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Faculdade de Direito
CO N S E L H O S
Orientadores:
Msc. Márcio Iório Aranha
Especialista Lenir Santos
Tutora:
Janine Kanaan
ÍNDICE
ÍNDICE............................................................................................................................................................... 3
DEDICATÓRIA................................................................................................................................................ 4
AGRADECIMENTOS ..................................................................................................................................... 5
SUMÁRIO.......................................................................................................................................................... 7
INTRODUÇÃO................................................................................................................................................. 8
BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................................................102
ANEXOS.........................................................................................................................................................105
Alexandre Amaral Gavronski 4
Curso de Especialização a Distância em Direito Sanitário para Membros do
Ministério Público e da Magistratura Federal
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB)
DEDICATÓRIA
AGRADECIMENTOS
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
Todo o membro do Ministério Público que atue de forma efetiva na
área de saúde terá (ou deveria ter), necessariamente, uma surpreendentemente
enriquecedora e profícua interação com os Conselhos de Saúde, de regra desconhecidos
do candidato que estuda para o respectivo concurso. Apesar da profundidade exigida
para se alcançar aprovação, o objeto de estudo é diverso. Debruça-se o candidato sobre
processo civil e penal, juntamente com o direito material relativo às matérias
tradicionais (constitucional, administrativo, tributário, econômico, civil, penal e
eleitoral); estuda também os instrumentos legais de defesa da denominada tutela
jurisdicional coletiva (ações civis públicas para defesa de direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos de relevante interesse social); todavia, a Lei 8.080/90 (Lei
Orgânica da Saúde) continua uma ilustre desconhecida. A Lei 8.142/90 tanto mais. O
exercício da profissão corrige essa distorção: o aprendizado cotidiano transcende os
livros e leva o membro do Ministério Público a descobrir os caminhos passíveis de
concretizar o estudo teórico. Esse processo será tanto maior quanto mais intenso for o
contato com a sociedade e a realidade envolvente.
1
A identificação dos segmentos representados e a paridade dos usuários em relação aos demais está
prevista na Lei 8.142/90. Outros delineamentos referentes à composição dos conselhos constam da
Resolução n. 33/02 do Conselho Nacional de Saúde (ver anexos), na qual indentifica-se o perfil das
entidades que indicam os representantes dos usuários, incluindo sindicatos de trabalhadores urbanos e
rurais, conselhos comunitários, associações de moradores, de portadores de deficiências ou patologias, de
defesa do consumidor, etc. O rol dessas entidades normalmente consta da lei respectiva e o processo de
escolha fica a cargo de cada qual. Após indicado o nome do conselheiro ao Poder Executivo respectivo a
este, de regra, incumbe a nomeação (há vezes em que a prerrogativa é do próprio conselho), para um
mandato de dois anos, prorrogável. A função, embora não remunerada, é de relevância pública.
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porque nossa Constituição não consagrou apenas a democracia representativa, pela qual
se viabiliza a eleição de representantes, indireta, portanto, mas também a direta, dentre
as quais destaca-se a participação popular (parágrafo único do art. 1° da Constituição da
República e, no caso da saúde, com previsão específica no art. 198, III, CF).
CONSTITUIÇÃO DE 1988
I.a - A democracia
2
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3a. ed,
Coimbra: Almedina, 1999. p. 281.
3
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16a. ed, São Paulo: Malheiros,
1999. p.139.
4
Ibidem, p. 128.
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5
Cf. SILVA, Ibidem, p. 135
6
Cf. SILVA, Ibidem, p. 145
7
Op. cit., p. 293
8
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 10a. ed, São Paulo: Atlas Jurídico, 2001. p. 54
9
Cf. BRITTO, Carlos Ayres. Distinção entre “controle social do poder” e “participação popular” p.
122. In: Revista de Direito Administrativo. Vol. 189, Rio de Janeiro, jul-set 1992, pp. 114-122.
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lembra JOSÉ AFONSO DA SILVA 10, razão pela qual a democracia da antigüidade
grega não é a mesma dos tempos modernos; nem a democracia burguesa capitalista
corresponde à democracia popular, como lembra o mesmo autor.
grandes dimensões da burocracia pública moderna o impedem. Por outro lado, não se
pode desconsiderar que, em uma sociedade cada vez maior e mais complexa, confiar
todo o exercício do poder apenas a representantes eleitos de tempos em tempos tende a
afastar o povo do governo e desconsiderar as peculiaridades locais na condução do
destino dos cidadãos. Não por outra razão o constituinte de 1988 fez uma clara opção
pelo reforço do poder municipal, local, e pelo incremento da participação da população
na gestão da coisa pública (democracia participativa), ampliando os espaços de
deliberação política e fiscalização da cidadania. E não o fez de forma dissociada da
doutrina, que tem estudado cada vez mais esses fenômenos.
10
Op. cit., pp. 129 e 130
11
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 8a. ed, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2002, pp. 68/9
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12
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. São Paulo: Malheiros,
2001, pp. 19/20
13
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participação Popular na Administração Pública. In: Revista de
Direito Administrativo . Vol. 191. Rio de Janeiro, jan-mar 1993, p. 32
14
SILVA, José Afonso. O Estado Democrático de Direito. In: Revista do IAB, Ano XXXIV, n. 93, 3°
trimestre de 2000. A transcrição que faz o autor é de CROSA, Emilio, Lo Stato Democratico, Turim,
UTET, 1946, p. 25
15
ibidem. O autor remete sua posição à obra de DIAZ, Elias.Estado de Derecho e Sociedad Democrática,
Madri, Editorial Cuadernos para el Diálogo, 1973, pp. 139-141.
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cidadania (inciso II) e no parágrafo único do mesmo artigo explicita que todo o poder
emana do povo, que pode exercê-lo não apenas por meio de representantes (democracria
liberal-representativa clássica), mas também diretamente. Neste modelo, cabe ao povo
organizado um novo papel na condução dos destinos da nação, razão pela qual restaram
asseguradas no texto constitucional inúmeras formas de participação direta da cidadania
no governo, conforme abordado adiante. Estão, assim, estabelecidos pela Constituição
os fundamentos de uma democracia participativa16.
16
Cf. MAUÉS, Antônio Moreira.Ordem Social: Fundamentos da Democracia Participativa, passim. In:
SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Ordem Econômica e Social: Estudos em Homenagem a Ary
Brandão de Oliveira. São Paulo: LTr, p. 32-42
17
Ibidem
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18
SILVA, José Afonso. Curso, op. cit., pp. 145/6
19
O exemplo, na verdade, não se harmoniza com os demais, por duas razões: não diz com a relação entre
cidadão e Estado, no âmbito da qual se dá a relação de poder que caracteriza o regime democrático e
prevê a eleição de representante, procedimento típico da democracia indireta.
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se constata da expressão “tais como” por ele utilizada, percebe-se que a falta de
referência expressa ao artigo 198, III, deveu-se basicamente à referência já constante do
art. 194, VII, não retirando daquele, de forma alguma, a condição de exemplo de
democracia participativa, inclusive em razão da similaridade que guarda com os demais
exemplos. Prova do acerto dessa conclusão encontra-se em outro trecho da obra de
SILVA onde, ao tratar do direito coletivo de participação direta dos cidadãos no
processo político e decisório21, o autor cita lado a lado os artigos 194, VII e 198, III.
Neste segundo trecho o autor faz interessante relação entre o disposto nesses dois
artigos e a fiscalização popular prevista no art. 31, §3°, também da Constituição
Federal, considerando todos direitos coletivos não corporativos (diferentemente do do
art. 10) de participação no processo político e decisório. A relação também ocorre na
saúde, em que a participação da comunidade como diretriz do SUS assume, ao mesmo
tempo, uma característica de exercício e fiscalização do poder político.
20
Conforme melhor classifica o autor quando trata do direito coletivo de participação. Curso, op. cit., pp.
264/5
21
Ibidem, pp. 264/5
22
Op. cit. , p. 33
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23
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. Op. cit., p, 10
24
Ibidem, p. 11
25
Ibidem, p. 24
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26
Ibidem, p. 11
27
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, não obstante reconheça que o poder constituinte de 1988 estivesse
liberto de limitações materiais e circunstanciais – características típicas do Poder Constituinte Originário -
sustenta que a Constituição de 1988 é fruto do Poder Constituinte Derivado, por ter sido convocada por
uma Emenda Constitucional (n. 26, de 27 de novembro de 1985).
28
Nesse sentido: SILVA, José Afonso, Curso, op. cit., pp. 90-92; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
Direito Constitucional , pp. 92-4; MORAES, Alexandre. Direito Constitucional , op. cit., p. 37
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29
apud SILVA, José Afonso. Curso, op. cit. p. 90
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30
A emenda referida foi apresentada pelo Conselho Federal de Medicina, pela Federação Brasileira de
Nutrição e pelo Sindicato dos Enfermeiros do Distrito Federal, e contou com 55.117 subscritores. A 8a.
Conferência Nacional de Saúde e sua influência na Constituinte serão objeto de tópico próprio.
31
OLIVEIRA, Mauro Márcio. Panorama do Funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte. In:
Fontes de Informações sobre a Assembléia Nacional Constituinte de 1987: Quais são, onde buscá-
las e como usá-las . Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1993.
32
Cf. RODRIGUES NETO, Eleutério. A Saúde na Constituinte: uma Análise Preliminar, p. 98. In:
Caderno CEAC/UnB (Centro de Estudos e Acompanhamento da Constituinte da Universidade de
Brasília), ano 1, n. 1, pp. 95-101.
33
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14a. ed, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 93
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34
Cf. ibidem, p. 95
35
SILVA, José Afonso. Curso, op. cit., p. 92
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36
CARVALHO, Antônio Ivo de. Conselhos de Saúde no Brasil – Participação Cidadã e Controle
Social. Rio de Janeiro: FASE/IBAM, 1995, p. 38
37
O Conselho Nacional de Saúde, instituído desde 1937 pela Lei 378, era então regulado pelo Decreto
67300/70 que, não obstante lhe tenha atribuído funções e estrutura mais definidos, mantinha-o como
órgão consultivo do do Ministério da Saúde e integrado quase que totalmente por representantes do Poder
Executivo (12 dos 16 membros). Com o passar dos anos, especialmente a partir do Decreto 79056/76,
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regulamentando a Lei 6229/75 (que disciplinava o Sistema Nacional de Saúde), o CNS, cuja
representatividade “não alcançava senão uma elite médica”, no dizer de CARVALHO (ibidem, p. 33), foi
assumindo um perfim eminentemente técnico-normativo, com a criação das Câmaras Técnicas, previstas
nas Portarias 360/77 e 204/78. Somente após o Decreto 99438/90, já sob a nova orientação consagrada na
Constituição de 1988, o Conselho Nacional de Saúde passa a ser integrado por representantes da
sociedade e assume novo e decisivo papel na construção de um novo modelo de saúde, tornando-se
elemento chave nesse processo.
38
Veja-se, a propósito, o espaço aberto a essas entidades nas audiências públicas da Constituinte, no
anexo (atas da 11ª e 12ª reuniões ordinárias da Subcomissão de Saúde, Seguridade e Meio Ambiente.
39
Cf. RODRIGUES NETO, Eleutério. A Saúde na Constituinte: uma análise preliminar, p. 96. In:
Caderno CEAC/UnB, Brasília, ano 1, n. 1, p. 95-101
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40
Cf. op. cit., p. 43.
41
Cf. op. cit., p. 46.
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42
Sérgio Arouca responde hoje (maio/2003) pela Secretaria de Gestão Participativa e de Vigilância em
Saúde do Ministério da Saúde , dentro da qual se inserem as questões relacionadas ao Controle Social. É
de se esperar que, nesta condição, garanta todos os meios necessárioas à efetiva participação da
comunidade tal qual preconizado na 8a. CNS.
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43
Cf. op. cit. p. 51
44
Cf. op. cit. p. 98
45
Cf. WENDHAUSEN, Águeda. Micropoderes no Cotidiano de um Conselho de Saúde. 1999.
Resumo de Tese (Doutorado em Enfermagem) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis.
Disponível em: <http://igspot.ig.com.br/paulo.denis/PesquisaAgueda.doc.> Último acesso em: 24 mai.
2003.
46
Cf. op. cit. p. 53
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47
apud NASCIMENTO, Álvaro. História da 8a. Conferência Nacional de Saúde. Disponível em
<www.fiocruz.br/histoconferencias/oitavas.html>. Acesso em: 12 mai 2003
48
Ibidem
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ficou claro praticamente uma unanimidade em relação à necessidade de mudar-se o conceito de saúde
para um conceito mais abrangente, caracterizando a sáude como um direito da população e a necessidade
de uma reforma sanitária profunda no Brasil, como foi aqui tratada por várias entidades. Dessa reforma
sanitária profunda destacar-se-íam dois princípios entre vários outros: qual seja a necessidade de
unificação desse sistema e a necessidade de participação da comunidade no controle do mesmo .”50
(grifo ausente no original)
49
Cf. Ata da 2a. Reunião da Subcomissão de Saúde, Seguridade e Meio Ambiente, pp. 120/1. Diário da
Assembléia Nacional Constituinte, Suplemento, Brasília, DF, 16 de jul. 1987. Disponível em
<www.camara.gov.br>, na seção “Diários”
50
Cf. Ata da 11a. Reunião da Subcomissão da Saúde, Seguridade e Meio Ambiente da Assembléia
Nacional Constituinte, p. 124. Diário da Assembléia Nacional Constituinte, Suplemento, Brasília, DF,
19 jul. 1987. 124. Disponível em <www.camara.gov.br>, na seção “Diários”
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51
Cf. Ata da 11a. Reunião da Subcomissão de Saúde, Seguridade e Meio Ambiente, da Assembléia
Nacional Constituinte, op. cit., disponível também nos anexos desta monografia.
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52
Cf. relatório e anteprojeto nos anexos. Volumes 192 e 194 dos documentos da Assembléia Nacional
Constituinte de 1987/88. Disponível em www.camara.gov.br , seção diários.
53
Cf. Anteprojeto da Comissão da Ordem Social, nos anexos. Vol. 187 dos documentos da Assembléia
Nacional Constituinte. Disponível em www.camara.gov.br , seção diários.
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“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as
seguintes diretrizes:
I – descentralização com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.”
54
Cf. BASTOS, op. cit., p. 93. O autor refere que o aludido projeto contava com 551 artigos. Todavia em
artigo disponilizado pela Seção de Documentação Parlamentar da Câmara dos Deputados, consta a
informação de 501 artigos. Cf. OLIVEIRA, Mauro Márcio. Panorama do Funcionamento da Assembléia
Nacional Constituinte. In: Fontes de Informações sobre a Assembléia Nacional Constituinte de 1987:
Quais são, onde buscá-las e como usá-las . Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas,
1993.
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Saúde) e outros, assim justificada: “O dispositivo proposto visa estabelecer as diretrizes básicas
que deverão ser observadas na organização do sistema único de saúde, bem como definir a forma de seu
financiamento. No §2° reproduziu-se norma contida no §4° ao art. 262 do Projeto, por ser matéria
55
correlata, suprimindo-se, portanto, este último parágrafo.” A segunda emenda mereceu este
parecer do relator: “Acolhida no mérito e na redação explícita e clara. Pela aprovação.”56 Foram,
de fato, ambas aprovadas e passaram a integrar o segundo subsitutivo do relator, com a
redação quase definitiva do artigo 198, tendo-se apenas, nas fases posteriores,
aglutinado o conteúdo de dois dos incisos, o que tratava da descentralização e o do
comando único em cada nível de governo, em um só (no I). No que se refere ao inciso
III (“participação da comunidade”) nenhuma nova alteração sobreveio até a redação
definitiva do texto constitucional 57. Ora, se o constituinte que encabeçou as subscrições
à emenda aprovada, Raimundo Bezerra, havia integrado a Subcomissão de Saúde,
Seguridade e Meio Ambiente e subscrito seu anteprojeto, resta evidente que nenhuma
objeção se fazia à idéia original da subcomissão; pelo contrário, buscavam seus
integrantes darem eles próprios a redação concisa que se esperava de um texto
constitucional mais enxuto de modo a evitar que o ideário (ditado, como visto, pela 8a.
Conferência Nacional de Saúde) original se perdesse. Ademais, Raimundo Bezerra era
médico, integrante do Movimento de Reforma Sanitária e, na Assembléia Constituinte,
notabilizou-se pela defesa da saúde pública no Brasil.58
55
As duas emendas encontram-se no Anexo VI e foram publicadas no volume 239 dos documentos da
Assembléia Nacional Constituinte, que engloba as “Emendas oferecidas em plenário ao sustitutivo do
relator”. Pelas justificativas, vê-se claramente que o seu único intuito era reintroduzir no texto
constitucional as diretrizes do SUS. Não havia, pois, na concisão da expressão “participação da
comunidade” qualquer intuito restritivo dessa diretriz.
56
Disponível em < www.senado.gov.br>, no Sistema de Informações do Congresso Nacional (SICON), na
base de dados APE – Anteprojetos, Projetos e Emendas da Assembléia Nacional Constituinte. Disponível
também nos anexos.
57
Corrobora a conclusão deste autor resposta recebida pela Seção de Documentação Parlamentar da
Câmara dos Deputados a questionamento sobre o assunto: “Conforme o que pudemos levantar, a
alteração da redação que saiu da Subcomissão para a que foi finalmente aprovada ocorreu na denominada
Fase ‘O’ do processo constituinte. Até ao Projeto de Constituição da Comissão de Sistematização o texto
é o mesmo. No projeto seguinte, que é o Primeiro Substitutivo do Relator da Comissão de Sistematização,
o dispositivo é excluído e reaparece em seguida no Segundo Substitutivo do Relator da Comissão de
Sistematização já com o texto alterado e que acabou sendo aprovado. E nesta fase localizamos duas
emendas com os textos idênticos ao aprovado. A emenda 33695 do Constituinte Raimundo Bezerra que já
é do seu conhecimento e a emenda 32784 do Constituinte Joaquim Sucena, ambas aprovadas. O que
sugere serem as responsáveis pela alteração do texto. Atenciosamente, Manoel Ramos Júnior –
SEDOC/CD”. Cumpre esclarecer que a fase “O”, segundo o “Panorama do Funcionamento da
Assembléia Nacional Constituinte”, disponibilizado pelo referido setor, corresponde a de emendas ao
primeiro substitutivo do relator.
58
É o que registra o site do IDISA (www.idisa.org.br) – Instituto de Direito Sanitário Aplicado, em
homenagem póstuma a Raimundo Bezerra.
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59
Op. cit. , pp. 99-101. Identificou o articulista os seguintes pontos polêmicos: proibição de propaganda
comercial de medicamentos, papel do setor privado e relação com setor público, vinculação da saúde
ocupacional ao Sistema Único de Saúde e a inserção da saúde como uma das áreas da seguridade social,
pelo que aquela deixaria de contar com financiamento próprio e específico.
60
Diário da Assembléia Nacional Constituinte, Brasília, DF, 18 mai. 1988, p. 10454-58. Contante do
Anexo VII
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“25. Deverão também ser formados Conselhos de Saúde em níveis local, municipal,
regional e estadual, compostos de representantes eleitos pela comunidade (usuários e
prestadores de serviço), que permitam a participação plena da sociedade no
planejamento, execução e fiscalização dos programas de saúde.
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61
Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo:
Saraiva, 1994, p. 154..
62
Nesse sentido o mestre maior dos hermeneutas brasileiros, CARLOS MAXIMILIANO, in
Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 314, justamente no capítulo sobre Direito Constitucional. O
mesmo autor, no capítulo referido, também reconhece a destacada importância do elemento histórico na
exegese da “Código básico”, registrando que “A história da Constituição e a de cada um de seus
dispositivos contribuem para se interpretar o texto respectivo. Estudem-se as origens do Código
fundamental, as fontes de cada artigo, as causas da inserção das diversas providências na lei, os fins que
se tiveram em mira ao criar determinado instituto ou vedar certos atos. […] É de rigor o recurso aos Anais
e a outros documentos contemporâneos, a fim de apurar qual era, na época da Constituinte, a significação
verdadeira e geralmente aceita dos termos técnicos encontrados no texto.” – p. 310. Também LUÍS
ROBERTO BARROSO, op. cit., pp. 136/7, corrobora a preponderância que se deve dar ao método
teleológico e assevera que “A Constituição e as leis, portanto, visam a acudir certas necessidades e devem
ser interpretadas no sentido que melhor atenda à finalidade para a qual foi criada”, deve-se buscar a ratio
legis. O mesmo autor lembra que a importância da interpretação teleológica é tamanha que o legislador
brasileiro, nas raras exceções em que editou uma lei de cunho interpretativo, a Lei de Introdução ao
Código Civil, dispôs que “na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que a ela se dirige e às
exigências do bem comum (art. 5°)”.
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63
Cf. verbete in BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de
Política, 8a ed., Brasília: Editora da UnB, 1995.
64
Cf. WENDHAUSEN, op. cit. A Professora Doutora defende, sob interessante ponto de vista, a idéia de
que a excessiva medicalização que grassa na saúde brasileira não deixa de ser uma forma de controle
social, na acepção referida no texto, construído a partir do saber/poder de várias instâncias, dentre elas, o
Estado e a instituição médica. Cita autores como Illich, Foucault, Donzelot, Costa e outros que
demonstram, através de suas obras como a saúde, ao longo dos séc. XVIII e XIX foi sendo incorporada ao
Estado capitalista como estratégia de controle sobre as populações, de modo que aspectos da existência
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demais casos citados, que se operam dentro da própria máquina estatal, o controle social
tem sua origem fora dela, diretamente na sociedade.
como a alimentação, a procriação, a convivência etc., foram se tornando cada vez mais normatizados e
esse saber ficou restrito a determinadas categorias profissionais, dentre elas a do médico. Não obstante a
importância e o interesse da tese levantada, refoge totalmente ao objeto desta monografia, razão pela qual
foi trazida apenas sucintamente, em nota de rodapé.
65
Cf. CARVALHO, op. cit., p. 12.
66
Distinção entre “Controle Social do Poder” e “Participação Popular” in Revista de Direito
Administrativo , Vol. 19. Rio de Janeiro, jul-set 1992, pp. 114-22
67
Op. cit., p. 8
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brasileira, “estimular a partipação da população organizada nos núcleos decisórios, nos vários níveis,
assegurando o controle social sobre as ações do Estado ” (tópico 12 do tema I – cf. anexo I, p.
08). Cabe notar que o texto faz uma distinção adiante desenvolvida entre “participação
popular” e “controle social”, não raro confundidos.
68
Op. cit., pp. 116-7
Alexandre Amaral Gavronski 45
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Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB)
69
Op. cit., p. 119
70
Ibidem, p. 120, nota de rodapé n. 3
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“Uma quarta diretriz, que me parece a mais fundamental de todas, que acho que
é uma diretriz que deve estar presente na Constituição, não é uma questão particular
da saúde, mas na saúde ela se coloca de uma forma crítica, é a questão da
participação. Entendemos que nada disso, nem a descentralização, nem a
integração podem ter efetividade, podem funcionar se não tiverem um controle
social sobre a sua execução.”72 (grifos ausentes do original)
“Já a partir da década de 70, grupos profissionais ligados à questão saúde e que se
opunham às políticas dos Governos militares avançavam na produção de
conhecimento e na denúncia da situação sanitária do País, que hoje explode com a
abertura democrática, com toda a clareza e com toda sua rudeza.
Basicamente demonstrou-se que, da parte do Estado, não havia prioridade pelo
social, demonstrou-se a acentuada influência no setor saúde, dos grupos
71
As respectivas atas encontram-se nos anexos.
72
Cf. Ata da 11a. Reunião da Subcomissão da Saúde, Seguridade e Meio Ambiente da Assembléia
Nacional Constituinte, p. 109. Diário da Assembléia Nacional Constituinte, Suplemento, Brasília, DF,
19 jul. 1987. Disponível em <www.camara.gov.br>, na seção “Diários”
Alexandre Amaral Gavronski 48
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73
Ibidem, pp. 113-115
74
O conteúdo da Lei 8.142/90 constara inicialmente da Lei 8.080/90 que, surpreendentemente, foi vetada
no particular. Todavia, a mobilização das mesmas forças sociais responsáveis pela Reforma Sanitária
reverteram o infortúnio e garantiram, três meses depois, aprovação da Lei 8.142/90, com o mesmo
conteúdo normativo que fora vetado.
75
CARVALHO, Guido e SANTOS, Lenir. Sistema Único de Saúde: Comentários à Leio Orgânica da
Saúde (Leis 8080/90 e 8142/90). Campinas: Editora da Unicamp, 2002, p. 291.
Alexandre Amaral Gavronski 49
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(artigo 198, II, artigo 194, VII, da CF e artigo 77, §3° do ADCT 76) como “a expressão
mais viva da participação da sociedade nas decisões tomadas pelo Estado no interesse geral ”.
76
Dispositivo que, acrescido pela EC n. 29/00, “constitucionalizou” os conselhos de saúde, na medida em
que dispôs: “§3° Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, destinados às ações e
serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio
de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde, sem prejuízo do disposto
no artigo 74 da Constituição Federal.” Essa constitucionalização, além de evidenciar a importância dos
conselhos e consolidar sua presença na fiscalização do SUS, demanda um tratamento infraconstitucional
mais específico em todos os níveis da federação, contemplando, necessariamente, a satisfação das
mínimas necessidades de funcionamento dos conselhos, tais como dotação orçamentária mínima, previsão
de uma secretaria executiva vinculada diretamente ao Conselho e de apoio técnico de um contador para o
que se poderia destinar um cargo comissionado de livre nomeação e exoneração do presidente e, também,
regras para a eleição deste último, dentre os pares.
Alexandre Amaral Gavronski 50
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daquelas decisões (o controle social, que, no caso dos conselhos, abrange os aspectos
econômico e financeiro da execução das políticas de saúde na instância correspondente).
77
Op. cit., pp. 80 e ss.
Alexandre Amaral Gavronski 51
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78
Curiosamente, no site do Conselho Nacional de Saúde (conselho.saude.gov.br), ao arrolarem-se as
atribuições, que coincidem exatamente com as acima transcritas, refere-se ao artigo 1° do Decreto
99.438/90.
Alexandre Amaral Gavronski 52
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Para bem exercer essas últimas atividades, vale dizer, exercê-las com
independência e efetividade, há que se garantir uma autonomia aos conselhos,
absolutamente incompatível com a previsão do art. 2° do Decreto 99.439/90 que prevê o
Ministro de Saúde como presidente nato do CNS 79, disposição repetida no art. 10 do
Regimento Interno.
79
“Art. 2º O Conselho Nacional de Saúde, presidido pelo Ministro de Estado da Saúde, integrado por 32
membros, tem a seguinte composição:” (grifo ausente no original)
Alexandre Amaral Gavronski 56
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Conselho (preparando reuniões e remetendo material aos conselheiros) bem como pela
efetiva implementação de suas decisões, dentre outras funções relevantes (art. 27). Em
relação à Secretaria Executiva, o máximo que se concede ao Conselho é a “solicitação”
ao Ministro de substituição de seu Coordenador, inferindo-se do próprio termo utilizado
que não há nenhuma vinculação daquele à vontade do Conselho que pode ser compelido
a contar com uma secretaria executiva que não goze da confiança do plenário.
“Art. 175. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem o sistema único de saúde no nível estadual, organizado
de acordo com o seguinte:
…
III – a participação, em nível de decisão, de entidades representativas de usuários e
profissionais da saúde, na formulação, na gestão e no controle das políticas e das
Alexandre Amaral Gavronski 57
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“Art. 1° Fica criado o Conselho Estadual de Saúde de Mato Grosso do Sul, órgão
colegiado de deliberação coletiva, integrante da estrutura básica da Secretaria
Estadual de Saúde, com a seguinte competência:
“I – atuar na formulação da Política Estadual de Saúde, estabelecendo a estratégia e
o controle de sua execução, conforme diretrizes do governo federal;
II – aprovar o Plano Estadual de Saúde;
III – promover a fiscalização da aplicação dos recursos repassados ao Fundo
Especial de Saúde de Mato Grosso do Sul;
IV – estabelecer as diretrizes a serem observadas na elaboração dos Planos
Municipais de Saúde, em função das características epidemiológicas e de
organização dos serviços do Estado;
V – aprovar o cronograma de transferência de recursos financeiros aos municípios;
VI – avaliar e acompanhar a execução dos Planos Municipais de Saúde;
VII – aprovar, acompanhar e controlar a atuação do setor privado da área de saúde,
quando credenciado mediante contratos ou convênios
VIII – propor a realização da Conferência Estadual de Saúde;
IX – executar outras atribuições correlatas ou que lhe forem delegadas pelo
Conselho Nacional de Saúde.” (grifos ausentes no original)
80
DODGE, Raquel Elias Ferreira. A Eqüidade, a Universalidade e a Cidadania em Saúde, vistas sob o
prisma da Justiça.In: Conferência Nacional de Saúde On-line, Brasília, Conselho Nacional de Saúde.
Disponível em: <www.datasus.gov.br/cns/apoio/equidade.htm>. Acesso em: 04 abr 2003.
Alexandre Amaral Gavronski 61
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81
Sobre o Controle Social do Sistema, assim concluiu-se na 9a. Conferência Nacional de Saúde,
conforme a “História da Conferência” registrada no site da FIOCRUZ (www.fiocruz.br): “Reafirmando
como indispensável a implementação e fortalecimento dos mecanismos de controle social já existentes,
foram muitas as propostas aprovadas no evento, entre elas a garantia de efetiva implantação dos
Conselhos de Saúde nos diversos níveis, assegurada aos mesmos autonomia financeira, constituindo-os
como unidades orçamentárias em cada esfera de governo. Para efeito da composição de tais Conselhos,
foi decidido que os usuários fossem sempre representados por entidades populares, representantes de
trabalhadores, entidades da sociedade civil voltadas para a organização de usuários do SUS e outras de
natureza similar. A Conferência aprovou a composição paritária nestes conselhos entre usuários e demais
segmentos, assim como o seu caráter deliberativo e fiscalizador, com autonomia inclusive quanto à
dotação orçamentária; e gestão colegiada, devendo o presidente ser eleito entre seus membros.” (o
grifo final não consta do original)
82
A contrariedade, na verdade, não se refere à possibilidade de eleição do presidente, mas sim à paridade
prevista no projeto de lei, entre usuários e demais setores, em atendimento ao que dispõe o §4° do art. 1°
da Lei 8.142/90, e o previsto no art. 179 da Constituição Estadual que se refere à paridade entre governo e
sociedade (“Art. 179. Junto à direção do sistema único de saúde, no nível estadual, funcionará o Conselho
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projeto não foi sequer encaminhado à Assembléia Legislativa para debate parlamentar
ou apreciação pela Comissão de Constituição e Justiça daquela Casa Legislativa.
Estadual de Saúde, órgão de deliberação coletiva, composto paritariamente pelo governo e pela
sociedade, com as funções de acompanhamento das ações de saúde e de distribuição dos recursos que lhes
forem destinados e de assessoramento na elaboração da política de saúde.”). Ainda que não seja idêntica a
redação da Constituição Estadual e da Lei 8.142/90, esta em plena conformação com a idéia do
Constituinte de 87/88 ao implementar a diretriz da participação da comunidade prevista no art. 198, III,
cujo conteúdo é desvendado nos capítulos II.b e IV.a desta monografia, é perfeitamente possível, num
processo hermenêutico de interpretação conforme a constituição conciliar o texto da Constituição
Estadual – que deve, necessariamente, observar os princípios da Constituição Federal, conforme o art. 25,
caput, desta - com o disposto no art. 198, III, no qual se ampara a paridade prevista na Lei 8.142/90. O
raciocínio é o seguinte: Se a Constituição Federal prevê a participação da população como forma de
democracia participativa, ou seja, de influência direta da cidadania na formulação de políticas públicas, e
se a prevê como diretriz do SUS, cria, em conseqüência, um espaço de poder que é reservado diretamente
ao povo (I.b), não podendo ser usurpado por seus representantes. Como se concilia esta reserva com a
representação de outros setores? Assegurando aos usuários nunca menos que a metade das vagas.
Qualquer representação menor afrontaria o art. 198, III, CF. Tendo por base esses parâmetros, é
plenamente possível interpretar o art. 179 da CE/MS, que prevê a paridade entre governo e sociedade,
entendendo que esta está representada no setor dos usuários e que dentro da expressão “governo”
incluem-se todos os outros setores, relacionados à prestação dos serviços. Conciliam-se, assim, ambas as
Constituições, adotando-se a festejada interpretação conforme a Constituição. Tal interpretação também
encontra amparo na estruturação do SUS, que confere ao governo, pelos respectivo ministro ou
secretários de saúde, a direção única (art. 9°) e confere à iniciativa privada um papel complementar ao
público na prestação dos serviços. (arts. 8° e 24 da Lei 8.080/90). A paridade pretendida pela Constituição
Estadual, assim, seria entre prestadores de serviços de saúde (públicos e privados, incluídos aí os
profissionais) que, apenas para fins interpretativos de hermenêutica garantidora de harmonia com a
Constituição Federal seriam englobados na expressão “governo” e os usuários, estes pela “sociedade”.
Numa interpretação constitucional devem prevalecer os princípios instituidores da norma, vale dizer, sua
finalidde, sobre a interpretação gramatical ou literal. Ademais, se alguma inconstitucionalidade houvesse
no projeto de lei sugerido pelo conselho, o mesmo vício atingiria a Lei 1152/91, que já prevê a paridade
no §1° do art. 2° (“A representação dos usuários será paritária em relação ao conjunto dos demais
segmentos previstos neste artigo, conforme estabelece a legislação federal competente”). Ou seja, muito
provavelmente, o argumento apontado contra o projeto provavelmente esconde a verdadeira preocupação
do governo em manter a condição do secretário de presidente-nato, o que é lamentável. O tema, contudo,
refoge ao desta monografia, razão pela qual foi tratado como nota de rodapé muito embora mereça
aprofundamento posterior.
Alexandre Amaral Gavronski 63
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IV “despachar com o presidente do conselho os assuntos pertinentes a este (o conselho) ”, e do art. 19,
V, in fine, “promover as medidas necessárias ao cumprimento das decisões do conselho” . Basta a
Alexandre Amaral Gavronski 64
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É claro que há casos, e não são poucos, onde essa fiscalização fica
comprometida, em decorrência de ingerências políticas e de perseguições àqueles que
exercem com independência suas funções ou mesmo de restrições orçamentárias e
remuneratórias. Faz parte da evolução de nossa sociedade a superação dessas práticas e
83
O art. 127, §2°, da CF assegura ao Ministério Público autonomia funcional e administrativa.
84
Na Justiça Federal do Distrito Federal foi proposta, por membros do Ministério Público Federal, ação
para responsabilização por ato de improbidade administrativa (versando sobre a utilização de avião da
Força Aérea Brasileira para fins particulares) tendo como requerido o Procurador-Geral da República,
autoridade maior da instituição. A ação, autuada sob o número 1999.34.00.016569-0, tramitava na 17a.
Vara Federal do Distrito Federal, distribuída por dependência aos autos 1999.34.00.013067-0, quando foi
encaminhada ao Supremo Tribunal Federal em razão de declínio de competência do juízo de primeiro
grau, em 02/05/2003. Não se tem notícia de providências retaliadoras tomadas contra os cinco
Alexandre Amaral Gavronski 65
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procuradores da República subscritores da ação (Guilerme Schelb, Eliana Torelly, Osório Barbosa,
Valquíria Quixadá e Marcus Lima).
Alexandre Amaral Gavronski 66
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articulação. A sociedade precisa ter assegurado o dela, não por favor, mas por
disposição constitucional!
As críticas que aqui fazemos não são isoladas cabendo referir dois
trabalhos em que foram abordados os inconvenientes de ser a presidência dos conselhos
ocupada pelos respectivos secretários de saúde.
85
VIEIRA, Ana Cristina de Souza. Controle Social na Política de Saúde. In: Estudos – Revista da
Universidade Católica de Goiás, Goiânia, v. 23, n. 3/4, p. 335-350, jul/dez 1996, p. 343.
86
O pesquisador não teve acesso à íntegra da tese, mas ao resumo cuja indicação bibliográfica consta ao
final.
Alexandre Amaral Gavronski 71
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87
Explicou a doutoranda, em nota de rodapé, que o referido conselheiro, C11, representava os usuários do
SUS e possui presença ativa no conselho, sendo seu nome o mais citado nas atas, caracterizava-se por
“questionar e argumentar em favor do que considera correto.”
Alexandre Amaral Gavronski 72
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inúmeros não-ditos, de tantas outras reuniões, que se expressaram na maior parte das
entrevistas. Entretanto, a reflexão do conselheiro propõe uma saída, que é a de que o
Conselho seja ‘um pouco o conselheiro..’, ou seja, que se torne novamente ativo,
questionador como o tal conselheiro e como acontecia no momento em que atuava
no Conselho (1a gestão).” (grifos ausentes no original)
ou ‘autorizados’, utilizada, principalmente pelo segmento governamental, que reforça seu poder.”
88
Os estudos referidos são: GERSCHMAN, Sílvia. A democracia Inconclusa: um estudo da Reforma
Sanitária Brasileira, Rio de Janeiro, FIOCRUZ, 1995; DALLARI, Sueli Gandolfi et al. O Direito à saúde
na visão de um Conselho Municipal de Saúde. Caderno de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 12, n. 4, p.
531-540, out-dez 1996; RAMOS, Célia Leitão. Conselhos de Saúde e Controle Social. In: Política de
Saúde: o Público e o Privado. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 1996; ABRASCO. Incentivo à Participação
Popular e Controle Social em Saúde. Relatório Final. Rio de Janeiro: ABRASCO, Série: Movimento e
Saúde, n. 1, 1993. e CORTES, Soraya Maria Vargas. Participação na área da saúde: o conceito, suas
origens e seu papel em diferentes projetos de reforma do Estado. Saúde. Porto Alegre/RS, v. 1, p. 51-69,
1996
Alexandre Amaral Gavronski 73
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89
Cf. CARVALHO, op. cit., p. 69
Alexandre Amaral Gavronski 76
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90
v. Nota de rodapé n. 81.
Alexandre Amaral Gavronski 78
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adotou tanto o modelo da Deliberação n. 50/97 na Lei 1.580/98 como em seu regimento
interno, mantendo, assim, a eleição do presidente dentre os conselheiros91.
91
O Conselho Municipal de Corumbá foi, provavelmente, o primeiro a ter um presidente escolhido dentre
os pares que não era o secretário de saúde, atualmente sendo presidido atualmente, como na gestão
Alexandre Amaral Gavronski 80
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“Art. 2°. O Conselho Estadual de Saúde de Mato Grosso do Sul será composto pelo
Secretário de Estado de Saúde, que o presidirá, e mais vinte e quatro membros
representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários”
(grifo ausente no original)
°, II, e parágrafo
IV.a - Inconstitucionalidade por contrariedade aos art. 1°
único (cidadania e democracia participativa) e ao artigo 198, III
(participação da comunidade como diretriz do SUS)
95
Op. cit., p. 119 (v. Seção III.a)
96
Idem
Alexandre Amaral Gavronski 83
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A afronta aos dispositivos 194, VII e 198, III, além do que já se disse
da combinação proposta com os artigos 1°, II, e parágrafo único, também se revela
buscando a origem das disposições na constituinte (interpretação histórica), para dela
extrair sua finalidade, vale dizer, a ratio legis, e, assim, assegurar a mais festejada das
interpretações, a teleológica.
Este tema já foi bem explorado no Capítulo II, segunda seção, onde
ficou evidenciado que a origem de ambas as disposições, especialmente do art. 198, III,
Alexandre Amaral Gavronski 84
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97
Cf. Seção III.a desta monografia
98
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. Malheiros:
São Paulo, 2000, 3a. Ed., pp. 9-10.
Alexandre Amaral Gavronski 85
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com elogiosas palavras a seu pensamento assim consignado: “por mais discricionários que
possam ser os critérios de política legislativa, encontra no princípio da igualdade a primeira e mais
fundamental de suas limitações.” 99
Depois de afastar o mito de que certos fatores (tais como sexo, raça ou
convicção religiosa) não podem, sob hipótese alguma, serem eleitos como matriz do
discrímen, citando como exemplos a exigência de que somente mulheres concorram a
cargos de “polícia feminina”, destinada especificamente a determinados atos de polícia
relacionados a mulheres (revista pessoal, por exemplo) ou a limitação a determinada
raça na contratação temporária para combate a uma doença contra a qual aquela raça
seja comprovadamente mais resistente, o autor conclui que “qualquer elemento residente nas
coisas, pessoas ou situações pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório”.
99
CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional . Ed. Freitas Bastos, 1956, v. II, p. 30 apud MELLO op.
cit., p. 9
100
BANDEIRA DE MELLO, op. cit. pp. 21/22.
Alexandre Amaral Gavronski 86
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101
Ibidem, p. 39
102
Ibidem, pp. 41/2
Alexandre Amaral Gavronski 87
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103
Justamente para assegurar esse direito básico dos conselhos, o Ministério Público Federal propôs ação
civil pública objetivando obrigar o Banco do Brasil a fornecer esses extratos, tendo havido sentença
favorável do Juiz Federal Odilon de Oliveira, da 3a. Vara Federal de Campo Grande.
104
Ver, nesse sentido, o julgamento do Rec. Extraordinário n. 196590/AL, Relator o Ministro Moreira
Alves, ocorrido em 16/04/1996 e publicado no DJ de 14/11/1996, p. 44492.
105
LUIZ ROBERTO BARROSO, em sua obra “Interpretação e Aplicação da Constituição”, Ed. Saraiva,
3a. Ed, dedica ao princípio um tópico específico no Capítulo II, que trata dos “Princípios de Interpretação
Especificamente Constitucional”, pp. 209-234.
106
Na ADIn 2019-MS, julgada em 02/08/2001, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a
Lei Estadual n. 1.949/99, do Mato Grosso do Sul, por violação ao princípio em comento, por falta de
necessidade da medida, que criava benefício assistencial à criança gerada a partir de estupro,
Alexandre Amaral Gavronski 89
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independente da necessidade do beneficiário. LUIZ ROBERTO BARROSO, op. cit., p. 229/30, cita
inúmeros outros julgados em que o Supremo Tribunal Federal aplicou o princípio: ADIn 526/DF (Min.
Sepúlveda Pertence), RE 174.548-7/AC (Min. Carlos Velloso), ADIn 855-2/PR (Min. Sepúlveda
Pertence), ADIn 1.158-8/AM (Min. Celso de Mello).
107
Op. cit., p. 234
108
Idem.
109
Sequer cabe cogitar dentre as finalidades da norma assegurar uma ingerência, qualquer que seja, do
governo sobre o conselho, pois tal finalidade afrontaria diretamente o preceito constitucional do art. 198,
III.
Alexandre Amaral Gavronski 90
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110
Op. cit., pp. 41/2
Alexandre Amaral Gavronski 91
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apenas não encontra fundamento em razão valiosa à luz do texto constitucional, para
utilizar as palavras do doutrinador, como confronta seus valores maiores, dentre os
quais a cidadania e a moralidade administrativa.
111
Cf. MAUÉS, Antônio Moreira. Ordem Social: Fundamentos da Democracia Participativa. In:
SCAFF, Fernando Facury (coord.). Ordem Econômica e Social: Estudos em Homenagem a Ary
Brandão de Oliveira. São Paulo: LTr, p. 34.
Alexandre Amaral Gavronski 92
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112
O autor francês é apontado por Hely Lopes Meirelles como o sistematizador do conceito de
moralidade administrativa em sua obra Précis Élémentaires de Droit Administratif, Paris, 1926, onde
conferiu à expressão um sentido próprio, distinto da moral comum, segundo o qual o o agente público não
poderia desprezar o elemento ético de sua conduta, atentando a um conjunto de regras tiradas da
disciplina interior da administração apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
18a. Ed., 1993, p. 83
113
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo . São Paulo: Malheiros, 6a. ed,
1995, p. 59 : “De acordo com ele (princípio da moralidade administrativa) a Administração e seus agentes
tem de atuar na conformidade de princípios éticos”; FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos
Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo, Malheiros, 1999, p. 68 e DI PIETRO, Maria
Sílvia. Discricionariedade Administrativa na Constituição, São Paulo: Atlas, 1991.
Alexandre Amaral Gavronski 93
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A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está
necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se
refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa.
Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere
substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a
ordem positiva do Estado.
É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao
impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de
todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o
comportamento dos agentes e órgãos governamentais.
114
BARBOZA, Márcia Noll. O Princípio da Moralidade Administrativa. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2002, p. 122.
Alexandre Amaral Gavronski 94
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115
Exemplificando: a lei 9.427/96, que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), cuja
finalidade é “fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica”, em
seu artigo 6° impede de exercer cargo de direção na agência a pessoa que for acionista ou sócio, membro
de conselho de administração ou empregado das empresas sob regulamentação ou fiscalização da
ANEEL. No mesmo sentido, a Lei 9.782/99, que criou a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância
Sanitária) que veda aos dirigentes da agência, em seu artigo 13, §1°, terem interesse direto ou indireto em
empresa relacionada à área de atuação da Vigilância Sanitária. Na área dos tribunais de contas destaca-se
o Código de Ética dos membros do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, instituído pela Resolução
557/2000, que em seu art. 7°, VI, proíbe seu membro de “aceitar participar de conselhos ou comissões de
órgãos ou entidades jurisdicionadas pelo Tribunal de Contas”. Como esses exemplos existem vários
outros, todos com uma preocupação em comum: garantir isenção daquele que fiscaliza.
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A ação foi ajuizada pela Procuradora da República Maria Cristina Manella Cordeiro, em 1999, perante
a 3ª Vara Federal de Campo Grande, autuada sob o número 1999.60.07541-9 e julgada procedente pelo
Juiz Federal Odilon de Oliveira, confirmando a antecipação de tutela antes concedida.
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BIBLIOGRAFIA
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VIEIRA, Ana Cristina de Souza. Controle Social na Política de Saúde. In: Estudos –
Revista da Universidade Católica de Goiás, Goiânia, v. 23, n. 3/4, p. 335-350, jul/dez
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ANEXOS