CAPITULO VI “SISTEMAS DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES

POLICIALES”

La legitimidad de la actuación policial, que es una forma extraordinaria de intervención en la vida de las
personas, requiere la coherencia en el uso de medios justos para alcanzar fines justos. El Oficial Policial sólo
adquiere esta condición en el ejercicio legítimo de un cargo, para dar cumplimiento a los deberes del Estado.

En el Estado Democrático de Derecho, las bases fundamentales del mismo se definen desde la realización de
los derechos que emanan de las personas. A todas las formas de poder establecido les corresponde
reconocerlos y promoverlos, estableciéndolos igualmente como límite a las potestades de los poderes públicos.

La propia Declaración Universal de los Derechos Humanos lo señalan: “Toda persona tiene derecho a que se
establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamadas en esta declaración
se hagan plenamente efectivos”, pero esos derechos y libertades también imponen obligaciones, al manifestar
que “toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad”. Pero la Carta va mucho más allá, dado que sujeta el disfrute de esos derechos y
libertades a los límites impuestos por la Ley (Estado de Derecho), asegurando el respeto por los derechos de
otros y las justas exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general en una sociedad democrática.

El cargo contiene las competencias propias del ámbito institucional policial, para el desarrollo de las tareas
obligatorias y mandatos que la Ley le ha conferido en orden a realizar las misiones que la Constitución y las
Leyes encargan a la Policía, de cuya gestión se hace responsable la persona del Oficial Policial y el Detective.
En consecuencia desarrolla su actuación ejerciendo atribuciones y competencias de una función pública y no el
ejercicio de los derechos y deberes que en justicia corresponden a su persona. Predomina el deber y los
deberes son irrenunciables.

Es en este punto donde encuentran su origen las causales de justificación de que goza la función policial, dado
que permiten al policía ejercer legítimamente el set de competencias del cargo que lo inviste como miembro de
la fuerza pública, ya que la Ley expresamente excluye la ilicitud de su resultado.

En virtud de los principios de preponderancia de interés y de realización efectiva del interés público protegido
por el Derecho Penal, la ejecución policial mantiene la antijuridicidad formal en tanto que la antijuridicidad
material sufre una mutación en virtud de la cual se neutraliza su disvalor de resultado sustituyéndolo por un
valor de resultado, con miras a garantizar precisamente la protección de un cierto bien jurídico y al final de
cuentas del propio Estado de Derecho.

Como se puede ver, dada la excepcionalidad de las causales de justificación, su aplicación es de derecho
estricto, es decir, deben concurrir todos los elementos que la definen, constatándose su presencia real en el
momento en que el hecho se presenta. Sin embargo, cuando la causa de justificación opera desde el ejercicio
legítimo del cargo de policía es esa situación particular la que define al conjunto de personas habilitadas a
operar en esa condición, pero al mismo tiempo supone que esas personas están dotadas de preparación,
conocimiento y habilidades suficientes para obtener efectivamente como resultado de ese ejercicio la protección
de los bienes jurídicos que en definitiva le dan sustento.

Formas de acción intrusiva de la Policía cubiertas por causas de justificación

Las potestades policiales que hacen uso de causas de justificación pueden ser de dos tipos: regladas y
discrecionales. Son regladas las que constituyen deberes de acción, en que la Ley ha predeterminado las
condiciones que permiten activarlas y todas las formas para ejercitarlas, sin permitir el juicio subjetivo del
policía, salvo validaciones prácticas muy concretas. Por ejemplo la ejecución de una orden de detención. Por su
parte en las discrecionales, la Ley se limita a definir ciertas condiciones de ejercicio, pero atribuye a la experticia
policial la realización de un juicio crítico sobre su utilidad y eficacia. Tal es el caso del control de identidad.

En las causales de naturaleza reglada, no solo se levanta la antijuridicidad de su ejecución en virtud del valor y
del principio de preponderancia de los intereses en juego, sino que se configura de modo preciso el tipo de
justificación, incluyendo el procedimiento a seguir.

Respecto de aquellas de naturaleza discrecional, estamos frente a la mayor parte de las diligencias de
investigación que realiza el policía en la pesquisa, como al uso eventual de la fuerza, las que se someten al
principio de proporcionalidad en su sentido más amplio. Se verá en el capítulo siguiente.

En cada caso que la Ley ha dispuesto la vigencia de causas de justificación habilitante de la acción policial, en
el ejercicio legítimo del cargo, se establece el tipo de justificación señalando el conjunto de presupuestos que
han de concurrir para lograr la plena justificación de una conducta típica, produciéndose una simetría entre el
tipo del injusto y el tipo de justificación, tanto formal como material. Por ejemplo en la detención podemos
encontrar tanto elementos constitutivos como elementos ordenadores o de diseño. Su expedición por tribunal
competente es un elemento constitucional del ejercicio de la potestad policial de privación de la libertad, en
tanto que la obligación de intimarla y la lectura de derechos, son exigencias ordenadoras que garantizan el
derecho a defensa. La trasgresión de unos u otros genera consecuencias jurídicas distintas, pero la
concurrencia de todos ellos produce la plena justificación.

Consecuentemente, de lo referido se deducen requerimientos especiales a toda práctica policial, que su

ejecutante debe conocer:

 Dominar completamente el principio de legalidad que informa las causas de justificación.

 Dominar el ámbito y competencias propias del cargo.
 Conocer las normas de ética profesional que orienta las prácticas que deberá realizar.
 Estar formado profesionalmente en el dominio de las bases científicas propias al desarrollo de sus
actuaciones: Derecho, Criminología y Criminalística.
  Dominar la aplicación del principio de proporcionalidad en todas sus actuaciones.

El incumplimiento de aquellas exigencias abre paso a la “corrupción operativa”. Esta deficiencia se introduce en
la pesquisa policial a través de diferentes modalidades, tales como criterios de discriminación social y racial; la
negligencia en el obrar policial; la deficiente aplicación del método criminalístico. En general se atribuye su
origen a una versión anticuada de la profesión policial, al detectivismo individualista y solitario, y a la sobre
burocratización promovida por el sistema inquisitivo. Por lo tanto su eje de superación está en la modernización
policial exigida por el nuevo sistema procesal penal.

CAPÍTULO VII “EL ARTE DE LA INTERVENCION POLICIAL: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Los fines perseguidos con la instauración de una norma legal podrían ser olvidados o desnaturalizados, o peor
aún servir para justificar abusos de poder, si su logro no estuviera sometido al principio de proporcionalidad. El
Estado de Derecho está repleto de valores que hacen racionales las normas, como garantía efectiva del
principio de legalidad, traduciéndose en un ordenamiento jerarquizado de normas que promueve seguridad
jurídica real y exige responsabilidad en el ejercicio del poder administrativo, donde se incluye el poder de la
Policía.

Por lo mismo, para algunos autores el principio de proporcionalidad es conocido como la moral interna de la
fuerza intrínseca del Derecho, vinculada en definitiva al respeto y promoción de los derechos humanos.
Entonces al “alma” del principio de proporcionalidad se encuentra en la justicia, como virtud permanente de dar
a cada cual lo que le corresponde por su dignidad de persona humana y los derechos fundamentales que
derivan de tal condición, lo que obliga a excluir toda discriminación arbitraria y tornar la actividad administrativa
en justicia distributiva, es decir proporcionada a su condición y realidad. Se prohíbe el exceso y se supera la
noción de igualdad basada en la conmutatividad, arraigándose en el Derecho Público y más estrictamente en el
Derecho Penal.

En ese entendimiento, una intervención policial proporcionada será aquella que no vaya más allá de lo que sea
necesario para la protección de otro bien o interés de mayor peso. Debe mirarse de modo restrictivo, eligiendo
el medio más moderado, de tal suerte que exista una relación adecuada entre medio y fin.

De esta manera este principio se sostiene en dos fundamentos:

 El principio de legalidad, esto es que la Ley haya previsto la situación teniendo a la vista los derechos
humanos.
 La necesidad de su justificación en la defensa de esos mismo derechos, parte esencial de la
institucionalidad.
El principio de proporcionalidad, por lo tanto, establece limitaciones y ordena el ejercicio de las potestades
policiales y del uso práctico de las causas de justificación que autorizan la injerencia de la acción policial sobre
los derechos fundamentales, evitando excesos y sirviendo de base a la legitimidad del establecimiento de
excepciones a la antijuridicidad de determinadas acciones.

El principio de proporcionalidad articula tres subprincipios:

Subprincipio de Idoneidad

La idoneidad se define por la calidad y capacidad del medio escogido para lograr un objetivo, sin exceder los
resultados esperados, y que garantiza el éxito de la operación desde el punto de vista del principio de legalidad.
Entonces la precisión y centralidad en el fin perseguido deben ser cuidados con extrema prolijidad, de allí que el
medio deba ser evaluado empírica y técnicamente, de modo que no afecte innecesariamente a más derechos
fundamentales o bienes jurídicos.

Es una relación de eficacia y armonía entre el medio y el fin. Aquí cobra especial importancia la estrategia
asumida por el Fiscal, pues la intensidad del medio será más alta si desea llegar a juicio oral y más baja si se
espera un acuerdo reparatorio, pues como ya se dijo es el principio de justicia el que en definitiva ordena la
amplitud de la intervención policial, de tal modo que la causa de justificación habilitada por la Ley no puede
servir para su uso en exceso, defraudando el fin de la Ley Penal en el mismo acto que pretendía concretarla.

Todavía más, los datos o informaciones obtenidos por el medio utilizado y que no corresponden a la finalidad de
la pesquisa, deben quedar en el secreto profesional del Policía, salvo que deban ser traducidos en contenidos
de una nueva denuncia.

Haciendo la comparación con la Medicina, la cirugía de un órgano enfermo no puede incluir la destrucción de
otros que estén sanos y que incluso pueden tener mayor importancia vital, así como la intervención que puede
ser ejecutada con laparoscopía evita una operación mayor, con graves efectos colaterales.

Subprincipio de Necesidad

También llamado “de intervención mínima”, “alternativa menos gravosa” e incluso “de subsidiaridad”, mira hacia
la limitación del exceso y a la mínima lesión posible, bajo el control material de la actuación estatal por cuanto
incide en los derechos individuales, el Orden Público de la Libertad y no a costa de ésta.

Por ejemplo, para asegurar el procedimiento en curso se decreta la privación de libertad de una persona, pero
esta medida cautelar personal admite graduación, que va desde el arresto domiciliario hasta el encierro en un
centro institucional. Será el subprincipio de necesidad el que evaluará el mérito de la medida menos lesiva, pero
eficiente, para la obtención del fin buscado.
A nivel policial, esto se ha visto reflejado en la máxima “investigar para detener y no detener para investigar”, ya
que se ha invertido la racionalidad tradicional de la pesquisa en el mundo inquisitivo, para avanzar hacia una
lógica iluminada por el avance de la Criminalística y la aplicación del principio de necesidad, ya que como se ha
demostrado no se requiere iniciar una investigación afectando desde el comienzo la seguridad jurídica de la
libertad.

Campos vinculados a la aplicación del principio de necesidad en la pesquisa lo constituye la práctica de

peritajes, ciertos careos entre autores y víctimas o exámenes psiquiátricos de víctimas y testigos, los que deben
realizarse con el mínimo de intrusión en aras de la economía procesal del nuevo sistema de investigación
criminal.

Entonces, el principio de necesidad abarca la lógica completa de todas las medidas y actuaciones del proceso
penal e incluso la naturaleza de las sanciones que pueda contener una sentencia.

Subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto

Los dos primeros subprincipios enfatizan en la adecuación cualitativa y cuantitativa de los instrumentos
autorizados en base al principio de legalidad, para el uso en la pesquisa. Una vez examinado y elegido el medio
idóneo a emplear para obtener los fines perseguidos en la pesquisa y se ha podido establecer que su ejecución
no supone excesos sobre los derechos fundamentales de las personas, todavía queda preguntarse sobre la
equivalencia entre el interés público que se trata de servir y los intereses particulares afectados con la acción.

Valiosos elementos de juicio los podemos encontrar en el ordenamiento de los derechos humanos, al señalar el
tercer considerando común del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de
Derechos Civiles y Políticos, que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre, en el disfrute de las
libertades civiles y políticas y liberado del temor y la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y
culturales”. El artículo 4º de este último instrumento internacional enumera los derechos fundamentales y señala
que ni siquiera “estando en peligro la vida de la nación” pueden ser suspendidos.

Estos derechos integran así una jerarquía de normas fundamentales, que permite aplicar el principio de
ponderación de bienes jurídicos en conflicto, en la aplicación de medios procesales o la realización de
actuaciones policiales en la pesquisa. Entonces debe analizarse cuál asume prioridad en el caso concreto y
bajo esa ponderación resolver a favor del que resulte dominante en justicia.

En ese sentido, para prevenir la predominancia del Derecho Penal material sobre el de realización, lo que
supondría la instalación de un sistema en que “el fin justifica los medios”, el principio de proporcionalidad busca
la armonía entre el ius puniendi y el ius libertati, el Derecho Procesal ha diseñado un sistema de geometría
variable, que define el tratamiento desde el contenido del caso, creando instituciones como los acuerdos
reparatorios o la suspensión condicional, de manera que la acción penal se ordena por los tres subprincipios
expuestos, para llegar a ser eficaz, eficiente y válida al mismo tiempo.

Los intereses del Estado

Entre los intereses del Estado ocupan un lugar preponderante los derechos humanos, que sirven de base a su
institucionalidad, por lo que sus organismos no solo deben respetarlos sino también promoverlos.

Por lo tanto es deber del Estado respetar los derechos humanos en el proceso penal y, por ende, la realización
del debido proceso. De modo que la protección de los derechos de unos no pueda ser carga para los otros, lo
que se traduce en una obligación de ponderación sobre derechos para todos los sujetos procesales
institucionales: juez de garantía, fiscales y policías, habida cuenta de las consecuencias jurídicas de dicha
ponderación.

A este respecto, un criterio objetivo definido democráticamente dice relación con la gravedad de la sanción
penal, que requiere de un diagnóstico sobre la eficacia potencial de la investigación, la importancia social del
caso, la gravedad del hecho por su forma de ejecución, el peso de los bienes jurídicos comprometidos y los
antecedentes de peligrosidad de su autor. Nótese que el grado de imputación del acusado adquiere especial
importancia para la aplicación a éste de exámenes corporales, pericias psiquiátricas o su sometimiento a
medidas cautelares personales más duras.

Los intereses de las personas

En el otro extremo, se deben analizar los intereses de los afectados, que pueden originarse en la afectación de
sus derechos fundamentales o en valores de tipo económicos o comerciales. Estos intereses resultan más o
menos involucrados según sea la intensidad y/o duración de la medida que lo afectan.

Una institución procesal importante para representar estos intereses es el derecho a la auto denuncia, que tiene
una persona que es sujeto de investigación.

El método de la ponderación

Entre los criterios de aplicación del principio de proporcionalidad, en la tensión intereses públicos versus
intereses privados, desde el contenido del principio de legalidad, se puede señalar:

 La consecuencia jurídica del hecho delictuoso, medido por la pena potencialmente aplicable, que
expresa la valoración social del bien jurídico protegido.
 La importancia social de la causa en tramitación, que contiene la valoración que el interés público hace
de los hechos materia de la investigación, basado en la gravedad y alcance de los hechos o en el
estatus social del imputado. No debe confundirse con la “alarma social”, ya que es un concepto
rechazado en este criterio, por su fácil manipulación.
 La forma de ejecución de los hechos, su aparición y las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal.
 El peligro de reiteración del delito, por sus efectos en la imitación social, especialmente desórdenes
sociales o el ejercicio del derecho de reunión.
 El grado de imputación de los hechos sobre las personas afectadas por las acciones de investigación o
medidas cautelares personales, junto al éxito o efectividad potencial de las medidas.