UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 3ª UNIDAD.

CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS

I nt ro du cció n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N° 1 3

Objetivo: Comprender el concepto de delito y su función en la dogmática penal.

Contenido: El concepto de delito.

3. Concepto de antijurídico (delito) (Nino, C. S. Introducción al análisis del derecho, p. 173 – 184.)

a) La definición de Kelsen: El concepto de delito está estrechamente vinculado con el de sanción.

Igual que "sanción", la palabra "delito" no es de uso exclusivo del derecho penal.
Junto los delitos penales se encuentran hechos tales como el incumplimiento de un contrato o
cualquier actividad que produzca un daño patrimonial, que son delitos para el derecho civil.
Kelsen objeta la concepción tradicional sobre la vinculación entre delito y sanción.
Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por ser un delito. Kelsen sostiene que la
relación es inversa: un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción por su
ejecución. El punto de vista generalizado, que define "delito" independientemente de que esté
prevista una sanción, es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista.
Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en sí mismos, los llamados mala in se,
sea o no que el derecho los sancione, transformándolos en mala prohibita.
Kelsen dice que el dualismo entre mala in se y mala prohibita no es más que una de las derivaciones
del dualismo central de la filosofía del derecho tradicional entre derecho natural y derecho positivo.
Los actos que son malos en sí mismos serían contrarios al derecho natural y los actos prohibidos lo
serían respecto al derecho positivo. Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho
positivo", fundándose sobre todo en la imposibilidad de verificar científicamente los enunciados que
hablan del derecho natural, es obvio que debe impugnar la relevancia para la ciencia jurídica de los
actos mala in se. La ciencia del derecho sólo debe ocuparse de las conductas prohibidas por el
derecho positivo. Pero, ¿cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Se suele sostener que un acto
está prohibido (es un delito) cuando "viola" alguna norma jurídica. Sin embargo Kelsen se opone a
esta caracterización y sostiene que sólo hay contradicción entre dos proposiciones o entre dos
normas, pero no entre una norma jurídica y una proposición descriptiva, pues ambos juicios
pertenecen a dos mundos lógicos diferentes. Es contradictorio sostener que debe ser "A" y al mismo
tiempo que debe ser no "A", o que en la realidad se da "A" y no "A"; pero no es contradictorio afirmar
que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A". (?)

Hay otra razón importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no puede contradecir una
norma jurídica. Aun cuando, en un sentido metafórico, se hable de actos que violan normas, tal
afirmación no es posible según el esquema de norma jurídica de Kelsen.
Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una norma jurídica es del tipo "si alguien mata
debe ser sancionado con diez años de prisión', la conducta de matar no se opone a lo que la norma
dispone sino que cumple la condición establecida en su antecedente. La "violación" de una norma
está constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión del acto antijurídico.
Dado que, según Kelsen, sólo es válida la afirmación de que el acto antijurídico es aquel al que una
norma imputa una sanción, y no la relación inversa, la siguiente es su primera aproximación a una
definición de "acto antijurídico":

Primera definición: Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción,

mencionado en una norma jurídica.

El propio Kelsen encuentra que esta definición tiene inconvenientes en relación al uso común del
término "delito". Si en lugar de los esquemas simplificados que siempre se ofrecen como ejemplos de
normas jurídicas, se diera el caso de una norma completa, advertiríamos que, en su antecedente,
aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las cuales serían llamadas "delito" por juristas y
legos.
Ejemplo de norma jurídica un poco más completo que los que se presentan habitualmente para
ilustrar el esquema de Kelsen: "Si alguien mata, sin que haya legítima defensa, el fiscal lo acusa, el
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juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la acusación, etc., deberá ser
condenado a diez años de prisión". O este otro que presenta el mismo Kelsen: "Si dos personas
celebran un contrato, una de ellas no cumple y la otra la demanda, deberá ser ejecución forzosa, para
el que no cumple." Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la sanción y que, si esa
propiedad fuera suficiente para llamar "delito" a un acto, resultarían calificados como delitos no sólo el
matar y el no cumplir un contrato, sino, también, la acusación del fiscal, la actividad del juez, el
celebrar un contrato y el interponer una demanda. Evidentemente este uso de "delito" se aleja en
forma intolerable del lenguaje ordinario.
Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen prepone esta segunda definición aproximativa:

Segunda definición: Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en

una norma jurídica, está realizada por el individuo a quien la sanción se aplica.

Esta definición tiene la ventaja de circunscribir el ámbito de las condiciones de la sanción: ya no son
delitos la acusación del fiscal, la actividad del juez o la demanda del damnificado, puesto que no son
conductas de quien debe sufrir sanción, sino de otros individuos. Sin embargo, se hace pasible de
dos nuevas críticas, una de las cuales señala el propio Kelsen:
1) En primer término (advertido por Kelsen), esta segunda definición no cubre los casos de
responsabilidad indirecta: aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por el acto
antijurídico cometido por otra (como las sanciones civiles que se aplican a los padres por daños
cometidos por los hijos menores de edad).
2) En segundo lugar, esta definición sirve para eliminar de la denotación de "delito" las conductas
realizadas por terceros, que son condición de sanción, pero no las conductas del propio sancionado
que, a pesar de ser presupuestos de aquélla, nadie llamaría delito. Por ejemplo, para aplicar la pena
por adulterio, es necesario que el individuo realice dos conductas: que se case y que mantenga
relaciones extramatrimoniales; para la ejecución forzosa de un contrato, son condiciones que el
individuo haya celebrado el contrato y que no lo haya cumplido. Sólo una conducta de cada par
mencionado es calificada, en el uso común, de "delito"; sería absurdo denominar así a las restantes.
Kelsen no advierte esta dificultad de su segunda definición.

Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la última, Kelsen propone su tercera, y
definitiva, definición de "delito":

Tercera definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra
cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.

Esta definición tiende a resolver el problema de la responsabilidad indirecta.

Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigencia de que el delito sea necesariamente
alguna conducta del sancionado; también puede ser la acción de algún "allegado" a él.
Con este último término Kelsen sintetiza la idea de que, en el caso de responsabilidad indirecta, haya
alguna relación jurídica —una vinculación establecida por el derecho— entre el que comete el delito y
el que recibe la sanción. Esa relación puede basarse en que son miembros de la misma familia, la
misma clase o del mismo Estado. Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de su
segunda definición, lo hace a costa de acercarse peligrosamente a los problemas de su primera
definición. Porque el concepto de relación jurídica, o de allegado, es lo bastante vago como para que
se encuentren en esa vinculación, con el que padece la sanción, no sólo el hijo respecto al padre o el
jefe de Estado en relación a los súbditos, sino también el fiscal que acusa y el co-contrante que
demanda por incumplimiento del contrato. Si tenemos en cuenta que igual subsiste en esta última
definición el segundo inconveniente de la definición anterior, llegamos a la conclusión de que Kelsen
no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de "acto antijurídico". Esto tiene cierta gravedad,
puesto que ese concepto, como luego veremos, interviene en la definición de buena parte de las
restantes expresiones jurídicas elementales.

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Si nos preguntamos cuál es la causa de que el sistema kelseniano no consiga ofrecer una definición
adecuada del "delito", cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante
generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la respuesta venga por el lado de que es la
concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas la que no permite un concepto de
delito más cercano al uso común.

b) La definición de "delito" en la dogmática penal

A pesar de que el concepto de acto antijurídico es relevante no sólo para el derecho penal, sino
también para las restantes ramas del derecho, son los teóricos penales los que se han preocupado
por formular una definición precisa para la expresión "delito".
La dogmática penal se ocupa sólo de definir el concepto específico de delito penal y no el de delito en
general; por lo que no puede, contrastarse sus propuestas con la definición que formula Kelsen. Sin
embargo, las definiciones de los penalistas son fácilmente generalizables una vez que se toman en
consideración las propiedades que sirven para distinguir los actos antijurídicos penales de los civiles.
Conviene hacer una rápida revisión de las definiciones de "delito" propuestas por juristas que
respondían a concepciones filosóficas diferentes de la que está subyacente en la actual dogmática
penal, antes de analizar la definición aceptada por esta última.

Un típico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en la definición de "delito", es el de Francisco

Carrara (Programa de derecho criminal, 1859) quien definía el concepto de delito de este modo: Es la
infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso.
Es verdad que la primer exigencia ("infracción a la ley del Estado") modera el iusnaturalismo de
Carrara. Según ella, es necesario:
1) que un acto infrinja el derecho positivo para ser delito. Sin embargo (y aquí está la limitación
iusnaturalista) deben darse otras propiedades de carácter valorativo:
2) la ley que infringe el delito, no es cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los
ciudadanos";
3) no es posible penar los pensamientos, debe tratarse de acciones "externas" (sean comisivas u
omisivas);
4) el acto debe ser el producto del libre albedrío del sujeto ("imputable moralmente") y, por último,
5) debe ser "políticamente dañoso".
Con estas exigencias, Carrara pretende poner límites a los legisladores. Éstos no pueden constituir
en delito cualquier acto, sino los que reúnen las propiedades mencionadas.
El mismo Carrara aclara que quiso establecer el "límite perpetuo de lo ilícito", el límite que nunca
debe traspasar el legislador en la creación de figuras delictivas y el juez en su actividad de castigar.
Este rasgo de la teoría de Carrara hace dudoso que la fórmula que comentamos sea una genuina
definición conceptual. Una cosa es proponerse criterios de uso para el término "delito" y otra diferente
es recomendar que sólo sean penadas ciertas conductas y no otras. Uno puede coincidir con la
ideología, por ejemplo, de que sólo los actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra
"delito" para describir la situación moralmente aberrante de que un hecho involuntario esté sometido a
pena. En definitiva, la "definición" de Carrara está tan cargada de connotaciones valorativas que
escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del
término "delito".

Otro intento interesante de definición del concepto de delito lo ofrece el llamado "positivismo
criminológico", que, salvo la coincidencia del nombre, nada tiene en común con el positivismo jurídico
de tipo metodológico. Esta concepción se desarrolló a fines del siglo pasado y al comienzo del
presente, teniendo como inspiradores a Lombroso (prácticamente el creador de la teoría), Perri,
Garofalo y a algunos otros.

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La idea básica de esta corriente (hoy desprestigiada) es que el delito no es el producto del libre
albedrío del agente, sino que está determinado por ciertos factores causales. Hasta aquí podría haber
acuerdo con muchos pensadores modernos; pero la cuestión es que, según el positivismo, las causas
de la conducta delictuosa no son principalmente —aunque también concurren—, factores de tipo
psicológico o sociológico, sino características antropológicas u orgánicas.

El positivismo presentó una compleja tipología de los delincuentes "natos" y hasta tuvo la esperanza
de detectar ciertos rasgos anatómicos, como la famosa foseta del hueso occipital (típica de ciertos
simios y según esta teoría, de los delincuentes, que estaban detenidos en una etapa anterior de la
evolución humana), que eran síntomas de una propensión estructural hacia el delito.
Si las cosas fueran así, castigar a los delincuentes sería sumamente injusto, pues no tendría
justificativo ético penar a sujetos que están predestinados, por su constitución orgánica, a cometer
delitos. Lo único moralmente admisible sería la aplicación de medidas de seguridad para proteger a la
sociedad de los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible. No tendría
sentido esperar a que el "delincuente" cometa un acto ilícito para aplicarle una medida asegurativa;
bastaría demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningún delito, para resguardar
a la sociedad, aislando al individuo.
Uno de los obstáculos que esta teoría tuvo que salvar es la falta de concordancia entre su concepto
"natural" de delincuente y el concepto jurídico positivo del delito. Parecía raro que la naturaleza haya
obrado tan sabiamente como para amoldar la constitución orgánica de ciertos individuos a los actos
que contingentemente el derecho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con
tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento de cheques sin fondos, por
ejemplo, responda a una caracterología constitucional. Se pretendió superar este inconveniente
poniendo al lado del concepto de delincuente natural uno de delito natural.
Delincuente "nato" no lo era el que cometía cualquier delito del derecho positivo, sino ciertos delitos
naturales.

Fue Garófalo quien definió el concepto de delito natural: Delito es la lesión de aquellos
sentimientos fundamentales, piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en
las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptación del individuo a la
sociedad.

Los propios positivistas criticaron esta definición y propusieron otras, pero sin alterar su idea general.
Esta definición no ayuda en nada en la búsqueda de los criterios de uso del término "delito".
En primer lugar, la definición de Garófalo tiene una vaguedad tal, que la hace prácticamente inútil.
En segundo término, y esto es lo decisivo, está absolutamente alejada del uso común de la palabra
"delito", según el cual, nada tienen que ver los sentimientos para llamar "delito" a una conducta, sino
una cierta relación entre ella y el ordenamiento jurídico vigente.
Por otra parte los hechos a que esta definición hace referencia, pueden provocar la atención del
antropólogo o del sociólogo, pero no del que desea describir un derecho positivo.

Con el tiempo, la dogmática penal abandonó tanto el iusnaturalismo abierto de Carrara como el
iusnaturalismo encubierto de seudocientificismo de Lombroso. Esto incidió en la formulación de
definiciones de "delito" más adecuadas a una descripción del sistema jurídico vigente.

El jurista alemán Ernst von Beling en su monografía de 1906, Die Lehre vom Verbrechen, formuló una
definición de "delito" que luego fue precisando y que ha servido de base prácticamente a todas las
definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema continental europeo.

Beling definía "delito" como: la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada
sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.

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De este modo, se construyó lo que se ha dado en llamar "la concepción estratificada del delito", que
consiste en requerir una serie de elementos del delito que están vinculados lógicamente entre sí, de
tal manera que cada uno de ellos implica la presencia del que se menciona antes (la tipicidad supone
la existencia de acción, la culpabilidad de antijuricidad, etcétera).

Conviene ver los diferentes requisitos de la definición de Beling, que es substancialmente semejante
a la que aceptan los penalistas modernos (se omitirá el análisis de las "condiciones objetivas de
punibilidad", por constituir un tecnicismo que excede la finalidad de esta referencia).

1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición para que haya un delito es que el individuo
ejecute una acción. Por "acción" se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia
voluntaria de un determinado movimiento corporal. La acción puede ser tanto comisiva (matar) como
omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita).
Para la dogmática hay acciones de "pura actividad" (caminar, por ejemplo) y acciones que producen
un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con él (por ejemplo, el
hombre muerto en la acción de matar).

2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el derecho penal debe ser "típica". Este es un
elemento propuesto en forma original por von Beling. Una acción es típica cuando encuadra
estrictamente en una descripción precisa contenida en una ley penal no retroactiva.
Por ejemplo, en nuestro derecho el incesto no es típico porque no hay ninguna norma que lo describa
como antecedente de una sanción, salvo como agravante de otros delitos; en cambio sí lo es el hurto,
pues el art 162 del Cód. Penal lo describe cuando dice: "el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena..."

3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser típica y, sin embargo, no estar sometida a pena por no ser
"antijurídica".
Por ejemplo, matar en legítima defensa es una acción típica, pues encuadra en la descripción del art.
79 del Cód. Penal; sin embargo, no es antijurídica y por lo tanto no es punible de acuerdo con nuestro
sistema jurídico.
Los teóricos penales sostienen que una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas
subyacentes a las normas que estipulan penas (así, detrás de la norma que impone una pena para el
homicidio, hay una norma implícita que prohíbe matar, salvo que se den ciertas condiciones
especiales).

4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción sea típica y antijurídica, debe ser además
"culpable".
Según Beling una acción es culpable cuando está acompañada por un componente psicológico
característico, que puede ser el "dolo" (intención) o "culpa" (negligencia o imprudencia).
Un individuo actúa dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con
conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, actúa culposamente cuando, no queriendo
el resultado pero previéndolo como posible, o debiéndolo prever, actúa lo mismo.

5) Punibilidad. Cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible (o sea está sujeta a
pena) según el derecho positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisito de la punibilidad en
la definición de delito, pues dicen que, por un lado, es redundante, ya que la presencia de los demás
elementos implica la punición del agente y, por otro, porque la pena no es un elemento del delito sino
una consecuencia.)

c) Comparación entre la definición de "delito" formulada por la dogmática y la de Kelsen.

La definición de "delito" que presentan los penalistas es más compleja que la de Kelsen. Sin
embargo, es posible dudar de que todos los elementos que señala la dogmática en su definición
estipulativa de "delito", sean tomados en cuenta en el uso espontáneo que los penalistas hacen de la
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palabra. Hay motivos para creer que la mención de algunos de ellos no es una exigencia para el uso
de la palabra "delito" sino una postulación valorativa sobre qué hechos pueden ser penados y cuáles
no.
Respecto a la tipicidad, es obvio que sí forma parte del significado en uso de "delito" el que las
conductas denotadas por el término estén mencionadas en la descripción del antecedente de una
norma (lo que está recogido también por la definición de Kelsen); pero en cuanto a los demás, o sea
que la norma sea una ley, que sea previa, escrita, etc., ellas parecen no ser condiciones necesarias
para que los juristas de hecho usen la palabra "delito". Es probable que si ocurriera, como ocurrió en
nuestro país, que se establecieran penas para ciertas acciones por vía de decreto, o como ocurrió en
la Alemania nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o como en pueblos primitivos, que las
normas penales no fueran escritas, los juristas usarían lo mismo el término "delito" para nombrar a las
conductas punibles, aun deplorando que lo sean. O sea, que el requisito de tipicidad, salvo en lo que
hace a su caracterización genérica como concordancia con la descripción de una norma, parece
consistir en una serie de exigencias de tipo ideológico o valorativo, respecto a cómo los legisladores
deben dictar sus normas y los jueces aplicarlas, y no una condición de uso del término "delito". Lo
mismo parece ocurrir con la culpabilidad.
Si los legisladores y los jueces siguieran un sistema de responsabilidad estricta u objetiva (si no
tuvieran en cuenta para la aplicación de sanciones la intención, la previsión o la negligencia del
agente) parece también probable que los juristas, a pesar de estar en desacuerdo con estas
prácticas, llamarían "delito" a las conductas punibles. Esta exigencia parece ser también una
recomendación moral (que sólo se penen los actos abarcados por la subjetividad del agente), más
que una explicitación del significado con que la dogmática usa el término "delito".
Si se observa el uso espontáneo de la expresión "delito" por parte de los juristas se puede advertir
que él no coincide con las exigencias de la "definición de delito" que formulan explícitamente, sino
que está generalmente asociado con la presencia de sólo estas condiciones: que se trate de una
acción, que esa acción esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y que sea
antijurídica.

Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición de Kelsen. No así el de la antijuricidad.
Como la antijuricidad supone la oposición entre una conducta y una norma que la prohíbe, no puede
tener cabida en el sistema de Kelsen, pues, Kelsen no incluye en aquél normas directamente
prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "está prohibido matar") sino sólo normas que establecen
sanciones, dadas ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro y. . ., será sancionado con
diez años de prisión"). Es justamente la no inclusión de normas prohibitivas en su sistema lo que
provoca el déficit que tiene Kelsen respecto al uso común para identificar al delito entre las
condiciones de la sanción. Porque si preguntamos no sólo a un jurista, sino a cualquier mortal, cómo
distingue la conducta de robar de la de denunciar el robo (siendo las dos condiciones de la sanción)
responderá "porque lo que está prohibido es robar y no denunciarlo". O sea que, en el lenguaje
ordinario, se identifica al delito por el hecho de estar, por un lado, mencionado como uno de
los antecedentes de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro, por violar
una norma prohibitiva.

No es fácil verificar la existencia de normas que prohíban ciertos comportamientos, porque, en

general, no encontramos textos legales expresos que tengan ese sentido. Sin embargo, parece
perfectamente admisible considerarlas, como parte del derecho positivo si, como ocurre, están de
hecho presupuestas por los legisladores al dictar las normas que disponen sanciones para ciertas
conductas, seleccionadas previamente de acuerdo con aquellas normas, y por los jueces cuando
deben sancionar a sus autores.
Alguien, en defensa de Kelsen, podría decir que las normas de prohibición, que los legisladores y
jueces tienen en cuenta, no son normas jurídicas sino morales. Esta tesis es posible, como también lo
es la opuesta, ya que todo depende del criterio que elijamos para establecer la frontera entre el
derecho y la moral. Pero aun cuando llamemos "morales" a tales normas, no es obstáculo para
concluir que en el uso común son relevantes para distinguir cuál de las condiciones de la sanción es
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un delito. Que la moral positiva (no una moral postulada como válida, como piensan los
iusnaturalistas) tenga algo que ver en la determinación de los conceptos jurídicos no debe provocar
extrañeza, pues una delimitación nítida entre el derecho vigente y la moral vigente deriva meramente
de una convención adoptada por los juristas en virtud de objetivos teóricos.

Parece necesario concluir que la dificultad de Kelsen para definir el concepto de acto antijurídico
es una más de las que están provocadas por su negativa a admitir, en su sistema, normas
jurídicas diferentes de las que disponen sanciones.

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