que medie un vínculo contractual entre las partes. No es la
violación de una obligación concreta, sino la vulneración del antes mencionado deber
genérico de no dañar. Así, el conductor del automóvil que atropella al peatón le debe

27
Aunque parte de la doctrina moderna se inclina por hacer el distingo entre responsabilidad
obligacional y extra obligacional, nosotros preferimos seguir con la nomenclatura clásica. La crítica
para crear esta distinción radica en que no toda responsabilidad proviene de un contrato, las fuentes
de las obligaciones son numerosas, e incluyen a otras fuentes, tales son por ejemplo, las
declaraciones unilaterales de voluntad. V. Donnini, Rogério Ferraz. , “Responsabilidade civil pós-
contratual ” San Pablo Saraiva 2° edición, 2007.pp. 20-23.
28
Le Tourneau prefiere hablar de desfallecimiento contractual, esto se debe a que él entiende a la
responsabilidad civil como la obligación de responder ante la justicia por un daño y de reparar sus
consecuencias indemnizando a la víctima, su objetivo principal es la reparación. En cambio el
desfallecimiento Contractual lo que permite es el respeto en el tiempo de la voluntad inicial de las
partes. Si una de ellas no cumple su compromiso, la otra, al no lograr obtener satisfacción, después
de una constitución en mora, demandará un sustituto de la ejecución. La fuente de la obligación no
reside en la inejecución del contrato sino que en el contrato mismo. Le Tourneau, Phillippe “La
Responsabilidad Civil” Legis Bogotá 2004 – traducción de Javier Tamayo Jaramillo-, pp. 21 a 24.
29
Reglero Campos, Fernando (coordinador) “Tratado de Responsabilidad Civil” Thomson-Aranzandi
Navarra 2006 3ª edición. p. 129
30
Fernando Reglero Campos va más allá e incluye también dentro de la responsabilidad contractual a
la aplicación por daños extracontractuales, en la medida en que nacen igualmente del incumplimiento
de deber genérico, que, con carácter general, viene establecido por ley. Reglero, ibíd. Nº148, p. 130.
Frente a lo estrecho que puede quedar el término Responsabilidad Contractual es que algunos
autores como Segundo Roberto de Ruggiero prefieren hablar de Responsabilidad Obligacional. Ver “a
responsabilidade post factum finitum no direito civil e do consumidor”. Artículo publicado en
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9434&p=2. Sitio brasileño dedicado al derecho, visita
realizada en mayo 2008.

21
la indemnización, sin necesidad de que antes del evento dañoso hayan realizado
convención alguna.31 Notamos en forma a priori, que la culpa contractual es un
efecto de la obligación, mientras que la culpa extracontractual es fuente de obligación
nueva.32 En ambos supuestos la culpa resulta ser la causa o fuente de la obligación
de Indemnizar.

4. Sus diferencias

Distinguiendo de la primera gran diferencia entre ambos tipos de

responsabilidad, es decir, la preexistencia de un vínculo jurídico o no, existen varios
otros contrastes, los que serán determinantes a la hora de dirigir una acción de
responsabilidad.33 Señalaremos aquí los principales:

5. En cuanto a capacidad:

La capacidad en materia civil contractual principia cuando el individuo

adquiere su mayoría de edad legal, vale decir, a los 18 años. Por su parte, en la
responsabilidad delictual la capacidad se adquiere a los 16 años, e incluso a los 7
años si el juez así lo estimase pertinente, al haber actuado con discernimiento.

6. En cuanto a la graduación de la culpa:

En el ámbito contractual la culpa se gradúa en: culpa lata o grave, culpa leve y
culpa levísima. Esto es así porque al existir un contrato entre las partes, la ley les
exige diversos grados de cuidado. En materia extracontractual la culpa no admite
graduación. Toda falta o descuido, independiente de su gravedad, genera
responsabilidad.

7. En cuanto a la extensión de la responsabilidad:

En materia contractual se responde solamente de los daños directos y

previstos en el contrato o los que pudieron preverse al tiempo de él, salvo que pueda
imputarse dolo, en cuyo caso también se responde por daños directos imprevistos.

31
Alterini, Atilio Aníbal y otros “Derecho de Obligaciones” Abeledo-Perrot Buenos Aires TI 4ª edición 3ª
reimpresión 1993. p. 152.
32
Zago, Jorge Alberto “Responsabilidad contractual indirecta” publicado en “la responsabilidad,
jornadas de homenaje al profesor Isidoro H. Goldemberg” Abeledo-Perrot Buenos Aires 1995. pp. 233
a 241.
33
Ramos Pazos, René “De la responsabilidad extracontractual” Legal Publishing Santiago de Chile 4°
edición 2008. p. 13.

22
En el campo cuasicontractual, en cambio, se responde por todo daño, es decir,
directo previsto e imprevisto.

8. En cuanto al peso de la prueba:

En la responsabilidad contractual, el acreedor sólo debe demostrar el

incumplimiento de la obligación para que éste se considere imputable al deudor.
Tratándose de la responsabilidad extracontractual, quien reclama la indemnización
debe probar el hecho doloso o culpable.

9. En cuanto a la solidaridad:

En el plano contractual, no hay solidaridad. En el plano extracontractual los

causantes del daño son solidariamente responsables del perjuicio del daño.

10. En materia de prescripción:

La prescripción de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad

contractual es de cinco años, contados desde que la obligación se hizo exigible. En
cambio, la acción para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual prescribe
en cuatro años contados desde la perpetración del hecho.

11. En cuanto a la mora del deudor:

En la responsabilidad contractual es necesario constituir en mora al deudor.

No acontece lo mismo en la responsabilidad delictual, en que la obligación de
indemnizar deriva de la sola existencia del hecho ilícito.

12. En cuanto a la compensación de culpa:

En la responsabilidad aquiliana existe compensación de culpas si él que sufrió

el daño se expuso a éste imprudentemente. En material contractual, no existe una
regla similar.

23
 13. Criterio unificador 34

Actualmente, la doctrina acepta con buenos ojos la idea de unir ambos

regímenes de responsabilidad, se busca unificar cuestiones como la extensión de la
responsabilidad y los plazos de prescripción extintiva. La unificación no es
conceptual, sino que lo es en cuanto a las consecuencias de transgredir uno y otro
ámbito.35 Producido un daño, su autor debe repararlo siempre que le sea imputable,
con independencia que haya acaecido en un marco de una relación contractual o
extracontractual, por ende, si la distinción entre ambos estadios es la indemnización
del daño, no se justifica tal división.36

En materia procesal el problema versa, más que sobre un cúmulo de

acciones, sobre un concurso de normas. La acción siempre será la única, único el
resarcimiento del daño y único el hecho productor del daño.37

Además la existencia de dos campos de responsabilidad puede generar

confusiones y en algunos casos provocar injusticia, inseguridad e indefensión. Por
ejemplo, el caso del consumidor del producto elaborado en mal estado tiene
pluralidad de relaciones: por un lado, le une un vínculo contractual con el proveedor,
pero a su vez está vinculado extracontractualmente con el fabricante del producto o
con el mayorista.

Por ello, en determinados ámbitos, sobre todo para la reclamación de daños

corporativos y morales y de los perjuicios de orden patrimonial que de ellos se
deriven, sería conveniente analizar la idea acerca de disponer de un único régimen
jurídico en materia de responsabilidad.

34
Importante avance en esta materia es el ha hecho la doctrina y legislación argentina el cual se
cristalizó en el Proyecto Unificador del Código Civil y Comercial de 1998, que fuera sancionado como
ley 23.042, aprobado por la Cámara de Diputados y que actualmente se está tramitando en el Senado
trasandino. En dicho proyecto de código, aparte del tema citado, se encuentran cuestiones
innovadores en todos los ámbitos de la responsabilidad civil y en especial del tema que motiva esta
tesis, cuestión que trataremos más adelante. Una importante recensión del tema en cuestión se puede
apreciar en Trigo Represas, Félix – López Mesa, Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil” tomo II
La Ley Buenos Aires 2004. pp. 27-42.
35
Mosset Iturraspe, Jorge y otros. Responsabilidad Civil Nº9” Hammurabi Buenos Aires 1997.p. 35.
En el mismo sentido Zago, Jorge Alberto. op. cit. p. 235.
36
Reglero Campos, Fernando y otros. op. cit., p. 135. En Francia el tema se originó por las diferencias
que establecían los artículos 1137 y 1383 en cuanto a la apreciación de la culpa, debido a que en
materia extracontractual, los jueces tendrían mayor libertad para apreciarla. Seguí, Adela. op. cit. p.
43.
37
Reglero Campos, Fernando y otros. op. cit. p. 135.

24
 14. Responsabilidad precontractual, postcontractual y
paracontractual

Como ya lo hemos enunciado anteriormente, la expansión del catálogo de la

Responsabilidad ha sido exponencial. Nos parece importante citar dentro de este
cúmulo de nuevos conceptos tres teorías las cuales son de vital importancia para el
análisis de este trabajo. El elemento común está dado porque no media una relación
contractual en sentido estricto entre las partes, pero si existe una relación de la cual
se derivan daños, o bien éstos nacen como consecuencia de la existencia de un
contrato nulo o ya resuelto.38 El principio rector en estos casos es el de la buena fe,
concepto que trataremos en el siguiente capítulo.

15. Responsabilidad precontractual:

Puede definirse a la responsabilidad precontractual 39 o in contrahendo40 como

la obligación de resarcir un daño por uno de los eventuales futuros contratantes al
otro, con motivo de las tratativas previas a la celebración de un contrato. 41

Su consagración no ha sido un asunto tranquilo, quienes se oponen a esta

teoría afirman que el eventual contratante que hace una oferta es en principio, libre
de cambiar de idea y de retractar su oferta.42

De los tres temas tratados aquí es éste el que ha tenido mayor desarrollo
jurisprudencial y doctrinario, por lo que sólo esbozaremos sus principales
componentes.43

38
Ibíd. p. 136-144
39
El concepto ha mutado desde el originario in contrahendum hacia uno más amplio, en los que no se
da un criterio de imputación subjetivo (culpa o dolo) como responsabilidad precontractual o
responsabilidad en la formación del contrato, García Rubio, María Paz “La responsabilidad
precontractual en el derecho español” Tecnos S.A. Madrid 1991. p. 21.
40
Concepto acuñado por Iherining, Rudolf von “De la faute in contrahendo, ou des dommages-interéts
dans les conventions nulles ou restées imparfaites, en ouvres choisies” I, Paris 1893- Traducción del
alemán al francés por Meulenaere- citado por Mosset Iturraspe, Jorge “El ámbito de la
responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual” publicado en “Responsabilidad
Contractual Nº 17” Rubinzal-Culzoni Buenos Aires 1998. pp. 173 a 206.
41
Picasso, Sebastián “La responsabilidad pre y postcontractual en el proyecto de unificación civil y
comercial de 1998” publicado en Picasso, Sebastián –Wajntraub, Javier – Alterini, Juan Martín
(coordinadores), “Instituciones de Derecho Privado Moderno. El proyecto de Código Civil de 1998” La
Ley Buenos Aires 2001. pp. 469-491.
42
Mosset Iturraspe, Jorge “El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo
poscontractual” publicado en “Responsabilidad Contractual Nº 17” Rubinzal-Culzoni Buenos Aires
1998. pp. 173 a 206.

25
 Primero, su naturaleza es aún debatida, no se clasifica con certeza en
contractual, delictual o tertium genus distinto de ambas. Prima la idea de que, al no
existir relación obligatoria previa entre los futuros contrayentes, debe enmarcarse
dentro de la esfera aquiliana y regirse por sus normas. 44 Por otro lado, el factor de
atribución aplicable, también es discutido entre la culpa y el abuso del derecho
primando la primera opción.45

Otra consideración importante es determinar cuándo ha comenzado el periodo

precontractual, se dice que comienza con las tratativas mas no con la oferta46.

El daño indemnizable es el causado al interés negativo o de confianza,

definido como aquel que sufre el contratante, frustrado por haber confiado en la
concreción o validez del negocio que finalmente no se celebró, se extinguió o se
celebró inválido.47 Se excluyen los daños propiamente derivados del incumplimiento
de la obligación (al interés positivo del acreedor), o sea la privación de bienes que
tendría si el negocio se hubiere celebrado eficazmente; ello porque el contrato no se
perfeccionó, o perdió su eficacia.48

43
Este tema es tratado en profundidad y con pericia por Padilla Bernedo, Rodrigo “La responsabilidad
precontractual” Tesis Universidad de Concepción 2007. Así también por Zuloaga de los Ríos,
Margarita “Teoría de las responsabilidad precontractual: aplicación en la formación del consentimiento
de los contratos” LexisNexis Santiago de Chile 2006.
44
Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Abeledo-Perrot Buenos
Aires, 1989. pp. 81 y 82 citado por citado por Picasso, Sebastián. op. cit. p. 471. En el mismo sentido
Le Tourneau, Phillippe. “La Responsabilidad Civil” Legis Bogotá 2004 – traducción de Javier Tamayo
Jaramillo .p. 103
45
Un problema que sólo enunciaremos aquí, pero que será fruto de un tratamiento lato cuando
entremos de lleno al tema de tesis es el de conciliar el deber de comportarse de buena fe, propio del
estatuto contractual, con la culpa y el dolo, factores que constituyen la imputación de la
responsabilidad extracontractual. De la Maza Gazmuri, Iñigo – Pizarro Wilson, Carlos
“Responsabilidad Civil, Casos Prácticos” LexisNexis Santiago de Chile 2006 2ª edición. pp. 56-57.
Especialmente nota al pie 52.
46
Brebbia, Roberto H. “Responsabilidad precontractual” La Rocca, Buenos Aires 1987. p. 96 citado
por Picasso, Sebastián. op. cit. p. 470.
47
V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e informático. Junín, 1992,
despacho de mayoría, suscrito por los profesores: Bueres, Gesualdi, Agogliam Boragina, Meza,
Burgos, Mainard, Laveglia, Brebbia, Casiello, Andorno, Nicolau, Laplacettem Vázquez Ferreyra y
Lorenzetti. Citado por Picasso, Sebastián. op. cit. p. 472. En el mismo sentido Stiglitz, Gabriel A. “La
responsabilidad precontractual en las relaciones de consumo” publicado en “La responsabilidad,
jornadas de homenaje al profesor Isidoro H. Goldemberg” Abeledo-Perrot Buenos Aires 1995. pp. 473-
487
48
Stiglitz, Gabriel A. op. cit. p. 476. En el mismo sentido Cantarelli, Leonor “Daño al interés negativo”
Tesis Universidad de Belgrano buenos Aires 2004. p. 20.

26
 16. Responsabilidad postcontractual:

Siendo el tema del cual se ocupa esta tesis daremos sólo una definición breve
y cuyo contenido será discutido a lo largo de este texto, sin embargo nos sirve para
introducirnos en el tema.

El tratadista argentino Leiva Fernández afirma que: “la responsabilidad

postcontractual es la que se incurre por alguno de los ex co-contratantes con
posterioridad a la satisfacción de las prestaciones principales de un contrato, sea que
se origine en un hecho anterior o posterior a dicha satisfacción. Será de naturaleza
jurídica contractual si encuentra su causa en un deber legal, o en las previsiones
tácitas de un contrato cuya violación lleven a frustrar la ventaja obtenida al celebrarlo,
y extracontractual en los demás casos.”49

17. Responsabilidad paracontractual:

Es el término más novedoso, respecto a los antes mencionados y el cual, aún

está en periodo de ser conceptuado y desarrollado.50 Lo definiremos como aquella
responsabilidad que se deriva de un servicio prestado graciosamente –viajar con un
amigo en el mismo vehículo- como la que se produce con ocasión de un contrato
anulado.51

Reiteramos que, de los conceptos tratados brevemente en este capítulo es

éste el que presenta mayor novedad por su escaso desarrollo doctrinario y
jurisprudencial.52

18. Otros regímenes de responsabilidad

Volvemos a insistir (ya en forma majadera) que la teoría de la responsabilidad

es basta y ha dado a lugar a un sinnúmero de supuestos y clasificaciones. Para un

49
Leiva Fernández, Luis “La responsabilidad postcontractual” publicado en “Revista La Ley” año 2002
vol. D. Buenos Aires La Ley. pp. 1336-1342.
50
Rodríguez Grez define estos supuestos como contratos benévolos. V. Rodríguez Grez, pablo
“Responsabilidad contractual” jurídica Santiago 2003. p. 39.
51
Le Tourneau, Phillipe. “La Responsabilidad Civil” Legis Bogotá 2004 – traducción de Javier Tamayo
Jaramillo - pp. 103 y 104.
52
Una referencia indirecta a esta materia se encuentra en la responsabilidad derivada del transporte
benévolo de personas en Trigo Represas, Félix – López Mesa, Marcelo. op. cit. pp. 751-777. También
hay esbozos en la obra de Tapia Suárez, Orlando. op. cit. p. 59-71.

27
mejor entendimiento de este trabajo trataremos de enumerar en los siguientes
párrafos a las más conocidas y necesarias, tratándolas en forma sucinta. Aclaramos
que es sólo un esbozo de la gran vidriera que representa hoy en día la
responsabilidad civil y el derecho de daños. Nos referiremos por tanto a cada tema
en forma esquemática y sin mayores profundidades.

19. Responsabilidad objetiva y subjetiva:

Clasificación propia de la responsabilidad delictual. Por responsabilidad

subjetiva entendemos aquella que se basa en la culpa del causante del daño, y
responsabilidad objetiva es aquella que se funda en el riesgo.53

20. Responsabilidad del Estado:

Lentamente se ha ido instalando una tendencia jurisprudencial en nuestro país

la cual admite que el Estado pueda ser responsable de causar daños y perjuicios, ya
sea en el campo contractual como en el ámbito delictual, 54 directriz que se ha
fortalecido por la constitución de 1980 que establece un claro régimen de
responsabilidad estatal.55 Paulatinamente se ha ido levantando el halo de impunidad
que pesa sobre el soberano. Las posibilidades de que el Estado cause daños son
innumerables teniendo en cuenta sus múltiples funciones. 56

Hablamos aquí de la responsabilidad que genera el estado, principalmente en

su actuar administrativo, y en menor medida, a través de sus actos soberanos. El
actuar administrativo se rige por el derecho común. En cuanto a los actos soberanos,
cuando los órganos del Estado actúan en infracción a un deber general de cuidado o,
conforme a reglas de derecho público hayan incurrido en una falta de servicio,
también se regirán por el mismo sistema. 57

53
Tapia Suarez, Orlando. op. cit. p. 137.
54
Aunque el tema es relativamente joven, hubo autores que lo trataron en forma premonitoria en la
década del 30. Ejemplo de ello es Fernadois, Francisco Javier “La responsabilidad del Estado” Revista
de Derecho Universidad de Concepción Nº19 y 20 año V (enero - junio 1937) pp. 1557 a 1560.
55
Martínez Estay, José I. “La responsabilidad patrimonial de Estado por infracción al principio de
igualdad y al derecho de propiedad en el derecho público chileno” artículo publicado en Court Murasso
y otros “Derecho de daños” LexisNexis Santiago de Chile 2002. p. 175.
56
Ghersi, Carlos A. “Teoría General de Reparación de Daños” Astrea Buenos Aires 1997. pp. 227-
228.
57
Barros Bourie, Enrique “Tratado de Responsabilidad Extracontractual” Jurídica de Chile Santiago
de Chile 2007. p 489.

28
 Los daños que produce el Estado se pueden deber principalmente a tres
razones: El Estado no funciona; El Estado funciona mal y el Estado funciona
tardíamente.58

21. Responsabilidad por hecho ajeno:

Es la aplicación del principio que señala que uno debe responder por el daño
causado por personas a las que uno está a cargo.59 Aquí, al igual que en el punto
siguiente, nuestro cuerpo de leyes se inspiró en el Código Napoleónico de 1804 para
consagrar este tipo de responsabilidad.60

22. Responsabilidad por hecho de las cosas:

Es el empleo del concepto señalado en el punto anterior, pero en este caso

referente a cosas bajo la guarda o custodia. Serán casi siempre cosas muebles y
excepcionalmente inmuebles. Se trata de cosas que el responsable halla, porta,
lanza, o de la cual se encuentra dentro, etc. No se estima estrictamente necesario
que la cosa haga contacto con la persona u objeto que lesiona, siempre que dicho
objeto haya jugado un papel activo en la causalidad del daño.

23. Responsabilidad de los profesionales liberales:

Uno de los temas más prolíficos dentro del derecho de daños en las últimas
décadas es el de la responsabilidad del profesional. La proliferación de éstos, así
como la falta de rigurosidad formativa de todos ellos61 ha dado lugar a un crecimiento
sistemático de las situaciones que crean riesgos y originan responsabilidades. 62

58
Ghersi, Carlos A. op. cit. p. 228.
59
Le Tourneau, Phillipe. “La Responsabilidad Civil” Legis Bogotá 2004 – traducción de Javier Tamayo
Jaramillo- p. 134.
60
Diez-Picazo, Luis – Gullón, Antonio “Sistema de Derecho Civil” Tecnos Madrid Tomo II sexta edición
1992. p. 629.
61
La situación en Chile empeora aun con la falta de obligatoriedad de colegiarse por parte de los
profesionales a sus respectivos colegios profesionales y la falta de tuición ética de éstos últimos sobre
sus asociados.
62
Trigo Represas, Félix – López Mesa, Marcelo, op. cit. p. 271.

29
 Entendemos por “profesional” a la persona física que ejerce una profesión, es
decir, aquel que por profesión o hábito desempeña una actividad que constituye su
principal fuente de ingresos.63

El autor oriental Gustavo Ordoqui Castilla expresa lo que él entiende por

profesión: “toda actividad desarrollada en forma habitual, con autonomía técnica, que
cuenta con una reglamentación, requiere una habilitación previa y se presume
onerosa; pudiendo asimismo estar sujeta a colegiación y sometida a normas éticas y
a potestades disciplinarias.”64

Para Félix Trigo Represas, la responsabilidad profesional es aquella en que

incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le
impone, requiriendo para su configuración de los mismos elementos comunes a
cualquier responsabilidad civil.65 La responsabilidad profesional puede originar daños
a las personas que han requerido la actividad del profesional culpable, o puede
también ocasionar daños a terceros con los cuales no mantenían tales profesionales
relación jurídica alguna,66 dividiéndose tal responsabilidad en contractual y aquiliana,
según sea el caso.

24. Nuevos conceptos y tendencias

La responsabilidad civil es un tema de un dinamismo tal, que legislar sobre

ella resulta, en muchos casos, superfluo y la lentitud que reclama el dictar una buena
ley hace que además sea extemporáneo. Su desarrollo se realiza principalmente a
través de la doctrina y la jurisprudencia. Expondremos a continuación, diversos
supuestos que estimamos novedosos acerca de la responsabilidad civil, realizamos
nuevamente la aclaración que la magnitud del tema es tal, que sólo indicaremos

63
Mosset Iturraspe, Jorge “los profesionales, en “Revista de derecho de daños” Nº8, Rubinzal-Culzoni
Santa Fe 2000 p. 7. Citado por Trigo Represas, Félix – López Mesa, Marcelo, ibíd. p. 272.
64
Ordoqui Castilla, Gustavo “Responsabilidad civil del profesional liberal” Fundación de Cultura
Universitaria Montevideo 1993. p. 13 Nº2. Citado Trigo Represas, Félix – López Mesa, Marcelo, op.
cit. p. 272.
65
Trigo Represas, Félix – López Mesa, Marcelo, ibíd. p. 276.
66
Llambías, Jorge J. y Otros “Manual de Derecho Civil, Obligaciones” Perrot Buenos Aires 1997 11ª
edición .p. 699 Nº542.

30
aquellos que nos serán útiles para el tratamiento de la responsabilidad
postcontractual.

25. Superación de la teoría del riesgo:

La teoría del riesgo surgió a finales del siglo XIX y consiste en la idea básica
de que toda actividad que provoque un riesgo para otro torna a su autor responsable
del perjuicio que dicha actividad pueda causar, sin que tenga que probar una culpa
como origen del daño.67 Ph. Le Tourneau afirma entonces que la consecuencia de la
responsabilidad, es por tanto una cuestión objetiva, que se reduce a una búsqueda
de la relación de causalidad,68 facilitando enormemente la indemnización de la
víctima.69

Empero, la creación de leyes y regímenes especiales sobre responsabilidad

han devenido en un derecho cada día más complicado, plagado de querellas y
demandas sobre los términos propios de cada una de dichas leyes, interpretadas
además con una excesiva sutileza. Esta situación ha convertido al derecho en un
conjunto disparatado de casos particulares, son los llamados torts,70 con
prescripciones distintas. Es por ello que se tiende en la actualidad a la creación de
fórmulas genéricas aplicables a cada caso, a modo de una contrarreforma.

Por lo señalado anteriormente, un sector de la doctrina liderado por el antes

mencionado autor galo pregona por un retorno de la responsabilidad subjetiva. Se
estima que la culpa apreciada objetivamente camufla una obligación de garantía de
los daños causados a otros. 71

67
Tapia Suárez, Orlando. op. cit. p. 24.
68
Alterini, Atilio Aníbal “Responsabilidad Civil” Abeledo-Perrot Buenos Aires 1999 2ª edición. p.106 Nº
119.
69
Le Tourneau, Phillippe. “La Responsabilidad Civil” Legis Bogotá 2004 – traducción de Javier
Tamayo Jaramillo - p. 39.
70
Por torts entendemos a los actos ilícitos, agrupando a un vasto número de acciones delictuales
independientes. Siempre se exige la lesión de un derecho o de un bien jurídico (injury) y la causación
de un daño (damages). Planitz Hans “Principios de Derecho Privado Germánico” Bosch Barcelona
1957. p. 271 –traducción de Carlos Melón Infante-.
71
Le Tourneau, “La Responsabilidad Civil” Legis Bogotá 2004 – traducción de Javier Tamayo
Jaramillo- p. 50.

31
 26. La traslación de los costos a reparar:

Una tendencia ya instalada en la mayoría de los países es la que se inclina a

superar las reglas de responsabilidad subjetiva a través de la traslación de los costos
72
a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro, lo que para algunos ha
derivado en un exceso de responsabilidad civil.73 Otra forma ha sido creando una
amplia red de seguridad social74 u otro sistema análogo, fraccionando así el riesgo.
Su nacimiento se liga a la protección de los trabajadores por cuenta ajena frente a
los accidentes del trabajo en la industria, idea iniciada a fines del siglo XIX.75

Se tiende a la creación de fondos específicos financiados, ya sea por

impuestos, por tasas de los usuarios, así como también por los empleadores y el
Estado. Estos tipos de sistemas ya se han instalado de formas distintas en países
como Nueva Zelandia, Suecia y Estados Unidos usando a la seguridad social como
ente regulador de los montos de la indemnización así como la fijación de los
quamtum usando baremos. 76

27. Nuevas concepciones acerca de la culpa:

El civilista español Ricardo de Ángel Yagüez afirma en su obra “Algunas

previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil”, que se ha deformado
progresivamente el concepto de culpa, siendo muy confuso su papel como
fundamento del deber de reparar. Se tiende a favorecer a la indemnización y por
consiguiente, se ha ampliado el concepto de culpa, no siguiendo un criterio claro
para ello. A veces, cuando la víctima no consigue ampararse bajo el principio de la
responsabilidad sin culpa o por riesgo se incluyen, dentro de la culpa, errores

72
Acerca del contrato de seguro de responsabilidad civil, Fernando Reglero C. indica que “destacado
ha sido el papel que ha desempeñado el seguro de responsabilidad civil en el desarrollo económico
experimentado por las modernas sociedades en los dos últimos siglos. Contrasta con la situación de
cuasi ilegalidad en que estaba sumido en los albores de su gestación como un ramo independiente.
Eran tiempos en que se encontraba inmoral un contrato que permitía a quien ocasionaba un daño
injusto, liberarse de las consecuencias económicas de su conducta culpable, transfiriéndolas a quien
nada tenía que ver con el hecho dañoso, los juristas lo trataban con especial recelo, cuando no con
abierta hostilidad.” En Reglero Campos, Fernando. op. cit. p. 722.
73
Tapia, Mauricio “El contrato de seguro y el exceso de responsabilidad civil” publicado en Gaceta
Jurídica año 2006 n° 311 mayo. pp. 7-36.
74
Rodríguez Grez, Pablo “Responsabilidad Extracontracontractual” jurídica Santiago 2002. p. 96.
75
Díez-Picazo, Luis “Derecho de Daños” Civitas Madrid 1999. pp. 170-171.
76
López herrera, Edgardo. op. cit. p 31.

32
éticamente insignificantes, que en un momento dado, sólo son frutos de la falta de
buenos reflejos.77

Para el francés Tunc, se trata de los denominados polvos de culpa (poussieres

de fautes), vale decir, errores moralmente insignificantes, cuya nimiedad contribuye a
facilitar su reparación, pero que supone que, aunque debilitado, está la reaparición
del criterio de exigencia de culpa.78 Hablamos de una especie de despenalización
79
civil de la imprudencia. Se afirma una cuestión muy cierta, y es que ni la persona
más diligente puede evitar en un momento dado cometer un error.

28. Revisión del concepto de daño moral:

El concepto daño moral ha evolucionado por partida doble. Encontramos

primero la tendencia de las últimas décadas de ser incluido, si así lo mereciese, en
la indemnización de los daños causados en el ámbito de la responsabilidad
contractual. Don Ramón Domínguez A. afirmaba con preclara sapiencia en 1994 que
no atenta contra los artículos 1556 y 1558 del Código Civil la inclusión del daño moral
en la indemnización contractual, demostrándolo incluso con argumentos
constitucionales, pero que no debe ser tomado como la regla general a la hora de
fijar una indemnización.80 Para Alterini, dependerá de la índole del hecho generador y
las circunstancias del caso.81 No es un derecho estricto del agraviado, sino una
posibilidad que debe apreciar el juez.82

Así como se ha ampliado su campo de acción, ha variado también su

conceptualización,83 extendiéndose de una idea básica de sufrimiento o dolor físico a
otra más amplia en la que se incluye la pérdida de los placeres de la vida o daño de

77
Ángel Yagüez, Ricardo de “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil” Civitas
Madrid 1995 citado por Díez-Picazo, Luis. op. cit. pp. 235-236.
78
Díez-Picazo, Luis “Derecho de Daños” Civitas Madrid 1999. p. 236.
79
“L’imprudence, pénalisation ou dépénalisation. Les termes du débat.” Autor desconocido. Disponible
en http://www.droit.univ-nantes.fr/m2dp/upload/word/Expose_Imprudence.doc, sitio de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nantes, visita mayo 2008
80
Domínguez Águila, Ramón “Daño moral en la responsabilidad contractual, ausencia de norma
excluyente de su reparación: comentarios de jurisprudencia” en Revista de Derecho Universidad de
Concepción Nº196 año LXII (julio-diciembre 1994) pp. 155-160.
81
Alterini, Atilio Aníbal y otros “Derecho de Obligaciones” Abeledo-Perrot Buenos Aires TI 4ª edición 3ª
reimpresión 1993.p. 292.
82
Llambías, Jorge J. y Otros op. cit. p. 116.
83
Domínguez Hidalgo, Carmen “La indemnización por daño moral: modernas tendencias en el
derecho civil chileno y comparado” en Revista Chilena de Derecho Vol. 25 Nº1 1998.pp. 25-55.

33
disfrute y otros criterios similares. El problema se basa en uniformar la
jurisprudencia84 en esta materia, así como también saber especificar cuando se
demanda por una cifra global en que se comprenden daños morales y patrimoniales
a cuanto asciende cada monto de cada daño.85

La reforma del concepto del daño moral hacia uno más amplio, entendiéndolo
como todo atentando contra los intereses no patrimoniales de la persona, permitiría
incluso que éste sea otorgado a personas jurídicas,86 como por ejemplo, cuando se
ve comprometido su prestigio, al secreto de sus actividades o a su fiabilidad
comercial y solvencia patrimonial.

29. La faz punitiva del derecho de daños:

Una de las nuevas orientaciones en el derecho latino continental, pero de

antigua data en el anglosajón87 es la utilización de la responsabilidad civil como un
medio de penalizar conductas dañosas, es decir, a título de “pena privada”. 88 Por
penas privadas se entienden todos aquellos casos previstos en la ley civil que se
proponen infringir un castigo al autor del acto que ella tipifica. 89

Dentro de esta línea, la institución más típica son los daños punitivos,
vindicatorios o ejemplares.90 Se les ha definido como aquellas sumas de dinero a las
que es condenado a pagar el causante de un daño, que tiene un carácter adicional e

84
Domínguez Águila, Ramón “Daño moral contractual, daño moral en las personas jurídicas” en
Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº214 año LXXI (julio-diciembre 2003) pp. 180 a 185.
85
Díez-Picazo, Luis “Derecho de Daños” Civitas Madrid 1999. pp. 239-240
86
Domínguez Águila, Ramón “Daño moral contractual, daño moral en las personas jurídicas” en
Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº214 año LXXI (julio-diciembre 2003) p. 184.
87
En Inglaterra, incluso se han reportado casos del año 1763. V. Salvador Coderch, Pablo “Punitive
damages”, disponible en http://www.indret.com/pdf/013_es.pdf sitio español de la Revista para el
Análisis del Derecho Indret, visita mayo 2008.
88
Seguí, Adela. op. cit. p. 34.
89
Alarcón Soto, Alejandro “la Pena Privada” Ediciones jurídicas de Santiago, Santiago de Chile 2005.
p. 40.
90
Morales Carrasco, Omar “Daños Punitivos: Desarrollos contemporáneos en los Estados Unidos de
América” en Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº217-218 año VXXIII (enero-diciembre
2005) pp. 211.212.

34
independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio y que se otorga
a la víctima por daños realmente experimentados.91

Esta institución, como dijimos, ha tenido un sorprendente desarrollo en el

common law, sistema en donde se creó. Por el contrario, en los países de tradición
europea continental su admisión provoca intensos debates. Para Luis Diez-Picazo
estos daños punitivos serían procedentes, así lo ha sentado la jurisprudencia inglesa,
en tres supuestos: 1) Cuando hay disposición legal que los autorice; 2) Cuando se
trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional
realizada por un funcionario público que vulnera un derecho fundamental del
ciudadano y 3) Cuando el autor del ilícito ha actuado evaluando que la utilidad
derivada de la conducta dañosa será mucho mayor que la indemnización debida al
damnificado.92

91
Galdós, Jorge “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998, primeras
aproximaciones” Revista de Responsabilidad y Seguros, La Ley Tomo 1999 p. 196 citado por Seguí
Adela, ibíd. p. 34.
92
Diez-Picazo, Luis, “Derecho de Daños” Civitas Madrid 1999. p. 44.

35
 Capítulo II
De la buena en general

30. El principio general de buena fe

31. Concepto:

Debido a sus múltiples nociones, teorías y aplicaciones que orbitan en torno a

este principio, modelo o standard jurídico (quizá, es uno de los temas mayormente
trajinados en el derecho) es que se hace muy difícil delimitarlo, conceptualizarlo y
tratarlo. Nosotros nos abocaremos solamente a la buena fe en relación con el
derecho civil, obligacional preferentemente. 93

Resulta ser éste principio la estrella-guía a la integración normativa en el

silencio de la ley, para nosotros es la piedra base que suple el sigilo del artículo
1546 del Código Civil en cuanto a la responsabilidad postcontractual y es por ello que
nos merece un especial trato en nuestra obra.

De todos los conceptos examinados encontramos en la obra de Karl Larenz el

más claro. Para el alemán el principio de la buena fe “significa que cada uno debe
guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya
que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el
conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en
el tráfico jurídico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos
jurídicos…. es un módulo necesitado de concreción, mas no una regla para ser
aplicada directamente, sino que en cada supuesto exige un juicio valorativo tomando
en cuenta el momento y el lugar”.94 La buena fe no es un producto de la inducción

93
Martijn W. Hesselink nos indica que la doctrina ha clasificado a la buena fe como una norma, un
principio, una regla, una máxima, un deber, un estándar de conducta y como una fuente no escrita de
derecho. V. Hesselink, Martijn W. “The Concept of good faith” en Hartkamp y otros (editores) “Towards
a European civil code” Kluwer law international Boston 2°edición 2002. pp. 193-223.
94
Larenz, Karl “Derecho de Obligaciones” Revista de Derecho Privado Madrid 1958. Vol. I p. 143

36
lógica ni objeto de conocimiento científico, sino materia de experiencia y razón
práctica.95

Sin embargo, la aplicación del principio de la buena fe tiene límites. Estos

surgen especialmente en los casos en que la marcha segura de la administración de
justicia o la consideración a la confianza de terceros o la validez de un acto formal,
imponen el cumplimiento estricto de los preceptos legales.96

En este sentido, advierte el jurista germano Hedemann algunos peligros al uso

desmesurado de este principio “puede provocar incertidumbre en la vida jurídica, ya
que las partes (y con ellas el resto de los ciudadanos) no saben si el contrato por
ellas celebrado con la mejor voluntad va a ser, quizá, después anulado a instancia de
la parte contraria o va a quedar considerablemente alterado”.97

La buena fe se ejemplifica de muchas formas en la jurisprudencia y doctrina. A

nosotros la que más nos interesa es aquella que crea deberes particulares de
conducta que hacen referencia a la preparación de la prestación propiamente dicha,
a la forma de su ejecución, a la cooperación eventualmente necesaria de ambas
partes y a la consideración que según la equidad puede cada parte esperar de la otra
en semejante situación.98 Es para Larenz un principio supremo e irrenunciable,99 es
la antítesis del dogma de la voluntad como única fuente que crea, modifica y extingue
las relaciones obligatorias.100

Para Menezes Cordeiro, una vez agotado un contrato pueden subsistir

deberes recíprocos entre los ex contratantes fundados en la buena fe contractual
como son los de protección, información y de lealtad,101 materias que serán tratadas

95
Von Tuhr, Andreas “Tratado de las Obligaciones” Reus Madrid Vol. I 1934. p. 40 – traducción de
Wenceslao Roces-
96
Larenz, Karl. op. cit. p. 147.
97
Hedemann, Justus “Tratado de obligaciones” Revista de Derecho Privado Madrid 1958. Vol. III .p.
75. –traducción de Jaime Santos Briz-.
98
Larenz, Karl. op. cit. p. 154.
99
Larenz, Karl. ibíd. p. 145.
100
Fueyo Laneri, Fernado “Cumplimiento e incumplimiento de los contratos” Jurídica de Chile
Santiago 3° edición 2004 .p.185. –Edición actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez-
101
Menezes Cordeiro, Antonio Manuel da Rocha “Da boa fé no direito civil” Livraria Almedina Coimbra
1984. p. 628.

37
con detención en el capitulo siguiente.102 Para Ogalde, la buena fe es el fundamento
jurídico que justifica y permite, aceptar cláusulas contractuales que impongan para
las partes deberes post contractuales.103 Como apreciaremos más adelante, entre
estas dos esferas transita la responsabilidad postcontractual de ahí que es de vital
importancia para nuestro trabajo tratar en profundidad de la buena fe.

32. Orígenes y evolución:

El concepto de fe nace en Roma, algunos la diferencian de la bona fides ya de

que éste primer término es una noción moral, mas no jurídica.104 De la buena fe
deriva la “confianza y fe”, como medida de integración e interpretación de algunos
contratos y, por otro lado “la buena fe” (buena fe subjetiva) cuyo carácter jurídico no
se halla en la actitud honesta, sino en el conocimiento o desconocimiento de
hechos.105

En los albores del derecho romano, la buena fe (objetiva) no estaba extendida

en todo el ordenamiento jurídico. Para los romanos existían contratos de buena fe y
contratos de derecho estricto, según que dieran lugar o no a un iudicium bonae fidei,
en contraposición a las otras acciones llamadas actiones stricti iuris.106 Luego, con
Justiniano, los primeros tipos de contratos pierden importancia al prescribirse que el
juez, deba siempre y en todas las acciones juzgar ex bono et aequo.107

Como consecuencia de lo anterior, en Roma, los contratos de buena fe –

compraventa, permuta, mutuo, etcétera- obligaban no solamente a lo expresamente
pactado, sino a lo que resultase exigible entre personas justas y leales de acuerdo

102
Fernando Fueyo agrega además los deberes de diligencia y colaboración. En Fueyo Laneri,
Fernado. op. cit. p.196.
103
Ogalde, Jorge. op. cit. p. 20.
104
Castresana, Amelia “Fides, bona fides: un concepto para la creación del derecho” Tecnos Madrid
1991. p. 61.
105
Von Tuhr, Andreas “Derecho Civil: Teoría General del Derecho Civil Alemán” Depalma Buenos
Aires 1947 Vol. IV. pp. 150-151.
106
Ricci, Francesco “Derecho Civil, teórico y práctico” La España moderna Madrid 1915 tomo XII. p.
77- traducción de Eduardo Ovejero- Según Guzmán Brito, esta distinción Bello la tuvo presente al
momento de elaborar el código. Guzmán Brito, Alejandro “La buena fe en el Código Civil de Chile”
publicado en Revista Chilena de Derecho, Volumen 29 N°1 2002. pp. 11-23.
107
Rezzónico, Juan Carlos “Principios fundamentales de los contratos” Astrea Buenos Aires 1998. p.
492. En el mismo sentido Fueyo Laneri, Fernando. op. cit. p182.

38
con las circunstancias de cada caso. Había coincidencia entre los bonae fidei
negotia, en el ámbito negocial, con los iudicia bonae fidei, en el ámbito procesal.108

Posteriormente, este principio se nutre además con el aporte de los juristas

bizantinos así como también el de los canonistas quienes extendieron esta noción
hasta transformarla en un principio general. Cabe mencionar aquí que la presunta
espiritualización del contrato debido a la influencia del cristianismo no es tal, o por lo
menos, no es aceptada por toda la doctrina, ya que no se ha encontrado fuente
alguna que alabe tal tesis. Expresa López Santa María que los deberes de no mentir
y de cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la moral cristiana, sino
que el colofón de lo que los teólogos llaman la moral natural, común a todos los
pueblos.109

Luego, en el periodo de las codificaciones el concepto de la buena fe quedó

plasmado en la mayoría de los importantes códigos, tanto en los decimonónicos
como en los posteriores. En el Código Napoleónico se hace presente en el artículo
1134; En el Código Civil Alemán (desde ahora, BGB) en el §242 y el Código Civil
Italiano dispone de los artículos 1375, 1366 y 1175. De aquí se ramifica a la mayoría
de las legislaciones vigentes y de forma muy importante en nuestro país.

33. La doble faz de la buena fe y la teoría unitaria

34. Buena fe objetiva:

También llamada buena fe-lealtad, comportamiento negocial honesto, probo,

leal, etcétera. Es la que se manifiesta como un criterio del comportamiento
conscientemente asumido. Se juzga la conducta del sujeto, a fin de determinar si
alcanza el nivel exigible, es decir, si se encuentra en concordancia con las reglas
admitidas acerca de lo que es recto y honesto. 110

108
Betti, Emilio “Istituzioni di Diritto Romamo” tomo I. pp. 308 y sgtes. Citado por Mosset Iturraspe,
Jorge “Interpretación Económica de los Contratos” Rubinzal-Culzoni editores Santa Fe 1994. p 186.
En el mismo sentido Rezzónico, Juan Carlos “Principios fundamentales de los contratos” Astrea
Buenos Aires 1998. p. 492.
109
López Santamaría, Jorge “Los contratos, parte general” Jurídica Santiago de Chille 2001 3° edición
tomo I. pp. 56-59.
110
Jiménez, Roxana “El principio de la buena fe” en Almeal, Oscar (director) “Obligaciones y contratos
en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor Roberto M. López Cabana” Abeledo Perrot Buenos
Aires 2001 .p. 722.

39
 La buena fe objetiva se aprecia in abstracto,111 debiendo el juzgador prescindir
de las creencias, persuasiones o intenciones psicológicas de los contratantes. Se
persigue la conducta socialmente exigible de las partes en base al modelo del
hombre razonable, objetividad de que será morigerada con las circunstancias del
caso concreto, a fin de buscar un justo equilibrio entre los intereses de las partes.

Aquí, la buena fe cumple en el contrato la función de justificar obligaciones

que la voluntad de los contratantes no permite descubrir. La lealtad contractual
interviene allí donde el contrato nada dice, vale decir, allí donde sería ilusorio invocar
una pretendida voluntad que no se expresó en modo algún, o se expresó
insuficientemente. Ella no está en el interior ni debajo de la voluntad de las partes,
sino que está más allá de ella.112

“La buena fe es una misma noción in contrahendo y post contrahendo, que

reviste carácter objetivo en cuanto impone a las partes un arquetipo de conducta
social. La buena fe objetiva es externa al sujeto y le impone una serie de deberes de
rectitud y diligencia. Partiendo de tales deberes, el juez puede someter a examen
crítico la conducta de las partes utilizando la buena fe como criterio de valoración”.113

35. Buena fe subjetiva:

La buena fe subjetiva se concibe como una actitud de la conciencia

consistente en la ignorancia de perjudicar un interés ajeno tutelado por el derecho. 114

Para Jorge López Santa María, la buena fe subjetiva “es la convicción interna
o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque
objetivamente no sea así: aunque haya error. Como el derecho ampara la convicción
de regularidad, en ocasiones diversas, disculpa o excusa el error, con lo que deja de
lado la aplicación implacable de normas técnicas que conducirían a la nulidad con

111
López Santa María, Jorge “Los contratos, parte general” Jurídica Santiago de Chile 2005 tomo II
p.402.
112
Picod, Yves “Le devoir de loyauté dans l´exécution du contrat” LGDJ parís 1989 p. 82 citado por
Picasso, Sebastián “La responsabilidad pre y post contractual en el proyecto de Código Civil de 1998”
publicado en Picasso Sebastián y otros (coordinadores) “Instituciones de derecho privado moderno, el
proyecto de Código Civil de 1998” Astrea, Buenos Aires 2001. p. 487.
113
Cabanillas Sánchez, Antonio “El ámbito de la responsabilidad precontractual o culpa in
contrahendo” publicado en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario año 71 N° 628. pp.747-788.
114
Betti, Emilio “Teoría general de las obligaciones” Revista de Derecho Privado Madrid 1969. p. 74 -
traducción de José Luis de los Mozos-

40
efecto retroactivo o a otras consecuencias enojosas para quien está persuadido de la
regularidad de su situación. Por consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción
justificativa del error”.115

El alemán Matthias Storme nos dan una particular visión acerca de lo que él
aprecia como buena fe subjetiva desde la perspectiva romano-continental: “En los
países latinos se confunde la buena fe subjetiva con un concepto ético, buena fe
expresa un concepto moral, específicamente una moral altruista, hasta que el
alcance de las reglas formales de las leyes lo permitan. Desde la visión francesa
tradicional se reduce a la buena fe a la ausencia de mala fe en un sentido subjetivo.
Es la teoría de Demogue, del contrato como un microcosmos…”. 116

La buena fe subjetiva, institución de vital importancia en algunas vetas del

derecho civil tales como la posesión, el matrimonio putativo y testamentos no tiene la
misma trascendencia en las obligaciones, por lo que su tratamiento será conciso.

36. Teoría unitaria:

Importante y autorizada doctrina adscribe al plan de que existe una sola buena
fe,117 Loussouarn habla de un fondo ético común. Para él, es un concepto único con
facetas múltiples, conservando siempre la misma base: el deber de lealtad y
honestidad.118 Daniel Peñailillo afirma que la fe es una sola, es la convicción o
conciencia de la actuación, del actuar lícitamente. Lo que acontece es que existen
dos métodos para determinarla, medirla o calificarla, uno subjetivo y otro objetivo. El
método subjetivo es prácticamente imposible de determinar porque no existe forma
de revelar la conciencia del individuo, prescindiendo de su palabra. Es por ello que

115
López Santa María, Jorge. op. cit. p.398.
116
Storme Matthias “Good faith and contents of contracts in european prívate law” publicado en
Espiau Espiau, Santiago y Vaquer Aloy, Antoni (editores) “Bases de un derecho contractual europeo”
Madrid Tirant lo Blanch 2003. p. 18.
117
En este sentido también Delia Matilde Ferreira Rubio y Antonio Hernández Gil, citados por
Godreau, Michel “Lealtad y buena fe contractual” Revista Jurídica Universidad Puerto Rico N°58 año
1989. p. 292. El mismo artículo fue publicado también en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
N°609 Año LXVIII marzo-abril 1992.
118
Loussouarn, “Yvon “Rapport de synthése” en Travaux de l´ association Henri Capitant. Journees
Louisianaises, La bonne Foi. Litec Paris 1992 pp. 9-21. Citado por Rezzónico, Juan Carlos. op. cit. p.
516.

41
se deben usar medios indirectos como son el análisis de su comportamiento y las
presunciones.119

Nosotros disentimos de esta tesis y sí, distinguimos ambos tipos de buena fe.
Un buen ejemplo en cuanto a la distinción de éstos tópicos en materia contractual es
el que formula Mosset Iturraspe: “Algunas situaciones o relaciones exhiben, una al
lado de la otra, las dos fases de la buena fe; es lo que acontece con la celebración
del contrato: en punto a los deberes de explicitación, claridad, estamos frente a la
buena fe lealtad; ahora bien, en lo relativo a las obligaciones que las partes
entendieron o pudieron entender que asumían, a los condicionamientos expresos o
virtuales, nos hallamos en el sector de la buena fe creencia”.120

Complementa esta crítica las afirmaciones que hace Michel Godreau acerca
del concepto unitario y funcional de la buena fe. Para él, no es funcional un concepto
de buena fe que queda formulado en términos tan amplios, como son para él el
“actuar correctamente” o “proteger el tráfico jurídico” que abarcan prácticamente
cualquier infracción al derecho, tales como el asesinato, la falsificación de moneda o
el hurto, las cuales bajo estos preceptos, serían violaciones a la buena fe. 121

37. La buena fe como standard jurídico:

En la doctrina angloamericana los standars son normas que hacen alusión al

“sentido común”, a las concepciones y conductas del tráfico normal.122 El standard
muestra el tono medio de conducta social correcta en relación con el ámbito variable
del Derecho. Constituye un correctivo, complemento o suplemento de la norma
jurídica, que pretende resolver el conflicto que se suscita entre la necesidad de

119
Peñailillo Daniel “La apreciación de la buena fe” en Revista de Derecho UCSC Vol. II N° 1 1993.
pp. 69-78; También en su texto “Obligaciones, teoría general y clasificaciones” Jurídica Santiago 2006.
pp. 50-52. En el mismo sentido Guzmán Brito, Alejandro “La buena fe en el Código Civil de Chile”
publicado en Revista Chilena de Derecho, Volumen 29 N°1 2002. pp. 11-23.
120
Mosset Iturraspe, Jorge “Interpretación Económica de los Contratos” Rubinzal-Culzoni editores
Santa Fe 1994. p 194.
121
por Godreau, Michel. op. cit. p. 301.
122
De los mozos, José Luis “El principio de la buena fe” Bosch Barcelona 1965. p. 53.

42
asegurar y estabilizar las relaciones jurídicas y la de adaptar el Derecho a las
condiciones sociales de cambio continuo.123

Para Ferreira Rubio, un standard es un parámetro, una medida, un patrón. Es

un arquetipo o modelo de conducta social que, por una parte, se impone en
determinados casos de modo expreso y, por la otra, implica que se niegue la tutela
jurídica como sanción cuando se produce un comportamiento de signo contrario. 124

Otra afirmación en este sentido es la de Badenes Gasset. Para él, el standard

se diferencia del principio porque éste último es una abstracción lógica sobre los
datos que nos ofrece el mismo derecho positivo, en cambio, el standard está sobre el
principio.125 El principio descansa en sí mismo, tanto si es una máxima, como si es
un axioma. Como tal, no procede de una determinada concepción, ni suministra
criterios. El standard proporciona un criterio por el procedimiento de remitir a las
concepciones vigentes de lo que es valor, deber o diligencia, o también por inclusión
de un concepto valorativo que ha de ser sustanciado a discreción del juez. 126

Para el catedrático español De Los Mozos la buena fe no puede identificarse

en un standard jurídico. Este principio se limita a actuar como una idea moral, que
recibe una instrumentación diferente en el ordenamiento jurídico, de lo que son
exponentes los diversos tipos de la misma. En cambio, la buena fe en concreto,
aplicada al derecho de obligaciones, en cuanto suministra un criterio de reciprocidad,
si guarda semejanza con un standard jurídico, al referirse a una conducta tipo. Sirve
para completar a la norma jurídica, proceda de la autonomía de los particulares o de
la ley.127

Por otro lado, algunos autores, refiriéndose a los standards, indican que no
deben ser confundidas terminologías provenientes del derecho anglosajón que

123
Mosset Iturraspe, Jorge. “Interpretación Económica de los Contratos” Rubinzal-Culzoni editores
Santa Fe 1994. p .201. En el mismo sentido Barassi, Lodovico “La teoría generalle delle obligazioni”
Giuffré Milán 1948. Tomo III p. 2 N° 228 citado por Rezzónico, Juan Carlos. op. cit. p. 502.
124
Ferreira Rubio, Delia Matilde “La Buena Fe. El principio general en el derecho civil” Madrid 1984. p.
31 citado por Mosset Iturraspe, Jorge. ibíd p. 195.
125
Badenes Gasset, Ramón “El riesgo imprevisible” Bosch Barcelona 1946 citado por Mosset
Iturraspe, Jorge. ibíd. p. 201.
126
Esser, Josef “Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado” Bosch
Barcelona 1961 .p. 123 citado por De Los Mozos, José Luis. op. cit. p. 53.
127
De Los Mozos, José Luis. ibíd. p. 53.

43
carecen de correlato en el sistema romano-germánico, y que si lo poseen, son
llamados bajo otro nombre, por lo que se corre el riesgo de yuxtaponer conceptos.
Así, explican que el “standard” es una palabra anglosajona que en castellano
significa tipo, modelo, patrón, nivel, y que “principio” (que si es palabra castellana)
significa primer instante del ser o de la existencia de una institución o grupo; razón,
fundamento, origen; causa primera, máxima, norma o guía. Por lo que ciertamente,
en cuanto contenido, máxima o guía, existe una clara semejanza entre ambas
voces.128

En nuestro país, los tribunales han establecido que “la buena fe es un

estándar jurídico, un patrón de conducta indicativo de la orientación que el derecho
pretende dar al individuo en sus relaciones individuales. Se muestra como la
convicción o conciencia de no perjudicar a otro, de no defraudar la ley, en la honesta
y leal concertación y cumplimiento de los negocios jurídicos”.129

38. Buena fe, equidad y lealtad:

La mayoría de la doctrinas usa estos términos indistintamente, aunque hay

juristas que señalan matices entre ellos.

En cuanto a relación entre buena fe y equidad, Mosset Iturraspe indica que la

primera es un principio general, y tal principio, como cualquier norma abstracta, se
aplica según los dictados de la equidad, que es la justicia del caso particular. 130 Es
un principio jurídico fundamental de tal magnitud, que absorbe a otros conceptos que
descansan en éste y coinciden con él, como es el caso de la equidad.131

Quién hace un distingo entre la buena fe y la lealtad es Betti. Para él las partes
deben observar un actuar contractual más acorde con la lealtad que con la buena fe,
complementándola a éste principio. La lealtad impone sólo deberes negativos, en
cambio la buena fe impone obligaciones de carácter positivo. 132 Diez-Picazo
entiende por buena fe en sentido subjetivo y según él, hace referencia a la idea o

128
Jiménez, Roxana. op. cit. pp. 715-718.
129
Gaceta Jurídica N° 266, agosto 2002. p. 204.
130
Mosset Iturraspe, Jorge. “Interpretación Económica de los Contratos” Rubinzal-Culzoni editores
Santa Fe 1994. p. 180.
131
Weber, Wilhem “Treu und Glauben” en Von Staudinger y otros “kommentar zum Bürgerlichen
gesetzbuch” Schweitzer Verlag Berlin 1961 .p. 60. citado por Rezzónico, Juan Carlos. op. cit. p. 503.
132
Betti, Emilio. op. cit. p. 73.

44
representación mental del individuo que cree actuar honestamente sin lesionar los
derechos de otros, mientras que la idea de lealtad es una observancia de reglas
objetivas independientes de cualquier conciencia, intención o posición jurídica
subjetiva.133

39. Buena fe en el derecho comparado

Como indicamos anteriormente, el principio de la Buena fe está presente en la

mayoría de las codificaciones. Nos vemos en la necesidad de representar algunos
códigos de diversos países y sus referencias a la buena fe con el objeto de
ejemplificar el carácter universal de este principio.

40. Argentina:

Artículo 1198 del Código Civil: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

41. Brasil:

Artículo 422 del Código Civil: Los contratantes están obligados a guardar,
tanto en la conclusión del contrato como en su ejecución, los principios de probidad y
de buena fe.

42. Perú:

Artículo 136 del Código Civil: los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

43. Italia:

Artículo. 1375 del Código Civil: Ejecución de buena fe: El contrato deberá ser
ejecutado de acuerdo con la buena fe.

Artículo 1366 del Código Civil: Interpretación de buena fe: El contrato debe ser
interpretado de buena fe.

Artículo 1175 del Código Civil: Comportamiento con arreglo a la corrección: El

deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección.

133
Diez-Picazo, Luis y otros “Los principios del derecho europeo de contratos” Civitas Madrid 2002. p.
157

45
 44. España:

Artículo 1258 del Código Civil: Los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

45. Francia:

Artículo 1134 del Código Civil: Los acuerdos legalmente formados tendrán
fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por
mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser
ejecutados de buena fe.134

46. Suiza:

Artículo 2° del Código Civil: Cada uno está obligado a ejercer sus derechos y
ejecutar sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un
derecho no es protegido por ley.

47. Portugal:

Artículo 334 del Código. Civil: Es ilegítimo el ejercicio de un derecho cuando el

titular exceda manifiestamente los límites impuestos por la buena fe o por las buenas
costumbres.

48. Proyecto del Código Europeo de Contratos:

Artículo 44: Efectos no pactados: Los efectos del contrato nacen no sólo de los
acuerdos entre las partes sino además de las disposiciones de este código así como
de las disposiciones nacionales y comunitarias, de los usos, de la buena fe y la
equidad.

49. Alemania:

Aquí nos detendremos un momento para no sólo mencionar el

correspondiente parágrafo 242 del BGB,135 sino que además esbozaremos un breve
análisis de su importancia en el derecho alemán.136

134
Acerca del origen de este artículo, ver infra n° 53
135
El BGB se mantuvo sustancialmente inalterable desde su promulgación en 1900, sin embargo, el
año 2002 fue reformado en varios aspectos, sobre todo en cuanto a las obligaciones. Sin embargo,

46
 El § 242 del BGB137 prescribe “prestación según buena fe: El deudor está
obligado a cumplir la prestación como lo requiere la buena fe (treu und glauben) en
atención a los usos del tráfico”. El concepto treu und glauben es el equivalente
alemán a nuestra buena fe, sin embargo, si se analiza por separado treu significa
literalmente lealtad y glauben, creencia, aunque en el lenguaje jurídico el uso de
estos términos van siempre de la mano. 138 El § 242 hace mención solamente a la
buena fe objetiva, como un símil del artículo 1546 de nuestro Código Civil. 139 La
buena fe subjetiva se allana bajo el concepto “guter glaube”.

En relación a lo anteriormente señalado, Jordano Fraga y Visintini señalan que

el concepto germánico Treu (fidelidad) es de tradición y origen feudal y era el que
operaba entre sujetos jerárquicamente subordinados. Por ende, sería distinto al
concepto de buena fe -de origen romano- que impera en los códigos latinos como el
nuestro.140 Nosotros disentimos de la opinión de estos autores y señalamos que el
concepto de buena fe alemán, al igual que muchas otras instituciones del género
obligacional alemán,141 tiene una clara raigambre romana142

nada se dice en esta reforma acerca de la culpa post contrahendum. Un completo análisis de estos
cambios es el que hace Albiez Dohrmann, Klaus en “Un nuevo Derecho de obligaciones. La Reforma
2002 del BGB” publicado en Anuario de Derecho Civil tomo LV fascículo III julio-septiembre 2002.
136
Un análisis detallado sobre este parágrafo se encuentra en la obra de Wieacker, Franz “El principio
general de la buena fe” Civitas Madrid 1982 2° edición –traducción de José Luis Carro- cuyo título
original en alemán es “Zur rechtstheoretische präzisierung des § 242 BGB”, algo así como
especificaciones teórico-legales acerca del § 242.
137
El § 157 del BGB, por su parte indica: Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y
la buena fe en atención a los usos del tráfico.
138
Rezzónico, Juan Carlos. op. cit. p. 498.
139
Loewenwarter, Víctor “Derecho Civil Alemán” Nascimiento Santiago de Chile 2° edición refundida
1943. p. 57.
140
Vissintini, Giovanna “Trattato breve de la responsabilittá civile” Cedam Milán 1999 2° edición. p. 84
y Jordano Fraga, Francisco “La responsabilidad contractual” Civitas Madrid 1987. p. 140.
141
Planitz Hans. op. cit p. 197. Diez Picazo confirma éste vínculo en el prólogo de la obra de
Wieacker, Franz. op. cit. p. 16.
142
Quizá dichos autores confundan el concepto de la buena fe con el de promesa de fidelidad
(treugelübde) y de contrato vadiado (wadiatio). Ambas eran formas de perfeccionar los contratos
solemnes germánicos usadas por los pueblos primitivos germánicos. El voto de fidelidad es una
promesa solemne, emitida jurando que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebrantamiento
producía la responsabilidad jurídico penal del deudor infractor. Por su parte, la wadiatio era una
solemnidad similar, pero de usada por los bávaros y que tenía las mismas consecuencias. Se aprecia
que la fonética es similar, lo cual puede llevar a la confusión. En López Santa María, Jorge. op. cit.
tomo I p. 64. Y también en Planitz, Hans. op. cit. pp. 206 y 207.

47
 El §242 tiene una función integradora y creadora en el derecho alemán, es
una pieza de legislación abierta, utilizada deliberadamente por el legislador para
otorgar al juez el poder de concretizar el derecho con una libertad superior a la
habitual.143 A partir del principio de equidad se han creado nuevas teorías y se han
modificado, derogado e interpretado otras, resolviendo así problemas tales como la
revalorización de la moneda y de responsabilidad precontractual. 144

Para Justus Hedemann fue un gran acierto colocar a la cabeza del derecho
de obligaciones, como rectora y guía de las relaciones de crédito, la fórmula que
enuncia el § 242 del BGB. “Esta regla arraigó con firmeza, innumerables sentencias
se han fundado en ella, y fuera del ámbito judicial ha sido notoriamente influyente en
toda la vida jurídica alemana. En la conciencia popular y en su sensibilidad se
considera axiomático que el derecho de obligaciones ha de asentarse sobre el
principio de la buena fe”.145 En la opinión de Lehmann, la inclusión de la buena fe
intenta armonizar la aplicación del derecho con las exigencias de la justicia, abriendo
así camino para el acercamiento al “ideal social”.146 En palabras de Medicus el
parágrafo 242 ha instalado la buena fe en la cúspide del derecho de obligaciones. 147

143
Eckl, Christian “algunas observaciones alemanas acerca de la buena fe en el derecho español: de
principio general del derecho a cláusula general” en Diez-Picazo, Luis y otros “Los principios del
derecho europeo de contratos” Civitas Madrid 2002. p. 46.
144
Zimmermann, Reinhard “The law of obligations, Roman foundations of the civilian tradition” Oxford
University Press Oxford 1996. p. 675.
145
Hedemann Justus W. op. cit. p.75.
146
Lehmann, Heinrich. op. cit. p 60.
147
Medicus, Dieter “Tratado de las relaciones obligacionales” Vol. 1, Bosch S.A Barcelona 1993 1°
edición p. 74 –traducción de Ángel Martínez Sarrión- Citado por Solarte Rodríguez, Arturo “La buena
fe contractual y los deberes accesorios de conducta” publicado en revista Universitas n° 108 diciembre
de 2004 Bogotá pp.282-315.

48
 Capítulo III
De la buena fe contractual y los deberes que impone

50. Buena fe objetiva en los contratos

La buena fe contractual desarrolla su fuerza en una triple dirección: En primer

lugar, se dirige al deudor, con el mandato de cumplir su obligación, ateniéndose no
sólo a la letra, sino también al espíritu de la relación obligatoria correspondiente; 148
En segundo lugar, se dirige al acreedor, con el mandato de ejercitar el derecho que
le corresponde y;149 en tercer lugar se dirige a todos los participantes de la relación
jurídica en cuestión, con el mandato de conducirse como corresponda en general al
sentido y finalidad de esta especial vinculación y a una conciencia honrada. 150 La
buena fe es un principio supremo y absoluto que domina todo el derecho de
obligaciones, todas las relaciones de obligación, en todos sus aspectos y en todo su
contenido, están sujetas al imperio de la buena fe.151

Para el argentino Mosset Iturraspe, dentro de los contratos la buena fe cumple

un doble rol: actúa como “interpretación integradora”, en cuanto colma lagunas de la
voluntad de los contratantes sobre la base de inferencias de lo que presumiblemente
hubiera sido esa voluntad si hubiese sido declarada, además introduce efectos
contractuales no previstos por las partes en el contrato.152 Diez Picazo agrega

148
Ricci precisa que la ejecución del contrato debe, en cuanto a establecer cuál es el vínculo derivado
de la contratación y cuál es la eficacia jurídica del mismo, no debe atenderse a la equidad, sino a la
ley del contrato; mientras que para determinar el modo de ejecutar el contrato, es necesario proceder
con un criterio informado en la equidad. En Ricci, Francesco. op. cit. p. 78.
149
Diez-Picazo, Luis y otros. “Los principios del Derecho Europeo de contratos” Civitas Madrid 2002.
pp. 156-157.
150
Larenz, Karl. op. cit. p. 148
151
Enneccerus, Ludwig y otros “Tratado de Derecho Civil” Bosch Barcelona 1948 tomo II Derecho de
Obligaciones Vol. I doctrina general p. 35 – traducción de la 35° edición alemana a cargo de Blas
Pérez González y José Alguer-
152
Mosset Iturraspe, Jorge. op. cit. p. 176. Ricci habla de todas las consecuencias, que según la
equidad, el uso o la ley se derivan de los contratos, aunque no se haya hecho mención en éstos.
Ricci, Francesco. op. cit. p. 79.

49
además un tercer rol, la buena fe es una causa de limitación de un derecho subjetivo
o de cualquier otro poder jurídico.153

En los contratos, la buena fe no es sólo la aplicación del vivir honestamente, ni

el deber de comportarse de un modo leal y probo, Es la fuente creadora de
determinados deberes de colaboración, solidaridad y esfuerzo, en cuyo cumplimiento
deben guardarse lealtad y probidad.154

La regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre
los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para determinar
los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo
el tenor del acto jurídico según sus circunstancias. Su aplicación resulta por tanto ser
una cuestión de derecho susceptible de casación en el fondo por la Excelentísima
Corte Suprema.155

51. Buena fe subjetiva contractual

La buena fe subjetiva, como anteriormente lo habíamos mencionado, no

trasunta de la misma manera que la fe objetiva en el derecho de las obligaciones, por
lo menos, en el segmento que nos atañe estudiar en este trabajo. Un ejemplo de su
inclusión es el monto de la restitución que debe efectuar el accipiens que hubiera
recibido un pago de lo no debido, el cual viene determinado por su buena o mala fe
subjetiva, conforme indican los artículos 2300 y siguientes del Código Civil.156

Otra manifestación de la buena fe subjetiva en materia de contratos es la que

indica Jorge López Santa María respecto de los artículos 1842 y 1859, respecto a los
pactos de irresponsabilidad en casos de evicción o de vicios ocultos en la cosa
vendida, los que son ineficaces si el vendedor sabía que existía la causa la causa de
evicción o el vicio redhibitorio.157

153
Diez Picazo menciona esta triada de la buena fe en el prólogo de la obra de Wieacker, Franz. op.
cit. p. 19.
154
Mosset Iturraspe, Jorge. “Interpretación Económica de los Contratos” Rubinzal-Culzoni editores
Santa Fe 1994 p. 186.
155
López Santa María, Jorge. op. cit. p.404.
156
Ibíd. p. 404.
157
Ibíd.p.400.

50
 52. Patrones para ponderar la buena en las obligaciones:

Para el profesor de la Universidad de Cornell, Robert S. Summers, 158

determinar el actuar de buena fe sólo puede ser realizado mediante la prueba de
actos de mala fe, los cuales agrupa en seis categorías:159

 Evasión del espíritu del negocio;

 Falta de diligencia en el cumplimiento;

 Cumplimiento deliberado, únicamente de lo estrictamente esencial o

necesario;

 Abuso de la facultad (discreción) para determinar algunos términos;

 Abuso de la facultad (discreción) para determinar si se cumple o no el

contrato, y

 Interferencia o falta de cooperación con el esfuerzo de la otra parte.

53. La buena fe y el art. 1546

Ya que hemos citado enormemente el art. 1546, se merece un breve esbozo

acerca de su origen. Según lo cuenta Alejandro Guzmán Brito, Bello creó esta
disposición tomándola de los artículos 1134 y 1135 del código napoleónico. Este
último artículo señala que las convenciones no solamente obligan a lo que ellas
expresan, sino que a todo aquello que emana de la equidad, el uso o la ley de la
obligación según su naturaleza.160 Por su parte, respecto del artículo 1134, Dennis
Tallon señala que acerca del origen de este artículo Domat, uno de los inspiradores
del Código civil francés, se ciñó a la teoría moralizadora del derecho natural. La

158
Robert S. Summer publicó este texto en 1968, el cual fue replicado por el profesor Steve Burton,
desde la perspectiva del análisis económico del derecho, en el ensayo “more on good faith
performance of a contract: a reply to professor Summers” originándose un arduo debate en la doctrina
estadounidense acerca de los conceptos enunciados en dichos artículos. En palabras de Randy E.
Barnett, éste debate es interesante, no sólo por el contraste en la visión de los autores acerca de la
buena fe sino porque produce un cambio generacional en la forma de abordar este concepto por parte
de la doctrina. Barnett, Randy E. “The richness of contract theory” publicado en Michigan law review
Vol. 97 N° 6, 1999. pp. 1413-1429. Para tener una idea de la Buena fe contractual en el derecho
estadounidense. V. Fried. Charles “La obligación contractual: el contrato como promesa” Jurídica de
Chile Santiago 1996 –traducción de Pablo Ruiz-Tagle Vial- en especial capítulo VI.
159
Summer Robert S. “good faith in general contract law and the sales provisions of the uniform
commercial code” publicado en Virginia Law review Vol. 54 N°2 marzo 1968. pp. 195-367.
160
Guzmán Brito, Alejandro. op. cit p. 18. De igual manera se expresa Solarte Rodríguez, Arturo. op.
cit. p. 287.

51
buena fe era considerada, al momento de la elaboración del código, como una
noción fundamental del derecho de contratos. Indica además que el proyecto de
código civil del año VII (precursor del actual) contenía un artículo del siguiente tenor:
Las convenciones deberán ser contraídas y ejecutadas de buena fe. Luego se
suprimió la referencia a la formación del contrato. 161

De la unión de ambas normas se colige que nuestro Código considera que el

círculo de obligaciones de un contrato es mayor al de las manifestadas en él. Lo cual
es una consecuencia de la buena fe con la que éste debe ejecutarse. La otra
particularidad lo constituye en que las partes de una convención o de un contrato no
sólo se vinculan u obligan a lo que en ellos se expresa, sino también a algo más, a
ciertas “suites” o a ciertas “cosas”, aunque no se expresen. Esto último es la expresa
vinculación con la bona fides romana, analizada anteriormente.162

Otra característica que singulariza a éste artículo es que no define lo que es la

buena fe, sólo indica a lo que obliga. En análogas expresiones, el artículo 706. 163

54. Los deberes accesorios de la obligación

Como ya lo hemos señalado anteriormente, cada contrato lleva aparejado

consigo ciertos deberes que si bien no son el objeto principal de la obligación,
también deben ser cumplidos a cabalidad por las partes. Se trata de deberes
secundarios o colaterales al negocio jurídico que fluyen ya sea de convención
expresa, del sentido y fin de la obligación o del principio de la buena fe de acuerdo a
las circunstancias o de las exigencias del tráfico. Tienen la particularidad de nacer
en un periodo anterior a la celebración de un contrato y, en algunos casos sobreviven
a la extinción del negocio jurídico.164 Los deberes accesorios deben ser analizados a

161
“les conventions obligent non seulement à de qui y es exprimé, mais, encore à toutes les suites ce
que l’equité, l’usage ou la loi donnet à l’obligation d’apreés sa nature” En Tallon, Dennis “Le concept
de bonne foi en droit francais du contrat” publicado en el sitio:
http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/15tallon.pdf, sitio de la facultad de jurisprudencia de la
Universidad de la Sapienza, en su sección de ciencia jurídica y derecho comparado. Visita, junio 2008.
162
Guzmán Brito, Alejandro op. cit. p. 19; V. supra N° 32.
163
Ibíd. p. 20.
164
Larenz, Karl “Derecho de Obligaciones” Revista de Derecho Privado Madrid 1958. Vol. I. p. 22 –
Traducción de Jaime Santos Briz.

52
partir del cumplimiento inadecuado e imperfecto de la obligación. Desde la óptica en
que el deudor, a pesar de cumplir la prestación, causa daño al acreedor. 165

55. Teoría de los deberes de protección o deberes accesorios de

conducta:166

A comienzos del siglo pasado se produjo en Alemania la teorización sobre los

deberes de protección por parte de innovadores tales como Staub, Stoll y Siebert.167
Dichos privatistas pusieron de manifiesto que en la relación obligatoria, junto al
interés fundamental o primario del acreedor a la realización de la prestación, existe,
como consecuencia de la proximidad de esferas (personal y jurídica) lo que se
determina por el vínculo obligatorio, otro interés (secundario). Dicho interés concurre
en ambas partes y consiste en que de la realización de la obligación no derive daño
para ninguna de ellas. Estos son los llamados deberes de protección
(Schutzpflitchen), que en oposición a los deberes de prestación (leistungpflichten),
se dirigen a salvaguardar a cada una de las partes del daño que les pueda derivar
del incumplimiento de la obligación o el cumplimiento defectuoso. Tienen por objeto
conservar la actual situación jurídica de los bienes de cada uno de los sujetos de la
relación obligatoria, tutelándolos contra actos desfavorables y contra injerencias
externas lesivas a su persona y su patrimonio. 168 Dichos deberes tienen un contenido
autónomo respecto al deber de prestación; de modo que, desde la perspectiva del
deudor, estos convenios operan con independencia de que la prestación principal se
haya cumplido.169 Los deberes secundarios de conducta no se presentan solamente
en la ejecución del contrato, como complemento de las obligaciones nucleares, sino
que tales deberes también adquieren una gran importancia en la etapa post
contractual toda vez que con ellos se produce una ordenada y completa “liquidación”

165
Donnini, Rogério Ferraz. op. cit. p. 33.
166
Autores como Soergel, Siebert y Knopp prefieren hablar de “violación positiva del contrato”. ibíd. p.
44.
167
La tesis surge de combinar los parágrafos 280, 286 y 326 del BGB.
168
Pinto Oliveira, Nuno Manuel “Deveres de proteção em relações obrigacionais“ publicado en revista
Scientia jurídica tomo LII n°297 mayo-agosto 2002. pp.495-523.
169
Jordano fraga, Francisco. op. cit. pp. 141-145

53
de los efectos que la relación contractual haya producido, incluso después de su
consumación.170

La infracción de estos deberes es de carácter contractual pues se trata de una

violación de cautela o prudencia, que tiene su origen en la buena fe, que preexiste a
la propia afirmación de responsabilidad. El carácter contractual se explica porque los
deberes de protección concurren a la realización del objeto de la relación obligatoria
considerada en términos globales o genéricos. 171

“Los deberes colaterales nacen con la idea de ensanchar el plexo obligacional.

En su primera formulación debida a Staub en 1902 se advertía que el incumplimiento
del contrato no podía limitarse solamente a las hipótesis de mora e imposibilidad y
que debía contemplarse la noción de cumplimiento defectuoso, incluyéndose las
hipótesis de ejecución defectuosa y violación de los deberes laterales. También en la
doctrina alemana se atribuye a Stoll la mención de los denominados deberes de
protección, que son colaterales, y que tienen en vista defender a las partes de todas
aquellas intromisiones dañosas en su esfera de vida.”172

Para Larenz el contrato no se agota con el deber de cumplir la prestación

principal. “Para toda relación obligatoria, cualquiera que sea su estructura, rige el
principio de cumplir la prestación con fidelidad a la palabra dada o a la obligación
fundamentada de cualquier modo que sea, sin defraudar la confianza de la otra
parte, es decir, cumplir la prestación según la buena fe. Cada una de las partes
puede esperar de la otra que tenga en cuenta sus intereses en lo posible y en lo que
pueda serle exigido según las circunstancias.”173

En opinión de López Santa María se trata de deberes ligados a la idea de

abstención de conductas que pudieren servir a una de las partes para restringir o
disminuir ventajas patrimoniales legítimas de su contraparte.174 Se trata no sólo de
deberes negativos, sino que también de deberes secundarios de finalidad positiva
170
Arturo Solarte precisa que en Francia esta tesis la trató Demogue. Solarte Rodríguez, Arturo. op.
cit. p. 303.
171
Jordano fraga, Francisco. op. cit. pp. 141-145
172
Lorenzetti, Luis Ricardo “Problemas actuales de la teoría contractual” en Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario N° 2 2005 .p. 121.
173
Larenz, Karl. op. cit. p. 22.
174
López Santamaría, Jorge “Los contratos, parte general” Jurídica Santiago de Chille 2001 3° edición
tomo I. p. 430.

54
cuyo propósito es facilitar el cumplimiento de la prestación (cooperación e
información).175

Por regla general, la violación a estos deberes accesorios de conducta no dan

lugar a la exigibilidad forzada de la prestación o su adimplemento, pero su violación
da derecho a solicitar indemnización de los daños causados a la otra parte o incluso
pueden dar lugar a la rescisión del contrato o a una sanción similar. 176

Acerca de los límites de estos deberes Jordano Fraga los agrupa en dos; el
primero de ellos viene dado por el dato de que para que la violación productora del
daño dé lugar a la responsabilidad contractual, ha de ser tal que sea causada por
una actividad esencialmente ligada a la ejecución de la relación obligatoria de que se
trate y no ocasionalmente ligada a la misma, en este segundo caso sería
responsabilidad aquiliana.177

El segundo confín viene dado por la propia noción de deber de protección.

Para que la responsabilidad contractual por violación de un deber de protección
178
exista, debe tratarse de intereses distintos al de la realización de la prestación.

No toda la doctrina es unánime en señalar que estos deberes de conducta,

anexos a la obligación principal, sean parte del plexo obligacional. Vattier, siguiendo
a Diez-Picazo les niega el derecho a una exigibilidad separada, sobre todo si se trata
de deberes negativos. Siendo éstos, los mayores supuestos de deberes post
contractuales.179 Estos autores le niegan autonomía propia a los deberes de
conducta encuadrándolos dentro del principio del no dañar a otro. Por tanto, su
infracción dará origen a responsabilidad aquiliana.180

175
Lorenzetti, Luis Ricardo. Problemas actuales de la teoría contractual” en Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario N° 2 2005. p. 122.
176
Netto Lobo, Paulo Luiz “Deveres gerais de conduta nas obrigações civis. Jus Navigandi”, Teresina,
año 9, N° 711, 16 junio 2005. Disponible en <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Sitio
jurídico brasileño. Visita en julio 2008.
177
“Siempre que se trate de la realización de la prestación, de la aseguración del exacto cumplimiento,
177
existirá responsabilidad contractual, pero por incumplimiento, existirá un deber, pero de prestación.”
Jordano Fraga, Francisco. op. cit. p. 143.
178
Ibíd. p. 144
179
Vattier, Carlos “Contribución al Estudio de las obligaciones accesorias” publicado en Revista de
Derecho Privado N°64. Enero 1980. pp. 38
180
Para sus críticos esta tesis constituye una construcción dogmática desprovista de interés práctico
y que fue creada con el objeto de corregir las deficiencias de los parágrafos 823 y 826 del BGB, en
cuyo contenido descansan las normas sobre responsabilidad extracontractual y que en el caso

55
 En nuestro país, La Excelentísima Corte Suprema le ha negado vida a estos
deberes fuera del contrato. Para el Tribunal de Casación los deberes colaterales
derivados de la buena fe sólo tienen aplicación en el ámbito contractual. Si se invoca
la vulneración de estos en el plano delictual, no corresponde aplicarlos. Discrepamos
de este fallo debido a que el contrato es solamente una vía de expresión más dentro
de la esfera obligacional, no debiendo restringirse el uso de la lealtad contractual
solamente a este. Si seguimos este patrón, no podrá argüirse el mencionado artículo
en otra convención que no sea un contrato. Por ende, las partes solo deben guardar
lealtad contractual en el contrato de compraventa, mas no en la tradición de lo
adquirido.181

56. Enumeración de los deberes secundarios:

Siendo hoy día la relación contractual cada día más casuística, se torna
bastante complejo generalizar acerca de las obligaciones accesorias o colaterales
que trae consigo cada negocio jurídico.

Sin embargo, de los casos concretos de responsabilidad postcontractual que

hemos esbozado y de los que veremos en los siguientes acápites, extrajimos ciertos
deberes genéricos,182 los cuales, al igual que en la culpa in contrahendo, deben ser
observados y cumplidos por las partes teniendo como fundamento, a falta de
especificación legal o contractual, la buena fe objetiva. El abogado brasilero Netto
Lobo indica que estos deberes sólo son exigibles al deudor, nosotros discrepamos de
su opinión ya que todas las partes de la relación jurídica deben cumplir la prestación
con fidelidad a la palabra dada, lo que incluye respetar los deberes de conducta. 183
Varela Antunes indica, por ejemplo, que al acreedor le incumbe evitar que la
prestación se torne innecesariamente más onerosa para el obligado y de

alemán, son numerus clausus. Pinto Oliveira, Nuno Manuel “Deveres de proteção em relações
obrigacionais“ publicado en revista Scientia Ivrídica tomo LII n°297 mayo-agosto 2002 Braga. pp.495-
523.
181
Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo CI julio-diciembre 2004 sección I pp. 175-178. En el
mismo sentido nuestro V. Ogalde Muñoz, Jorge op. cit. p. 17.
182
Que en opinión de Molina Gómez, deben ser analizados en abstracto, en Molina Gómez, Javier “La
responsabilidad post-contractual” tesis de grado publicada en “Colección de tesis magíster derecho de
la empresa” Ediciones Universidad del Desarrollo 2001. p. 23
183
Netto Lobo, Paulo Luiz “Deveres gerais de conduta nas obrigações civis . Jus Navigandi”, Teresina,
año 9, N° 711, 16 junio 2005. Disponible en <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Sitio
jurídico brasileño. Visita en julio 2008.

56
proporcionar al deudor la cooperación que razonablemente necesite, para realizar la
prestación debida.184

El autor luso Menezes Cordeiro los agrupa de la siguiente forma: 185 deberes in
contrahendo, impuestos a los contratantes durante las negociaciones que anteceden
al contrato, donde él incluye los deberes de protección, de información y de lealtad;
deberes de eficacia protectora de terceros; deberes post pactum finitum, que
subsisten después de la extinción de la obligación principal y deberes que subsisten
a la nulidad del contrato.186 Jordano Fraga afirma que, no obstante hallarse buena
parte de ellos consagrados legalmente, se trata de una serie abierta, carácter abierto
que es un margen de maniobra en manos del intérprete y que es consecuencia
lógica del carácter de cláusula general que tiene la buena fe, abierta siempre a la
tutela de nuevas exigencias.187

Es este fundamento, unido a la consagración legal de la buena fe objetiva del

artículo 1546 del código el que configura, junto a los demás requisitos, supuestos de
responsabilidad postcontractual.

57. Obligación de garantía o colaboración:

En general, por deber de garantía entendemos aquel que tienen los

contratantes de impedir que nada en ellos o en el objeto de la prestación se oponga
a la existencia y validez del contrato.188 Este deber se aplica, tanto en la formación
del contrato, como en el desarrollo de éste así como en el periodo postcontractual.
Cada parte tiene el derecho de confiar en que la contraparte le garantizará un
comportamiento leal y honesto una vez concluido el contrato. Toda infracción a este

184
Varela Antunes, João de Matos “Das obrigações em geral” Vol. I. Livraria Almedina, Coimbra 1986,
p. 117. Citado por Netto Lobo, Paulo Luiz. op. cit.
185
La autora italiana Giovanna Vissintini, los agrupa de la siguiente manera: deberes de aviso,
deberes de custodia, deberes de conservación o seguridad y deberes de salvamento o rescate. Esta
forma,en nuestra opinión, no se opone en forma alguna a la de Menezes Cordeiro. V. Vissintini,
Giovanna. op. cit. p. 162
186
Menezes Cordeiro, Antonio Manuel da Rocha “Da boa fé no direito civil” Livraria Almedina Coimbra
1997. pp. 603-631. En el mismo sentido Lorenzetti, Luis Ricardo. “Problemas actuales de la teoría
contractual” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario N° 2 2005. p. 122.
187
Jordano Fraga, Francisco. op. cit. pp. 142-143.
188
Zuloaga de los Ríos, Margarita “Teoría de las responsabilidad precontratual: aplicación en la
formación del consentimiento de los contratos” LexisNexis Santiago de Chile 2006. p. 66.

57
deber es, a primera vista, causal de indemnización de perjuicios por culpa pactum
finitum.

De forma similar, el deber de cooperación es, por antonomasia, la superación

de la relación contractual como una composición de intereses totalmente antagónicos
propios del liberalismo individual pero apropiado con las nuevas doctrinas que ven a
la relación obligacional como un todo dinámico, procesal y no sólo como una
estructura relacional de intereses individuales. El antagonismo fue sustituido por la
cooperación. 189

En el plexo laboral implica que el trabajador debe realizar sus labores con todo
el cuidado y ágil ritmo que la empresa espera del buen trabajador de probada
capacidad técnica. La colaboración es consecuencia de la buena fe que inspira el
contrato de trabajo, traducido en un concepto ético, que está ratificado también en la
ley.190

El deber de cooperación o garantía no es un efecto secundario de los deberes

accesorios, es el propio deber general de conducta que trasciende a la prestación
debida para determinar a la obligación como un todo.

Por ejemplo, una manifestación de deberes de cooperación post contractuales

se da en la cesión de la posición contractual. La cesión contractual es una
convención por la cual se transfiere una universalidad de derecho, con sus activos y
pasivos. Es un único negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que
están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos por la posición
contractual. Se puede transferir la calidad de socio, la sustitución de mandatario
etc.191 Una vez concluido el contrato de cesión el cedente no queda completamente
liberado, sobre él pesan deberes post contractuales de conducta que consisten en la
completa colaboración para que la cesión se perfeccione y también debe prestar su
ayuda para que el contrato cumpla sus fines cuando existen conductas materiales

189
Netto Lobo, Paulo Luiz. op. cit.
190
Cabanellas, Guillermo “Compendio de Derecho Laboral” Heliasta Buenos Aires 1992. 3° edición.
p. 570.
191
El artículo 1562 del Proyecto de Código unificado civil y comercial argentino dispone que en los
contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir (transferir) a un
tercero su posición contractual, con arreglo a lo dispuesto en este Libro, salvo que esta trasmisión
esté prohibida por estipulación o por disposición legal

58
que influyan sobre el contrato, aun cuando haya cedido su posición contractual sobre
el mismo.192

58. Daño al interés negativo o deber de confianza:

De forma similar a la anterior y haciendo analogía a un deber utilizado como

causal de justificación de la culpa in contrahendo se encuentra el deber de confianza
o interés negativo (negative vertrags interesse), o sea, una responsabilidad en que la
obligación indemnizatoria surge por la violación de la confianza creada al mantener
los deberes de lealtad y buena fe una vez concluido la materia principal del
negocio.193

Esta doctrina fue creada y aplicada principalmente por los autores a la

responsabilidad precontractual, en palabras de Cantarelli, este deber de diligencia es
el mismo en el periodo de formación del contrato como en el periodo de ejecución del
mismo.194 Es por ello que resulta fácil adaptarlo al periodo postcontractual ya que su
fundamento radica en que la confianza debe recaer en que la otra parte no violará
ninguno de los deberes que le corresponden por estar inmersos en la tratativas
preliminares, celebración del contrato o en el periodo postcontractual, deberes que
en cada caso se determinarán por la buena fe.195 Al fin del contrato dicha confianza
subsiste.196 El daño al interés negativo en el periodo post contractual estará
configurado por las ganancias dejadas de obtener por haber sido incumplido un
deber post obligacional de conducta.197

Para Hedemann el interés contractual negativo (o interés de confianza) se

define como el daño que la otra parte sufre porque confía en la validez del contrato.
En cambio, el interés contractual positivo (interés de cumplimiento) está configurado
en la ley como el interés que la otra parte tiene en la validez del contrato. 198

192
Lorenzetti, Ricardo “Tratado de los contratos” tomo II Rubinzal Culzoni Santa Fe. pp. 92-97
193
Zuloaga de los Ríos, Margarita. op. cit. p. 69.
194
Cantarelli, Leonor “Daño al interés negativo” Tesis, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 2004.
195
Zuloaga de los Ríos, Margarita. op. cit. p. 70
196
Christensen, Karl Wilhelm “Verschulden nach vertragsende (culpa post factum finitum)” (1958) p.
70, citado por Menezes Cordeiro“Da pós-eficácia das obrigações”, Lisboa Almedina 1984. p. 31.
197
Cabanillas Sánchez, Antonio “El ámbito de la responsabilidad precontractual o culpa in
contrahendo” publicado en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario año 71 N° 628. pp.747-788.
198
Hedemann, Justus Wilhem. op. cit. p. 125.

59
 59. Deber de lealtad:

Del deber derivado de la exigencia legal de la buena fe (artículo 1546), la

jurisprudencia ha deducido un deber de lealtad en la ejecución de un contrato. Le
Tourneau prefiere usar el término lealtad contractual, al de lealtad del contratante ya
que la lealtad no es unilateral, siendo un deber de ambas partes199

El mencionado jurista nos da una interesante tesis acerca de lo que él estima

por deber de lealtad:

“La lealtad contractual comporta un número bastante considerable de

consecuencias, o de corolarios…… Se trata de expectativas de parte del acreedor,
que no constituyen verdaderas obligaciones suplementarias a cargo del profesional,
si no la aclaración de la plenitud de lo que comprende la ejecución del contrato, un
afinamiento de esta…... Las consecuencias de la lealtad son sin duda exacerbadas
en los contratos concluidos intuito persona, y en presencia de relaciones de negocios
llevadas a cabo entre las partes. Mientras más importante sea la función económica
de un profesional, más se encuentra éste cargado de obligaciones gravosas y
numerosas. Todo irrespeto de la obligación de lealtad del contratante compromete su
responsabilidad delictual o cuasidelictual; en efecto, no tratándose de la inejecución
de una obligación contractual, principal o accesoria, no debería ser considerada
como un desfallecimiento contractual. La buena fe es en el fondo, una norma exterior
al contrato. Por lo demás, constituye un deber moral más que una obligación
contractual propiamente dicha.”200

Al igual que en la confianza, de la buena fe nacen deberes de lealtad entre las

partes, las cuales son más estrechos en cuanto mayor vigencia tiene el contrato y
más cercanas son las relaciones entre ellas. La lealtad es la necesidad jurídica de
realizar la prestación formal de la prestación garantizando la efectiva obtención del
objetivo contractual. Esa idea de salvaguarda del objeto contractual se mantiene para
después de extinto el contrato.201

199
Le Tourneau, Philippe “La Responsabilidad Civil Profesional” Legis Bogotá 2006. p. 157 –
traducción de Javier Tamayo Jaramillo-.
200
Ibíd.p. 158
201
Menezes Cordeiro Menezes Cordeiro“Da pós-eficácia das obrigações”, Almedina Lisboa 1984. op.
cit. p. 31

60
 60. Deber de fidelidad:

Las partes están obligadas e ejecutar el contrato fielmente, vale decir, al píe
de la letra. Principio de mucha raigambre en el mandato y en otros contratos
comerciales que sin embargo es de aplicación general. La fidelidad es en algunos
casos reforzadas por una cláusula de exclusividad, mediante la cual, una parte se
compromete a no contratar con otra persona que pertenezca a la misma actividad
para la cual ha sido contratado. La fidelidad puede prolongarse en el tiempo por una
cláusula que organice la posterioridad del contrato, como sería el caso de una
cláusula de no concurrencia, de no restablecimiento o de fidelidad.202

Otra arista del deber de fidelidad se encuentra en el tópico laboral. Para

Cabanellas de las Cuevas se debe guardar una celosa actitud personal de no
perjudicar a la empresa y de contribuir a su desenvolvimiento y prosperidad. Dicho
deber es tanto más exigible en cuanto mayor es la jerarquía del empleado y más
delicadas sus funciones.203

61. Deber de información:

Durante los contratos, las partes se deben el deber de informarse mutuamente

de los aspectos más relevantes del contrato. Dicho deber traspasa la barrera del
agotamiento del contrato, siendo obligatorio para cada parte, el informar de algún
cambio en las consecuencias originales del contrato que pueda ocasionarle daño a la
otra así como también, el haber omitido alguna información esencial durante el
desarrollo del contrato debe ser subsanado en el periodo postcontractual. La
información debe ser exacta y pertinente, es decir, inteligible para el destinatario.204

El derecho a la información y su correlativo deber de informar tiene raíz

histórica en la buena fe, pero ha adquirido autonomía propia ante la tendencia
creciente de tutelar a las partes más vulnerables de las relaciones jurídicas, como
por ejemplo, los trabajadores frente al empleador o el consumidor frente a los
grandes productores. En estos supuestos de vulnerabilidad, se hace más exigente el
deber de informar por parte de aquel que se encuentra en una situación favorable de
202
Le Tourneau, Philippe “La Responsabilidad Civil Profesional” Legis Bogotá 2006. p. 162 –
traducción de Javier Tamayo Jaramillo-.
203
Cabanellas, Guillermo. op. cit. pp. 573-574.
204
Le Tourneau, Philippe “La Responsabilidad Civil Profesional” Legis Bogotá 2006. p. 148 –
traducción de Javier Tamayo Jaramillo-.

61
dominio de información, a modo de compensar la desventaja de la otra parte. El
deber de informar compete, de forma especial, a la parte que presumiblemente tiene
una posición dominante en la relación obligacional.205 El deber de in formar es
exigible antes, durante y después de la relación jurídica contractual.206

El deber de información no sólo compete a los ex contratantes, sino que

también a todo tercero que se halle en el deber de advertir el daño futuro. Así lo ha
fallado La Corte Superior de Munich. El caso en comento trata de una empresa
naviera que fletó el buque cisterna “Ross Sound” con el objeto de transportar
petróleo desde Egipto y descargarlo en junio de 1971. La actora probó que la
empresa propietaria de la nave, no la que rentó el buque a la mencionada firma
naviera, supo de la imposibilidad de realizar el flete una vez que fue firmado el
contrato en la fecha indicada por falta de stock de crudo. Sin embargo, omitió
entregar dicha información una vez que la supo con el objeto que la empresa
subfletadora no resciliara el contrato y por ende, le pagara el flete a la firma
armadora, quien fue obligada a reparar según las reglas del daño contractual. 207

62. Deber de confidencialidad o reserva:

Parafraseando a Le Tourneau, la obligación de confidencialidad constituye de

alguna manera el reverso de la obligación de información. En ausencia inclusive de
una claúsula específica, la contraparte debe, con todo, conservar el secreto sobre
todas las informaciones y conocimientos que procuran una ventaja competitiva y, a
las cuales ha tenido como consecuencia de ser parte en el contrato. Esta obligación
no cesa con el fin del contrato. 208

63. Deber de cooperación:

Durante la ejecución del contrato cada parte le debe a otra una colaboración
que permita al contrato producir sus plenos efectos. Por plenos efectos entendemos
no sólo a la prestación principal del contrato, sino que también a las esquirlas

205
García Rubio, María paz. op. cit. p. 46
206
Netto Lobo, Paulo Luiz. op. cit.
207
Sentencia publicada en Juristenzeitung Volumen 33 de 1978 p. 435.
208
Le Tourneau, Philippe “La Responsabilidad Civil Profesional” Legis Bogotá 2006. p. 153 y 170 –
traducción de Javier Tamayo Jaramillo-.

62
secundarias del negocio jurídico, las cuales también deben ser cumplidas una vez
agotado éste.

Este deber es utilizado en la mayoría de los contratos, pero guarda una

particular importancia en los de transferencia tecnológica, de ingeniería y de
propiedad industrial donde el deber puede ir hasta una cierta forma de asistencia
técnica. 209

El principio de cooperación implica que, entre las partes que se vinculan

jurídicamente se deben un respeto negocial que se expresa a través de la obligación
genérica contra los bienes jurídicos de la contraparte. Finalizado el contrato las
partes no vuelven a ser automáticamente meros extraños quedando en evidencia
que este deber debe ser resguardado también en el periodo post contractual. 210

209
Ibíd. p. 144.
210
Menezes Cordeiro. Menezes Cordeiro“Da pós-eficácia das obrigações”, Almedina Lisboa 1984. p.
31

63
 Capítulo IV
De la responsabilidad postcontractual en general 211

64. Noticia histórica:

En los siguientes párrafos trataremos de explicar el nacimiento, desarrollo y

las diversas nociones que se tiene de la responsabilidad postcontractual. Se
bosquejarán sus principales directrices así como también se expondrá a sus
precursores, las líneas teóricas que ellos siguieron para construir este fenómeno y su
desarrollo actual. El objetivo es clarificar y distinguir a la culpa pos pactum finitum de
otras situaciones análogas que se dan en momentos posteriores al agotamiento del
contrato, para tratar así, en el capítulo siguiente, las manifestaciones empíricas de la
culpa post contractual en el derecho positivo. 212

65. Alemania y la culpa post pactum finitum:

Alemania es el país al que se debe recurrir por antonomasia cuando se trata

de esta cuestión. No podemos disociar hablar del origen de la responsabilidad
postcontractual sin citar al país Germano. Fue allí donde se cimentó la teoría de la
buena fe objetiva y se creó la teoría de la responsabilidad post-contractual, siendo
habitualmente usada por la jurisprudencia, basándose a su vez, en la gran
interpretación que se le dio al parágrafo 242 del BGB. Esto no será óbice a que
demos pinceladas del trato que ha tenido esta teoría en otros países.

Los investigadores germanos que dieron curso a que se estudiara esta teoría
fueron, entre otros, Larenz, Herschel, Willi Heil y Kalberlah. Discípulos todos de la
obra de Von Ihering, quien en su preclaro texto “la culpa in contrahendo” publicado
en 1863, adujo las razones para proteger la voluntad negocial desde antes del
perfeccionamiento del contrato.213 Este deber de protección, producto de la

211
En este capítulo nos referiremos profusamente a la obra del autor portugués Antonio Menezes
Cordeiro, denominada “Da pós-eficácia das obrigações” y en menor medida a su tratado de la Buena
Fe. Esto se debe a que es, hasta la fecha, el que con mayor profundidad ha estudiado el tema de la
responsabilidad postcontractual.

213
A pesar de que Larenz estudió en forma preclara a la responsabilidad post contractual su opinión
comenzó siendo negativa en cuanto a afirmar que es un tipo de culpa aislado, que merece un trato
independiente de la responsabilidad contractual. En el caso mencionado del incumplimiento del deber

64
investigación de los recién citados se extendió, en algunas circunstancias y
supuestos, hasta después de agotado el negocio jurídico.214

La pluma de los civilistas recién citados unida a las primeras decisiones

215
favorables por parte de los tribunales alemanes en la década del veinte, –se trata
de los casos indicados en la introducción- cristalizaron el nacimiento de esta nueva
teoría.

A modo de ejemplo, encontramos las primeras nociones de este campo de

responsabilidad en el libro de obligaciones de Larenz. Según él, la buena fe exige,
en determinadas circunstancias, que los contratantes después de la terminación de
una relación contractual, omitan toda conducta mediante la cual la otra parte se vería
despojada o vería esencialmente reducidas las ventajas ofrecidas por el contrato.216

“A pesar de estos éxitos iníciales, no se puede hablar con justicia de una

consagración jurisprudencial firme de la culpa pos pactum finitum. Por un lado,
siempre le faltó apoyo doctrinario serio, mínimamente semejante al concedido a
otras creaciones jurisprudenciales de la época, como por ejemplo el ya mencionado
de Ihering o el de Leonhard a la culpa in contrahendo; El de Nipperdey y el de
Oertmann a la teoría de la imprevisión o el de Staub y Stoll a la violación positiva del
contrato. Por otro lado, los tribunales fueron relativamente poco solicitados sobre
este problema, manteniendo además una cierta contradicción en los precedentes….
Otro síntoma, menos relevante en la práctica, pero no menos significativo desde una
perspectiva científica fue la no utilización por parte de los fallos que admitieron
fenómenos de post eficacia, de un lenguaje claramente remisivo a la culpa pos
pactum finitum, como doctrina o como principio.” 217

de asegurar la servidumbre de vista por parte del vendedor el autor opinó que no se trata de un caso
de responsabilidad post contractual sino que habría que hablar de una continuación de la relación
contractual. Menezes Cordeiro “Da pós-eficácia das obrigações”, Lisboa Almedina 1984.p. 32.
214
Vogenauer, Stefan “An empire of light? Learning a lawmaking in Germany today” publicado en
Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 4 2006, pp. 627–663.
215
Se trata de los casos citados en la introducción. Hasta antes de los casos citados, esta
responsabilidad era denegada expresamente. Por ejemplo, Menezes Cordeiro indica el caso ocurrido
en 1910, en que a un médico que rentaba una consulta, se le negó colocar un cartel que indicaba su
nueva dirección, una vez que se mudó a su nueva oficina. Menezes Cordeiro “Da pós-eficácia das
obrigações”, Lisboa Almedina 1984.p. 32.
216
Larenz, Karl “Derecho de Obligaciones” op. cit. p. 156.
217
Menezes Cordeiro “Da pós-eficácia das obrigações”, Lisboa Almedina 1984. p. 12

65
 La doctrina continuó refiriéndose incipientemente a esta culpa en la década
del treinta. En 1935 Herschel habla de ella en lo que llama él, una victoria del
pensamiento comunitario del derecho.218 Al año siguiente, Elger une dicha
responsabilidad a las disposiciones legales que se refieren a situaciones post
contractuales en el BGB.219 Luego, Heil, realiza una síntesis global de la
responsabilidad postcontratual en el derecho del trabajo. 220 También dentro del
ámbito laboral, Kalberlah retoma el tema años mas tarde.221

La década del cincuenta fue en la que se trató con mayor profundidad la

cuestión en comento. Surgen la tesis de Kull, Knorr, Christensen, Kreyenberg y
Käuffer y los artículos de Greulich, Monhen e Mavridis, a los que se debe agregar
más tarde la tesis de Ernst y los artículos de Moos y Monjau. Éstos tuvieron escasa
repercusión y nos sirven poco ya que abordan el tema tangencialmente -desde la
óptica del derecho del trabajo-, dejando de lado numerosos supuestos de aplicación
que adscribe esta teoría.222

Posteriormente encuentramos en las tesis de Ramm, Schwarze y

Emmermann223 y en los artículos de Molitor/Söllner/Meyer, Zöllner, Strätz y Von Bar

218
Herschel, Wilhelm “Verschulden nach vertragslosung – zugleich in beitrag zur frage de für die
Kündigungabeurteilung messsgeblichen zeitpunktes” ArbeitsRecht und Volkstum 17 (1935) col. 1 – 9
citado por Menezes Cordeiro “Da pós-eficácia das obrigações”, Lisboa Almedina 1984. p. 15.
219
Elger, Hermann “Nachwirkungen nach ende des rechsverhältnisses in BGB” Münster (1936). p. 29.
9 citado por Menezes Cordeiro “Da pós-eficácia das obrigações”, Lisboa Almedina 1984 .p. 15.
220
Heil, Willi “Die Nachwirkungen der treupcht der arbeitsverhältnis” Giessen (1937) p. 55 citado por
ibíd. p. 15.
221
Kalberlah, Kurt “das fortwirken der fürsorgepflicht des unternehuners das ende des
beschäfrigungsverhälnisses hindus” Deutsches arbeitsrecht (1941) pp. 59-61. citado por ibíd. .p. 15.
222
Kull, Bruno “Die grundlagen, grenzen und nachwirkungen der arbeitsrechtlichen, true und
fürsorgepflicht” Heidelberga (1953) p. 105; Knorr, Johannes “Die nach nachwirkungen der
fürsorgepflicht des arbeirgebers” Marburgo (1953); Christensen, Karl Wilhelm “Verschulden nach
vertragsende (culpa post factum finitum)” (1958) ; Kreyenberg, Joachim Peter “Nachwirkungen von
verträgen” Hamburgo (1958); Käuffer, Josef “Die vor-und Nachwirkungen des arbeitsverhältnisses”
Colonia (1959); Greulich, H “Nachwirkungen bei lieferverträgen” 1955; Monhen, Heinz
“Nachwirkungen des arbeitsverhältnisses” RDA (1957); Mavridis, Vassili “Vor-und Nachwirkungen der
Fürsorgepflicht in arberitwrecht” (1957); Ernst, Bennd “Der schutz des betrichsgeheimnisses nach
vertragsende” Colonia (1961); Moos, Peter “Nachwirkende vertragspflichten” RDA(1962); Monjau, H.
“Nachwirkende treuepflichten” (1962), citados todos por ibíd. pp. 15-16.
223
Ramm, Peter “Fortwirkung von verträgen, insbesondere von lieferverträgen” tesis Munich 1965;
Schwarze, Klaus “Inwieweit sind Nachwirkungen eines privaten Arbeitsverhältnisses anzuerkennen?”
Colonia tesis (1966) 105 p.; Emmermann, Axel “Die Nachwirkung des Arbeitsverhaltnisses” Hamburgo
(1973) 135 p., citados todos por ibíd. pp. 15-16.

66
referencias al tema. 224 De estosjuristas, los tres que no se enmarcan dentro del
derecho laboral (Ramm, Strätz y Von Bar) toman posiciones críticas acerca de los
eventuales fenómenos de la culpa postcontractual. Más tarde aparece mencionada la
culpa pos pactum finitum en obras generales de Derecho de Obligaciones tales como
las de Fikentscher, Esser/Schmidt, Wolf, Larenz y Brox. 225

De forma escueta es también mencionada en obras de Derecho del trabajo.

Grosso modo podemos señalar los manuales de Schnorr Von Carolsfeld, Nikisch,
Hueck/Nipperdey, Etzel, Zöllner, Hanau/Adomeit, Söllner, en cuyos manuales se
mencionan casos de deberes concretos que sobreviven a la relación laboral extinta,
pero falta aún una construcción global de la post-eficacia.226

Resumiendo, la dispersión de estudios acerca de la cuestión ha sido siempre

sucinta, sobre todo si se le compara con la culpa in contrahendo, siendo señalada
principalmente de manera breve y tangencial en manuales o tratados de Derecho de
Obligaciones y Derecho del Trabajo. Por lo demás, como veremos más adelante, si
comparamos el número de estudios sobre la responsabilidad post contractual que
existe en Alemania y lo comparamos con la producción de otros países, el panorama
se vuelve más austero aún.

66. La responsabilidad postcontractual en Chile y el mundo

67. Francia:

En el país galo, la responsabilidad post contractual, así como la continuación

de deberes una vez agotado el contrato, es una cuestión que ha sido tratada desde

224
Molitor, Erich; Söllner, Alfred y Meyer, Jürgen “Nachwirkung des arbeitsvertrages” en ArbRB (1969);
Zöllner, Wolfang “Die vovertragliche und die nachwirkende treue und Fürsorgepflicht in
arbeitverhaltnis” publicado en “Treue un fürsorgepflicht in arbeitrecht” publicado por Theodor Tomandd
(1975); Strätz, Hans-Wolfgang “Über vog. Nachwirkungendes schuldverhätmsses” Bosch 1976 y Von
Bar, Christian “Nachwirkende vertragpflitchen” 1979 .citados todos ibíd. pp. 15-16.
225
Fikentscher, Wolfang “SchuldR”; Esser, J. y Schmidt, E. “SchuldR”; Wolf, Manfred “SchuldR”(1978);
Larenz, Karl “SchuldR”; Brox, Joseph “SchuldR”(1983) citados todos por ibíd. p. 17.
226
Schnorr Von Carolsfeld, Ludwig “ArbeitsR” (1954); Nikisch, A. “ArbeitsR” (1961) Hueck, Alfred y
Nipperdey, Hans Carl “Lehrbuch des Arbeitsrechts” (1963); Etzel, Gerhard “ArbeitsR” (1971); Zöllner,
Wolfang “ArbeitsR” (1979); Hanau, P. y K. Adomeit, “ArbeitsR” (1981) y Söllner, Alfred “ArbeitsR”
(1981), citados todos por ibíd. p. 17.

67
antaño. Sin embargo, este país, rico en cultura y tradición jurídica adolece de un trato
sistematizado y unitario en torno a la cuestión en desarrollo.227

Una de los primeros en referirse al tema fue Lalou, quien dijo que si el daño se
228
produce en el periodo pre o post contractual, la culpa es delictual.

Entre las obras fundamentales del derecho civil francés que mencionan el
tema en comento, encontramos en la de los hermanos Mazeaud y André Tunc una
referencia a la responsabilidad en el periodo post contractual, a la cual se refiere
Lalou en el párrafo recién citado. Señalan que, aunque no pueden suscitarse
problemas de responsabilidad desde que el contrato cesa, con ocasión de ese
vínculo, existen algunas hipótesis en las que se plantea dicha responsabilidad.
Luego, le quitan piso a la teoría de los deberes accesorios de Ihering que señala que
habría una responsabilidad contractual y por ende, la responsabilidad que emana de
estos supuestos sería la delictual, ya que nada habrían estipulado las partes. Por
tanto son los principios generales del derecho los que impiden efectuar un daño post
contractual. El contrato se invoca menos en el litigio como creador de obligaciones
que como un hecho que torna desleales ciertas actitudes.229

“Desde el día en que el contrato desaparece, deja de producir efecto; al igual

que antes de nacer, tampoco tiene bastante fuerza luego de su desaparición para
cambiar la naturaleza de la responsabilidad….. Así, mientras que no exista contrato y
desde el instante en que ya no haya contrato, los problemas de responsabilidad que
puedan surgir, incluso con ocasión de un contrato futuro o pasado, siguen siendo
problemas de responsabilidad delictual. (citar al final)

Siguiendo con la línea de desprolijidad unitaria, Josserand, en su obra “De

l´sprit des droits, et de leur relativité” dedica un capítulo a los abusos cometidos a lo
largo de periodo postcontractual, desde una perspectiva más vinculada al contrato
que la tesis de los hermanos Mazeaud. Señala que existe un periodo postcontractual

227
Mención aparte constituye la tesis de Fabiola Oliveira Seibt-Fombaron alumna de la facultad de
derecho de la Universidad de Estrasburgo (Robert Shuman), quien bajo la supervisión del profesor N.
Rontchevsky habla de las relaciones post contractuales en su memoria de Magister en Derecho
Privado del año 2002. De aquí en adelante citaremos profusamente esta obra como fuente de la
doctrina francesa en torno al tema.
228
Lalou, Henri “Traité pratique de la responsabilité civile” Dalloz Paris 1955. p. 285.
229
Mazeaud, Henri y otros “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”
Ediciones Jurídicas Europa-América Buenos Aires 1961 Tomo 1 Volumen I. pp. 168-169.

68
que comienza una vez el contrato se ha consumado, agotado o disuelto, por la
acción del tiempo, o por el cumplimiento de todas las obligaciones, esenciales o
accesorias, inmediatas o diferidas, a las cuales había dado nacimiento. Indica que es
necesario indagar si ese contrato, es susceptible de jugar un rol en la escena
jurídica- de sobrevivir de alguna manera a él mismo- de imponer a aquellos que se
obligaron mediante vínculos ya disueltos, ciertos deberes, activos o pasivos,
negativos o positivos. Distingue entre los deberes positivos y negativos señalando
que estos últimos consisten en abstenciones los cuales, una vez violados son
sancionados con la pena de resarcir daños e intereses.230

“…los contratos dejarían después de ellos, mucho después de su

desaparición, una estela que permitiría la creación de nuevas relaciones obligatorias,
desprovistas de valor jurídico intrínseco…. ¿Cómo aceptar que todo debe pasar
como si ellos (los contratos) no existieran? Toda situación jurídica deja
supervivencias que constituyen fermentos de vida y no es fácil borrar el pasado
contractual, suceptible de instar a un futuro oscuros: to be or not to be…”231

Más adelante, el autor pierde el camino señalando hipótesis que distan de

esta teoría en sentido estricto. El contrato de trabajo a plazo definido y la obligación
de extenderlo por parte del empleador. El arrendamiento de inmuebles y su situación,
una vez expirado el plazo contractual, creando supuestos de abuso del derecho,
232 233
postulado que también mencionan los hermanos Mazeaud.

De la doctrina gala moderna, quien hace un alcance sobre el tema es el ya

citado Le Tourneau. Este indica que, en ausencia de las condiciones del
desfallecimiento (incumplimiento) contractual, la responsabilidad postcontractual será
234
siempre delictual. Quien también se aproxima a la tesis de la culpa post
contractual es Pascal Ancel. Su aporte se basa en distinguir entre el fin del contrato y
la pérdida de su fuerza obligatoria. La fuerza del contrato sobrevive a su fin,

230
Josserand, Louis “De l´esprit des droit et de leur relativité ; théorie dite de l´abus des droits” Dalloz
Paris, décima edición 1939. pp. 205-206
231
Ibíd. .207
232
Mazeaud, Henri y otros. op. cit. p. 169.
233
Josserand, Louis. op. cit. pp. 206-207.
234
Le Tourneau, Philippe. op. cit. p. 103. Y también en Le Tourneau, Philippe “Droit de la
responsabilité et des contrats” dalloz Paris 2004. p.248.

69
cualquiera haya sido la vía de extinción, y por ende dará origen a responsabilidad
contractual en los casos en que subsistan obligaciones inherentes al contrato. 235

Otro de los profesores contemporáneos consultados, Boris Starck, excluye el

tema cuando habla de la buena fe en los contratos, aunque si se refiere al deber de
información y de cooperación que acompaña a todo vínculo obligatorio. 236

Es importante referirse a los civilistas que cita Fabiola Oliveira Seibt-Fombaron

en su ya mencionada tesis. La investigadora gala indica que de la actual doctrina
moderna francesa, sólo Le Stanc y Fontaine se han referido al tema en comento, así
como Petit, pero en forma más general.237

En el último tiempo se han realizado dos tesis que tratan las obligaciones
postcontractuales.238

68. España:

Dentro de la tradición escolar española, la primera aproximación al tema fue

hecha por Alfonso de Cossio y Corral. Él índica que un acto doloso, producido con
ocasión de un contrato, pero después de haberse plenamente consumado éste, da
lugar a una responsabilidad que estima él que es contractual, ya que supone la
infracción general extensiva a todo contratante en todo momento: los contratos
obligan a todas las consecuencias impuestas por la buena fe.239

Posteriormente, José Luis de los Mozos habla sobre la buena fe contractual.

Señala, siguiendo a Larenz, que ciertos deberes de conducta pueden sobrevivir a la
liquidación de una relación contractual, que tienen por fundamento la buena fe

235
Ancel, Pascal “Force obligatoire et contenu obligationel du contrat” publicado en revue trimestrielle
de droit civil 1999 n° 4 octubre diciembre parís. pp. 771-810.
236
Starck, Boris “Droit Civil, Obligations” Paris, Librairies techniques 1972. pp. 563-563.
237
Le Stanc, Christian “Existe-t-il une responsabilité postcontractuelle?” en Jurisclasseur périodique
(La semaine juridique), édition générale (J.C.P.) 1978, 12735; Fontaine, Marcel “Les obligations «
survivant au contrat » dans les contrats internationaux” en Revue Droit et pratique du commerce
international (D.P.C.I.) y Petit, F “L’après-contrat” en Droit social 1995, p. 589. Citados por Oliveira
Seibt-Fombaron, Fabiola. op. cit. p. 6.
238
Caseau-Roche, C. “Les obligations postcontractuelles”, Tesis. Paris I, 2001 y Amougui-Galoua, P.
“Les obligations survivant au contrat” Tesis. Strasbourg, 2001. Citados por Oliveira Seibt-Fombaron,
Fabiola. p. 8.
239
Cossio Corral, Alfonso de “El dolo en el Derecho Civil” Madrid Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955. p. 382.

70
contractual y consisten en conductas abstencionistas por parte de los ex
contratantes.240

Mención aparte merece la extensa obra de Puig Brutau, “Fundamentos de

derecho civil”. Aquí, el autor se ciñe a la obra del alemán Georg Dahm quien en su
texto Deutsches Recht (1951) se refiere a la culpa post contrahendum, haciendo un
claro espejo de la culpa in contrahendo. Para él se trata de obligaciones que
incumben a las partes contratantes después de la perfección y consumación del
contrato, de naturaleza accesoria y que no resultan expresamente de lo convenido.
Luego, complementa dicho enunciado con la doctrina del common law en cuanto a la
cooperación mutua que se deben los contratantes.241

Extraña ver, que ningún privatista ibérico de la talla de Castán Tobeñas o

Diez Picazo recogió el guante ante tal interesante teoría, enunciada ya en la década
del cincuenta por los tres maestros recién citados. Tuvieron de pasar varias décadas
para que este tópico fuera reflotado, como veremos a continuación.

Ya en la década de los ochenta, Jordano Fraga hace una interesante

acotación afirmando que de los deberes postcontractuales basados en la buena fe,
dan lugar a la responsabilidad contractual que se determina de arreglo a las normas
generales.242

Quien también abordó el tema fue Mariano Yzquierdo Tolsada. Se hace cargo
del problema del daño postcontractual y comienza señalando las hipótesis de
laboratorio que abundan en torno al tema, luego se pregunta a qué tipo de
responsabilidad pertenecen estos supuestos. Inmediatamente, se limita a señalar la
opinión antes citada de Jordano Fraga y citar un interesante fallo. También menciona
la posición, que ya hicimos saber, que tienen los hermanos Mazeaud frente a la
cuestión pero con la salvedad de demostrar la complejidad que requiere precisar el
comienzo y el fin del contrato.243

240
De los Mozos, José Luis .op. cit. pp. 227-228.
241
Puig Brutau, José. op. cit. 259-260.
242
Jordano Fraga, Francisco. op. cit. pp. 139.140.
243
Yzquierdo Tolsada, Mariano “La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y la aquiliana:
Razones para una moderada unificación” publicado en Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº
67, Nº 603, 1991, pp. 443-490

71
 En la doctrina peninsular contemporánea, que ha tenido un desarrollo notable
(en todos los ámbitos del derecho), hallamos distintas referencias al periodo post
contractual. Carlos Vattier Fuenzalida indica que existe o que podrá existir una
responsabilidad contractual derivada de la violación de deberes, una vez extinguido
el contrato.244 Tampoco Cabanillas es indiferente al tema, así lo deja ver Esther
Goméz Calle al reseñar una obra suya.245

Sin embargo, insignes tratadistas españoles del Derecho Civil de la talla de

Hernández Gil, Albaladejo, Diez Picazo, Lacruz Berdejo y Ángel Yagüez omiten el
tema, o se refieren a él de forma muy sucinta en sus respectivas obras.

69. Italia:

En el capítulo II de este texto hicimos referencia a los artículos 1175, 1366 y

1375 del Código Civil Italiano. Aquí nos interesa destacar que han sido numerosos
autores los que se han referido al principio de la corretteza en Italia, pero no llegan al
punto de los deberes post contractuales.246

Aunque la buena fe fue calificada como un elemento esencial de la vida

247
mercantil por de Ruggiero, no hizo hincapié en el elemento lealtad en su vasta
obra. Destaca mencionar que el autor reconoce que si el vínculo obligatorio reconoce
su origen en el contrato, su cumplimiento debe estar regido por el principio de la
buena fe.248

Sobre el tema en comento, no obstante Cattaneo249 y Bianca250 realizaron dos

esplendidas obras adelantadas a su tiempo en el tópico de la lealtad contractual,
omitieron el asunto. Messineo, al hacer referencia a la buena fe objetiva, tampoco se

244
Vattier Fuenzalida, Carlos “Responsabilidad contractual y extracontractual en el comercio
electrónico” publicado en Anuario de Derecho Civil Vol. 55 N° 1 2002.pp. 67-90.
245
Cabanillas Sánchez, Antonio “Los deberes de protección del deudor en el Derecho Civil, en el
mercantil y en el laboral” Civitas Madrid 200 519 pp. Reseñado por Gómez Calle, Esther en Anuario
de Derecho Civil Vol. 53 N° 4 2000. pp. 1556-1566.
246
Galgano, Francesco “Istituzione di diritto privato” Cedam Milan 2002 segunda edición. pp.281-285.
247
Ruggiero, Roberto de “Instituciones de Derecho Civil” Madrid Reus Vol. I 1929 - traducción a la 4°
edición italiana por parte de Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Tejeiro- p.74.
248
Ibíd. p. 102.
249
Cattaneo, Giovanni “Buona fede obiettiva e abuso del diritto” en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1971 .pp. 6113-659.
250
Bianca, Massimo “La nozioni di buona fede quale regola di comportamento contrattuale” en Rivista
di Diritto Civile 1983 parte I pp. 205-216

72
refiere a la cuestión.251 En igual omisión caen Gazzoni y Visintini cuando tratan de la
buena fe objetiva. 252

En lo que respecta a Betti, el egregio profesor romano, hace una interesante

síntesis de la buena fe en su texto y afirma que en una relación contractual
extinguida pueden sobrevivir obligaciones subsiguientes de no obstaculizar la
actividad ajena, las cuales pueden ser celebradas mediante un pacto, o bien derivar
del principio de la correttezza.253

70. Argentina:

La doctrina argentina, siempre presta a indagar y publicar acerca de los

distintos fenómenos jurídicos, no se ha quedado atrás en la búsqueda de la real
dimensión que comprende la culpa pos pactum finitum. El tema ha sido tratado tanto
en libros sobre derecho de obligaciones y de responsabilidad civil como en artículos
dedicados en exclusiva a la responsabilidad post contractual, originados,
principalmente, a la luz del proyecto de Código Unificado de 1998. 254
Lamentablemente debemos señalar que la mayoría de los autores se limitan a
mencionar solamente las tesis de sus homólogos franceses, españoles e italianos, ya
sugeridos en este texto, dejando fuera la enorme e influyente doctrina alemana que
abunda sobre el tema.

Uno de los primeros tratadistas en apuntar el tema es Carlos Ghersi, quien

indica que la culpa post contrahendum consiste en la culpa surgida con posterioridad
al vencimiento del contrato y que puede darse en hipótesis tales como el contrato de
franchising en lo que respecta al Know how adquirido por el franquiciado. 255

251
Messineo, Francesco “Manual de Derecho Civil y Comercial” Ediciones Jurídicas Europa América
tomo IV derecho de obligaciones, parte general. Buenos Aires 1954. p.515. –traducción de Vittorio
Neppi y Santiago Santis Melendo-
252
Gazzoni, Francesco “Manuale di Diritto Privato” Roma Ediciones Scientifiche Italiana 1998. p. 751;
Visintini, Giovanna. op. cit. p. 84.
253
Betti, Emilio .op. cit. p. 106 -
254
El artículo 1063 del Proyecto de Código señala que: Con ulterioridad al cumplimiento de las
obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este
deber regula a) la determinación de la existencia y los alcances de las obligaciones accesorias que
subsisten, por estipulación de las partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato; b) la
restitución y reparación de daños, en cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato
según lo previsto en el capítulo XII de este título, y c) la interpretación y el cumplimiento de tales
obligaciones.
255
Ghersi, Carlos y otros. op. cit. pp. 130-131.

73
 Otro civilista trasandino que incluye el tema en sus obras es Luis María Boffi
Boggero. Se remite a los hermanos Mazeaud para referirse a esta responsabilidad y
se reseña el debate sobre a qué campo de culpa debe ser remitida.256

Por su parte, los autores Alterini, Ameal y López Cabana, en su obra Derecho
de Obligaciones, se remiten a Lalou, señalando que después de que el contrato ha
agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes que subsisten pueden ser
transgredidos, actuando, quien los vulnera, con culpa que es denominada post
contractual. Aquí no existe una categoría especial de culpa, pues se subsume en la
delictual. Corresponde aplicar los preceptos de responsabilidad extracontractual
cuando se comete culpa después del contrato, o al costado de éste.257 En forma
individual, nuevamente Alterini enfrenta el tema señalando que lo post contractual
sólo denota lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales del
contrato, haciendo ver que aquí se encuadraría dentro del campo contractual de
responsabilidad.258

El tratadista Ricardo Luis Lorenzetti señala que la responsabilidad post

contrahendum se caracteriza por ser una conducta violatoria de un deber colateral
basado en lo acordado por las partes o en la buena fe, que lesiona una posición
jurídica de pleno goce de los bienes, luego del cumplimiento del contrato. Los
deberes colaterales no deben ser violados, ya sea porque lo hayan acordado las
partes o por mandato tácito que impone la buena fe. El ámbito de responsabilidad es
extracontractual y la acción para exigir la indemnización por su violación se extingue
junto con la prescripción liberatoria.259

Para Lorenzetti, cada situación ocurrida después de extinguido el contrato se

transforma en un asunto postcontractual. Así, grosso modo, señala que las partes en
la compraventa tienen el deber de conducirse de buena fe una vez concluido el
contrato, otorgando servicios de garantía, postventa y el no competir indebidamente
cuando se trata de fondos de comercio, lo que constituye una obligación post

256
Boffi Boggero, Luis María “Tratado de las obligaciones” Astrea Buenos Aires 1979. pp. 393-394.
257
Alterini, Atilio Anibal y otros Derecho de Obligaciones” Abeledo-Perrot Buenos Aires TI 4ª edición 3ª
reimpresión 1993. p 187.
258
Alterini, Atilio “contratos civiles, comerciales, de consumo: teoría general” Buenos aires abeledo
perrot 1998. p. 529.
259
Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los contratos, parte general” Rubinzal Culzoni Santa Fe
1999.pp. 632-635.

74
contractual de no hacer.260 Dicha obligación debe ser razonable, lo cual implica un
plazo delimitado, un espacio y una actividad definida, ya que de lo contrario afectaría
la libertad negocial.261

En general, el profesor atribuye efectos post contractuales a todos aquellos

deberes que surgen una vez extinguido el contrato. Lo hace extensible a los
contratos de distribución, de agencia (mandato), respecto a la cesión de derechos,
de garantía en la construcción e incluso en el contrato de transporte aéreo, senda
que nosotros estimamos, merece mayores precisiones sobre el contenido en
comento.

Mayor profundidad sobre el tema hacen los tratadistas Félix Trigo Represas y
Marcelo Lopéz Mesa en su vasta obra denominada “Tratado de la Responsabilidad
Civil”. En el capítulo octavo del primer tomo denominado “supuestos dudosos de
responsabilidad”, abordan la cuestión, basándose profusamente en el artículo de
Mosset Iturraspe que veremos a continuación, y señalando que las obligaciones
vulneradas pueden haberse gestado en el contrato a través de una cláusula o fuera
de éste. Así, quedarán subsumidas en la responsabilidad contractual o aquiliana
según sea el caso. Luego indican las diferentes (y divergentes) opiniones sobre a
qué campo de responsabilidad pertenece la culpa pos pactum finitum. El mayor
aporte de estos autores consiste en que hacen un compendio de la distinta doctrina,
tanto nacional como extranjera, que existe sobre el tema. 262

Rezzónico menciona que la etapa postcontractual comienza cuando se ha

agotado el fin contractual. Para trasandino la desvinculación entre los contratantes no
está determinada por el fin del contrato, sino por los criterios derivados de la buena
fe, los cuales pueden generar responsabilidad post-contractual al inobservar los
deberes impuestos por ésta. Después, precisa que un sector de la doctrina prefiere
llamar a estas obligaciones “deberes de lealtad de efecto ulterior” (nachwirkende
treupfliehten), expresión que cuestiona, ya que se desvincula del ámbito contractual y

260
Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los contratos, parte especial” Rubinzal Culzoni Santa Fe 1999
Tomo I .p. 264.
261
Ibíd. p. 323.
262
Trigo represas, Félix y López Mesa, Marcelo “Tratado de la responsabilidad civil: el derecho de
daños en la actualidad, teoría y práctica” La Ley Buenos Aires 2004. pp. 889.894.

75
pasa a ser abarcada por el régimen aquiliano, concepción que, siguiendo a Larenz,
rechaza.263

Ya en forma individual, tratan sobre la responsabilidad post contractual

diversos autores.264 De nuevo el profesor López Mesa, se refiere a la culpa post
contrahendum en un artículo que lleva tal nombre. Aquí, parte con la discusión sobre
a qué campo de culpa debe atenerse y reproduce las opiniones de celebres civilistas,
enclaustrándose en el ámbito de la responsabilidad extracontractual pero haciendo la
salvedad, de que en algunos supuestos, el origen será el contractual, pero que en
ningún caso llegará a configurar un tertium genus. Luego indica algunos ejemplos de
responsabilidad post contractual derivados de la no competencia y la no
concurrencia.265

Por su parte, Leiva Fernández hace un importante acierto diciendo que los
casos de responsabilidad postcontractual (prestaciones de no hacer) no obedecen a
una naturaleza jurídica única, sino que tiene en común el producirse en un mismo
periodo temporal, luego del contrato. Indica además, que dicho periodo se inicia al
satisfacerse las obligaciones principales del contrato y culmina con la prescripción
extintiva (liberatoria). Enseguida, roza el peligro al señalar que los vínculos post
contractuales entre los ex contratantes tienen un contenido fáctico, mas no jurídico.
Luego se desdice y explica que, sin embargo, será jurídico y además contractual
cuando el nexo sean aquellas obligaciones que, en caso de ser violadas, obstan a
que el contrato celebrado y extinguido produzca sus efectos propios.

El comentarista Picasso comienza con una clarificación interesante. Para él,

existe incumplimiento obligacional, fenómeno más amplio que el daño contractual ya
que abarca la infracción a todas las obligaciones que se desprenden del vínculo
contractual, no sólo las contractuales. Obviamente, Picasso desarrolla la teoría de la

263
Rezzónico, Juan Carlos. op. cit. pp. 529-530.
264
Leiva Fernández, Luis P. F. “La Responsabilidad Postcontractual” publicado en La Ley 2002-d.pp.
1336-1342; Mosset Iturraspe, Jorge “el ámbito de la responsabilidad contractual, lo extra, lo pre y lo
poscontractual” publicado en Revista de Derecho privado y comunitario N° 17 responsabilidad
contractual 1. 1998. pp. 173-206; Picasso, Sebastián “La responsabilidad pre y post contractual en el
proyecto de Código Civil de 1998” publicado en Picasso Sebastián y otros (coordinadores)
Instituciones de derecho privado moderno, el proyecto de Código Civil de 1998, Buenos Aires 2001.
pp. 469-491.
265
López Mesa, Marcelo “La responsabilidad postcontractual” publicado en www.eldial.com, sitio
jurídico argentino. Visita, septiembre de 2008.

76
culpa postcontractual a partir de la hipótesis recientemente enunciada inspirada en
Dahm. Para él, la buena fe tiene fuerza jurígena, es decir, crea deberes a los que
están sometidos los ex contratantes y por tanto la culpa originada en este periodo
será contractual al no vulnerar el principio del alterum non laedere, sino un deber
específico, establecido respecto de una determinada persona y no frente a
cualquiera, refutando lo afirmado por Josserand, LeTourneau y gran parte de la
doctrina trasandina

El ya citado Mosset Iturraspe vuelve a tratar la responsabilidad post

contractual de forma tangencial en un interesante artículo. Aunque del título de éste
se espera que desarrolle más la materia, se limita sólo a ejemplificar lo dicho por los
Mazeaud y a señalar que se tratan de deberes secundarios de conducta basados en
la buena fe negocial. Manifiesta además, que el derecho del common law amplía
este tipo de responsabilidad hacia otros supuestos tales como la imposibilidad debida
por caso fortuito y de frustración del contrato. En otra obra suya se refiere a los
deberes post contractuales cuya violación genera responsabilidad extra
contractual.266

Otra monografía dedicada en exclusiva al tema es el que presenta Eduardo

Andrés Pérez. Hace un buen análisis del tema en comento, concluyendo que es una
variante de la culpa contractual. Menciona las opiniones de Alterini, Mosset Iturraspe,
Picasso y de Trigo represas. El valor de su aporte radica en profundizar sobre los
supuestos más finos que abarca esta responsabilidad, así como en la extensión del
resarcimiento en cuanto al lucro cesante y daño emergente que podría corresponder
en caso de probarse el daño ocurrido una vez extinguido el contrato.267

71. Brasil:

En Brasil, el tema de la responsabilidad post contractual ha tenido un trato

más que notable. Esto se debe en gran medida a la inspiración lusitana de su
derecho, el cual ha absorbido las teorías y doctrinas de dicho país. Entre ellas, la de
la responsabilidad pos pactum finitum, que en forma clara y precisa fue estudiada por
Menezes Cordeiro, profusamente citado entre los civilistas que han tratado de la

266
Mosset Iturraspe, Jorge “Estudio de responsabilidad por daños” Rubinzal Culzoni Santa fe tomo III
1982 p. 159
267
Pérez, Eduardo “la responsabilidad post contractual” publicado en www.calp.org.ar. Visita,
septiembre de 2008.

77
responsabilidad postcontractual, quien, a su vez, se inspiró en la escuela germana
que aborda este tema.

A modo de ejemplo podemos citar a autores como Ademir de Oliveira Costa

Júnior,268 Lissandra de Ávila Lopes,269 Rodney Alexandro Paraná Pazelo270 y Rogerio
Ferráz Donnini, quienes han tratado esta cuestión ora como un artículo, ora como un
libro. 271

En general, la doctrina carioca fundamenta a la responsabilidad

postcontractual en la buena fe objetiva. Esto se debe al puente que unió Brasil con
Alemania, tangible en la doctrina del autor luso ya mencionado. También reconocidos
civilistas alemanes de la talla de Larenz, Esser y Schmidt son frecuentemente fuente
de referencia de la doctrina civil brasileña.

En Brasil, se funda también esta teoría en la función social de contrato o

272
socialización de la teoría contractual y en la constitucionalización del derecho civil.
Ambos temas han sido tratados como consecuencia de la dictación reciente de una
Constitución y un novel Código Civil, el cual recoge ambos supuestos en su
articulado.273 La socialización de la teoría contractual implica que el contrato se base
en las nociones de buena fe, equidad y seguridad y se le impone un deber social,
atingente a la dignidad de la persona humana y el cual debe contribuir a reducir las
desigualdades culturales y materiales. Esta función social permite reinterpretar el

268
Costa Júnior, Ademir de Oliveira “A responsabilidade post factum finitum" no direito civil e do
consumidor” Jus Navigandi, Teresina, año 11, N° 1305, 27 enero 2007. Disponible en
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9434>. Visita en julio de 2008.
269
Ávila Lopes, Lissandra de “Responsabilidade pós-contratual no direito civil” publicado en Revista
Electrónica de curso de direito da UFSM. Noviembre de 2006. Vol. 1 n°3. pp. 44.54. disponible en
http://www.ufsm.br/revistadireito/arquivos/v1n3/a4.pdf. visita en julio de 2008.
270
Paraná Pazelo, Rodney “responsabilidade pós contratual” publicado en Via Jus, sitio jurídico
brasileño. Disponible en http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=928. Visita, Julio
2008.
271
Donnini , Rogério Ferraz. “Responsabilidade civil pós-contratual ” San Pablo Saraiva 2° edición,
2007. Es este autor quien mayor trato le ha brindado al tema por ende será (y ha sido) profusamente
tratado en este trabajo.
272
Netto Lobo, Paulo Luiz op. cit.; Donnini, Rogério Ferraz. op. cit. p. 33.
273
Paraná Pazelo, Rodney. op. cit. El código civil dispone en su art. 421 que la libertad de contratar
será ejercida en razón de los límites de la función social del contrato.

78
contrato frente a cualquier claúsula excesiva, abusiva o vejatoria, incluso en el
periodo postcontractual. 274

Con objeto de estimular la aplicación de la culpa pos pactum finitum, el

destacado jurista Ricardo Fiúza planteó una modificación al artículo 422 del Código
Civil Brasileño quedando con la redacción siguiente:275

“422: Los contratantes están obligados a guardar, tanto en sus negociaciones

preliminares, como en la conclusión del contrato, así como en su ejecución y su
etapa postcontractual, los principios de probidad y de buena fe en todo aquello que
resulte de la naturaleza del contrato, de la ley, de los usos y de las exigencias de la
razón y la equidad”

72. Chile:

En nuestro país, siguiendo la tendencia de los otros pueblos ya estudiados, la

consagración de este tema por parte de la jurisprudencia y la doctrina ha sido lenta y
escueta.

Son pocos los autores que han tratado el ámbito de la responsabilidad

postcontractual en sus obras generales sobre Derecho Civil, Obligaciones o
Responsabilidad Civil. 276 Sin embargo, cuando han escrito acerca del tema, lo han
hecho de muy buena forma, siguiendo la senda que nosotros encontramos correcta
al tratar a la responsabilidad postcontractual como una violación a los deberes que
impone la buena fe dentro del contrato.

El penquista, Orlando Tapia Suárez, adelantándose (nuevamente) a sus

contemporáneos nacionales ya preconizaba en 1941 acerca de la existencia de un
periodo post contractual, inspirándose en Brun y Lalou y tomando los ejemplos
esgrimidos por los hermanos Mazeaud. Sin embargo, termina por negarle vinculación
contractual a dicha culpa encuadrándola dentro de la responsabilidad delictual o

274
Costa Júnior, Ademir. op. cit. y Catusso, joseane “ A boa-fé como instrumento da funcao social do
contrato” Tesis de Magister de la Universidad de Paraná. 2008. p. 104.
275
Fiuza, César. op. cit
276
Por ejemplo, Peñailillo indica que la buena fe protege todos los institutos contractuales, desde las
tratativas preliminares hasta más allá del cumplimiento. V. Peñailillo Arévalo, Daniel “las obligaciones”
Jurídica de Chile Santiago 2006. p. 50. Una mención más larga es la que hace don René Ramos
Pazos en su obra “De la responsabilidad extracontractual” quien cita el ejemplo ya indicado del
trasandino Ghersi para dar pie a esta teoría. En Ramos Pazos, René “De la responsabilidad
extracontractual” Legal Publishing Santiago de Chile 4° edición 2008.pp. 16-17.

79
cuasidelictual lo cual nos parece bastante extraño tomando en cuenta que el autor
plantea en dicha tesis supuestos de vulneración aquiliana dentro del contrato y
además estima que el régimen de responsabilidad común en Chile es el
extracontractual.277

Quien también recoge el tema es Jorge López Santa María. En el capítulo

sexto de su libro “Los Contratos”, denominado “el principio de la buena fe
contractual”. Habla de los deberes postcontractuales en relación a los contratos de
transferencia tecnológica y ejemplifica supuestos en los que debe observarse una
conducta leal una vez agotado el contrato.278 Otra aproximación al tema es la que
efectúa Cristian Boetsch quien en su interesante tesis denominada “El Principio de la
Buena Fe Contractual en el Ordenamiento Jurídico Chileno” dedica un título a la
cuestión de la culpa pos pactum finitum. Allí, reconduce las opiniones de Jordano
Fraga, Betti, Larenz y López Santa María sobre el tema. Precisa que, cualquiera sea
la naturaleza de la extinción de la relación contractual, se podrán configurar deberes
postcontractuales, los cuales serán, generalmente de índole negativo y que acarrean
responsabilidad contractual.279

En el ámbito del derecho de trabajo, Sergio Gamonal indica que el daño moral
puede darse en diversos supuestos, incluyendo la etapa post contractual de la
relación laboral. Daño que será siempre de carácter aquiliano en opinión del
laboralista.280

También dentro de la esfera laboral, encontramos dos tesis que señalan que
existen obligaciones post contractuales una vez agotado el contrato de trabajo y que
son generadas por la vulneración de la buena fe.281

277
Tapia Suarez, Orlando. op. cit. pp. 76-77.
278
López santa maría, Jorge. op. cit. pp. 414-115.
279
Boetsch Gillet, Cristián “El Principio de la buena fe contractual en el ordenamiento jurídico chileno”
Tesis Pontificia Universidad Católica Chile 2004. pp. 108-110.
280
Gamonal Contreras, Sergio “El daño moral en el contrato de trabajo” lexis nexis Santiago 2005. pp.
175- 177.
281
Muñoz Cáceres, Igor “El principio de la buena fe como fuente de deberes accesorios para el
empleador: Análisis desde la perspectiva del contrato individual de trabajo” Tesis Valparaíso 2006 y
Perasso Adunce, Carlos “El principio de la buena fe como fuente de deberes accesorios para el
trabajador” Valparaíso 2006.

80
 Sin duda, quien mayor reconocimiento le ha dado al tema es el profesor de la
Universidad del Desarrollo, Javier Molina Gómez. El profesor realizó su tesis de
magister de dicha casa de estudios sobre la responsabilidad postcontractual. En
dicho juicio se aborda el tema desde una perspectiva doctrinaria, reuniendo la
opinión de los más variados autores nacionales y extranjeros acerca de este tema.
Así también explica el principio de la buena fe objetiva y pone ejemplos concretos de
responsabilidad postcontractual en nuestro derecho.282

73. Otros autores, otros países:

Si bien la indagación sobre este tema ha sido acotada por tratarse de una
tesis de pregrado, no podemos dejar de señalar a ciertos doctrinadores extranjeros
que han contribuido a su estudio.

El autor oriental Han Shiyuan ofrece un panorama acerca de la

responsabilidad civil en China. En donde destaca la expresa mención a la
responsabilidad post contractual. El autor parte de la buena fe y la lealtad para hablar
del tema. Dichos principios están consagrados en el artículo cuarto de los Principios
Generales del Derecho Civil (GPCL).Dicho texto, influenciado por el BGB alemán y
su homólogo taiwanés, da curso a una interesante trilogía de responsabilidad
contractual, que incluye, a más de la ya mencionada, la culpa in contrahendo y la
responsabilidad post contractual. Todas tienen por antecedente el contrato y por
ende, su ámbito de responsabilidad es contractual.283

Cabe destacar que, el artículo 92 del Código Civil Chino señala expresamente
este tipo de responsabilidad indicando que al agotarse el contrato, cada parte se
debe las obligaciones de información, asistencia y confidencialidad en base a la
buena fe, lealtad y las prácticas comunes del tráfico jurídico.284

También en Canadá, precisamente en la provincia de Quebec se consagra

expresamente la responsabilidad post contractual en el artículo 1375 de su código

282
Molina Gómez, Javier “la responsabilidad post contractual” publicado en colección de tesis
magister derecho de la empresa. Universidad del Desarrollo vol. 2 año 2003. pp. 59-83.
283
Shiyuan, Han “liabilities in contract law of China: their mechanism and point in dispute” publicado en
Front Law China Vol. 1 año 2006 pp. 121-152.
284
ibíd. p.127.

81
civil. “Las partes deben conducirse de buena fe desde el momento en que se crea la
obligación hasta el momento de su ejecución y de su extinción”.285

Otro caso de consagración expresa de la responsabilidad post contractual lo

establece el proyecto de reforma del Código Civil de Puerto Rico. El artículo 45 reza
que quien frustre la ventaja otorgada en el contrato o viole el deber de
confidencialidad debe resarcir el daño causado. Tal responsabilidad incluye los actos
realizados desde que se satisface la prestación principal del contrato hasta que
vence el plazo de prescripción de toda obligación exigible. Para la realización de este
artículo se tomo en cuenta el proyecto de código argentino así como su principal
doctrina.286

74. Diversas formas de abordar la responsabilidad

postcontractual

De los estudios, tratados y artículos ya mencionados se puede visualizar la

dificultad que presenta afrontar el tema. Para tratar, conceptualizar y clasificar a la
responsabilidad postcontractual seguiremos la línea dada por Menezes Cordeiro.

El civilista luso expresa que la responsabilidad post contractual se puede

fundamentar de distintas maneras. Vale decir, los jueces tienen distintas vías para
llegar a ella. Se puede aplicar dicha culpa como una consagración legal o por
analogía; a través de la naturaleza específica de ciertas relaciones jurídicas y por
último, como una proyección de la buena fe.

En este trabajo intentaremos exponer la responsabilidad post contractual

intercalando todas las formas antes citadas. Optar por alguna de las formas antes
señaladas hace imposible su trato debido a la escasez bibliográfica y jurisprudencial
sobre el tema. Además, dichas fundamentaciones no son incompatibles unas con las
otras. Para poder caracterizar una de ellas en su totalidad, no se pueden dejar de
clarificar las otras.

285
Article 1375: The parties shall conduct themselves in good faith both at the time the obligation is
created and at the time it is performed or extinguished.
286
Información extraída del portal de la Comisión Conjunta Permanente para la Revisión y Reforma
del Código Civil de Puerto Rico: http://www.codigocivilpr.net/. Visita, septiembre de 2008.

82
 75. Responsabilidad postcontractual como consagración legal o por
analogía:

Como mencionamos anteriormente, una de las formas de abordar esta tesis

es a través de la analogía, forma iniciada por Elger.287 Dicha forma se basa en la
búsqueda de disposiciones legales que contienen deberes post contractuales en
casos específicos y a partir de ellos poder extrapolar en una regla general con
campos nuevos de aplicación.288

Se pone como ejemplo en el mandato, el cual, puede extinguirse por

revocación del mandante. Dicha revocación no puede ser opuesta a terceros si no
se prueba que el éste tenía conocimiento de ella al momento de celebrar el contrato.
Otro caso es la cesión de derechos, los vicios rebidhitorios o el matrimonio. Se trata
de casos en que existe una actividad posterior al agotamiento del contrato.

El tratadista Menezes Cordeiro critica esta opción. Según él, no es posible

avanzar en base a disposiciones legales surtidas, que pueden traducirse en
excepciones o aflorar de principios generales de legislaciones específicas, tales
como la tutela sobre la confianza. Para él, el fundamento válido se encuentra en la
buena fe, la cual, debidamente aplicada puede dar cuerpo a la tesis de que la
obligación acarrea deberes cuyo cumplimiento excede el fin del contrato.289

La consagración jurídica de la responsabilidad post contractual como

consagración legal o a través de la analogía, puede ser tratada por dos vías: Una de
ellas -parte de las llamadas consagraciones legales específicas de la post eficacia-,
es a través de la elaboración de un principio general de carácter reglado (como es el
caso de China), y con base a dicho principio, aplicar la solución post contractual a
casos análogos.290

287
El autor alemán encontró en la Ley de procedimiento laboral alemana (ArbGG) una disposición que
señala que es atribución de los tribunales solucionar litigios entre empleados y trabajadores que
deriven de negociaciones sobre la celebración de una relación de trabajo y la post eficacia de ella,
citado por Menezes Cordeiro. Da pós-eficácia das obrigações”, Lisboa Almedina 1984. p. 19.
288
Menezes Cordeiro, Antonio. “da boa fé no Direito Civil” Coimbra Almedina Volumen I 1984. p. 628.
289
Ibíd. p. 629.
290
La ley de contratos de china previene en el Art. 92 que, una vez culminados los derechos y
obligaciones del contrato, las partes cumplirán de acuerdo al principio de buena fe están obligados a
guardar confidencialidad, notificar, ayudar, etc. Conforme al uso del tráfico jurídico.

83
 Otra de las maneras más simples de abordar la responsabilidad post-
contractual es realizando un espejo de ésta con la culpa in contrahendo.291 Si bien no
se pueden disociar completamente ambas teorías, tampoco se trata de culpas
hermanas.292

La responsabilidad precontractual, a la cual ya nos habíamos referido tiene

parangón con la culpa post-contractual, el cual es el apego a la buena fe objetiva y a
la libertad contractual como base para la responsabilidad, a falta de legislación
expresa. Otro lugar común es la eterna discusión acerca de su carácter contractual o
extracontractual. Por tanto, la conclusión es que, tal como existen deberes pre
contractuales, también los hay en el periodo post contractual.

Ambas justificaciones reciben críticas ya que, en primer término, no parece

factible reducir la responsabilidad postcontractual a un único principio general,
condición necesaria para la analogía iuris. Por otra parte, la analogía directa a partir
de la responsabilidad pre contractual tiene apenas peso retórico a nivel de lenguaje,
no se trata propiamente de analogía sino más bien de simetría.293

76. Consagración a través de la naturaleza específica de ciertas

relaciones jurídicas:

En la década del treinta surgieron voces que tendieron a justificar a la

responsabilidad postcontractual en torno a ciertas relaciones jurídicas. Existen
vínculos obligacionales que por su naturaleza producen efectos una vez extintos. Por
ejemplo, la relación laboral trasunta a la mera permuta entre trabajo y salario. Es una
comunidad entre el empleador y el trabajador que da cuerpo a una relación personal,
más que contractual (económica) entre ambos. Dicha comunidad envuelve por
naturaleza una situación mutua de lealtad, la cual acarrea deberes conexos. Dicho

“Upon discharge of the rights and obligations under a contract, the parties shall abide by the principle
of good faith and perform obligations such as notification, assistance and confidentiality, etc. in
accordance with the relevant usage”
291
Cordeiro , António Manuel da Rocha e Menezes “Da boa fé no direito civil” Coimbra Almedina,
1984. p. 625.
292
De Ávila Lopes, Lissandra. op. cit.
293
Menezes Cordeiro, Antonio “Da pós-eficácia das obrigações”, Lisboa Almedina 1984. p. 23.

84
deber no puede, por esencia extinguirse junto a la relación de trabajo ya que se
presenta como una realidad más profunda que la que emerge del mero contrato. 294

Este modo de ver la relación laboral y cualquier relación contractual en general

es tributario del pensamiento comunitario sobre el trabajo en desmedro de una
interpretación meramente jurídica. Es la misma dinámica de la que nace la culpa in
contrahendo, que se opone a la interpretación exegética de la ley y del contrato.295

Esta construcción radica en una orientación más vasta. La idea de la

existencia de relaciones jurídicas comunitarias y personales, intrínsecamente
inmersas en la lealtad mutua, fue desarrollada por maestros como Otto Von Gierke,
quien, basándose en el derecho germánico medieval, elaboró esta teoría. A pesar de
que comenzó como una forma de ampliar las fronteras del Derecho del Trabajo, esta
tesis comunitaria inundó otras albercas de la doctrina tales como el Derecho de
Familia.296 Luego, durante el auge de la doctrina nacional socialista, la lealtad en el
ámbito contractual sería elevada a principio general de derecho, pero con otras
consecuencias.

Menezes Cordeiro explica que la gran aplicación de esta teoría en Alemania

se debió a que fue una construcción netamente nacional. Repudiaba la concepción
lógico formal del derecho, además abrió las puertas a la introducción de elementos
fuertemente afectivos y carentes de raciocinio jurídico. Esta tesis sobrevivió al
nacional socialismo y podemos decir que es una estrella-guía en la tradición escolar
laboral germana.297

Concluye el autor expresando que este principio, por más laudable que sea,
se hace insuficiente para teorizar en forma completa a la responsabilidad
postcontractual. Además, relaciones que continúan por ley, sobrevivientes a la
extinción del objeto del contrato no se tienen que vincular forzosamente a la teoría
comunitaria personal. Es el caso del status de los militares en retiro. Son estas

294
Heil, Willi “Die Nachwirkungen der treupcht der arbeitsverhältnis” Giessen (1937) p. 10 citado por
Menezes Cordeiro. Ibíd. p. 23.
295
Herschel, Wilhelm “Verschulden nach vertragslosung – zugleich in beitrag zur frage de für die
Kündigungabeurteilung messsgeblichen zeitpunktes” ArbeitsR und Volkstum 17 (1935) col. 1 – 9.
Citado por Menezes Cordeiro. Ibíd.p. 24.
296
Von Gierke, Otto “Die wurzeln des dienstvertrages” en Homenaje a Brunner (1914) pp. 37-68.
Citado por Menezes Cordeiro. Ibíd.p. 24.
297
Ibíd. pp. 25-28

85
críticas las que terminan por rechazar esta teoría como pilar de la culpa pos pactum
finitum.298

77. Consagración a través del principio de la buena fe:

Como hemos podido apreciar a lo largo de este trabajo, ha sido la buena fe la

forma más típica de justificar a la responsabilidad post contractual. Sin embargo,
esta uniformidad esconde a veces variaciones considerables en el método así como
también en la propia fundamentación subyacente de la buena fe como principio
general del derecho. Debe evitarse en nombre del rigor jurídico, la mención
puramente retórica, de la buena fe. No debe ser citada sólo como un mero sustento
verbal de pasos efectuados o como simple medio de justificar a nivel plausible, una
solución basada en otras latitudes.299

Hay que considerar la buena fe desde dos ángulos: la buena fe como fuente
directa de la responsabilidad post contractual y a la buena fe como base de elemento
mediador donde deriva al campo post contractual.

El primer término es aquel que ya nos referimos al tratar la buena fe como

principio general de las obligaciones. Dicha tesis no es compartida de manera
unánime por la doctrina germana. Mohnen la considera insuficiente para justificar a la
responsabilidad postcontractual; Moos considera bastante nebuloso utilizar de ese
modo la buena fe, ya que al querer reconocer este principio como un elemento
jurídico material se encuentran obstáculos en su concretización.300

En búsqueda de fórmulas cristalizadoras de la responsabilidad post

contractual se puede utilizar la buena fe como elemento mediador entre la culpa y
otros principios a los que deben atenerse los contratantes. Estos son: confianza,
lealtad y protección. En los contratos siempre va envuelta una relación de confianza,
dicha relación deriva de la buena fe y se manifiesta a través de deberes mutuos que
tienen los contratantes, tendientes a no defraudar la relación negocial.

298
Ibíd. p. 28.
299
Íbid. p. 29
300
Íbid. p. 30

86
 78. Tesis que niegan la teoría de la responsabilidad
postcontractual como un ente unitario

Como ya indicamos anteriormente, Existen una serie de autores que estudió

Menezes Cordeiro, que son partidarios de negarle autonomía a la culpa pos pactum
finitum. Del caso ya citado de Larenz, tenemos también a Peter Ramm. Resume en
tres sus argumentos negativos:301

 Los llamados efectos posteriores al contrato no derivan de la buena fe

o del parágrafo 242 del BGB, sino que del propio contrato.

 La existencia de los deberes postcontractuales son independientes del

tipo contractual de que se trate. Se intensifican en los contratos del trabajo y en los
mercantiles

 Los deberes post eficaces serían deberes continuados.

En síntesis, Ramm plantea que el vulnerar ciertos deberes impuestos por la

buena fe una vez agotado el contrato, no da origen a la responsabilidad
postcontractual. Resultan violaciones a objetos secundarios de la prestación principal
dentro del vínculo obligacional que sin ser expresados se entienden impuestos en el
contrato. Se trata entonces de deberes continuados de omisión, que él llama deberes
de actuación. Estos serán siempre secundarios y pueden tener vida una vez
extinguido el compromiso principal al no ser de cumplimiento simultáneo. En esta
categoría se encuentra por ejemplo el deber del ex empleador de recomendar a su
ex trabajador después de finalizado en vínculo laboral.302

Estos deberes, llamados de eficacia continuada (Fortwirkung) fueron

303 304
primeramente tratados por Herschel y Kalberlah, contraponiéndolos a la post
eficacia (nachwirkung), es decir, a la responsabilidad post contractual como un ente

301
Ramm, Peter “Fortwirkung von verträgen, insbesondere von lieferverträgen” tesis Munich 1965
citado por Menezes Cordeiro ibíd. pp. 32-33.
302
Ramm, Peter op. cit. pp. 4-23. citado por Menezes Cordeiro ibíd. p. 33.
303
Herschel, Wilhelm “Verschulden nach vertragslosung – zugleich in beitrag zur frage de für die
Kündigungabeurteilung messsgeblichen zeitpunktes” ArbeitsRecht und Volkstum 17 (1935) p. 2 citado
por Menezes Cordeiro ibíd. pp. 33-34.
304
Kalberlah, Kurt “Das fortwirken der fürsorgepflicht des unternehuners das ende des
beschäfrigungsverhälnisses hindus” Deutsches Arbeitsrecht (1941) pp. 59-61. citado por Menezes
Cordeiro. Ibíd. 36-37.

87
autónomo. Esta sutileza lingüística fue tocada también por Mohnen 305 y Dersch. Son
continuados aquellos deberes que se fundan en el propio contrato. Son
postcontractuales cuando dichos deberes surgen con posterioridad al contrato. Éstos
últimos suscitan problemas ya que tienen una unión tan tenue con el negocio, que
hace difícil su diferenciación. Para Käuffer habría una eficacia continuada basada en
la buena fe con manifestaciones de dos tipos: por un lado, están señalados los
deberes emergentes de prohibición de venire contra factum propium que son los que
protegen el objeto mismo del contrato. Por otro lado, están los deberes secundarios
propios de proteger la vida, integridad y patrimonio de la contraparte. En ambos
casos son deberes de eficacia continuada por ser deberes ya existentes durante la
vigencia del contrato. Por el contrario, la ocurrencia de nuevos efectos, después de
agotado el vínculo contractual, sería una manifestación típica de responsabilidad
postcontractual.306

Quien hace otra clasificación de los deberes post eficaces es Strätz y los
agrupa en tres conjuntos:307

 Los deberes de prestación accesoria post eficaces: son deberes

fundados en el propio contrato los cuales por no haber sido cumplidos en el momento
la ejecución de la prestación principal, sobreviven a ésta;

 Deberes de comportamiento, independientes del deber de prestación

contractual – son los llamados deberes de protección;

 Otros deberes de comportamiento relacionados con el deber de

prestación

Afirma Strätz que el primer grupo se trata de deberes continuados y que los
dos restantes son de naturaleza legal. Pueden ser aproximados a la teoría unitaria de
los deberes accesorios creada por Canaris. Strätz es contrario a la tesis de la
responsabilidad postcontractual. Si dichos deberes pasan a ser reconocidos como

305
Mohnen, Heinz “Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses” recht der arbeit (1957) pp. 363-364.
Citado por Menezes Cordeiro. Ibíd. pp.36-37.
306
Käuffer, Josef “Die vor-und Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses.” Colonia (1959) pp. 17-
21.Citado por Menezes Cordeiro. Ibíd. pp.36-37.
307
Strätz, Hans-Wolfgang “Über vog. Nachwirkungendes schuldverhätmsses” Bosch 1976 p. 1003 y
siguientes. citado por Menezes Cordeiro. ibíd. pp.36-37.

88
una teoría unitaria y pre existente respecto de los otros deberes de comportamiento,
pierden identidad conceptual. 308

79. Clasificación y precisión terminológica de la

responsabilidad postcontractual:

Como indicamos al principio de esta tesis, la responsabilidad postcontractual

es una nebulosa de situaciones, legales o no, que ocurren con posterioridad al
agotamiento del contrato. Sin embargo, no todas las situaciones acaecidas en el
momento postcontractual derivan o pueden derivar en responsabilidad
postcontractual, partiendo de la base de que se trata de un ente autónomo.

Para clarificar esta situación utilizaremos la clasificación de Menezes Cordeiro

y que sigue Donnini que distingue la responsabilidad postcontractual (post eficacia)
de sus fenómenos semejantes. Estos son: la post eficacia aparente, la virtual y la
continuada.

Esta sistematización servirá para distinguir situaciones puramente post

contractuales de otras que mucho se le asimilan pero que no lo son. El contenido
específico de la responsabilidad post contractual será materia del capítulo siguiente.

80. Post eficacia aparente:

La responsabilidad postcontractual aparente es aquella en que una de las

partes podrá responsabilizar a la otra, a falta de previsión legal expresa, una vez
agotado el contrato. Es lo que ocurre en la compraventa, con el deber de garantía del
producto, también el que vendedor se obliga a garantizar servicio de post venta del
producto. El civilista luso no habla de responsabilidad post-contractual en estos
casos, sino de responsabilidad contractual que se extiende más allá del contrato. Se
trata del tipo de responsabilidad más común que ocurre una vez agotado el vínculo
obligatorio. En estos supuestos se enmarcan por ejemplo, los deberes al concluir el
mandato, o de manutención de hijos una vez disuelto el matrimonio. Se caracterizan
porque son regulados casi en su totalidad por ley. No se trata de una responsabilidad
postcontractual, sino que el contrato no se agota definitivamente ya que la propia ley
ha previsto dichas situaciones.
308
Ibíd. p. 1005-1012

89
 Es esta responsabilidad la que tiene implicancia directa con las relaciones de
consumo. En nuestro país tiene expresa reglamentación en la ley del consumidor. Ha
sido tratada por diversos juristas y es una materia, por lo menos en Chile, bastante
novedosa y por lo tanto, en constante ebullición doctrinaria y jurisprudencial. La
confusión con la responsabilidad postcontractual es que ambas se originan en el
llamado momento postcontractual del contrato. 309

81. Post eficacia virtual:

La post eficacia virtual se verifica cuando se incumplen los deberes

secundarios una vez satisfecha la obligación principal, pero que no se trata de los
deberes accesorios de conducta ya estudiados, sino que de los contratos accesorios
que llevan aparejados ciertos tipos de contrato y que no son objeto de la prestación
principal, aunque su cumplimiento se encuentra estipulado por ley.

Al igual que en el acápite anterior, es esta una responsabilidad que se

asemeja a la que nos ocupa. Se produce en el momento en que el contrato ya
produjo sus efectos principales. Huelga decir que la responsabilidad derivada del
incumplimiento de este tipo de deberes ha sido profusamente tratada por la doctrina
y la jurisprudencia. Situación similar se da en aquellos contratos que contienen
obligaciones de contenido complejo. Por ejemplo, el deber de restitución del objeto,
una vez terminado el contrato de arriendo o el de mutuo. Aquí, desde el principio se
insertan deberes que, por la naturaleza misma del contrato, deben ser ejecutados en
un momento posterior a él, pero no antes de su agotamiento.310

82. Post eficacia continuada:

Otra situación semejante a la responsabilidad pos pactum finitum es la post

eficacia continuada. Esta ocurre principalmente en las obligaciones de tracto
sucesivo. Así sucede con los deberes accesorios (lealtad, protección e información),
los cuales deben ser respetados hasta que el contrato ha sido cumplido en lo
sustancial. Se diferencia de la culpa pos pactum finitum en que los deberes antes
nombrados sólo deben ser tutelados en el tiempo del cumplimiento del contrato, más

309
Ibíd. p. 37. En el mismo sentido Donnini, Rogério Ferraz. op. cit. p. 128
310
Ibíd. p. 38.

90
no después. Se parecen en que ambas responsabilidades encuentran su fundamento
en la buena fe objetiva.311

311
Ibíd. p. 41.

91
 Capítulo V
De la responsabilidad postcontractual en particular

83. El agotamiento del contrato:

Con el objeto de delimitar el campo post contractual, es que hemos primero de

solucionar el problema del agotamiento del contrato. La idea es poder diferenciar las
conductas contractuales que tienen lugar en el límite de vida del contrato, de
aquellas que derechamente se instalan dentro del ámbito post contractual y que
tienen su origen en el contrato mismo o en el principio de no dañar a otro.

La terminación normal del contrato se produce cuando las obligaciones por él

generadas se cumplen totalmente, a través del pago o los otros modos de extinción
de las obligaciones equivalentes al pago. También ocurrirá la terminación cuando
cumpla el plazo estipulado por la convención o bien por desahucio de las partes, si
éste se hubiera concluido por tiempo indefinido. La terminación anormal o
invalidación del contrato es aquella que ocurre por consentimiento mutuo o por
causas legales, según reza la parte final del art. 1545 del Código Civil. 312 Boetsch
estima que los deberes post contractuales existen cualquiera sea la situación de
extinción de la relación contractual, ya sea que la terminación se dé por
incumplimiento o cumplimiento del contrato.313

Cada contrato lleva aparejada obligaciones diferentes que deben ser

cumplidas en tiempos distintos. Existen obligaciones que deben ser cumplidas una
vez que ha concluido el contrato. Sin embargo, su incumplimiento no se encuadra
dentro del campo post contractual. El artículo 2003 del Código al igual que el artículo
18 del D.L. 458 (ley general de urbanismo y construcción) prescriben distintos plazos
de garantía para hacer efectiva la responsabilidad por defectos en la construcción de
inmuebles. Si esta responsabilidad se ha pactado mediante contrato, en principio,
será contractual y quedará configurada por el incumplimiento de lo pactado. Los
supuestos de incumplimiento de estas normas son hipótesis contractuales. No puede

312
López Santamaría, Jorge “Los contratos, parte general” Jurídica Santiago de Chille 2001 3° edición
tomo I. p. 329.
313
Boetsch Gillet, Cristián. op. cit. pp. 108-110.

92
haber responsabilidad post contractual en aquellos supuestos en que el legislador
establece un plazo de caducidad. El periodo post contractual sólo comienza cuando
se han satisfecho las obligaciones principales del contrato. Si las prestaciones del
contrato concluyen insatisfechas, la responsabilidad será contractual. A esta última
esfera pertenecen los preceptos recién citados. 314

Por el contrario, existen algunos contratos que consagran expresos deberes

post contractuales. Por ejemplo, Lorenzetti indica que para que se agote el contrato
de transporte no basta sólo el traslado por el medio pactado, en tiempo oportuno y en
condiciones de seguridad. El efecto extintivo requiere que queden satisfechos los
deberes colaterales de conducta. Dichos deberes pueden ser reclamados en un
periodo post contractual. Por ejemplo, se pueden alegar por vicios ocultos hasta
veinticuatro horas después de la entrega (art. 183 Código de Comercio Argentino). 315

84. La responsabilidad postcontractual en las diversas

áreas del derecho

85. Derecho del trabajo:

La relación laboral debe conducirse dentro de la buena fe. Es más, debido a la

naturaleza del contrato de trabajo, la buena fe que impera en todo el derecho de
obligaciones se vuelve aquí más intensa dado el carácter personalísimo de la
relación laboral y su correlación personal entre las partes.316 Dentro de estas
situaciones de lealtad contractual encontramos deberes que subsisten al contrato de

314
Leiva Fernández, Luis P. F. “La Responsabilidad Postcontractual” publicado en La Ley 2002-d.pp.
1336-1342
315
Art. 183. La acción de reclamación por detrimento o avería que se encontrase en los efectos al
tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra el acarreador dentro de las veinticuatro horas
siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren señales del daño o avería que se
reclama. V. Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los contratos” tomo III Rubinzal Culzoni Santa Fe. p.
731
316
Montoya Melgar, Alfredo “Derecho del trabajo” Tecnos S.A. Madrid 1980 18° edición .p 322. Citado
por Ogalde Muñoz, Jorge. op. cit. p. 23. En opinión de Diéguez por ser expresión única de la buena fe
del trabajador, la lealtad no admite grados por su estimación, pues su ausencia, es decir, la mala fe o
deslealtad es per se grave. Diéguez, Gonzalo “Lecciones de derecho del trabajo” Marcial Pons
editores Madrid 4° edición 1995. p. 265.

93
trabajo o relación laboral, Así lo ha expresado en numerosas ocasiones la
jurisprudencia 317 y la doctrina.318

El trasandino Vázquez Vialard es de la opinión que no obstante la resolución

del contrato, en virtud del principio de buena fe que se deben ambas partes (arts. 63,
83, 85 y siguientes de la Ley de Contrato de Trabajo Argentina), no pueden ellas
revelar los secretos profesionales, inventos, hechos y actos que hubiesen llegado a
conocer con motivo de la relación, cuando la revelación perjudique a la otra parte. La
acción de reparación por la violación a ese deber jurídico -que ya no puede fundarse
en la relación laboral, que se ha extinguido-, se funda en el derecho común y por
ende en la responsabilidad extracontractual. (Artículos 1109 y siguientes, Cód. Civil
Argentino).319 En distinto sentido se pronuncia José Affonso Dallegrave Neto. Para el
autor brasileño el daño se funda en un deber de conducta anexo al contrato de
trabajo y por lo tanto, genera responsabilidad del tipo contractual. 320

El laboralista nacional Jorge Ogalde se refiere al tema de la responsabilidad

post contractual a través de las claúsulas ultractivas. Éstas son las que subsisten
luego de extinguida la relación laboral e independientes del contenido que puedan
tener. Si bien, una vez concluida la relación laboral, no existe prohibición alguna que
impida al trabajador efectuar actos de concurrencia, ésta puede acordarse, si existe

317
Revista Derecho y jurisprudencia tomo CIII n° 1 sección V p.475 y tomo CIII n°1 sección III p. 345.
Gaceta Jurídica N° 295, enero 2005. p. 288; N° 274, abril 2003. p. 269 y en el mismo sentido: N°
264, junio 2002. p.228.
318
Novoa Fuenzalida, Patricio “deberes de fidelidad y lealtad” en Revista Laboral Chilena 1996 enero.
pp. 64-67; Thayer Arteaga, William y Novoa Fuenzalida, Patricio “Manual de derecho del trabajo”
Tomo II jurídica de Chile Santiago 1998 3° edición. pp. 401 y siguientes; Diéguez, Gonzalo .op. cit. pp.
264-268; Figueiras de Góis, Luiz “A eficacia do contrato de trabalho á luz do novo código civil”
publicado en
http://www.calvo.pro.br/artigos/luiz_marcelo_figueiras_gois/luiz_marcelo_pos_eficacia.pdf; Ermida,
Oscar “Ética y derecho del trabajo” publicado en
www.raco.cat/index.php/IUSLabor/article/viewFile/58081/68170
319
Vázquez Vialard, Alfredo “Derecho del Trabajo y de la seguridad social” Astrea Buenos Aires 8°
edición 1999. p.652. López Mesa, siguiendo a Couturier, también se ampara en la culpa delictual,
salvo que se hubiera firmado una cláusula de secreto o no concurrencia. V. López Mesa, Marcelo “La
responsabilidad postcontractual” publicado en www.eldial.com, sitio jurídico argentino. Visita,
septiembre de 2008.
320
Dallegrave Neto, José Affonso “Ex-empregado difamado por patrão pode exigir indenização”,
publicado en http://www.conjur.com.br/static/text/256491 . Septiembre 2008.

94
peligro de que perjudique a su antiguo empleador. Así sucede en Alemania, como lo
explican Hueck y Nipperdey en su obra. 321

Si ánimo de taxatividad, Vázquez Vialard califica estos supuestos post

contractuales en dos grandes grupos: Violación del deber de no hacer públicos
circunstancias o hechos relacionados con el otro ex contratante y la utilización en
provecho propio y en detrimento del interés de la otra del conocimiento que sobre el
proceso de producción de los bienes y servicios se ha obtenido como consecuencia
de la relación.322 Ogalde denomina estas situaciones, si han sido estipuladas, como
cláusulas que tienden a proteger el buen nombre, prestigio y honra del empleador (el
primer grupo); cláusulas de reserva el segundo y además agrega en un tercer grupo
los “pactos de no concurrencia”.323

El primer grupo está asociado con actividades personales que involucran un

alto grado de conocimiento de la intimidad del empleador. Por ejemplo el servicio en
casa de familia, secretaría, guarda espaldas o el ayudante de un mago. Este cúmulo
de información no debe ser difundido en virtud del principio de no dañar a otro. Su
vulneración incumbe al campo delictual, aunque sí han sido estipuladas, el tema es
más difuso. A modo de ejemplo se cita un fenómeno recurrente en Chile. Se trata de
las listas negras, que son listados de ex empleados que tiene tendencia a la
sindicalización y que se traspasan entre distintas empresas con el objeto de evitar su
contratación.324

321
Hueck, Afred - Hans Carl Nipperdey “Compendio de Derecho del Trabajo” Editorial Revista de
Derecho Privado Madrid 1963 .pp. 121-122 - Traducción de Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique
de la Villa.-
Los parámetros que da la Arbeitsordnungsgesetz o ley de ordenación del trabajo nacional alemana
(AOG) y el Handelsgesetzbuch, Código de comercio germano (HGB) son diversos dependiendo del
grupo de trabajadores de que se trate. Para los dependientes de comercio y aprendices del mismo
sector el HGB contiene en los parágrafos 74 y siguientes la posibilidad de estipular prohibiciones por
actos de concurrencia las cuales deben figurar por escrito y contener una indemnización para el
empleado por el tiempo que dure la prohibición la cual, en ningún caso debe durar más de dos años.
En cambio, para los empleados de la industria la Gewerbeordnung u Ordenanza industrial (GewO)
establece condiciones similares, pero con una duración máxima de cinco años.
322
Vazquez Vialard, Alfredo “La responsabilidad en el Derecho del Trabajo” Astrea Buenos Aires
1988. p. 744.
323
Ogalde Muñoz, Jorge. op. cit. p.15
324
Vázquez Vialard, Alfredo “La responsabilidad en el Derecho del Trabajo” Astrea Buenos Aires
1988.p. 746.

95
 En el segundo grupo corresponde principalmente a actividades del ex
empleado. Se trata de la información que ha adquirido respecto a los secretos
profesionales o industriales, relativos a la explotación o negocios del empresario. 325
El problema radica en distinguir cual es la información que pueden usar las partes y
cual no. Si un empleado, en su nueva ocupación, utiliza listas de clientes,
conocimientos de mercado, información de proveedores está en el límite de lo legal,
cuestión que debe ser decidida por tribunales caso a caso al igual que la validez de
las cláusulas ultractivas.326 El autor opina que un conocimiento adquirido es una
forma especial de contra prestación, por el hecho de poner una persona su
capacidad de trabajo a disposición del empleador que normalmente no se computa
como salario.327

El límite a las claúsulas de confidencialidad está impuesta por el bien común.

Si un ex empleado no puede negarse a revelar un secreto de un antiguo patrón, el
cual causa daño a la salud pública. Así se estableció en los juicios contra las
compañías tabacaleras estadounidenses. La justicia decidió que estos pactos no
pueden oponerse a la salud pública o al bienestar general, salus populi, suprema lex
est.328

Un ejemplo concreto de responsabilidad post contractual dentro de la esferal

laboral ocurrió en Concepción. Se condenó a un banco de la plaza a indemnizar a
una ex –empleada por concepto de daño moral producido por el error en que incurrió
el demandado al despedirla por incumplimiento grave de obligaciones del contrato
aduciendo supuestas faltas cometidas por la empleada una vez que el vínculo laboral
ya había terminado. El carácter del daño se enmarcó dentro del delictual debido a
que la Corte estimó que como el contrato ya había concluido, no existía vínculo
contractual que uniera a las partes.329

325
Ogalde Muñoz, Jorge. op. cit. p. 17.
326
ibíd. p. 50.
327
Vázquez Vialard, Alfredo “La responsabilidad en el Derecho del Trabajo” Astrea Buenos Aires
1988.pp. 746-749.
328
López Mesa, Marcelo “La responsabilidad postcontractual” publicado en www.eldial.com, sitio
jurídico argentino. Visita, septiembre de 2008.
329
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del 29 de abril de 1998 y confirmada por la
Corte Suprema el 1° de junio de 1999 mencionada por Gamonal Contreras, Sergio. op. cit. pp. 176-
177.

96
 86. Pactos de no concurrencia en materia laboral:

Una vez que ha concluido el vínculo laboral, el empleado se encuentra libre.

Por tanto, puede colocarse bajo subordinación y dependencia de una empresa que
realice una labor similar. Las cláusulas de no competencia implican una restricción a
la libertad del trabajo.330 Su objeto es proteger el evidente interés de la empresa con
el fin de no ver vulnerados los conocimientos técnicos, secretos de fabricación o las
relaciones con la clientela que esta posea. Para Sardegna al igual que Rodríguez-
Piñero la no concurrencia en materia laboral se vincula íntimamente con el deber de
fidelidad y es una consecuencia del principio de buena fe. En su opinión, se limita a
la vigencia del contrato porque luego de su extinción su virtualidad solo se justificaría
en casos excepcionales.331

En Francia, ha sido la jurisprudencia quien ha precisado la validez de estas

cláusulas, partiendo del principio que se establecimiento general y absoluto sería una
negación total del principio de libertad del trabajo. Por esto, subordinan el vigor de la
cláusula a condiciones de tiempo, de lugar y de actividad profesional. 332 Requisitos
que son copulativos. La sanción para la violación de una cláusula lícita de no
recontratación no es la nulidad del nuevo contrato de trabajo ya que este pacto no
puede afectar a terceros (res inter alios acta). Pero el trabajador –y eventualmente el
nuevo empleador si ha actuado de mala fe- puede ser condenado al pago de daños y
perjuicios. La cifra puede haber sido fijada mediante cláusula penal en el contrato de
trabajo.333

Los pactos de no concurrencia en la empresa han sido expresamente

regulados en España en el art. 21 inciso segundo del estatuto de los trabajadores.334

330
Caen y Carmelynck, siguiendo a A. Brun y H. Galland hablan de cláusulas de no contratación. V.
Carmelynck, Guillaume y Lyon Caen, Gerard “derecho del trabajo” Biblioteca Jurídica Aguilar Madrid
1974. p. 152.
331
Sardegna, Miguel Ángel “Ley de Contrato de trabajo y sus reformas” Editorial universidad Buenos
Aires 1999 séptima edición. p. 316; Rodríguez-Piñero, Miguel “Límites a la competencia y contrato de
trabajo” Revista de política social n° 116 1977 p. 20.
332
Cabanellas, Guillermo “Contratos de licencia y de transferencia de tecnología en el derecho
privado” Heliasta Buenos Aires 1980. p. 326.
333
Carmelynck, Guillaume y Lyon Caen, Gerard. op. cit. pp. 152-154.V. Infra N° 113
334
Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.
1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se
estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación
económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

97
Este parágrafo ha dado lugar a numerosa jurisprudencia sobre estos pactos. Por
ende, los tribunales españoles, al igual que los galos, han sido los que han definido
su fundamento, finalidad, duración máxima y lo que se entiende por compensación
económica adecuada. Estos fallos tienen en su mayoría por trama la autonomía de la
voluntad contractual.

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 marzo de

2005 expresa que el pacto de no competencia es uno de los supuestos
excepcionales en que puede limitarse el principio de libertad del trabajo. Es un freno
a la autonomía laboral que entorpece el propio desarrollo del trabajador en el
mercado de trabajo, pues frente a la disponibilidad y movilidad realza esta previsión
legal que, pretendiendo proteger los legítimos intereses de la empleadora en orden a
que otras entidades puedan beneficiarse de sus secretos profesionales o usurparles
la clientela, limita la plena libertad del trabajador en relación con la actividad
desarrollada por la empresa con quien estuvo vinculado, aún después de extinguida
la relación laboral. Desde esta perspectiva el compromiso sólo será factible cuando
exista un verdadero interés industrial y comercial para el empresario, y en
contrapartida se abonen al trabajador una compensación económica adecuada. El
mismo precepto limita temporalmente la vigencia del pacto en dos años para los
técnicos y en seis meses para el resto del personal.335

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener
una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo
será válido si concurren los requisitos siguientes:
1. Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y
2. Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el
acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario
con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros
derechos vinculados a la plena dedicación.
4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para
poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos
la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a
dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el
empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.
335
Luque, Manuel - Ginés, Anna “Últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo y Tribunales
Superiores de Justicia sobre el pacto de no competencia post contractual” publicado en IusLabor
enero-marzo 2006, revista electrónica de Derecho del Trabajo de la Universitat Pompeu Fabra,
Barcelona.

98
 Tienen por finalidad (los pactos de no competencia) evitar que los
conocimientos e información adquiridos por el trabajador, por razón del cargo que
ocupaba en la empresa, de la organización y técnicas productivas, le coloque en una
situación de ventaja en el momento de competir con su anterior empleador en una
empresa que produce o comercializa idénticos o similares productos y se dirige a un
mismo círculo de clientes (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de
8 de abril de 2003).336

Sus requisitos de licitud son: la duración máxima de la obligación de no

competencia o no concurrencia (seis meses o dos años, según calificación
profesional),337 la existencia como fundamento del pacto de un efectivo interés
industrial o comercial del empresario y la compensación económica adecuada al
trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva
(STSJ Cataluña 17 de marzo de 2004).338

87. Derecho Comercial, no concurrencia postcontractual:

Competencia desleal y libre competencia son términos parecidos pero no

análogos ya que éste último procura que en el mercado haya suficientes
competidores. En cambio, el primero se ocupa de establecer límites a la lucha
competitiva de las empresas, para que la competencia sea honesta y leal, inspirada
por la buena fe obligacional.339

La no concurrencia es un fenómeno íntimamente ligado con el derecho

comercial. Es en esta parcela del derecho en la cual se encuentran fértiles campos
para desarrollar la tesis de las relaciones y obligaciones postcontractuales. 340

336
Íbid.
337
En Suiza el plazo máximo es de tres años, en Portugal, de dos años pero permite ser ampliado
bajo ciertos supuestos hasta por tres años. En Bélgica no pueden ser pactados por más de doce
meses. En Italia se puede estipular por cinco años para los directores y por tres para los demás
empleados. V. Mallet, Estêvão “Cláusula de não-concorrência em contrato individual de trabalho” en
Revista da Faculdade de direito da Universidade de Sao Paulo. N°100 enero diciembre 2005. pp. 121-
146.
338
Luque, Manuel - Ginés, Anna op.cit.

339
Sandoval López, Ricardo “Marcas Comerciales” Jurídica de Chile Santiago 2006. pp. 70-72.
340
En nuestra opinión la responsabilidad generada por incumplir un pacto de no competencia es una
responsabilidad objetiva o por riesgo creado. Ya que la sola infracción al pacto produce
responsabilidad, no siendo necesario acreditar el perjuicio efectivo.

99
 La competencia desleal se encuentra regulada en la ley 20.169 publicada en
el Diario Oficial el 16 de febrero de 2007. Este texto vino a llenar el vacío legal
existente al respecto. Hasta antes de la promulgación de esta ley la competencia
desleal había sido tratada de forma indirecta en nuestro ordenamiento jurídico: a
través del Código comercio, en el artículo 404; el DL 211 de 1973 y la ley 19.496
sobre protección al consumidor.

Según el art. 3° competencia desleal es todo acto contrario a la buena o

buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un
agente del mercado.

La no concurrencia puede ser pactada mediante estipulaciones contenidas en

contratos de compraventa, u otros de carácter similar, en los que se transfieran de
fondos de comercio u otros negocios análogos. El pacto establece la prohibición de
competir con el comprador, una vez transferida la cosa, produciendo una obligación
post contractual de no hacer. Conforme con ello, si se vende un fondo de comercio,
existe un prohibición a cargo del vendedor de reinstalarse sacándole la clientela
vendida. También puede pactarse que si se vende una cosa, se prohíba al
enajenante hacer una actividad que disminuya el valor de la cosa. La obligación de
no hacer debe ser razonable. Por ello, a fin de no juzgarla abusiva, se entiende que
debe tener un plazo limitado, un espacio y una actividad definidos, ya que de lo
contrario afectaría genéricamente la libertad del deudor. Para López Mesa, una
claúsula no razonables es aquella que se pacta a 99 años, lo que para él equivale a
una ausencia de limitación. “En escala de la vida llamada activa, un siglo es casi una
eternidad”341 El incumplimiento de la obligación se configura cuando el deudor hace
lo prohibido. 342

La violación a un deber de no concurrencia dará lugar a responsabilidad post

contractual, la cual deberá ser perseguida por vía contractual. Esto se debe a la ultra
actividad del contrato ya que la satisfacción de ese deber deviene necesario para

341
López Mesa, Marcelo “La responsabilidad postcontractual” publicado en www.eldial.com, sitio
jurídico argentino. Visita, septiembre de 2008.
342
Lorenzetti, Ricardo “Tratado de los contratos” tomo I Rubinzal Culzoni Santa Fe. p. 323.

100
que uno de los ex contratantes no frustre la ventaja otorgada y obtenida del
contrato.343

En España, la no concurrencia está tratada en la ley 3/1991 de 10 de Enero.

Presenta una particularidad respecto a las acciones que concede ya que, para Diez-
Picazo el artículo 18 regula dos circunstancias complementarias que pueden ocurrir
en caso de concurrencia desleal. 344 Por un lado, otorga una acción de resarcimiento
de daños y perjuicios ocasionados por el acto de competencia desleal que se
produce si hubiera intervenido dolo o culpa del agente. Por otro, otorga la acción de
enriquecimiento injusto que sólo procederá cuando el acto lesione una posición
jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido
económico. El segundo supuesto contiene una alusión al denominado contenido
atributivo del derecho lesionado, que no se produce ante cualquier acto de
competencia desleal, pues no existe un derecho subjetivo sobre la clientela, sino
cuando se lesiona una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra
similar.345 La acción de enriquecimiento injusto no se encuentra contemplada en las
que prevé el artículo quinto de la ley 20.169.

La no concurrencia o competencia desleal se encuentra íntimamente ligada a

la buena fe contractual. Así lo ha establecido la jurisprudencia española: “La buena fe
a la que se refiere el precepto es la objetiva, en la que se prescinde de la culpabilidad
(dolo o culpa) del sujeto, y que como principio rector del ejercicio de los derechos se
recoge en el art. 7.1 CC…. La aplicación de esta regla de conducta debe ponderarse
en atención al estándar o patrón de comportamiento exigible en el mercado, teniendo

343
Leiva Fernández, Luis P. F. “La Responsabilidad Postcontractual” publicado en La Ley 2002-d.pp.
1336-1340
344
Artículo 18. Acciones.
Contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:
1. Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.
2. Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.
3. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o
culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.
6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica
amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.
345
Diez-Picazo “Derecho de daños” Civitas Madrid 1999. pp. 55-56.

101
en cuenta la libertad de empresa, la protección de la competencia... La buena fe
objetiva exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la
moral, honestidad y lealtad... La competencia no es leal cuando, sin más, contraviene
la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales
principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino
por la apropiación de los así conseguidos por los demás.” 346

Para la jurisprudencia francesa, la violación de un deber post contractual

implica una violación al contrato y no un ilícito aquiliano. Así lo dejó entrever en
sentencia pronunciada el 30 de marzo de 2007 por la sala quinta del Tribunal de
Casación de Paris.347 El caso en comento trata de un ex socio quien vulneró el pacto
de no concurrencia colocando una empresa junto a su mujer, del mismo rubro con la
que estuvo asociada durante tres años. Además dolosamente difamó a su ex
empresa socia lo cual redundó en que está perdiera tres contratos debido a la acción
dolosa del antiguo socio. El tribunal deja en claro que el hecho de que el contrato no
termine por resciliación por parte del causante del daño sino que por el demandante
afectado por el daño post contractual implica que no se puede aplicar la claúsula de
no competencia post contractual contenida en el contrato. Pero tampoco autoriza al
ex socio a formar una nueva sociedad del mismo giro a la que dejó de pertenecer, en
base a la lealtad contractual y mucho menos, autoriza a difamar a su ex empresa.

88. Las marcas como especia de competencia desleal:

Las marcas también pueden ser objeto de competencia desleal. Se estima

contrario a la fe contractual y constituye competencia desleal la conducta de un
empresario que se apropia del prestigio o goodwill348 de un competidor logrado por la
creación y publicidad de sus marcas sobre cuyos estándares de calidad han

346
Sentencia “Jacadi S.A. contra Sk. Uno ltda. y otros” pronunciada por Tribunal Supremo de Madrid
Sala I de lo Civil. Sentencia 754/2005, de 21 de octubre y publicada en
http://sentencias.juridicas.com/busca-db-jur.php.

347
Sentencia publicada en http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1931. Sitio
francés dedicado al derecho y la jurisprudencia. Visita octubre 2008.
348
El goodwill es un concepto de difícil concreción, pues abarca entre otros, el derecho de llaves; la
imagen corporativa; el buen nombre de la empresa; reputación de los productos y su plusvalia. Son
aquellos conceptos que una empresa, mediante publicidad y preocupación por la calidad de sus
servicios ha construido en el tiempo. Ortúzar Decombe, Santiago. op. cit. p 52.

102
mantenido un control adecuado. En Chile, este principio tiene expresa consagración
en el artículo 20 letra K de la ley sobre propiedad industrial.349

Un caso de comportamiento desleal mercantil en el ámbito de derecho de

marca sucedido en España es el que presentamos a continuación.350

Una persona trabajó durante 12 años para la Sociedad Anónima Precisión

Mecánica Naval de Canarias (Premenaca). Una vez terminado el vínculo laboral,
Ángeles P.P. junto con su esposo constituyó en 1988 una sociedad mercantil
denominada “Servicios exportaciones e importaciones S.L” con objeto social similar
al de “Premenaca”. Posteriormente el marido, administrador de la sociedad, acudió al
registro de la propiedad industrial solicitando la inscripción de la marca “Premenaca”
así como el gráfico o diseño que siempre utilizaba.351

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 indica que se

reputa como desleal todo comportamiento contrario a la buena fe y que no cabe
ninguna duda que es desleal acudir a registrar como marca la denominación utilizada
en el mercado y creada por una sociedad mercantil ya conocida como Premenaca,
en la que prestó años de servicios la esposa y consocia del solicitante con el 50% de
participación en la sociedad limitada de análogo objeto social. Señala además que no
es preciso que se haya llegado a poner en práctica ya que descubierta la solicitud, el
registro suspendió la inscripción. La acción se concede contra el acto desleal tanto
para que cese como para prohibirlo si aún no ha comenzado.

89. Contratos de transferencia tecnológica:

Los contratos de transferencia tecnológica son figuras usadas habitualmente

en la actividad económica mercantil para hacer traspaso de tecnología, estructuras
que en general pertenecen a la categoría de los contratos. Entre estos se encuentran
los de licencia, know-how, engineering, franchising y el joint venture.352 Ghersi

349
Sandoval López, Ricardo “Marcas Comerciales” Jurídica de Chile Santiago. pp. 70-71.
350
Sánchez-Calero, Juan “competencia desleal por solicitud de marca coincidente con la
denominación social utilizada por la empresa en la que se venían prestando servicios laborales”
publicado en Revista General de Derecho n°670-671 julio-agosto 2000 pp. 9.589-9607
351
ibíd p.9.993
352
Sandoval López, Ricardo “Contratos Mercantiles” Jurídica de Chile, Santiago 2003 tomo II. pp. 473-
474.

103
agrega los contratos de co braiding, putting out system y just in time.353 Lorenzetti
critica esta terminología ya que lo que se transfiere no es la tecnología, sino que un
derecho sobre ella que, en muchos casos no importa transferencia. Además no sólo
se incluye tecnología sino signos, marcas y otros.354

Importante tendencia respecto a la responsabilidad generada en estos

contratos es aquella que según la cual, la cláusula de irresponsabilidad por los daños
derivados del agotamiento del contrato exclusivamente producirá sus efectos si ella
no infringe el estándar de la buena fe contractual. El contratante que pone fin al
contrato debe invocar una justa causa o causa grave, como el mediocre desempeño
de la contra parte, aunque exista en el texto cláusula en comento. La renuncia del
contrato no puede ser abusiva ni traspasar los límites de la equidad y de la buena
fe.355

En esta clase de contratos es bastante frecuente que surjan obligaciones en

el ámbito post contractual. Esto se debe a que la lealtad contractual que incumbe a
este tipo de convenciones es de una extrema importancia. Los conocimientos
adquiridos y entregados suelen aparejar grandes sumas de dinero.

En los contratos de know how el receptor del conocimiento asume la

obligación de no comunicarlo o cederlo. Si se trata de una persona natural, la
obligación es de no trasmitirlo además. Si se trata de una persona jurídica, una
alteración en la composición social no es atentatoria contra esta obligación. Si este
supuesto se da una vez que ya ha concluido el contrato, habrá responsabilidad
contractual por infringir un deber de lealtad en el periodo postcontractual.

Por regla general, estos contratos contienen cláusulas de no competencia. Por

ejemplo, en los contratos de licencia se prohíbe producir o comercializar productos
similares a los del objeto del contrato una vez que este ha concluido. Si dicho deber
es incumplido y no media cláusula que prohíba tal abstención se configurará una
falta a la buena fe y lealtad contractual estipulada en el artículo 1546 del Código. Los
límites a estas claúsulas son análogos a los que se usan en el derecho del trabajo.

353
Ghersi, Carlos Alberto “Contratos Civiles y comerciales” Astrea Buenos Aires tomo II 4° edición
1998.pp. 57-81.
354
Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los contratos” tomo III Rubinzal Culzoni Santa Fe. p. 731.
355
López Santamaría, Jorge “Los contratos, parte general” Jurídica Santiago de Chille 2001 3° edición
tomo I. pp.329-330 nota 473.

104
En cambio, en Francia, la inexistencia de tal estipulación implica que no existe
obligación alguna. 356 Sandoval López indica que una vez terminado el contrato, al
licenciatario le está prohibido seguir aprovechándose del invento, conocimiento,
marca o descubrimiento patentado, y en caso de infracción se le castigará como
autor de un delito contra la propiedad industrial.357

“En los contratos de know how y en los de licencia el beneficiario debe

respetar conductas post contractuales basadas, a falta de estipulación, en la buena
fe. Por ejemplo el retener preceptos, dibujos y modelos que ya no le está permitido
aprovechar, así como las copias que él haya hecho. También debe abstenerse de
competir usando productos similares a los objeto de licencia”.358

El germano Herbert Stumf menciona un interesante caso ocurrido en

Alemania. El licenciante tenía patentado un modelo de esquí llamado “elastic” el cual
se hizo muy popular por varios éxitos olímpicos logrados con su uso. La ventaja que
se le atribuía era su gran elasticidad, distribuida equilibradamente en todo el material.
Extinguida la relación contractual, el ex licenciatario sacó a la venta otros esquíes
con el nombre de “elastic super”. El tribunal lo condenó a omitir el empleo de esa
designación al menos y, mientras durara el plazo de protección, le prohibió hacer
acto alguno que pudiera perjudicar directamente la explotación futura del derecho
protegido.359

90. El pacto de exclusiva:

Es un caso que también supone un límite a la liberta contractual. Se trata de

una estipulación muy similar a la del pacto de no concurrencia. El pacto de exclusiva
o promesa de monopolio del derecho mercantil 360 es una cláusula que acompaña a
alguno contratos (agencia, concesión y suministro) por virtud del cual una de las

356
Cabanellas, Guillermo. op. cit. p.326.
357
Sandoval López, Ricardo “Contratos Mercantiles” Jurídica de Chile, Santiago 2003 tomo II. p. 491.
358
Stumf, Herbert “El contrato de Know how” temis Bogotá 1984 pp.115-117 –traducción de Tomás
Banzhaf-
359
Sentencia pronunciada por el Tribunal Provincial de Munich el 31 de marzo de 1955 y publicada en
Wettbewerb in Recht und praxis (WRP, competencia en la doctrina y la práctica) 1955. p. 223 citada
por ibíd. p. 116.
360
Así se conoce este pacto en Alemania según Hedemann, Justus Wilhem. op. cit. p. 185; Fuente
Muñoz, Teresa “El pacto de exclusiva en la compraventa y suministro” publicado en Revista de
Derecho Mercantil N° 103 Volumen XLIII 1967 Madrid. pp. 75 -130.

105
partes (exclusivista) pasa a disfrutar de una cierta posición de monopolio o privilegio
en cuanto que la otra parte se impone el deber de abstenerse u omitir actos y
negocios con terceros del tipo de aquel al que se adhiere la exclusiva o sobre el
objeto al que éste se refiere. La exclusiva debe someterse a límites temporales y
espaciales. Su inclusión se lleva a cabo en los más variados contratos y en
consecuencia se define como una obligación de carácter accesorio que procederá no
sólo en negocios de carácter duradero sino también de ejecución instantánea. 361

“El resultado perseguido por las partes con la cláusula de exclusiva

corresponde a la expectativa de un incremento patrimonial de beneficio, ante la
posibilidad de obtener una situación que podría ser clasificada como de monopolio; el
fin primario es la eliminación de competidores y el aseguramiento del mercado, por lo
que no es extraña la incidencia de disposiciones que sobre la misma se crea tanto a
nivel nacional como internacional.”362

El contenido de la exclusiva es una obligación de no hacer, de no comprar ni

vender, suministrar ni ser suministrado, sino a aquellas o por aquellas personas que
vienen favorecidos por la exclusiva de la compra o venta. Constituye una limitación a
la libertad de contratar363

Un supuesto de responsabilidad post contractual será en el caso de un

contrato de compraventa o de arrendamiento de servicios que contenga una cláusula
de exclusiva. Más en general, de cualquier contrato que lleve aparejada una
situación de competencia, incluso respecto a terceros. El régimen de responsabilidad
será el contractual si la persona celebra un contrato prohibido por la exclusiva. Será
la culpa delictual la que abarque otras hipótesis tales como convenciones no
prohibidas pero que igual violan la exclusiva o el caso de que el comprador limitado
por el pacto no le compre productos a otro suministrador sino que los fabrique por su
cuenta.

Respecto a terceros, estos supuestos se darán en aquellos casos en que la

persona limitada por un pacto de monopolio utilice a un tercero para violar dicho

361
Egusquiza, María de los Ángeles “La configuración jurídica de las obligaciones negativas” Bosch
Barcelona 1990. pp. 207-212.
362
ibíd. p. 208
363
Fuente Muñoz, Teresa “El pacto de exclusiva en la compraventa y suministro” publicado en Revista
de Derecho Mercantil N° 103 Volumen XLIII 1967 Madrid. p. 90.

106
compromiso. También es la situación de aquella persona que sabiendo de la
existencia del pacto, celebra un contrato prohibido por éste con el deudor obligado
por la cláusula de exclusiva.364

91. Propiedad industrial y los contratos de edición:

La propiedad intelectual, incluyendo las ramas de derechos de autor y

propiedad industrial son monopolios legales otorgados por el Estado en
reconocimiento a la creatividad de su autor. El monopolio se otorga como forma de
premiar y fomentar la creatividad y la inventiva en General.365

La propiedad intelectual puede ocasionar situaciones de responsabilidad post

contractual en los caso de violación de deberes de no concurrencia. Estos deberes
pueden o no haber sido pactados.

Estas situaciones cobran vital importancia en los llamados contratos de

edición sobre todo cuando se vulnera el límite de número de ediciones y ejemplares
que han sido pactados. También ocurre cuando el editor se atribuye más facultades
que las convenidas. El contrato de edición es aquel por el cual el titular del derecho
de autor entrega o promete entregar una obra al editor y éste se obliga a publicarla, a
su costa y en su propio beneficio, mediante su impresión gráfica y distribución, y a
pagar una remuneración al creador de la obra.366

Puede ocurrir que con posterioridad al agotamiento del contrato de edición, el

editor proceda a imprimir, publicar y vender más ejemplares de la obra que fue objeto
del contrato de edición. Esta conducta puede ocasionar perjuicios y por consiguiente,
responsabilidad para el editor. Lo singular del caso planteado es que el contrato ya
se encuentra agotado formalmente, sin embargo el vínculo contractual aun no se
disuelve, ya que subsiste el deber, impuesto por la buena fe contractual, de realizar
conductas desleales contra el ex contratante.

Cabe la particularidad de encontrar aquí un caso de responsabilidad ex lege.

Sucede que si se vulnera el número de ediciones o de ejemplares pactados, el autor

364
Rodríguez Guitián, Alma “Eficacia de los pactos de exclusiva” publicado en Anuario de Derecho
Civil tomo LI fascículo iv octubre diciembre 1998. pp. 1865-1926.
365
Ortúzar Decombe, Santiago “Competencia desleal y propiedad industrial” publicado en AA.VV.
“Competencia Desleal, Análisis Crítico y elementos para la aplicación de la Ley 20.169” colección de
cuadernos de extensión jurídica N° 14, Universidad de los Andes Santiago 2007. p. 41
366
Artículo 48 ley 17.336 de propiedad intelectual.

107
tiene derecho a la totalidad del precio respecto del mayor número de ejemplares que
se hubieran editado o reproducido con infracción al contrato. Por ende, el legislador
estima que si se da este supuesto, se presupone la responsabilidad del editor
configurándose una responsabilidad legal. Además, la forma de determinar el monto
de la indemnización deja entrever que sobrepasa el carácter meramente reparatorio
llegando a constituir una pena civil o daño punitivo.367 Esta forma de utilizar los
daños punitivos es de bastante frecuencia en Estados Unidos.368

En Chile, la no concurrencia, coetánea con la explotación comercial del

negocio está regulada en el artículo 404 Nº 4º del Código de Comercio. Un fallo
indica que, según esta disposición se prohíbe a los socios la explotación por cuenta
propia del ramo de industria en que opera la sociedad, ni aún con el consentimiento
de sus consocios, que sólo sería idóneo para autorizar operaciones particulares de
otros socios en el evento que la compañía matriz no tuviere un género determinado
de comercio. Ahora bien, explotar por cuenta propia equivale a obtener utilidades en
beneficio personal, sin que se precise para ello que el socio que así actúe lo haga a
nombre propio, sino incluso a nombre de un tercero, que participa como testaferro o
palo blanco, o que intervenga en calidad de socio de una sociedad comercial que
opera en el mismo giro.369

92. En materia de seguros:

El contrato de seguro, en especial el relacionado con los seguros de derecho

marítimo han sido fuente de doctrina para teorizar acerca de los deberes
postcontractuales. Es lo que la doctrina anglosajona denomina “post-contractual
breach of a contract”. 370 Se originan deberes post contractuales en lo que dice
relación con una arista del deber de información (duty if disclosure) que se deben las
partes una vez que el contrato de seguro se ha agotado, basado en el deber de
actuar de buena fe (ubérrima fides doctrine).371 La numerosa jurisprudencia que se

367
Molina Gómez, Javier. op. cit. p. 74.
368
Seguí, Adela. op. cit; Supra N° 13.
369
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 20 de mayo de 1999. Número identificador
legalpublishing: 20706.
370
Yeo, Hwee Ying “post-contractual good faith – changue in judicial attitude?” publicado en “The
modern law review” Vol. 66 N° 3 Oxford 2003. pp. 425-440.
371
Naidoo, André “postcontractual good faith – change in judicial attitude” publicado en “The modern
law review” Vol. 68 N° 3 Oxford 2005. pp. 464-474. Constituye una falta uberrima fides en el contrato

108
ha originado en materia de seguros respecto a la falta de deberes pre contractuales
de información ha impedido profundizar en la responsabilidad post contractual del
asegurado. Sin embargo, en las últimas décadas esto ha ido cambiando, así lo
asevera los distintos casos presentado por los profesores Yeo y Naidoo.372 El
remedio usado para indemnizar al asegurador dañado por su pérdida es la nulidad
del acto material fraudulento.373

93. Internet:

Los problemas y desafíos que han surgido con el desarrollo del comercio
electrónico son variados. La mayoría de estos se relacionan con la seguridad y la
protección de los datos de los consumidores y la debilidad probatoria con la que
cuentan. Al igual que en el derecho común, la ejecución del contrato no agota la
relación contractual. Los fabricantes y proveedores tienen deberes acerca de los
riesgos de los productos puestos en el mercado y de brindar un adecuado servicio
técnico. La diferenciación respecto al comercio común está en que esta etapa tiene
también un desarrollo virtual.374

Vattier Fuenzalida señala que una vez perfeccionado el contrato se añade un

deber post contractual de información, que consiste en la confirmación que el
prestador debe comunicar al destinatario de la conclusión del contrato electrónico
cuya omisión genera una responsabilidad contractual. Este deber ya se encuentra
materializado en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo, relativa a
determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en
particular el comercio electrónico en el mercado interior.375

de seguro el mentir u ocultar información por parte del asegurado. Al ser el seguro un contrato de
especulación, lo hechos especiales sobre una posibilidad contingente deben ser calculados.
Kontautas, Tomas “duty of disclosure in insurance law” Tesis, facultad de derecho Universidad Erasmo
de Rotterdam 2002. p. 23.
372
The Star Sea [2001], Agapitos v/s Agnew [2002], The Mercandian Continent [2002].
373
Kozubovskaya-Pellé Anastasiya “Non-disclosure and breach of warranty issues in the light of
English Reform of the Marine Insurance Law” publicado en revue électronique Neptunus del Centre de
Droit Maritime et Océanique, Université de Nantes Vol. 14, 2008/2. http://www.cdmo.univ-
nantes.fr/centre-droit-maritime-oceanique/cdmo.
374
Cavanillas Múgica, Santiago “Propuestas para mejorar la protección de los consumidores en el
comercio electrónico” publicado en Revista de Internet, derecho y Política N°202 Universitat Oberta de
Catalunya. pp.23-31.
375
Vattier Fuenzalida, Carlos. Responsabilidad contractual y extracontractual en el comercio
electrónico” publicado en Anuario de Derecho Civil Vol. 55 N° 1 2002.pp. 67-90.

109
 94. Otros fenómenos postcontractuales

95. Abogados en general y los que prestan servicio al Consejo de

Defensa del Estado:

Un claro ejemplo de prohibición de conductas post contractuales se encuentra

en el art. 62 de la ley Orgánica del consejo de defensa del Estado376. Se trata de
obligaciones de carácter legal que le son impuestas a abogados del Consejo,
servicios públicos e incluso de empresas con aporte mayoritario o igualitario del
Estado. Esta obligación tiene sin duda su fundamento en la noción de no
concurrencia desleal así como en la buena fe que debe regir a las actuaciones del
abogado durante y después de su relación con el cliente.377

Por su parte, en España, el artículo 12 del Real Decreto 1331-2006 que regula
la relación laboral de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados
individuales o colectivos señala normas expresas de obligaciones postcontractuales.
Indica que se pueden establecer expresamente restricciones o limitaciones respecto
a futuras actuaciones teniendo como limite el ejercicio general de la profesión así
como prohibir actuar en las especialidades a las que se dedique el despacho. El
plazo máximo de ultractividad de la cláusula no podrá exceder de dos años y sólo
será válido si se pacta indemnización. 378

376
El art. 62 dispone que “Los abogados que se retiren del Servicio no podrán patrocinar en juicio
intereses contrapuestos al interés del Fisco o del Estado en ningún asunto en que por razón de sus
funciones hubieren tenido intervención. Asimismo, ningún abogado que se retire de algún otro servicio
de la administración centralizada o descentralizada del Estado o de alguna institución privada en que
el Estado o sus instituciones tengan aporte mayoritario o igualitario, donde haya prestado sus
servicios, podrá actuar en juicios como abogado en contra del Fisco o del Servicio o institución a la
que pertenecía, en asuntos en que, en razón de sus funciones, hubiere tenido intervención. Tampoco
podrá actuar como contradictor en juicios en que las instituciones mencionadas tengan interés,
durante un año con posterioridad a su retiro.”
377
Ogalde Muñoz, Jorge. op. cit. p. 21.
378
Artículo 12. El pacto de no competencia postcontractual.
1. Las partes de la relación laboral que se regula en este real decreto podrán acordar el pacto de no
competencia postcontractual a que se refiere el apartado 2 el artículo 21 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores. En dicho pacto se podrán establecer restricciones o limitaciones respecto a futuras
actuaciones de los abogados en relación con los clientes del despacho, o con asuntos en que
hubieran intervenido durante su relación contractual; se exceptuarán de dichas limitaciones los
clientes que el abogado hubiese aportado al despacho al inicio de la relación laboral, salvo pacto
expreso en contrario. En ningún caso, la no competencia postcontractual que se establezca puede
actuar como limitación general del ejercicio de la profesión de abogado ni como limitación para actuar
en los campos o especialidades del derecho a que se dedique el despacho.

110
 96. Fiscalizadores de servicios públicos:

El inciso final del art. 56 de la ley 18575 sobre probidad administrativa

aplicable a los órganos de la administración del Estado establece deberes para los
ex funcionarios públicos. Esta conducta implica un deber de no hacer, abstención de
contratarse laboralmente con entidades del sector privado sujetas a fiscalización del
organismo que formaba parte. 379

Aunque si bien es cierto que el funcionario público no mantiene una relación

contractual con el Estado, existe un vínculo funcional que puede perfectamente
asimilarse al laboral, sino fuera por las especiales características de una de las
partes en la relación.380

97. Responsabilidad postcontractuales y vicios redhibitorios:

Como ya lo habíamos mencionado, los vicios redhibitorios es un tema que se

da en el espacio post contractual de un contrato, pero que no genera responsabilidad
post contrahendum. Sin embargo un fallo argentino estimó que si bien el artículo
2174 (1837 de nuestro código) sólo otorga la acción por vicios redhibitorios, que
caduca en tres meses y la quanti minoris. Sin embargo, al comprador no satisfecho
no se le puede negar la posibilidad de exigir el exacto cumplimiento de la prestación,
cuando una vez entregada la cosa surgen defectos ocultos. El vendedor está
obligado exactamente la cosa vendida, con sus dependencias, conforme lo
entendieron al contratar. Su incumplimiento defectuoso habilita al comprador a pedir
el cumplimiento o la resolución con daños y perjuicios. La responsabilidad que surge
en estos supuestos es la postcontractual. Esto se debe a que en la compraventa
deben aplicarse los principios generales que rigen para las obligaciones y contratos,
los cuales no se ven derogados por las normas especiales que únicamente tienen
por fin concederle al comprador una mayor tutela. La responsabilidad no fenece con

2. En todo caso, el pacto de no competencia después de extinguido el contrato de trabajo no podrá

exceder de un periodo máximo de dos años desde la finalización del contrato y sólo será válido si se
pacta una indemnización adecuada para compensar económicamente las restricciones o limitaciones
que se le impondrán a los abogados en el ejercicio de su profesión, incluidas las que se puedan
establecer en relación con los clientes aportados al despacho al inicio de la relación laboral.
379
Art. 56 inciso final de ley 18575 “Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex
autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con
entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se
mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones.”
380
Ogalde Muñoz, Jorge. op. cit. pp. 21-22.

111
el cumplimiento del contrato ya que subsisten deberes secundarios vinculados con la
obligación principal. Es por ello que la vía por la que puede dirigirse el comprador
disconforme una vez extinguida la del art. 2174 es la aquiliana.381

381
Sentencia Roitero y otra con Tomassi, pronunciada por la Cámara de Apelación Civil y Comercial,
sala II del Tribunal de la ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires. Causa n°47143. Disponible en
www.scba.gov.ar/falloscompl/Infojuba/47143.doc

112
 Capítulo VI
De la obligación postcontractual y su régimen de
responsabilidad

98. Obligaciones postcontractuales y deberes jurídicos:

Dentro del fenómeno obligatorio se han incluido figuras que si bien se les
calificó como obligaciones, en sentido estricto no lo son. Este término se emplea así
con cierta frecuencia como un sinónimo del concepto del deber jurídico,
designándose con él comportamientos debidos, de orígenes diversos, que no son
fenómenos obligatorios. Por ejemplo, el deber de los cónyuges del art. 131., o el
deber de obediencia del hijo con sus padres mientras permanezca bajo su potestad
del art. 222.

Sin embargo, las expresiones obligaciones y deber jurídico no son

intercambiables ya que ambas tiene un contenido conceptual distinto, con efectos
netamente diferenciados. El deber jurídico se configura como la necesidad según un
ordenamiento jurídico de que se realice o adopte un comportamiento determinado.
Este comportamiento puede venir exigido bien por los imperativos del ordenamiento
jurídico general, o bien, por situarse el sujeto en un determinado ámbito de actuación
sobre el que inciden normas peculiares, deber jurídico particular. En algunas
ocasiones, inserta en esa noción se encuentra también, la razón o motivación de
adoptar una actitud considerada como necesaria por el ordenamiento jurídico. Es por
ello que el fenómeno de obligación es más amplio que el de deber jurídico, por ende,
no todos los deberes jurídicos son obligaciones.

Cuando hablamos de obligación nos estamos refiriendo a un una clase

determinada de deber jurídico, aquel existente entre un acreedor y un deudor, en el
que el sujeto que se encuentra en la situación acreedora, puede exigir a otro, que se
encuentra en la situación deudora una concreta prestación. Este deber jurídico de
prestación posee el carácter de deuda, al que corresponde un deber jurídico o
derecho subjetivo que asume la fisonomía de crédito. Esa concreta prestación
constituye un deber de prestación, de desarrollo de un comportamiento específico y
determinado de la persona, que le absorbe una parte de la esfera de actuación pero

113
que no puede limitar la total actividad del deudor. El cumplimiento de los deberes de
prestación extingue, bien gradual o definitivamente, la obligación. En el ámbito de
otros deberes jurídicos, el cumplimiento de los mismos no conlleva la extinción de la
relación, no se agotan con su ejecución sino que su ejercicio los reafirma, como en el
caso de los deberes familiares. Por último, el deber jurídico obligación debe ser
susceptible de una valoración económica o significado patrimonial propio. 382

“Lo que distingue la relación de obligación de otras relaciones jurídicas es el

significado primario del deber de prestación. Ello no significa, sin embargo que la
relación obligatoria se agote con ese deber. Para toda relación jurídica, cualquiera
que sea su estructura, rige el principio de cumplir la prestación con fidelidad a la
palabra dada o la obligación fundamentada de cualquier modo que sea, sin defraudar
la confianza de la otra parte, es decir, cumplir la prestación según la buena fe.” 383

Las obligaciones post contractuales son más que meros deberes jurídicos.
Estas poseen todos los elementos que configuran una prestación. Su falta de
estipulación se suple por el deber de buena fe impuesto a toda obligación por el
artículo 1546. Si la doctrina nacional no desconoce la existencia de deberes de
conductas anexos a la obligación, ¿por qué habría de hacerlo la jurisprudencia? “Los
deberes secundarios de conducta son actividades, actitudes y comportamientos que
tienen por finalidad completar la satisfacción del interés del acreedor; obtener de la
prestación su mayor utilidad, atendida su naturaleza y las circunstancias en que
desenvuelve. Surgen fundamentalmente de la voluntad de las partes y de la ley;
suele agregarse que surgen también de la función socioeconómica del negocio de
que se trata… en el tiempo pueden configurarse antes, durante o después de la
prestación principal” 384

99. Ubicación de la responsabilidad postcontractual dentro

del plexo obligatorio:

Las obligaciones post contractuales ser ubican dentro de las obligaciones

accesorias de garantía y complemento de la principal que ya hemos analizado. Son
aquellas que surgen en ocasiones en que el objeto de la prestación es complejo,

382
Egusquiza, María de los Ángeles, op. cit. pp. 12-14.
383
Larenz, Karl “Derecho de Obligaciones” op. cit. p. 20.
384
Peñailillo Arévalo, Daniel “las obligaciones” Jurídica de Chile Santiago 2006. pp. 185-186.

114
acompañan al comportamiento debido una serie de deberes de conducta que tiene
por finalidad ampliar el contenido de la obligación principal. Aunque Vattier indica que
no deben ser confundidas con las cargas inherentes a la titularidad del crédito,
nuestra opinión es que si estos deberes se ven culposa o dolosamente vulnerados,
pasan a ser también parte del crédito exigible, aunque ya se hayan cumplido los
deberes primarios de la obligación principal.385 No estamos hablando de la voluntad
presunta de los contratantes, sino que de un criterio de voluntad integrada según la
buena fe cuya fuente es la bona fides, considerada como fuente de norma objetiva
así como también por el efecto que surge de integrar la obligación con aquellos
deberes que la ley, la costumbre, la equidad natural y la buena fe han de incorporar
al contrato. Estos deberes, a pesar de activarse por esas causas remotas, no dejan
de ser derechos y deberes contractuales que surgen como consecuencia del citado
enriquecimiento contractual.386

Teniendo claro que el deber post contractual es una obligación, con

exigibilidad autónoma de la prestación principal y con sobrevida a ésta, podemos
apreciar que se trata en la mayoría de los casos de deberes de abstención que
deben observar los ex contratantes, vale decir, de obligaciones negativas.387

100. Obligación postcontractual negativa

Toda obligación negativa es fundamentalmente una obligación y, como tal

participa del concepto y estructura propios de este tipo de relaciones jurídicas. Su
originalidad reside en el contenido, en su objeto, consistente en la actividad omisiva
del deudor, en un no hacer; la prestación debida de esta clase de obligaciones es por
tanto, una conducta de carácter negativo. El núcleo sustancial de la obligación
negativa, radica en el comportamiento y éste puede consistir bien en una actividad

385
Vattier, Carlos “Contribución al Estudio de las obligaciones accesorias” publicado en Revista de
Derecho Privado N°64. Enero 1980. p. 38
386
Solarte Rodríguez, Arturo “buena fe y deberes secundarios de conducta” op. cit. pp.282-315.
387
Establecer el deber post contractual como una obligación acarrea nuevas dudas acerca de los
alcances de esta afirmación. Por ejemplo si se podrá extinguir una obligación post contractual por
resciliación. Nosotros estamos por aceptar tal tesis. Otro aspecto a destacar se relaciona con la
prescripción de la obligación post contractual. En este caso, la obligación post contractual no puede
considerarse como una obligación accesoria y por ende, no le es aplicable el art. 2516.

115
de “no hacer” o “no dar”, aunque la doctrina no es categórica en aceptar esta última
distinción. 388

101. Clasificación de la obligación postcontractual negativa:

Dentro de las obligaciones negativas se distinguen los supuestos de “non

facere” y de “pati”.389 En las primeras la actividad que el deudor ha de prestar será la
abstención de un acto o una serie de actos determinados que constituyen pura y
simple inactividad. En cambio, las obligaciones negativas “ad patiendum” el
comportamiento exigido lo configura el tolerar o permitir. Consiste el tolerar en una
omisión de toda resistencia u oposición a la que, en principio, se estaría legitimado si
no se hubiese establecido esa obligación. La diferencia entre ambos supuestos
radica en que en ese último, a pesar de que el deudor ha autorizado el acto de
invasión en su esfera jurídica, no puede llevarse a cabo sin su intervención, se
precisa que se conceda el permiso correspondiente.390 Como puede apreciarse, el
límite de estas obligaciones con los derechos reales de servidumbre, en especial el
de servidumbre negativa, es bastante difuso.391

La obligación negativa puede ser clasificada por su origen en legal,

convencional y extracontractual. Las obligaciones negativas legales son aquellas que
vienen establecidas por norma positiva. Convencionales son las que devienen del
resultado del acuerdo celebrado entre particulares en el ejercicio de su autonomía
privada de libertad. Son las que se asemejan a las servidumbres. Obligaciones
negativas extracontractuales son aquellas que tiene su origen en la realización de un
ilícito civil, esto es, en omisiones ilícitas en las que ha mediado culpa o dolo. Aquí la
fuente de la obligación la constituye el principio alterum non laedere, mas no la
obligación reparatoria contenida en la sentencia como opina Egusquiza. 392

Las obligaciones negativas pueden ser también catalogadas atendiendo al

papel que desempeñan en el contrato. A éstas se les puede constituir bien con un
388
Egusquiza, María de los Ángeles “La configuración jurídica de las obligaciones negativas” Bosch
Barcelona 1990. p. 31.
389
Von Tuhr, Andreas “Tratado de Obligaciones” Madrid Reus 1934 Tomo I. p. 36–traducción de W.
Roces-
390
Lacruz Berdejo, José Luis y otros “Derecho de obligaciones II” Vol. I Dykinson Madrid 2007 cuarta
edición. p. 52.
391
Egusquiza, María de los Ángeles op. cit. p. 31.
392
Ibíd pp. 49-50.

116
carácter autónomo o independiente; o bien como prestaciones accesorias
incorporadas en un ámbito obligacional más amplio. En la doctrina alemana, éste
último supuesto, en el que la obligación negativa se inserta en un marco obligacional
más amplio, generalmente positivo se ha clasificado de “deber omisivo combinado”,
ya que la prestación negativa desempeña aquí un papel accesorio respecto a la
principal. 393

Con relación al contenido que integra la obligación negativa se puede

distinguir entre las prestaciones que consisten en el desarrollo de actividades
materiales, omisiones de puro hecho tangible, y aquellas otras en las que el
comportamiento objeto de abstención son actos de ejercicio de un derecho. 394

Sin embargo, el criterio que más utilidad nos reporta a nuestra tesis es el de la
temporalidad de la obligación negativa. La obligación negativa instantánea o
transitoria es aquella en que la prestación se lleva a cabo en un solo acto o momento
jurídico, mediante la ejecución de un único comportamiento abstencionista. El
comportamiento omisivo carece de un desarrollo temporal prolongado, lo cual deja
en entredicho su carácter de obligación negativa ya que para algunos la
perdurabilidad es el signo común a esta clase de prestación.395

Por su parte, las obligaciones negativas duraderas, continuadas o de tracto

continuado son aquellas que prolongan su desarrollo en el tiempo, de forma definida
o indefinida y, sin fraccionarse; suponen, en suma, una situación de pasividad
permanente que puede consistir en:

 Mantener una situación abstencionista que siendo desarrollada por el

deudor, y

 El cese de una actividad que el sujeto hasta entonces venía

desarrollando

Por último, tenemos las obligaciones negativas periódicas o de tracto

sucesivo. En este tipo de obligaciones, la prestación que se deberá ejecutar en forma

393
Ibíd. p. 50.
394
Ibíd. p. 51.
395
Ibíd. p. 51.

117
única, aunque fraccionada en prestaciones que pueden ser realizadas en lapsos de
tiempo bien ya sea homogéneos o heterogéneos.396

102. Aspectos relevantes de la obligación negativa

postcontractual:

Respecto a los aspectos que presenta la obligación negativa, en especial la

obligación negativa post contractual, tema importante es acerca de la patrimonialidad
de ésta. Aquí radica la diferencia entre las obligaciones jurídicas y los deberes
generales de la esfera moral y social. Su inclusión dentro de la obligación es todavía
motivo de controversia. La doctrina tradicional, liderada por Savigny, afirma que en el
derecho romano la patrimonialidad era requisito de la prestación. En contra de esta
afirmación se alzaron Windscheid e Ihering indicando que la pecuniaridad era sólo
una exigencia del procedimiento formulario en el que efectivamente la condena tenía
que ser pecuniaria. Estos últimos autores influyeron en las normas del BGB
(parágrafo 241) y en la doctrina francesa. Posteriormente surgió una doctrina
ecléctica, formulada por Scialoja, de Rueggiero y Messineo, entre otros, que
distingue entre el interés del acreedor (que puede no ser patrimonial) y la prestación
en sí, que ha de ser siempre susceptible de valoración pecuniaria, ya que, de lo
contrario no sería posible la ejecución forzosa.397 En Chile, el Código Civil no
contiene norma al respecto. Ante ese estado, la opinión al parecer dominante es
admitir la no patrimonialidad de la prestación. 398

En cuanto a la divisibilidad: Esto implica que una obligación post contractual

sea susceptible de fraccionamiento y pueda ser cumplida por partes. Estas partes o
actos en los que la obligación se descompone guardan una relación proporcional y
homogénea respecto del todo, de forma tal que su cumplimiento determina que el
acreedor pueda obtener una satisfacción parcial de su interés.399

396
Ibíd. pp. 51-52.
397
Lacruz Berdejo, José Luis y otros. op. cit. pp. 54-55. En el mismo sentido, Grosso, Giuseppe “las
Obligaciones, contenidos y requisitos de la prestación” Universidad externado de Colombia Bogotá
1981. p. 201–traducción de Fernando Hinostroza-
398
Así lo índica don Daniel Peñailillo en su obra remitiéndose a la opinión de Claro Solar, Tomasello,
María Montenegro, Sergio Gatica y Avelino León. En contra, Stitchkin. V. Peñailillo Arévalo, Daniel “las
obligaciones” Jurídica de Chile Santiago 2006. p. 93.
399
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo “las obligaciones divisibles e indivisibles” publicado en Anuario
de Derecho Civil tomo XXVI fascículo II abril junio 1973. pp. 507-584.

118
 Nuestro ordenamiento jurídico autoriza expresamente en su art. 1524 la
divisibilidad de la prestación La indivisibilidad puede derivar de la naturaleza de la
prestación, del acuerdo entre las partes y la ley. Debe tenerse presente además que
todas las obligaciones pueden dividirse intelectualmente, pero no materialmente.

La divisibilidad de las obligaciones negativas es cuestión de controversia.400

Para Bercovitz las obligaciones negativas serán divisibles cuando se puedan
descomponer en actividades cualitativamente proporcionales y que conserven su
valor económico.401

La española Egusquiza, copiosamente citada en este capítulo, da una

solución pormenorizada a la controversia:402

 Si la obligación negativa es instantánea o de tracto único, la actuación

omisiva no se escindirá en fracciones proporcionales. La contravención de la
actividad negativa es total, y su incumplimiento definitivo.

 Si la obligación es de tracto sucesivo, periódica o a plazos, cada una de

las abstenciones que integran la obligación tendrán una cierta suficiencia respecto a
la anterior, si bien es la globalidad de todas aquellas las que proporciona la utilidad
que se persigue. El comportamiento omisivo recae sobre la generalidad de estas
prestaciones y éste, en sí, es insusceptible de división.

 Respecto a las obligaciones negativas de tracto continuado, en que la

prestación de desarrolla en el tiempo de manera definida o indefinida -sin que
propiamente se produzca un fraccionamiento de aquella- juega un papel
predominante el elemento temporal. Ese elemento desune a la doctrina siendo su
solución una cuestión compleja de lato conocimiento que excede al de esta tesis. 403

Nosotros creemos que las obligaciones post contractuales serán en su

mayoría indivisibles, con la salvedad de que se trate de las obligaciones originadas

400
Se inclinan en el sentido de no aceptar su división entre otros Capitant, Hernández-Gil, Puig Brutau
y Von Tuhr. Citados todos por Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, ibíd. p. 532.
401
Ibíd pp. 536-537.
402
Egusquiza, María de los Ángeles. op. cit. pp. 93-95.
403
Bercovitz se inclina por acoger el elemento temporalidad como factor de divisibilidad. op. cit. p.
537. En cambio Cicala niega tal conclusión. Cicala, Rafael “concetto di divisibilitá e indivisibilitá
dell´obligazione” Napoles 1953. Citado por Egusquiza, María de los Ángeles “La configuración jurídica
de las obligaciones negativas” Bosch Barcelona 1990. p. 94. Nota 207.

119
por violación de deberes de conducta post contractuales, los cuales, al ser varios en
su número, podrán ser transgredidos algunos y no todos; también habrá divisibilidad
en el caso de que exista pluralidad de obligados.

En Chile, Ramos Pazos, siguiendo a Stitchkin no se opone a la indivisibilidad

de la obligación negativa. Se funda en que Bello se basó en la opinión Pothier para
404
redactar esta norma, quien admitía la divisibilidad de la obligación negativa.

Otro aspecto a dilucidar respecto a la obligación negativa es su carácter de

obligación de medio o de resultado. El principal efecto de esta distinción radica en el
momento de la fijación del momento en que se da lugar al incumplimiento, así en la
de medios acontecerá éste desde el instante en que la actividad omisiva sea
quebrantada. En tanto en que la obligación de resultado, dado que el interés primario
se sitúa en la obtención del fin previsto, si la infracción de esa conducta no supone la
frustración del fin obligacional, éste no podrá ser calificado como incumplimiento total
hasta que efectivamente resulte imposible la consecución del fin querido.405

Por ende, se debe distinguir, si lo debido se puede configurar por las partes
atendiendo al comportamiento del deudor se trataría de una obligación de medios.
Por el contrario, si el fin pretendido con el establecimiento de esa obligación es el
mantenimiento de una situación concreta, en la obtención de un determinado estado
de las cosas las partes habrán configurado una obligación de resultado. Si la
obligación negativa post contractual nada establece, y de la interpretación del
contrato no se desprende otra cosa, se valorará como objeto de la obligación el
comportamiento omisivo, por resultar menos gravoso para el deudor. Pero si lo que
se intenta mediante el establecimiento de la obligación es la efectiva constitución del
fin, la obligación negativa postcontractual será de resultado.406

La obligación negativa post contractual adquiere carácter de personalísima y

se constituye como una prestación infungible si su sustituibilidad es imposible.
Ahora, si la sustituibilidad es posible, tanto en la conducta a desarrollar y el resultado
final, será entonces una obligación fungible. Respecto a la obligación negativa de

404
Ramos Pazos, René “De las obligaciones” Lexis Nexis Santiago 2° edición 2007 .pp. 111-112.
405
Egusquiza, María de los Ángeles “La configuración jurídica de las obligaciones negativas” Bosch
Barcelona 1990. pp. 103-104.
406
Ibíd. pp. 101-104.

120
resultado, su fungibilidad se torna más compleja ya que se ve limitada por el carácter
personalísimo que pueda poseer. Estas son las situaciones más recurrentes en las
obligaciones post contractuales. Nadie puede suplir la falta de inactividad exigida en
la obligación, ni abstenerse por otro. Un comportamiento omisivo post contractual
407
tampoco podrá ser cambiado por otro aunque este fuera del mismo género.
Nosotros estimamos que la mayoría de las obligaciones post contractuales tienen el
carácter de infungibles y personalísimas.

103. Incumplimiento de las obligaciones postcontractuales,

supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual

Como hemos podido apreciar a lo largo de este trabajo, no existe unanimidad

de la doctrina en cuanto a calificar a la culpa pos pactum finitum como contractual o
408
extracontractual, así como un tercer género autónomo.

Nosotros somos de la opinión que no se puede establecer la culpa post

contractual en una sola línea de responsabilidad. Los supuestos de culpa post
contrahendum se deben apreciar caso a caso y en algunos habrá daño contractual 409
y en otros, infracción al principio alterum non laedere. Si se trata de satisfacer las
obligaciones nucleares de la convención, las normas serán las previstas para el
incumplimiento contractual. 410

Es por ello que abarcaremos la responsabilidad post contractual desde una

doble faz, como incumplimiento contractual y como daño delictual. Se configurará

407
Ibíd. pp. 104-108.
408
No es de Perogrullo mencionar que el régimen por el cual se decida accionar no da lo mismo. Las
diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual ya fueron abordadas supra N° 4
409
Además, nuestra opinión se encuadra dentro de aquella que los jueces deben preocuparse más
que de establecer cuál es el régimen de responsabilidad aplicable, si existe daño o no. Una vez
establecido este supuesto, se deberá analizar cuál es su fuente. Esto se asocia íntimamente con el
problema del cúmulo u opción de responsabilidades que se presenta toda vez que la infracción de una
obligación preexistente entre las partes constituye al mismo tiempo un delito o cuasidelito civil. Zelaya
Etchegaray, Pedro “El cúmulo de responsabilidad en la nueva ley de protección al consumidor”
publicado en “cuadernos de extensión de la Universidad de los Andes” 1999 .p. 232.
410
Por otro lado, el límite entre responsabilidad delictual y contractual no es estático. Nuestro código
no resuelve todos los supuestos de responsabilidad. “Aunque dos personas se encuentren ligada por
un contratos si el daño que una causa a la otra no proviene de una obligación contractual, estaremos
en presencia de una responsabilidad extracontractual” Ducci Claro, Carlos “responsabilidad Civil”
Jurídica de Chile Santiago 1971 .p. 17. Citado por Ramos Pazos, René “De la responsabilidad
extracontractual” Legal Publishing Santiago de Chile 4° edición 2008. p. 5.

121
una falta total de cumplimiento en las obligaciones post contractuales en todos los
casos en que se violen los deberes accesorios de conducta que acompañan a todo
contrato; en los supuestos que se incumplan los pactos de no competencia en
materia laboral y contractual. También en los casos en que se violen los pactos de
exclusiva y en todas las situaciones analizadas en el capitulo anterior ya sea que se
vinculen mediata o inmediatamente con un contrato o que provengan de la infracción
al principio de no dañar a otro.

104. Culpa post pactum finitum por incumplimiento contractual:

Incumplir una obligación implica no desarrollar la prestación según el

programa previsto en aquella. Significa ejecutar todo comportamiento contrario o no
ajustado a las previsiones establecidas en el acto jurídico de la constitución de la
relación obligatoria.

El incumplimiento puede nacer, ya de actos voluntarios del obligado en su

ejecución, o bien, por causas independientes al querer del deudor que impedirán que
aquella se desarrolle. De esta forma se distingue entre incumplimientos voluntarios e
involuntarios tales como caso fortuito y fuerza mayor. El cumplimiento será culpable
cuando medie dolo o malicia.

El fundamento de responsabilidad postcontractual será, como ya lo hemos

afirmado reiteradamente, el art. 1546 del Código. Pues si bien, esta disposición está
referida a la ejecución de los contratos. Consagra un principio de aplicación más
amplio que debe presidir la relación negocial en todo su desarrollo. Si es este el
fundamento que se ha acogido para indemnizar el daño producido por la culpa in
contrahendo, no se le puede negar vida en la etapa post contractual del negocio
jurídico.411

105. Mora postcontractual:

Importante cuestión respecto al incumplimiento de la obligación negativa se

relaciona con la mora. La mora es el retraso culpable del deudor en el cumplimiento
de una obligación que debía haber sido ejecutada en anteriores fechas. Sin embargo,
no todo retraso en el cumplimiento de una obligación es constitutivo de mora y, por

411
Ramos Pazos, René “De la responsabilidad extracontractual” Legal Publishing Santiago de Chile 4°
edición 2008. p. 11.

122
lo tanto, de incumplimiento. El simple retraso no constituye mora si no concurren
otros requisitos, estos son:

 La culpa del deudor a fin de que le sea imputable ese retraso

 La positividad de la obligación

 La exigibilidad y la liquidez de la prestación

 La interpelación de la prestación, en los casos que proceda.

Debido al segundo requisito es que se torna imposible que las obligaciones

negativas se les aplique la mora.412 En la obligación negativa es irrealizable el
cumplimiento tardío, puesto que si no se ha ejecutado en tiempo la prestación, quiere
decir que se ha llevado a cabo la actividad contraria y, por tanto, que se ha
incumplido toralmente la obligación. 413 Así lo estipula expresamente el artículo 1557,
así como su homólogo italiano en el art. 1222, el español en el art. 1100 y el francés
en el art. 1145 del Code.414

106. Incumplimiento postcontractual:

El incumplimiento contractual podrá configurarse en dos estadios, como un

incumplimiento subjetivo, en el cual, toda contravención o infracción deviene del
comportamiento de un sujeto, quien debía haber ejecutado la prestación fijada; Y uno
objetivo, que se centra, con independencia de cualquier otra valoración del
comportamiento del deudor, en el análisis de la insatisfacción que el incumplimiento

412
Peñailillo afirma que en el caso chileno, la respuesta no es tan clara: El art. 1557 dispone que en
las obligaciones de no hacer la indemnización de perjuicios se debe desde el momento de la
contravención. Con este texto la doctrina afirma que en este tipo de obligaciones no existe mora. Sin
embargo, si uno examina cuidadosamente el precepto puede advertir que lo que regula es la época
desde la cual se debe la indemnización. No se dispone que en las obligaciones negativas no haya
mora. Por tanto, para pedir indemnización habrá que constituir en mora al deudor al igual que en las
otras obligaciones, con la salvedad desde que ésta se deberá desde la contravención. V. Peñailillo
Arévalo, Daniel “las obligaciones” Jurídica de Chile Santiago 2006. p. 194. Nota 278. Por su parte,
Ramos Pazos indica que en las obligaciones negativas también se requiere de mora, con la diferencia
que ésta se produce con el solo hecho de la contravención. V. Ramos Pazos, René “De las
obligaciones” Lexis Nexis Santiago 2° edición 2007. pp. 279-280.
413
Egusquiza, María de los Ángeles op. cit. p.147.
414
La imposibilidad de la mora en la obligación negativa se desprende del carácter de “fix-leistung”
que la singulariza, es decir, su carácter de término esencial. Esto implica la insusceptibilidad, fuera de
tiempo establecido, de desarrollar satisfactoriamente el cumplimiento de la obligación negativa. Por
tanto, toda actuación omisiva anticipada constituye un comportamiento distinto al debido en la
prestación; y todo retraso en el cumplimiento obligatorio supone no ya mora sino el incumplimiento
absoluto de la obligación negativa. V. ibíd. p. 144.

123
de la obligación ha causado en los intereses del acreedor y los daños que
efectivamente le han ocasionado.415

Para acreditar la indemnización de perjuicios se deberán establecer, aparte

del incumplimiento, otros requisitos que son los siguientes:

 Perjuicio del acreedor;

 Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;

 Imputabilidad del deudor (dolo o culpa), y

 Que no concurra una causal de exención.

A falta de un hecho exculpatorio de responsabilidad, el deudor se verá sujeto a

reparar los daños ocasionados con el incumplimiento; esto es, la comisión de un
comportamiento infractor de la prestación por parte del deudor, mediando dolo o
negligencia culpable, determinará que este deba indemnizar los daños y perjuicios
producidos por el incumplimiento. No todo incumplimiento tiene la misma entidad, ni
consecuentemente se producen los mismos efectos con todo tipo de
contravenciones. Habrá un incumplimiento total de una obligación post contractual
cuando se realice la prestación positiva prohibida, ya sea por cláusula o por el
principio de no dañar a otro. El incumplimiento tendrá como efecto en el acreedor la
falta de percepción de la prestación debida y la producción de determinados daños.
Omitiremos deliberadamente los casos en que se pueda exigir forzosamente el
cumplimiento de la omisión y nos quedaremos solamente con los casos en que se
solicite indemnización por daños.

Sólo un aspecto de la ejecución forzosa post contractual nos merece mención,

el cual es, el de la cláusula penal para el caso en que se incumplan deberes u
obligaciones post contractuales. La intención propia de la cláusula es de compeler al
deudor al cumplimiento bajo la amenaza de agravar su responsabilidad si incumple.
Posee fundamentalmente un contenido pecuniario el cual puede ser muy superior al

415
Egusquiza, María de los Ángeles .op. cit.136. En chile José Miguel Lecaros se hace cargo de esta
discusión afirmando que si bien lo que caracteriza a la responsabilidad civil es el daño, más
importante es el incumplimiento culpable de una obligación. Esto aparece confirmado por los artículos
1542 y 1559 n° 2, caso en que existe responsabilidad sin daño efectivo. Citado por don René Ramos
Pazos, quien opina que, más que establecer excepciones a la regla de que no hay responsabilidad
civil sin daño, lo que hacen dichos artículos es construir presunciones de derecho sobre la existencia
de perjuicios. V. Ramos Pazos, René “De la responsabilidad extracontractual” Legal Publishing
Santiago de Chile 4° edición 2008. pp. 4-5.

124
valor de los daños que efectivamente se han producido (con el límite impuesto en el
art. 1544 con su enrevesada redacción). En las obligaciones de tracto continuado y
tracto sucesivo su configuración será más compleja que en las obligaciones post
contractuales de tracto único, cuestión que deberá ser apreciada por los tribunales
de la instancia.

107. Dolo y culpa postcontractual:

La culpa importa una conducta descuidada, negligente, falta de previsión,

imprudente. Es la misma en materia contractual y extracontractual. La única
diferencia radica en que la culpa contractual se encuentra graduada y no debe ser
probada, pues se presume. Lo primero se explica porque las partes se encuentran
unidas por un vínculo jurídico que impone al deudor un deber de cuidado distinto
según el tipo de contrato de que se trate. La culpa debe ser apreciada en abstracto,
conforme al deber de cuidado y diligencia que a cada cual corresponde en la
comunidad, atendiendo a su ubicación, actividades, nivel cultural, grado educacional,
etc. En la responsabilidad contractual la culpa se presume y en la extracontractual
no. Esto presenta inconvenientes respecto a la prueba en los casos de
responsabilidad subjetiva.416

El dolo está definido en el art. 44 del Código. De esta enunciación se

desprende que no existe el dolo eventual en materia civil.417 El dolo interviene en la
fase de formación del consentimiento, en el cumplimiento de los contratos, en la
responsabilidad delictual como elemento de esa responsabilidad y además será
elemento de apreciación del daño post contractual. En todos estos casos el concepto
de dolo es el mismo debido a la teoría unitaria que impera en Chile. 418

416
Ramos Pazos, René “De la responsabilidad extracontractual” Legal Publishing Santiago de Chile 4°
edición 2008. pp. 53-55.
417
Aunque Rodríguez Grez opina lo contrario. V. Rodríguez Grez, Pablo “La obligación como deber de
conducta típica. La teoría de la imprevisión en Chile” Facultad de Derecho Universidad de Chile 1992.
pp. 45-50.
418
Domínguez Águila, Ramón “Teoría General del Negocio Jurídico” Jurídica de Chile Santiago
1977.pp. 90-91. En el mismo sentido, Rodríguez Grez, Pablo “La obligación como deber de conducta
típica. La teoría de la imprevisión en Chile” Facultad de Derecho Universidad de Chile 1992. pp. 32-34.

125
 El dolo deberá siempre probarse, salvo en los casos previstos por la ley según
lo dispone el art. 1459. El efecto del dolo en materia de obligaciones es agravar la
responsabilidad del deudor y se debe ser apreciado en concreto.419

Teniendo claro que una conducta puede ser culposa o dolosa, está se
configurará a través de una acción o por una omisión. En el primer caso se le llama
culpa positiva, y se le define como aquella que consiste en la ejecución de un hecho.
La culpa por omisión es la que consiste en una abstención, en la no ejecución de un
hecho.420

108. Daño postcontractual:

El daño, más que un elemento de responsabilidad civil, es un presupuesto de

ella, sea contractual o extracontractual. Las definiciones son variadas, para nosotros,
siguiendo a Diez Schwerter para que se configure el daño basta un menoscabo,
lesión, detrimento molestia o perturbación de un simple interés del que sea titular
una persona o la situación de hecho en que se encuentre.421

Los requisitos del daño para que sea reparable son los siguientes:

 Debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido;

 Debe ser anormal;

 Debe afectar un interés lícito de la víctima;

 Debe ser cierto;

 Debe ser directo,

 No debe encontrarse reparado.

Es en esta materia en que nuestra tesis se torna más compleja en cuanto a su

realización. Avaluar el daño post contractual puede ser bastante enmarañado ya que
nunca se podrá saber a ciencia cierta cuál fue la disminución efectiva del patrimonio
de la víctima. Es por ello que nos remitiremos al criterio del daño al interés negativo

419
Ramos Pazos, René “De las obligaciones” Lexis Nexis Santiago 2° edición 2007. pp. 252-254.
420
López, Juan Pablo “La culpa y el dolo como elementos de la responsabilidad civil extracontractual,
análisis de las sentencias pronunciadas por la Excelentísima Corte Suprema entre 1999 y 2003”
Memoria de prueba Universidad de Concepción. 2005. p. 22.
421
Diez Schwerter, José Luis “El daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina” Jurídica de Chile
Santiago 2002. pp. 23-24.

126
creado en la teoría de la culpa in contrahendo para, por analogía poder avaluar el
daño postcontractual (supra N°58).

El daño postcontractual podrá ser obra no sólo de una persona natural sino
también de una persona jurídica de derecho privado. Así lo expresa el artículo 58 del
Código Procesal Penal. Habrá que sub distinguir si se trata de una Corporación o de
una Sociedad Anónima. En el primer caso la norma a aplicar es el artículo 522 del
Código Civil.422 Respecto a las S.A., la situación es distinta ya que aquí nuestra
legislación acepta la teoría del órgano como lo expresa el art. 133 de la ley 18.046.
Respecto a las demás personas jurídicas no está resuelto el problema. Por otro lado,
en el caso de las personas jurídicas no siempre es posible conocer al dependiente
del acto que produjo el daño post contractual. En este caso es la empresa quien
debe responder si se acredita que la causa de ese daño se encuentra en la
organización humana que titulariza, se trata de una responsabilidad directa. 423

109. Indemnización por daño postcontractual:

Una vez establecido judicialmente que se debe indemnización por daño post
contractual debemos precisar que es lo que debe abarcar tal indemnización. Una
primera aproximación es indicar que sólo se deberá indemnización compensatoria,
más no moratoria. Esto se debe ya que, aunque se estime que en la obligación
negativa también se requiere de mora, ésta se producirá por la sola contravención y
por lo tanto, no se podrá apreciar pecuniariamente el interés del acreedor por el
retardo en el cumplimiento de la obligación ya que el lapso es inmediato. Por
excepción se puede acumular en la cláusula penal el pago de la pena y el
cumplimiento de la obligación.424

Además deberán indemnizarse los perjuicio ciertos y los directos; el daño

moral y el material; el daño emergente y el lucro cesante así como también los

422
Ello es así porque Bello siguió, en materia de personalidad jurídica, la teoría de la ficción, según la
cual por las personas jurídicas actúan sus representantes y como no hay representación para
ejecutar hechos ilícitos, no se divisa razón para que responda la Corporación por hechos de ese
carácter cometidos por sus representantes. Ramos Pazos, René “De las obligaciones” Lexis Nexis
Santiago 2° edición 2007. pp. 45-46.
423
Ibíd. pp. 46-47.
424
Ramos Pazos, René “De las obligaciones” Lexis Nexis Santiago 2° edición 2007. pp. 241-242.

127
perjuicios previstos, a menos que exista dolo o culpa grave, caso en el que se
indemnizarán además los perjuicios imprevistos. 425

También, en el caso en que procediese no podrá dejarse de lado alguna

indemnización a títulos de daños punitivos.

110. Responsabilidad postcontractual de un tercero:

En cuanto a la responsabilidad del tercero, que en forma coludida con un ex

contratante, haya contribuido culposa o dolosamente a originar un daño
postcontractual también será objeto de reproche jurídico.

Dentro del cuadro de excepciones al principio general de la eficacia relativa

del contrato y como uno de los supuestos en que un contrato puede producir efectos
en relación con terceros, algún sector de la doctrina ha situado la categoría de los
llamados “contratos en daño de tercero”. Se alude en ella a aquellas hipótesis en
que, al celebrar un contrato y precisamente a causa de la celebración, los
contratantes ocasionan un daño a una tercera persona, sea esa una intención
compartida o provenga de una sola parte.426 Es lo que Rodríguez Guitián denomina
interferencia de un tercero en las relaciones jurídicas ajenas. Las cuales se
enmarcan dentro de la tutela de la responsabilidad delictual recogida en el artículo
del Código Civil dando origen a la doctrina de la tutela aquiliana del crédito en
aquellos casos en que no estén positivamente resueltos.427

Gullón Ballesteros los precisa respecto a los casos que él denomina “contratos
que colocan a los terceros en una posición desfavorable” y a aquellos otros casos
que pueden denominarse de “abuso de derecho de contratación”. El criterio para tal
distingo basase en que el daño debe ser consecuencia directa del contrato. 428 Otro
límite para saber si estamos dentro de la categoría en comento es la distinción entre
derechos y simples intereses no protegidos especialmente por el ordenamiento
jurídico. Para que se produzca este tipo de contrato es menester que exista un
425
Pérez, Eduardo “la responsabilidad post contractual” publicado en www.calp.org.ar. Visita,
septiembre de 2008.
426
Diez-Picazo. Luis “Fundamentos de derecho Civil patrimonial” Civitas Madrid Volumen I sexta
edición. pp. 445-446.
427
Rodríguez Guitián, Alma. op. cit.
428
Gullón Ballesteros, Antonio “En torno a los llamados contratos en daño de tercero” publicado en
Revista de derecho notarial N° XX abril-junio de 1958 pp.111-160. Citado por Picazo-Diez, Luis
“Fundamentos de derecho Civil patrimonial” Civitas Madrid Volumen I Quinta edición. pp. 445-446.

128
“daño”, entendiendo por tal a una lesión o violación de un concreto derecho subjetivo.
No hay por ello daños a terceros si simplemente son colocados en situación
desfavorable intereses que no son especialmente protegidos.429

Si bien, el pensamiento automático indica que el remedio jurídico para esta

clase de contratos es la nulidad absoluta por adolecer de causa lícita, podemos
apreciar que en la práctica no es tan fácil verlo de esa manera. El fundamento de la
causa y de los motivos es un tema poco pacífico en nuestra doctrina y jurisprudencia
para poder incoarlo como fundamento en esta temática.

Estimamos que la situación del perjudicado frente al tercero es pedir, mediante

acción declarativa, que se establezca el perjuicio causado para luego solicitar
indemnización por aquel daño.

111. Régimen aplicable:

De lo analizado anteriormente podemos colegir que habrá casos de culpa post

pactum finitum en sede contractual y aquiliana. Por ende, decidir cuál será la
corriente en que se encause este tipo de daño es apresurado. Habrá que estar al
análisis del caso concreto.430 Dejamos el desafío a los tribunales de justicia quienes,
habiendo ya reconocido la existencia de responsabilidad post contractual en relación
a los deberes de los bancos para con sus clientes.431 Deben ahora encausarla con la
buena doctrina, complementándola con los deberes y obligaciones accesorios de
conducta que impera en todo contrato derivado de la buena fe contractual.

Al igual que en la jurisprudencia de la teoría de la culpa in contrahendo, la

doctrina de los actos propios, la teoría de la imprevisión así como en la
responsabilidad civil del Estado, corresponde a nuestros tribunales crear, a partir de

429
Picazo-Diez, Luis “Fundamentos de derecho Civil patrimonial” Civitas Madrid Volumen I Quinta
edición. p. 446.
430
Autores más temerarios tales como Canaris, citados por Donnini, se atreven a hablar de una
tercera vía, compuesta por un régimen mixto, destinada a proteger ciertos bienes jurídicos. Estaría
fundada en vínculos específicos, consistentes en deberes de las partes impuestos por el tráfico
jurídico. Estos deberes son superiores a los genéricos impuestos por todo contrato y están impuestos
por la buena fe y la diligencia contractual. Se sigue el mismo fundamento de la culpa in contrahendo
como una responsabilidad autónoma. Donnini. op. cit. pp.159-143.
431
Alex Schmitt, y Elizabeth Omes indican que en materia bancaria, las partes se deben el deber
postcontractual de discreción y de no divulgación de datos. Su incumplimiento, dará origen a
responsabilidad delictual. Schmitt, Alex - Omes, Elizabeth “La responsabilité du banquier en droit
bancaire privé luxembourgeois” publicado en “collection des dossier du jounal des tribunaux” n° 55,
larcier parís 2005. p. 26.

129
los postulados del art. 1546 una doctrina sobre la responsabilidad post contractual.
Sólo a través del derecho judicial se puede superar el positivismo jurídico heredado
en nuestro cuerpo de leyes.

Aunque no exista ya un vínculo contractual, es menester amparar este daño

bajo las normas de la responsabilidad contractual ya que la mayoría de los casos
presentados en el capítulo precedente indican que hubo un lazo obligacional el cual
aún no se extingue totalmente.

Sin embargo, el accionar por la vía extracontractual no parece un total

desacierto, ya que también el daño cumpliría los requisitos para encuadrarse en esta
opción.

De este laberinto tenemos claro ejemplo en nuestra jurisprudencia. En dos

casos bastante similares, nuestra Corte de Casación le ha asignado distinta fuente a
la responsabilidad post contractual.

El primero de ellos dice relación con el posterior informe al boletín comercial

que se hizo por parte del banco de una persona respecto a una presunta morosidad
por un crédito ya extinguido. Aquí, se estimó que era una falta contractual por violar
la obligación postcontractual impuesto por la buena fe objetiva de no divulgar datos
de un ex contratante.

“A nuestro parecer estamos en el campo de la responsabilidad post

contractual. En efecto, existió el contrato aludido por la demandada, pero la
obligación principal se encuentra aparentemente extinguida; sin embargo, todo
contrato debe ejecutarse de buena fe y obliga no sólo a lo que en ellos expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o costumbre pertenecen a ella. De lo anterior, se puede concluir que en
todo negocio existen obligaciones principales (deber de pagar las cuotas del
dividendo) y obligaciones accesorias (deber de buena fe) que superviven aun
después de la extinción de la obligación principal. En consecuencia, las primeras, se
extinguen con su cumplimiento; y, las segundas, se extienden al campo post
contractual, pues su fuente es la buena fe contractual, que tutela el deber de lealtad
que ha de existir entre los contratantes, lo que explica su supervivencia aún después
de extinguida la obligación principal. En la especie, la difusión errónea en un banco
de datos imputando a un cliente la calidad de deudor moroso, amparado en un

130
contrato cuya obligación principal se encuentra aparentemente extinguida, infringe el
deber de lealtad, probidad y buena fe, pues contraviene a la ley y la costumbre
integrada a las obligaciones contenida en el contrato hipotecario”.432

En cambio, en un pleito similar, se condenó por daño extracontractual. En el

se penó a un banco a indemnizar a una ex cuenta correntista por haberle protestado
cheques luego de dos años de terminado el contrato de cuenta corriente.
Consecuencia de esto se le presentó querella criminal en su contra y posterior
procesamiento lo cual le produjo un considerable daño a la demandada. Aunque se
estimó por la E. Corte Suprema que se produjo un daño, éste no guarda ningún
vínculo con el contrato de cuenta corriente ya extinguido. “La obligación de reparar
perjuicios que se reclama reconoce como fuente de origen esos hechos (el contrato)
y no es el resultado del incumplimiento de una relación jurídica de carácter
contractual preexistente entre las partes del juicio.”433

Esta dificultad recién expresada también nos ocurre respecto a que la fuente
de responsabilidad se debe elegir para el supuesto en que se presente un caso de
responsabilidad postcontractual. Si se opta por la ley, a través del artículo 1546 -es el
espíritu del contrato a través de sus cláusulas no impresas- habrá que dirigirse por
vía contractual. En cambio, si es el principio de no dañar a otro el que se entiende
vulnerado se tendrá que optar por la vía extracontractual. Esto no es una cuestión
que se debe tomar a la ligera. La primera opción es la que presenta mayor
controversia debido a que probar cual es la verdadera intención de los obligados y si
esta excede lo prescrito en el contrato es bastante complejo.

La aceptación de esta tesis por parte de nuestros tribunales pasará en gran

medida por aceptar la buena fe contractual como un principio orientador de nuestro
derecho. La correcta aplicación de la lealtad contractual no debería provocar falta de
certeza ni inseguridad jurídica aun cuando vaya en contra del texto expreso del
negocio jurídico. La buena fe debe imperar como una cláusula general en nuestro
derecho con el objeto de atemperar lo draconiano de un contrato en lo que respecto

432
Considerando decimo tercero de sentencia 3.846 de 2004 del segundo Juzgado Civil de
Concepción, dictada por Paulina Astete Luna y confirmada por los tribunales de alzada en causa rol
4078-2007 de la E. Corte Suprema, publicada en www.legalpublishing.cl, n° identificador 39885.
433
Considerando noveno de sentencia 1.428 de 2005 de la E. Corte Suprema, redactada por el
Ministro Oyarzún y publicada en www.legalpublishing.cl, n° identificador 35304.

131
y de reinterpretar la letra de un negocio, si éste deja en total indefensión a las partes
una vez agotado el vínculo jurídico.

De lo anteriormente señalado podemos conceptualizar a la responsabilidad

postcontractual como aquella responsabilidad de naturaleza contractual que surge
entre los ex contratantes por vulnerar los deberes accesorios de protección
inherentes a todo vínculo contractual, que son manifestación de la buena fe objetiva
que impera en toda obligación, y que se origina por un hecho producido una vez que
el contrato ya ha agotado sus efectos principales.

132
 Colofón

 La responsabilidad civil se origina, en relación con una obligación jurídica, al

incumplirla o cumplirla defectuosamente. Esto implica cumplir con los deberes
accesorios de conducta inherentes a toda obligación. La fuente de tales deberes es
la lealtad o buena fe contractual que en nuestro ordenamiento jurídico está
consagrada en el art. 1546 del Código Civil.
 Estos deberes de conducta deben ser respetados durante todo el iter
contractual incluso una vez agotado los efectos principales del contrato. Este
fenómeno se llama responsabilidad post contractual. La base fundamental de esta
responsabilidad es la buena fe objetiva y su vía de acción es la responsabilidad
contractual.
 Esta teoría nació en Alemania, a comienzos del siglo pasado siendo
favorablemente acogida por la doctrina. Sin embargo, la falta de casos concretos en
este tema ha dificultado su desarrollo y cristalización. Esta precariedad fáctica
redunda en que se torna bastante difícil encontrar casos estrictos de culpa post
pactum finitum, casi siempre se tratará de caso de post eficacia aparente, virtual o
continuada. Es por ello que las tesis clasificatorias de Strätz y Ramm no deben
totalmente deshechadas.434
 El agotamiento de un negocio jurídico no implica que se hayan agotado los
deberes que se deben las partes entre sí. La mayoría de éstos han sido regulados en
la ley y, aunque se trata de deberes ubicados temporalmente en el periodo post
contractual, no generan responsabilidad post contrahendum.
 No podemos dejar de mencionar que aunque buena parte de la doctrina citada
acepta la existencia de este tipo de responsabilidad civil, lamentablemente, una parte
no menor de la escuela desestima la existencia de deberes postcontractuales, 435 así
como otros piensan que a falta de estipulación expresa sería muy difícil justificar una
obligación postcontractual basada sólo en la buena fe.436 Sin embargo, la tesis que

434
Supra N°78
435
Barassi, Ludovico “Tratado de Derecho del Trabajo” Alfa Buenos Aires 1993 tomo II –traducción de
Miguel Sussini- pp. 360-361. Citado por Ogalde, Jorge. op. cit. p. 23.
436
Palomeque, Manuel y Álvarez de la Rosa, Manuel “Derecho del Trabajo” Centro de estudios
Ramón Areces S.A. Madrid 1999 7° edición p. 794. Citado por Ogalde, Jorge. op. cit. p. 23.

133
está por la contraria es abrumadora, la responsabilidad post contractual existe y,
aunque se dé en muy pocos fenómenos en el tráfico jurídico, no debe ser
desestimada.
 Este trabajo no fue realizado con la intención sino de abrir el debate sobre una
materia bastante inexplorada por nuestro derecho pero que ya ha sido tratada en
nuestro país por Javier Molina, Jorge Ogalde y en el extranjero por Donnini y
Menezes Cordeiro (y la nutrida doctrina germana que él cita). Esperamos que no sea
el punto de partida y a la vez el cierre del mismo.
 Es tarea de los tribunales de justicia crear a través del Derecho Judicial
doctrinas que tengan por objeto llenar el vacío legal de adolecen algunos
instituciones jurídicas, como es nuestro caso y como tantos otros que ocurren y que
seguirán ocurriendo. “El legislador no es dueño del futuro de su sociedad y la historia
se ha burlado siempre del intento de dirigir sus enormes poderes por cauces
previamente establecidos.”437

437
Wieacker, Franz. op. cit. p. 98.

134
 Bibliografía

Libros

• Alarcón Soto, Alejandro “la Pena Privada” Ediciones jurídicas de Santiago,

Santiago de Chile 2005.
• Alterini, Atilio Aníbal y otros “Derecho de Obligaciones” Abeledo-Perrot
Buenos Aires TI 4ª edición 3ª reimpresión 1993.
_____ Alterini, Atilio Aníbal “Responsabilidad Civil” Abeledo-Perrot Buenos Aires
1999 2ª edición.
_____ “Contratos civiles, comerciales y de consumo: teoría general” Abeledo-Perrot
Buenos Aires 1998.
• Barros Bourie, Enrique “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”
Jurídica de Chile Santiago de Chile 2007.
• Betti, Emilio “Teoría general de las obligaciones” Revista de Derecho Privado
Madrid 1969 - traducción de José Luis de los Mozos-
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