ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NOVACIÓN

* **
Felipe Osterling Parodi Mario Castillo Freyre

1. Concepto.

2. Naturaleza jurídica.

3. Requisitos.
SUMARIO:

3.1. Preexistencia de una obligación válida.

3.2. Creación de un nueva obligación.

3.3. Animus novandi o voluntad de novar.

4. Formalidades.

5. Efectos.
5.1. Sobre la extinción de la obligación originaria y la creación de una
nueva.
5.2. Sobre el destino de las garantías de la obligación novada.
5.3. Sobre los accesorios de la obligación novada.
5.4. Sobre las obligaciones de saneamiento.
5.5. Sobre la teoría del riesgo.
5.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones.
5.7. Sobre la cesión de derechos.
5.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones.
5.9. Sobre el pago y sus diversas formas.
5.10 Sobre otros medios extintivos de obligaciones.

*
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;
profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesor extraordinario en la
Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Fue Presidente de la Comisión
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, que dio origen al Código Civil de
1984. En tal condición fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Ministro de Estado en la cartera de Justicia,
Senador y Presidente del Congreso de la República y Decano del Colegio de Abogados de Lima.
Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho.
**
Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio
que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú,
en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima.
que se
una transformación,
crea. una modificación y una sustitución de la obligación.
1.
Recuerda Concepto.
Llambías que el artículo 801 del Código Civil Argentino prescribe que "la
novación es la 16
transformación 6de una obligación en otra". Empero, añade que ese
Henri,
Héctor Léon Lafaille
y Jean , por
Mazeaud
su parte, indican
indicaque quela novación
en el Derecho constituye
Romanouna simplificación,
la novación
concepto
La
ya novación
significaba
que -denouna
una completo
es modificación
una
sola de lasporque
vez-extingue siuna
institucionesbienobligación
del vínculo, en
del
una toda
Derechonovación hayque
transformación,
dereemplazarla
transformación
para Obligacionesdejaba, que,
por no toda
noembargo,
otra,
sin obstante
evitando
transformación
su
el antigüedad,
invariable
tener que
el objetoimplica
proceder denovación.
aún presenta alados Debe indicarse,
posiciones
obligación.
operaciones doctrinarias
El primitivo agrega,
sucesivas y qué
encontradas,
concepto índole
distintas: depar que-precisa
dea novación
la
extinción diversa
de una
transformación
regulación en
obligación,
Lafaillesólo creación
denota causa la
cambio novación
las legislaciones
de otra de de
diferente.
una una
de nuestra obligación,
obligación tradición
en otra, y para
jurídica.
que másello a
A ellola idea
bienobedece, de
se insume sindentro
duda,
el
deque su estudio continúe siendo de 13 a una
la segunda.
transformación hayNo es agregarle
que una lasgran
obligación de queinterés.
se extingue
extinción para darsustitutiva
y7la de creación nacimiento .
Bajo una perspectiva distinta, Jacques Dupichot
nueva, sino una obligación que se modifica, que se transforma, para llegar afirma que la novación es una a
La
En transformación
opinión nuestra, -precisa
la
metamorfosis de la primera obligación Llambías-
novación es es
el el cambio
medio de forma,
extintivo de entendiendo
obligaciones
17y no una extinción seguida de una creación. por forma,
que opera
convertirse
en
mediante en una obligación
sentidolafilosófico,
sustitución aquello
de una nueva
que . porespecíficamente
determina
obligación otra. a una cosa en lo que es,
distinguiéndola
Refiere Mackeldey de otras
quePhilippe
elcosas.
Derecho En talRomano
sentido, entiende
una Aynès 8
obligación
por novación
se transforma
la transformación
cuando se
de
En el mismo sentido, Malaurie y Laurent consideran que la novación
transmite 1
enobligación
otra
una obligación
extingue
Para la
Pothier laobligación
, existente por
novación ensu que
otra nosustitución
nuevase confunde
distinta
esmetamorfosis,
la decon
esto
de la
es,
una lapor
primera,
primera
nuevaun por pero no
poresotra
su forma.
cambio
deuda posible
significativo de la
antigua,
llegar a este resultado
obligación originaria.
quedando sin advertir que se ha producido la extinción
esta última extinguida por aquélla. Por ese motivo, la novación se cuenta de la obligación
primitiva,
entre así como
los modos de la creación,
extinguir unaenobligación.
sustitución de ella, de una nueva obligación; y que
-como en el mito clásico- el9cisne
19 renace de sus cenizas, una nueva obligación ha
En opinión
De igual manera,
de Emilio Lagrange
Betti , la novación
afirma que debe la novación
identificarse es con
la transformación
el fenómeno dedeuna la
surgido de la muerte fecunda de la 2
obligación originaria.
conversión
antigua
En esteobligación de la relación
sentido, en otrapor
Francesco nueva.
absorción.
Messineo Laseñala extinción que dellavínculo precedente
novación es un opera
modo porde
medio
extincióndeldenuevo negocio, el
la obligación cual
a la que absorbe
acompaña el objeto de aquél.
inseparablemente la sustitución de una
Asimismo,
Quizá parecieran
sea nueva.
obligación ésta la razón militar
por la enque
estaalgunas
línea de depensamiento,
las definiciones Larombière,
anotadascitado por un
adoptando
criterio 14 10
En esta marcadamente
Demolombe línea de romanista-asocian
pensamiento,
, cuando define aJorge Eugenio
la novación a como
laCastañeda
novación con la transformación
define
la transformación, a la novación de
de la
traslacióncomo
obligación. 3
la
Deconversión
igual manera, de una deudaVon
expresa en Tuhr
otra, conqueellaobjeto
novación de15extinguir
es el acto la por
primera.
el que se extingue
una obligación en otra que le es sustituida, y Salvat , quien considera a la novación
una deuda antigua creándose otra nueva.
como la transformación de una obligación 20 en otra. La palabra transformación 11 -precisa
De similar
igual manera,
parecer Clovis
es Demolombe
Bevilacqua , -citadocuando por afirma Levengahen
que ciertos- autores
considera no ahan la
Salvat- está tomada 4 aquí en el sentido de sustitución, cambio o reemplazo de una
novaciónelcomo
evitado
Guillermo escollo
Suárez la en
conversión
el queque
anota sede atascaron
launa deuda
palabra sus enantepasados,
novación otra para
vieneextinguir
dereconociendo
la vozla primera.por ello en
latinanovare, quela
obligación por otra, ya que transformación y sustitución no resultan conceptos
novación cambiar,
significa sólo una transformación
hacer algo nuevo. de la obligación.
Nova una obligación, quien la reemplaza o
incompatibles
Otros autores, en
enlacambio,
noción jurídica
estimande que novación.
la novación Cuando las partes
importa tan sólo nolahan querido
transformación
sustituye por otra.
terminar
16
unLAFAILLE,
de la obligaciónnegocio y dar nacimiento
originaria.
Héctor. Derecho Civil, a uno nuevo,
Tratado sino convertir
de las Obligaciones, Página el330.
primero en el
Compañía Argentina
segundo, desobligándose
de Editores S.R.L., Buenos5 respecto
Aires, 1943. de aquél y asumiendo las obligaciones que éste
A decir de Demolombe , la novación es la sustitución de una anterior obligación que
supone,
17
se Recuerda
dice queDemolombe 12 (DEMOLOMBE,
transforman una obligación Op. encit., otra.
Tomo La sustitución -añade Salvat-
Jorge Joaquín
se extingue, porLlambías
una nuevaenque señala que laC.novación
la reemplaza. esXXVIII, Página 157.)
un convenio porque transfusio
el cual sey
constituye el mecanismo legal de la transformación, pues no se llega a la conversión
translatio son los términos los que se resumía la novación romana.
extingue una obligación transformándola en otra sustitutiva de la primera.
de una
A primera
13
obligación
vista, laen
La novación otra,
-señalasino
definición dereemplazando
Demolombe- la no
obligación
era una transfusión
esta institución que
de la deuda,
parecería existía pordecirlo
la obligación
ya que,dificultad
revestir por así, vertía
alguna,
6 Porcontenido
su su parte, Cazeaux y Trigo Represas
en otra mediante (CAZEAUX,
la estipulación. Pedro N.era
La novación y TRIGO REPRESAS,
también Félix A. del
una transferencia
no obstante nodepresentar
MAZEAUD,
Compendio
Henri,en
Derecho
debitum
doctrina
Léon
en otradeobligación
un criterio
y Jean. Lecciones
las Obligaciones,
en la queTomo
de unívoco.
Derecho Civil, Volumen II, Página 458. Ediciones
II, Página
subsistía 247. Editorial
transferido Platense, La Plata, Argentina,
y transfundido.
Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1959.
1986.) expresan que el artículo 801 del Código Civil Argentino contiene una definición tan esquemática y
7 Según expresa Eduardo Volterra (VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado
Sin poco
embargo,
concisa según
que
DUPICHOT,
Romano.
en nadase ilustra
comprobará
Jacques.
Madrid, Editorial
el contenido
Derecho en
de
Civitas S.A., las
1986,siguientes
delas
Página 602.),líneas,
la novación;
Obligaciones,consideran,
Páginapor seVersión
ello,
119.
los romanos ha
más
vieron dicho
en la que
precisas la
aquellas
Castellana de
novación
definiciones
Rosangela que conciben
Calle. Editorial a la novación
Temis, Librería,como la extinción
Bogotá, 1984. de una obligación por la creación de otra
novación supone una simplificación de operaciones, una
una transfusio atque translatio de la obligación precedente en la nueva, en el sentido de que metamorfosis, una
destinada a reemplazarla, y que difiere de la primera por algún elemento nuevo.
8
conversión,
1
MALAURIE, Philippe
la primera quedaba y AYNES,
absorbida Laurent.enCours
totalmente de Droit
la segunda, Civil. Les Obligations,
extinguiéndose de este modo. Página 594.
Tercera Edición.
POTHIER, Editions
RobertCujas,
Joseph.
París,Tratado
1992. de las Obligaciones, Segunda Parte, Página 241. Tercera
Anota Felippo Serafini (SERAFINI, Felippo. Instituciones de Derecho Romano, Tomo II,
Alterini, Ameal
Edición. Biblioteca
9 y López
Científica CabanaBarcelona,
y Literaria, (ALTERINI,s/f. Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ
BETTI, Emilio.Madrid,
Obligaciones. Teoría General de las S.A.,
Espasa Calpe Obligaciones,
1927, PáginaTomo114.)II, Página
que la 316. Traducción
novación era unay forma
notas de
2 CABANA, Roberto M. Curso de Obligaciones, Tomo II, Páginas 329 y 330. Editorial Perrot,
MESSINEO,
Derecho extinguirse Francesco.
Español porlaJosé Manual
Luis demediante
obligación los Mozos. dela Derecho
Editorial Civil
transfusión dely contenido
Revista Comercial,
de Derecho deTomo IV,
Privado,
ésta Página
en elMadrid,
de otra.401. Ediciones
1969.
Buenos Aires, 1988.) anotan, a su turno, que la definición que da el Código Civil Argentino sobre
Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979.
En
esteeste
temasentido,
ha sido Juan Iglesias
criticada (IGLESIAS,pues
por incompleta, Juan. Instituciones
al decir de Derecho
"transformación" Romano,criterio
no adelanta Tomo II:
3
10
VON THUR,
CASTAÑEDA,
Obligaciones,
acerca de cuálAndreas.
Jorge
Página Eugenio.
es la queTratado
129, de
Instituciones
Imprenta
producirá las Obligaciones,
de
Escuela
novación; porDerecho
de Tomo
la Casa
lo que Civil,
II, Página
Tomo 147.
III, de
Provincial
prefieren hablar Página
1934. 193. El
Caridad,
"reemplazo" Derecho
Barcelona,
de una
de las Obligaciones.
4 1950.) señala
obligación Lima,
que 1957.
preexistentela novación
por otra nueva importaba
que lalasustituye.
extinción de una obligación precedente por la
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. La Novación. En: Serie Tesis presentadas por los alumnos con
11
14 transfusión o transposición
ocasión de su Grado, de su contenido en una posterior.
LEVENHAGEN,
DEMOLOMBE, Op.Volumen
C.Antoniocit.,José
Tomo II,
de Página
XXVIII,
Souza. 294.
PáginaPontificia
Código157.Civil,Universidad
Página 148. Católica Javeriana,
Comentários Bogotá,
Didáticos.
19
15 1943.
Direito das
LAGRANGE,
Obrigaçoes.M. Editora
Eugenio.
AtlasManual
S.A., Sao de Paulo,
Derecho1978.
Romano, Página 436. 2da. Edición, Librería de
SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Edición
Victoriano Suárez, Madrid, 1889.
5
12
actualizada
DEMOLOMBE,
LLAMBIAS,
con textosJorge
deC.
doctrina,
Joaquín.
Cours legislación
deTratado
Code Napoléon,
de
y jurisprudencia
Derecho Tomo
Civil,por
XXVIII,
Obligaciones,
EnriquePágina
V. Galli,
Tomo
156. Tomo
Auguste
III, Páginas
III, Página
Durand
24 1.
yy25.
L.
20
Hachette
Cuarta DEMOLOMBE,
Tipográfica
edición
et Editora
Cie.actualizada C.París,
Librairies,
Argentina, Op.
por cit.,
Buenos
PatricioTomo
1870. Aires,
RaffoXXVIII,
1952. Página
Benegas. 157. Perrot, Buenos Aires, 1983.
Editorial
No obstante, al regular la novación establece en su artículo 1203 la siguiente norma: "Las obligaciones pueden modificarse:

A decir Ahora
21 de Boffi Boggero
, en cuantonos
a la corresponde
definición deexpresar nuestra
la novación opinión.
se trate, parece preferible la que denota la
idea de sustituir a la que sugiere la de transformar.
La novación es un medio extintivo de obligaciones, la misma que puede tener su
origen
Expresa tanto en la voluntad
De Ruggiero, citadocomo en la ley
por Lozano y cuyo22
Berruezo objeto
, que es extinguir moderna
la novación una obligación,
no es,
pero a la vez crear otra.
por la forma de realizarse ni por la función que cumple, la novación del Derecho
Romano. La novación más que un cambio de la obligación supone una auténtica
En este sentido, la novación se distingue de otros medios extintivos de obligaciones,
sustitución.
los que únicamente tienen por finalidad "extinguir", ya que a través de la novación
Esta es, se
siempre pordará
cierto, la opinión
origen a una hoy dominante
obligación nuevaenydoctrina: la novación es la sustitución
diferente.
de una obligación por otra.
Dentro de tal orden de ideas, la novación no tiene por objeto, ni siquiera ficticiamente,
Ahora
dar porbien, conformeuna
extinguida hemos señalado,
obligación la novación es cumplida.
considerándola un medio extintivo
Justamentede procede
obligaciones,
cuando no obstante
la obligación que sequedesea
en el Derecho
extinguir Español puedelaser
es una sobre simplemente
cual las partes no tienen
modificatoria
un verdaderode obligaciones.
animus solvendi, por lo menos en los términos (objeto o sujetos) en
que ha sido contraída.
En efecto, la ley civil española da a la novación un doble matiz: la novación es una
formaello
Con de extinguir
no estamoslas obligaciones
expresando, o tan sólo una
desde forma
luego, quede las
modificarlas.
partes de la relación
obligatoria no deseen extinguir la obligación, sino que quieren hacerlo pero novándola,
La decir,
es novación puede serpor
cambiándola el cambio
otra. o la sustitución de una obligación por otra, según el
23
ánimo de las partes sea el de extinguir o modificar la primera obligación .
De esta
21 forma, el pago o ejecución se efectuará respecto de la segunda obligación y
BOFFI BOGGERO, Luis María. Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Página 306. Editorial
no de la primera.
Astrea, Buenos Aires, 1979.
22
LOZANO BERRUEZO, C. De la Extinción de las Obligaciones. La Novación. Colección Nereo,
Por Barcelona,
otra parte, la novación presenta dos facetas claramente identificables, ya que
1986.
puede23 producirse en forma objetiva (sea por cambio en la prestación o en el título de la
El Código Civil Español, al legislar sobre la extinción de las obligaciones, prescribe en el artículo
obligación), o en forma subjetiva. En este último caso, también podrán
1156 lo siguiente:

hecho: el cambio de
"Las obligaciones se objeto, de la persona del deudor o del acreedor, puede reducirse a suponer
extinguen:
una simple modificación.
Por el pago o cumplimiento. Por
En lo que se modifica -precisa Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Página
la pérdidaalgo
122.)hay de laque
cosa debida.
cambia y algo que permanece. Es justamente esto que permanece lo que nos
permite hablar de de
Por la condonación modificación,
la deuda. Porporque si todo
la confusión de resultase
los cambiado estaríamos ante una
sustitución.
derechos de acreedor y deudor.
Así lo entiende Mucius Scaevola, citado por Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op.
Por la compensación.
cit., Página 126.), cuando señala que "la novación no es siempre una causa de extinción de las
obligaciones, ni siquiera en la mayor parte de las veces, puesto que se limita -por lo general-a
Por la novación."
modificar los términos en que se encuentran establecidas."
García Goyena -también citado por Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Página
126.)-considera a la novación como la modificación de una obligación preexistente o su
1° Variando mediante
destrucción su objeto o sus condiciones
sustitución por otraprincipales.
nueva. 2°
Guillermo Ospina
Sustituyendo Fernández
la persona (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las
del deudor.
Obligaciones, Página 430. Editorial Temis S.A., Bogotá, 1987.), en fin, opina que la novación es
3° Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor."
un modo de extinguir las obligaciones, porque el consentimiento de las partes tiende -
Refiere Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Páginas 121 y 122.) que el artículo
precisamente- a producir este efecto. Si la intención de éstas se limita a modificar una obligación
1156 del Código Civil Español incluye a la novación entre los modos de extinguir las
preexistente entre los mismos acreedor y deudor y respecto a un mismo objeto, se tratará
obligaciones, por la más pura tradición (el fuerte puntal que supone ser el calco del artículo 1234
entonces de una simple convención modificatoria de la relación obligatoria, mas no de novación.
del Código Civil Francés), y el artículo 1203 la considera capaz de modificarlas en virtud a un
3.
presentarse
sustituciónRequisitos.
dedosunacaracterísticas
obligación pordistintas:
otra. o que se produzca por cambio de acreedor o
por cambio de deudor (tanto en la modalidad de delegación, como en la modalidad de
expromisión).
Por
Para las
quepartes
pueda que intervienen,
configurarse puede es
la novación sernecesaria
un medio unilateral de
la presencia de los
extinción
siguientesde
obligaciones o uno de carácter bilateral, según la modalidad novatoria que se analice.
requisitos:
Finalmente, queda en claro que una novación nunca supondrá la coexistencia de la
La novación
obligación subjetiva
3.1. anterior y depor
Preexistencia cambio
la nueva.
de una Lade deudor, oen
creación
obligación el lanacimiento
válida. modalidaddedela expromisión,
nueva obligación sólo
requiere
importará, denecesariamente,
la voluntad del acreedorla extinción y deldetercero que se sustituye y se puede efectuar
la anterior.
aun contra la voluntad del deudor
La novación exige para su validez de la existencia previa primitivo (artículo 1282).de una En este sentido,
obligación cuyola
novación, desde la óptica de las personas 27 que intervienen en la obligación primigenia,
cumplimiento se halle aún pendiente .
2. Naturaleza jurídica.
constituye un medio de extinción unilateral.
28
Refieren Cazeaux y Trigo Represas que si la novación es el reemplazo de una
En lo
cambio,
relativolas otras
a la formas de
naturaleza novación,
jurídica esto es, laprecisa
de la novación, novación subjetiva
anotarse quepor-a cambio
diferenciade
obligación por otra, va de suyo que el primer requisito de este instituto es la existencia
deudor
de lo que enocurre
la modalidad
con otras de figuras
delegación, la novación
o instituciones subjetiva tema
jurídicas-el por cambio de acreedor
tradicionalmente noy
de una primera obligación, que habrá de resultar extinguida al procederse a su
la
ha novación
suscitado objetiva,
controversiasexigen del acuerdomayores.
ni dificultades entre deudor y acreedor para sustituir una
sustitución, ya que no se puede novar lo que no existe.
obligación por otra. Por tal razón, estas formas novatorias, desde la misma óptica
señalada,
La novación pueden catalogarse29 contrato comoextintivo
medios bilaterales de extinción delos
obligaciones.
Manuel Borja entraña
Soriano unexpresa que a falta de de obligación
obligaciones, salvola
anterior, casoscarece
novación de la
novación
de base. No subjetiva
se entiendepor cambio
contraerde una deudor
obligaciónen lasino modalidad
para extinguirde expromisión
otra. y de la
novación legal. Esta última tiene rasgos característicos singulares.
Según la intervención de30la voluntad humana, la novación es un medio voluntario de
A decir de Boffi Boggero , este requisito surge por claras razones lógicas. Si no hay
extinción
Sin embargo, de obligaciones,
algunos autores ya que lejos de operar
consideran que esta por figura
mandato de la una
importa ley, lo hace en
convención
obligación anterior que se extinga, habrá nacimiento llano y liso de una obligación,
virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la
liberatoria.
pero estaríamos lejos de la figura sub examine.
salvedad de los casos de novación legal.
31 24
Así lo entienden
De igual manera,Cazeaux Guillermo y Trigo
SuárezRepresas señala, al queanotar que para en
la novación, ciertos tratadistas,
cuanto modo de la
La novación, sin
novación obligaciones, duda,
es simplemente es una de
un contrato, las vías extintivas
por cuanto de obligaciones
concomitantemente que el Derecho
extingue una
extinguir supone, como condición previa, la existencia de una obligación
auspicia
relación (esta figuray se
obligatoria crea encuentra
otra que legislada
la sustituye,en lapero Sección Segunda
consideran que del
es Libro
más VI del
exacto
que pueda extinguirse. Si no existiera un vínculo jurídico anterior, la novación
Código
decir que Civil
sede 1984).
trata de De allí que, conforme al criterio de la aún,
normalidad, la novación
carecería de objeto, ya una
que no "convención
puede extinguirse liberatoria",lo que o mejor
no existe. de un acto jurídico
puede catalogarse como un medio normal de extinción
bilateral que tiene por fin inmediato extinguir y crear simultáneamente obligaciones. de obligaciones.
3.2. Creación de una nueva obligación.
Por la satisfacción del interés patrimonial del acreedor, la novación constituye un
medio satisfactorio. En efecto,depor 25novación
El
Ensegundo
opinión requisito
de Ospina esencial
Fernández la ,lalanovación,
novación elnacimiento
es eles interés
un actodel deaccipiens
jurídicounahíbrido
nueva se satisface
oobligación
complejo
mediante
que reemplaza el cumplimiento
participa, aa la anterior
vez, de que de una obligación
se extingue.
la naturaleza nueva y distinta a
de las convenciones extintivas, en cuanto la originalmente
pactada.
soluciona, al igual que el pago puro y simple, una obligación preexistente, y de la
26
A decir de de
naturaleza VonlosTuhr , mediante
contratos, en cuanto la novación
da nacimiento el acreedor adquiere,nueva.
a una obligación en lugar de la
prestación
27 aCabe
queseñalar,
tenía derecho, un nuevo crédito contra el deudor,
además, que el cumplimiento de la obligación primitiva debe ser y éste seposible.
eximeDedelo
En tal
su deuda orden de
sinesto
contrario,
ideas,
cumplirla precisa
mediante
es, si existiese
señalarse
una nueva
imposibilidad
que el Código
promesa
objetiva de cumplir
Civil Peruano
al acreedor. de 1984 legisla a
con la prestación originaria, no podría
la novación como un
producirse la novación. medio extintivo de obligaciones y, como tal, puede calificarse de
De acuerdo
la manera que con sus efectos,
enunciamos
La imposibilidad esta
a continuación.
de ejecución figura
del objeto jurídica
de la no es un
relación obligatoria mediosu extintivo
determina extinción. Endetal
obligaciones en estricto, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades,
sentido, no podría pactarse novación alguna, ya que no habría obligación preexistente implica que
la
Por su idoneidad,
creación desustituir como estaría
una obligación
(aquélla un nueva
medio no ante
que
extinguida ideal
sustituye de extinción
a otra de
la imposibilidad decumplimiento).
obligaciones,
preexistente.
su En tal por cuanto
sentido, la
constituye resulta
28
novación una desviación
CAZEAUX, ser
Pedro alN.en
mismo el destino
y TRIGO tiempo
REPRESAS, naturalFélixde
medio la relación
cit., TomoyII,obligatoria.
extintivo
A. Op. fuente
Página 248. Adviértase
creadora de
que 29esta figura
obligaciones. jurídica -en cualquiera de sus modalidades- importa
BORJA SORIANO, Manuel. Teoría de las Obligaciones, Página 614. Editorial Porrúa S.A., la
México, 1994.
24
30
CAZEAUX,
BOFFI
Pedro
BOGGERO,
N. y TRIGO
LuisREPRESAS,
María. Op. cit.,
FélixTomo
A. Op.
IV, Página
cit., Página
313.248.
25
31
VON
OSPINA TUHR,
SUAREZ A. Op.
FERNANDEZ,
SUAREZ, cit., Página
Guillermo.
Guillermo. 147.
Op.Op.
cit.,cit.,
Página
Página
430.
295.
Anotan
32
un Planiol ycausa
cambio Ripert
que el de acreedor onodelhaobjeto de la primitiva
entendido renunciarobligación (si convenimos
a su derecho que una
gratuitamente. La
suma que se tenía en calidad de préstamo, continúe en poder del deudor
extinción de su crédito está subordinada a la creación de una deuda nueva. Luego, si en calidad
de
éstadepósito,
no nace, o silaconvenimos
novación no quetiene
en lugar
lugardey devolverse
subsiste eluna sumaque
crédito de dinero que se
se pretendía
adeuda,
extinguir.se devuelva una cierta cantidad de mercadería); si hay un cambio de deudor
(si convenimos que la obligación que Pedro tiene pendiente con Pablo, será pagada
Sin Juan);
por duda, la novación
o si precisa de acreedor
hay un cambio una diferencia sustancial que
(si convenimos entrela la obligación
obligación que
que se
tiene
Pedro pendiente 33 será pagada a Juan).
extingue y la que con Pablo,
se crea .
Dentro 34
AgregandePlaniol
tal orden de ideas,
y Ripert quecabe preguntarnos
la segunda si cualquier
obligación cambio
debe diferir de laen la obligación
primera por un
primigenia importa novación.
elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra. Si faltase esta diferencia,
la antigua obligación continuaría existiendo sin cambiar, y la pretendida novación no
Sin
seríaduda, sólo
sino su un cambio sustancial en la primera obligación produce novación. Todo
reconocimiento.
cambio que genere una modificación en la esencia de una relación obligatoria supone
siempre 35
En este su extinción
sentido, y la consecuente
Manuel creación
Borja Soriano de unaanueva.
, citando Baudry-Lacantinerie y Barde,
expresa que la novación supone, por definición, un elemento nuevo. Si no existe
Ahora bien,entre
diferencia estelacambio
primera-que hemos venido
obligación en llamar
y la segunda no sustancial-
puede haber se allí
produce cuando
novación, sino
los contratantes de mutuo acuerdo convienen
solamente reconocimiento de la primera deuda. en modificar alguno de los elementos
constitutivos de la relación obligatoria, suprimir la condición a que se hallaba sujeta la
obligación Suárez 36 o, por el contrario, sujetar la obligación originalmente pura, a una
primigenia
Guillermo afirma que la novación requiere que la nueva obligación destinada
condición,
a todoaello
reemplazar la con las restricciones
antigua y límites
sea en un todo que,aallarespecto,
distinto primera,contempla el propio
que se diferencie
Código Civil.
fundamentalmente de ella, porque de lo contrario la nueva obligación no es sino
confirmación de la primera, y si las dos obligaciones son iguales no hay novación.
3.3. Animus novandi o voluntad de novar.
37
Precisa Salvat que para que exista novación, es indispensable que la nueva
Por
obligación contengauna
la novación, obligación
algún elementonueva
nuevoy condistinta permite
relación al deudor
a la anterior, porobtener
ejemplo su si
liberación
hay y al acreedor satisfacer su crédito. En tal sentido, es claro que esta figura
requiera
32
del mutuo Marcel
PLANIOL, acuerdo entre Georges.
y RIPERT, acreedorTratado
y deudor,
Práctico con las restricciones
de Derecho Civil Francés,que
Las
corresponden
Obligaciones, aTomo
la novación
IV, Página subjetiva por española
346. Traducción cambio del de Dr.
deudor en la
Mario Díaz modalidad
Cruz del Colegiode
de
Abogados de la Habana, Cuba. Cultural
38 S.A., Habana, 1945.
expromisión
33 y a la novación legal .
Desde antiguo, la nueva obligación debía tener algo nuevo respecto a la que se extinguía. A este
elemento nuevo los romanos lo denominaron aliquid novi.
No en todos los tiempos, sin embargo, el animus novandi fue exigido como requisito para la
validez la novación.
A decir de Felippo Serafini (SERAFINI, Felippo. Op. cit., Página 115.), entre los requisitos para la
validez de la novación se encuentra el aliquid novi, esex
decir,
lege,que la obligación sustituida a la
En el antiguo Derecho Romano, la novación se producía antes que ex voluntate.
antigua tenga algo nuevo. Añade Serafini que el aliquid novi debe ser algo relativamente
Expresa Demolombe
esencial de (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Página 158.) que la novación se
la obligación.
cumplía por el irresistible poder de la forma legal; no preocupaba la intención de las partes, sino
Arangio Ruiz, por su parte, sostiene que el elemento esencial es un aliquid novi en la segunda
el que hubiesen pronunciado las palabras solemnes de la estipulación.
obligación respecto de la primera.
Refieren los Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Op. cit., Volumen II, Página 462.), por su
Señalan Arias Ramos y Arias Bonet (ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Op. cit., Página
parte, que el Derecho Romano clásico exigía un nexo material entre ambas obligaciones, en el
714.) que el aliquid novi es aquello distinto que diferencia la nueva obligación de la anterior,
sentido de que debían poseer el mismo objeto; pero no preocupaba la intención de las partes
bien porque varíe la persona del acreedor, o la del deudor, o la naturaleza de la obligación, o
para crear ese nexo, siendo suficiente con que se hubieran efectuado los actos formalistas que
alguna de sus modalidades.
implicaban novación.
34
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Página 343.
Al respecto, Arangio Ruiz (ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Op. cit., Página 443.) señala que en la
35
estipulación
BORJA SORIANO,novatoria se expresaba
Manuel. la voluntad
Op. cit., Página 617. de las partes de novar la obligación, pero una
36 vez pronunciada la fórmula, ya no era de la voluntad de novar sino de la fórmula misma que
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Volumen II, Página 294.
derivaba el efecto jurídico.
37
SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo III, Página 1.
De igual manera, anota Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Op. cit., Página 130.) que "la voluntad de
En opini
ón de Malaurie y Ayn
ès
39 46
voluntad
, desdedequenovar
la novación
no se presume
entraña la. extinción de una deuda y la creación de otra, ella
La intención de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario 40 se
constituye
entenderá la renuncia
queSoriano a
47 un derecho
no hay novación y como tal precisa del acuerdo de partes .
Manuel Borja señala y,
queporcuando
tanto, coexistirán dos obligaciones
dos contratantes modifican o(lareemplazan
obligación
primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago
una obligación por otra, para pretender que tal modificación importa novación, deben de ambas. Este
es el riesgo 41
Henri,
probar Léon
que ha yque
Jeanasume
habido el deudor
Mazeaud
intención de que no
anotan
novar,queexprese
estopor conasíclaridad
es,implicar
que la intención
lalonovación de novar
la extinción
han querido. de la
una obligación.
obligación antigua y la creación de una nueva, aquélla requiere de la voluntad del
acreedor y del deudor en este sentido.
43
48
Refieren
A decir de Planiol
los Mazeaud
y Ripert ,que la persona
la intenciónquedepretenda
novar esque indispensable,
un acto constituyeya que siuna el
Precisan
acreedor los
novación, no autores
estáhaobligada citados
consentido que el
a probarlo. consentimiento
en perderLa suprueba primera debe recaer
delacción, igualmente
animuslasnovandi sobre
dos obligaciones
debe seresa
extinción
subsistirány sobre
presentada juntas; tal
porquehabrá creación,
la novación siendo
creación node eso
seuna lo
presume;que
deuda,hayse llamaanimus
peroensinesto novandi.
la correlativa
una regla extinción
de prueba, deno la
otra.
de forma, y por ello no es indispensable que la intención de novar haya sido
42
expresada
Según Héctor por Lafaille
escrito. , el animus novandi es la voluntad, el propósito de introducir
Sobre la base de
modificaciones enestas consideraciones,
la relación resulta capaces
jurídica existente, claro quede para que exista
alterar novación
la situación se
de las
requiere 49
que la que voluntad de denovar
Añade
partes, Lafaille
extinguiendo laelobligación
hecho quese
anterior manifieste
el para
animus
crearnovandiindubitablemente
una no se presuma
nueva. en no la nueva
quiere
obligación. Pero, ¿significa esto que los contratantes
decir que la voluntad de novar deba ser siempre expresa. Significa que la ley no entra tienen que declarar
expresamente suvoluntad
a apreciar laslapartes intención ade
la novar
da vida sino la obligación?
stipulatio,
en casos objetivándose en la forma ycomo
muy especiales, de la forma
lo es-sóloelde de
ella- la
se
produce, por determinación de la ley, el efecto jurídico novatorio."
incompatibilidad entre la primera y la segunda obligación.
39
Pensamos
MALAURIE, quePhilippe
no. y AYNES, Laurent. Op. cit., Página 597.
40 50
Y León Barandiarán
Adviértase agrega,
que importando citandolaarenuncia
la novación Salvat, aque un la voluntad
derecho, de novar
aquélla requierepuede
de la
La intención de novar
capacidad plena de quienes nopretenden
requierenovarserobligaciones.
necesariamente expresa, pero sí debe ser
indubitable.
46
Al respecto,
Refiere SalvatBorja Soriano
(SALVAT, (BORJAM.
Raymundo SORIANO, Manuel.
Op. cit., Tomo Op. cit.,21Página
III, Páginas 621.)deindica
y 22.) que quecon
acuerdo el
deudor
los principios debe ser capaz
consagrados de obligarse,
por el Derecho puesto
Romano que
en su contrae
último una adoptados
estado, nueva obligación,
también ypor
el el
acreedor
Código
Es debe ser capaz de disponer de su crédito, ya que renuncia a su derecho
indubitable cuando los sujetos de una relación obligatoria convienen en efectuar un
Napoléon y los que en él se han inspirado, la novación no se presume. primitivo.
cambio en la esencia
Refiere
Según derespecto
Lozano
Salvat, la obligación,
Berruezo (LOZANO
al que demuestre
BERRUEZO,
acreedor, este per
C. Op.
principio sePágina
se cit., la intención
justifica 51.) que de
plenamente, novar.
enpuesto
Roma que
el que
la
tenía suficiente
novación implicacapacidad
la renunciapara pagar podía
al derecho novar.
de exigir En el CódigodeCivil
el cumplimiento Francés,
la primitiva la capacidad
obligación, y la
exigida esdemás
voluntad importante,
renunciar ya que quien
no solamente no senova una obligación
presume, sino queno la recibe el objetodedelos
interpretación la hechos
deuda,
sino otro en
tendientes a lugar de aquél,
establecerla debeperdiendo el derecho
ser restrictiva, siendoa reclamar
necesario,lo por
queconsiguiente,
la primera obligación
que esa
conllevaba. La claramente
novación supone una renuncia y esto exige 44
mayor capacidad.
Se exige, pues,
voluntad surja una manifestación de voluntad
de la convención o resulte inequívoca
incontestable de la .incompatibilidad entre la
antigua y expresa
En efecto, la nuevaHéctor
obligación.
Lafaille En cuanto al
(LAFAILLE, deudor,
Héctor. Op. su
cit.,voluntad de contraer
Página 336.) unaautores
que algunos nueva
Así lo prevéobligación
consideran no
la ley civil puede
que parapresumirse.
peruana novarense el segundo
necesita parágrafo
la capacidad del artículo
requerida 1277:
para el pago. Sin"Para queel
embargo,
pago es
exista novación
Anotan un actoy de
esPlaniol
preciso administración,
que
Ripert en tanto
la voluntad
(PLANIOL, que
de ynovar
Marcel la se
RIPERT,novación es Op.
un acto
manifieste
Georges. de disposición,
IV, Páginaya350.)
indubitablemente
cit., Tomo que
en
no solamente
que importa
en virtud del la extinción
1277 delde una deuda, sinolalanovación
creación no
de se
unapresume;
obligaciónpornueva.
tanto,Así,
la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva."los
artículo Código Napoléon
la novación exige en el acreedor capacidad para renunciar a la deuda primitiva y en el deudor
tribunales no deben fácilmente admitirla, y en la duda más vale establecer la existencia de la
capacidad
antigua para constituir
obligación al lado la
denueva obligación.
la nueva.
45
Precisa Héctor
AñadenLafaille
En este sentido,
los citados elque si laCivil
Código
tratadistas voluntad
queArgentinode laslapartes,
prescribe
al prescribir su en
en que
ley el sentido
artículo 805: "no
la novación "Sólode novar,hacer
sepueden
presume", nola
novaciónen
está expresada
existenciaen
delas
lala obligaciones,
nueva sólo
novación los
seque
convención, pueden
acepta sepagar
sisolamente y losy que
prueba, tienen
podrá
para capacidadrecurrir
reputarse
ello debemos para
quecontratar."
existe
al derecho
novación sicomún,
ambas
Pero, puesto
añade que no
obligaciones
Lafaille existe ninguna
(LAFAILLE, regla
son incompatibles
Héctor. Op.especial sobre337.),
entre
cit., Página los medios
sí. Ello,
queenlade pruebamás
razón
cuestión procedentes
de que la en
interesante
caso
sobrede
lanovación.
capacidad para novar se plantea cuando se trata de los representantes. Siendo la
43
PLANIOL,
novación un
En efecto, Marcel
acto
la y RIPERT,
de de laGeorges.
disposición
prueba Op.en
cit.,tanto
es necesario
novación, Tomo
que IV,
elacto Página 349.puede
representante
jurídico, o mandatario del acreedor
efectuarse medianteo
44 del deudor de
cualquiera tenga
los poder
mediosespecial para permitidos
probatorios novar obligaciones.
-en nuestro caso- por la ley procesal peruana.
En opinión de los Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Op. cit., Volumen II, Página 462.),
no es indispensable
A decir de Boffi
queBoggero
la voluntad
(BOFFI deBOGGERO,
novar hayaLuissidoMaría.
expresada
Op. cit.,por
Tomo
escrito;
IV, Páginas
basta 312
que yresulte
313.),
claramente
47 la gravedad
de las circunstancias
del acto novatorio
que hayan
hace indispensable
rodeado a la que convención,
el representante
de modovoluntario
que los jueces
tenga poderes
tengan
BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Páginas 620 y 621.
acerca deespeciales.
este punto Así
un poder
lo exige
soberanoexpresamente
de apreciación.
el artículo 806 del Código Civil Argentino cuando
48
MAZEAUD,
establece: "ElHenri, Léon y Jean.
representante del Op. cit., Volumen
acreedor no puede II,hacer
Página 462. de la obligación, si no tuviere
novación
En este sentido, Planiol y Ripert (PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV,
49 poderes especiales."
LAFAILLE,
Página 350.) Héctor.
afirman Op. cit.,laPágina
que 336.
intención de novar no necesita declararse expresamente por escrito;
41
50 MAZEAUD,
puede Henri,
ser tácita Léon y Jean.
y deducirse Op.
de la cit., Volumen
naturaleza II, Páginas
del convenio 461
o de susy 462.
circunstancias exteriores.
LEON BARANDIARAN, José. Comentarios al Código Civil Peruano, Obligaciones. Modalidades
42
45
y Efectos,LAFAILLE, Héctor.474.
Tomo II, Página Op.Ediar.
cit., Página 335.Anónima Editores, Buenos Aires, 1954.
334.
Sociedad
podíaresultar
bien
través de
sustituirse
ciertadeformalidad.
una
con manifestación
otra nueva enexpresa
su lugar, de pero
voluntad
para (aunque
que se no verificara
preciseesta
de
términos sacramentales)
sustitución no se podía emplear
o de loscualquiera
hechos mismos
de las que
formas
revelen
de obligarse.
que se haLaextinguido
novación
una
debíaobligación
efectuarseparamediante
crear otra
la forma
nueva. 53
Según expresan Enneccerus, Kipp yenWolff
que se, el
había contraído
contrato la obligación
novatorio cae bajoprimitiva.
el imperio
de aquella disposición de forma cuando modifique -entiéndase sustituya o reemplace-
En
No nuestra
obstante,
obligaciones opinión,
el modo
por ungeneralmente
razón caso
de lasde incompatibilidad
cuales utilizado
se dictó lapara dehacer
obligaciones
disposición novación que
que impone fuepermita
la
la forma
forma. suponer
verbal
la intención
de la sponsio de novar o stipulatio,
podría ser ya el quequeseguidamente
mediante ella mencionamos.
se podía extinguir cualquier
obligación, reemplazándola con otra nueva contraída verbis.
Sobre
Un ingeniero
el tema, constructor
resulta deseinterés obligaanotar ante el que propietario
en el Derecho de un Romano
edificio adelevantar
la época un
En 54 al ser
departamento
efecto, en los aires delcelebrarse
la estipulación último pisomediante
la forma de
de dicho inmueble.
obligarse en virtud La construcción
de la cual seoriginal,
podía
clásica , la novación debía una forma solemne: aquella en la
sin embargo,
contraer toda sólo
especiepermite
de edificar
obligaciones, un piso
no adicional
es extraño
que se había contraído la obligación. Pero por requerir la estipulación de la forma sobre
que los
fuese aires
éste del
el último
medio piso,
más a
razón
usado por
por la cual
los sólo
romanos seráen posible
sus construir
convenciones un departamento
y, por tanto,
través de la cual se podía contraer toda clase de obligaciones, ésta se convirtió en la más.
la Antes
forma de
solemneiniciarse
de la
la
construcciónque
novación.
solemnidad deleldepartamento,
acuerdo novatorio y a debía
propuesta del dueño del edificio, ambas partes
observar.
convienen que en dichos aires se construirá un auditorio. Si las partes no han
La extinciónque
expresado
Mackeldey de las
expresa hanobligaciones
querido
que novar
la novación -durante
sudebía lahacerse,
época esto
obligación, clásica
en no del
será
el DerechoDerecho
obstáculo Romano-debía,
Romano, para que se
mediante
necesariamente,
entienda
un contrato que efectuarse
ha habido
formal, novación,
bien fuese mediante
verbal yao que la forma en que se había
la existencia de la obligación original -la de
literal. contraído la
construir el55departamento-
obligación . es incompatible con la nueva obligación -la de construir el
auditorio-, 58
pues sobre el último
Felippo Serafini afirma que lapiso del edificio
novación requeríasolamente se podráformal,
de un contrato levantar queunopormás,
el
Ortolan
el mismo apunta
que que en
podría serelelDerecho
departamento Romano o la auditorio.
el manera dePor extinguir
tal obligaciones
razón, resulta debía
evidente
derecho antiguo era el contrato literal y por el Justinianeo la estipulación.
ser
que la misma en de
la obligación la levantar
que se habían formado tales
un departamento obligaciones.
ha sido novada. Así, al igual que se
contraía per aes et libram, se disolvía 59per aes et libram; la liberación
Por su parte, Arias Ramos y Arias Bonet señalan que la nueva obligaciónverbistenía queera
propia de
nacer de unastipulatio.
las obligaciones contraídas
Y agregan que por palabras; también
posiblemente la liberaciónpodíalitteris,
nacer de de una
las
4. Formalidades.
obligaciones formadas por inscripción en el registro doméstico; y, en fin, la liberación
transcriptio (contrato litteris) mientras estuvo en vigor la institución del codex acepti
porexpensi
et el solo consentimiento, de las que el solo consensu había producido.
y la nomina transcriptitia.
El acuerdo mediante el cual acreedor y deudor convienen novar una deuda por otra no
exige formalidad
Ello determinó alguna.que la novación 60 fuese un negocio jurídico formal. La obligación
De igual manera, refiere Lagrange que "la novación se hace mediante estipulación,
pero en el antiguo derecho,51antes de caer en desuso los contratos literales, la
La novación
53
novación podía -enseña
tambiénGiorgi
ENNECCERUS, hacerse
Ludwig, KIPP, -por
noTheodor
necesita
las nomina
y WOLFF, de palabras
transcriptitia."
Martin. Tratado rigurosas, sino Derecho
de Derecho Civil, que se de
contenta con cualquier
Obligaciones, Volumen I,frase
Páginaidónea
221. Bosch,paraBarcelona,
manifestar 1950.la voluntad del acreedor de liberar
de la54obligación
A decir de Refiere
Pietro precedente
Eugène
BonfantePetit 61
al
quedeudor, aceptando
, lalaclasificación
novación dedebía enser
la época su lugar
clásica esla
concertada obligación
aplicada, nueva.
en general,
mediante al período
contrato
que se extiende del reinado de Augusto a la muerte de Alejandro Severo, y de una manera más especial
formal. Esta forma, al menos52en el Derecho nuevo, no podía ser más que la
a los citado
reinadospor
de los Antoninos y de los Severos,que
es decir del siglo II a los primeros años del siglo III de
Pothier,
estipulación. Demolombe , señala no es preciso que el acreedor declare
nuestra era.
en términos
55
formales que él entiende hacer novación; basta que de cualquier manera
Cabe recordar que en el Derecho Romano, el vinculum iuris podía contraerse mediante el
62novar
su voluntad
Juan Iglesias
acuerdo
de añade
de partes
la que
obligación
expresado según
en
parezca
la opinión
un pactum
tan evidente
hoy
o conventio,dominante,que nore,pueda
fuera éste unopara
ser
verificar
verbis,
revocada.
litterislao novación
consensu.
sólo había un medio: la stipulatio.
El contrato re no era sino una derivación del antiguo nexum, formado en base a la simple
Por otra parte, la novación es un acto que por regla general se celebra
tradición de la cosa y utilizado en la celebración del mutuum, el pignus y el depositum. El
consensualmente, vale decir,
contrato verbis, queera
en cambio, noaquel
requiere, para surequería
cuya celebración validez, del interrogación
de una cumplimiento de
solemne.
formalidad
58 alguna, o, dicho en otras palabras, que el consentimiento se exprese
Este contrato fue utilizado por los romanos para contraer toda clase de obligaciones. a
SERAFINI, Felippo. Op. cit., Página 115.
59 La formación del contrato litteris, por su parte, se verificaba mediante la inscripción en registros
51
ARIAS domésticos
RAMOS, J.Giorgio.
GIORGI, y-llamados
ARIAS BONET,
Teoría de J.A.
tabulae Derecho
codex- Romano,
lasoObligaciones Tomo II, Página
en cantidad
de una el Derecho se713,
queModerno. Edersa,
suponía Madrid,conforme
Expuesta
recibida. Este tipoade
la
doctrina ycontrato
a la jurisprudencia
fue utilizado italiana,
sólo parafrancesa,
contraer alemana, etc.de
obligaciones Traducida
dar sumas dedela dinero.
séptima edición italiana y
anotada
1986. con arreglo a las legislaciones española y americanas, por la redacción de la Revista General de
60 Por último, el contrato consensu requería para su celebración tan sólo del consentimiento de
Legislación y Jurisprudencia, Volumen VII, Página 462. Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid,
las partes
LAGRANGE, y fue utilizado
M. Eugenio. Op. cit.,en la celebración
Página 436. de la emptio-venditio (compra-venta o compraventa),
1909.
61
la locatio-conductio (locación-conducción o arrendamiento), la societas (contrato de sociedad)
52 BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano, Página 428, Instituto Ed. Reus, Centro de
yDEMOLOMBE,
el mandatum C. Op. cit.,deTomo
(contrato XXVIII, Página 159.
mandato).

Enseñanza y Publicaciones S.A., Madrid, 1959.

62
IGLESIAS, Juan. Op. cit., Página 129.
 63
Dentro de tal orden de ideas, recuerda Ortolan que una de las formas quiritarias de
68
Demolombe
obligarse consistía, por su
en parte,
una afirma que liberada
interrogación la novación
solemne de los
(stipulatio), lazos del
seguida de viejo
una
formalismo romano, aquella
respuesta conforme se convirtió
y congruente en un convenio
(responsi). como cualquier
Esta interrogación otro, respuesta
y esta pudiendo
desde entonces
utilizaban actuar
palabras su existencia
solemnes y sus efectos
y términos en la voluntad
consagrados: común de
¿spondes? las partes.
spondeo; de
donde se ha dado a esta solemnidad el nombre particular de sponsio.
69
Según anota Juan Iglesias , decaída la forma -la solemnidad de los contratos
verbis-, 64 infiere sin más de la voluntad de novar, esto
Sobre ellatema,
extinción de Eugène
anota la obligación
Petit se que lasponsio era una de las formas más
es, del animus
antiguas a travésnovandi:
de la cualvoluntate
los romanos solum esse, obligaciones.
contraían non lege novandum.
LasponsioSiconsistía
falta la
intención manifiesta de novar, la prior obligatio subsiste, acumulándose
en una interrogación del acreedor seguida de una respuesta del deudor: ¿Spondere, a ésta el
crédito naciente
spondesne? de la nueva
spondeo. estipulación.
Pero, a medida que la sponsio tomó extensión, el uso de
fórmulas consagradas dejó de ser necesario para la validez del pacto, recibiendo esta
70
De igual
figura unmanera
nombreexpresa Bonfante
más acorde con su, enfunción,
fin, que aessaber:
necesaria la intención
stipulatio. efectiva de
La pérdida
novar, o seayde
religiosidad renovar lade
solemnidad obligación anteriormente
la estipulación contraída;
hizo de esta y esta
figura uno deintención,
los medios según
más
lo que el Derecho Justinianeo ha establecido, se debe declarar expresamente,
usados por los romanos para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de convención, pues
en caso contrario
incluyendo se entiende constituida la obligación y no simplemente novada la
a la novación.
antigua. La novación debe ahora efectuarse voluntate non lege.
65
Agrega Petit que durante el Bajo Imperio (del año 225 al año 565 de la era
cristiana), el acuerdo de partes se perfeccionaba mediante una interrogación que,
En el Derecho moderno, y singularmente en el Código Peruano de 1984, sería
formulada oralmente por el acreedor, debía resumir con claridad el objeto del contrato,
discutible que la novación, en numerosos casos, exigiera, para su validez, del requisito
sin importar los términos utilizados.
de forma, porque tal solemnidad no está impuesta por la ley, como sí ocurre con otros
modos de extinción de las obligaciones,
66 tales como la transacción.
Con el tiempo -señala Ortolan - esta forma de obligarse fue accesible a los peregrini
(extranjeros) y admitió otras especies de interrogaciones, propias del derecho de
Cabe recordar, por lo demás, que el Código Civil, en su artículo 1413, establece que
gentes: ¿promitis? promitto; ¿dabis? dabo. Más tarde desaparece incluso el
las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para
carácter de la fórmula y hasta el griego era admitido en la estipulación; una de las
ese contrato.
partes podía interrogar en latín, y la otra responder en griego: bastaba que la
interrogación y la respuesta estuvieren conformes, cualesquiera fuesen las
Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a las modificaciones, no
expresiones. Tal es el contrato que los romanos decían formado verbis.
alude a las regulaciones ni a la extinción del contrato original.
En cuanto a la formalidad de la estipulación novatoria, refieren Arias Ramos y Arias
En tal 67
sentido, podría interpretarse que la regulación del contrato original no requeriría
Bonet que sealguna,
de formalidad desconocen
en la con exactitud
medida en quelas fórmulas
las partesenno ellaestarían
empleadas, mientras
variando sus
se mantuvo
términos, elsolamente
sino rigor formal del contrato
efectuando verbis. Pero
precisiones es evidente
en relación queacto
con dicho de su peculiar
jurídico.
redacción destacaría entonces la figura de la novación de otras estipulaciones
aparentemente
Por similares.a la extinción del contrato original, el artículo 1413 tampoco ha
otra parte, respecto
establecido la necesidad de formalidad especial alguna, razón por la cual podría
La estipulación como forma de la novación, sin embargo, fue dejada de lado durante el
entenderse que, para estos efectos, también existe libertad de forma.
Derecho Justinianeo.
63
ORTOLAN, M. Op. cit., Página 96. 71
64 Sin embargo, en nuestro medio se ha sostenido la opinión contraria .
68
PETIT, Eugène. Op. cit., Páginas 320 y siguientes.
DEMOLOMBE,
65 C. Op. cit., Tomo XXVIII, Página 159.
69
PETIT, Eugène. Op. cit., Página 334.
IGLESIAS,
66 Juan. Op. cit., Página 130.
70
ORTOLAN, M. Op. cit., Páginas 96 y 97.
BONFANTE, Pietro. Op. cit., Página 429.
67
71
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Op. cit., Tomo II, Páginas 713 y 714.
Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General,
Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones tendremos que analizar si esa nueva relación

Pero la novación nos plantea un problema diverso.

Primera Parte, Tomo III, Páginas 478 y 479. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
Cuando nosdelreferimos
Perú, Lima,a1991.) afirma que debe
la modificación deentenderse
una relaciónque elcontractual,
artículo 1413 también comprende a
no estamos
los actos regulatorios o extintivos. En adelante, sus palabras:
necesariamente aludiendo al tema de la novación.
"Conviene hacer una precisión previa. El artículo 1413 no se refiere, en realidad, a la
modificación del contrato, desde que, como se ha visto, el contrato desaparece una vez que ha
Modificar lacreado
relación contractual
(regulado, noosignifica
modificado extinguido)necesariamente novar lasque
la relación jurídica patrimonial, obligaciones en
es la que regula
ella contenidas, pues podría
las obligaciones tratarse de
que constituyen cambios
dicha en las relacionesloobligatorias
relación. Consecuentemente, que es materiade la
de la
modificación
naturaleza de aquellasposterior a la celebración
mencionadas en eldel contrato1279
artículo es la relación jurídicaCivil,
del Código patrimonial
vale creada
decir, por
de
él.
modificaciones accesorias, las mismas que, como ya ha sido expresado, no generan
novación. El artículo 1413 del Código Civil obedece a razones de una lógica irrebatible. Si legal o
convencionalmente se impone una forma determinada, sea ad probationem oad solemnitatem,
para la celebración de un contrato es, principalmente, porque se considera necesario o
De esta forma, quedaque
conveniente claro que no
las partes toda modificación
reflexionen a una relación
sobre las obligaciones que están contractual
asumiendo y también
importa un acuerdo
para contarnovatorio.
con una prueba de la celebración del contrato. Si es que en un momento, durante la
vida de la relación jurídica patrimonial creada por el contrato, las partes deciden modificar esta
relación, deben hacerlo con la misma reflexión con que procedieron a formarla o contar con un
Ahora bien,instrumento
podríamos preguntarnos si un acuerdo novatorio implica, necesariamente,
de similar valor constitutivo o probatorio que aquél en que consta el contrato original.
la modificación de la relación contractual.
La única observación que cabe hacer al artículo 1413 del Código Civil es que si el artículo 1351
del mismo Código establece que el contrato es el acuerdo para crear, regular, modificar o
Prima facieextinguir
podríauna pensarse que sí.
relación jurídica Pero noseolvidemos
patrimonial, haya limitadoque la novación
el respeto significa
de la forma de
del contrato
original sólo para la modificación de dicha relación, y no para
por sí la extinción de una obligación y la creación de una nueva. Y en materia su regulación y extinción, desde
que las razones son exactamente las mismas.
contractual la novación incluso puede originar la extinción de todas las obligaciones
del contratoPienso que la acción
primigenio y su jurisprudencial
sustitución por debeotras
orientarse a suplir esta
derivadas deficiencia
de una fuentedeldistinta.
artículo 1413.
Es El
planteamiento de que la formalidad del contrato es una excepción al principio general del
el caso típico de la novación objetiva por cambio de título.
consensualismo, podría dificultar esta labor jurisprudencial, ya que el artículo IV del Título
Preliminar del Código Civil dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos
En el supuesto
no sede que
aplica porlaanalogía.
novación recaiga
Podrían sólo sin
los jueces, sobre una invocar
embargo, de lasque
obligaciones dede
no se trata aquí launa
aplicación de la analogía sino de la interpretación extensiva, que supone
relación contractual, se habría producido la extinción de esa obligación y el nacimiento un caso no
comprendido en la letra de la norma, pero sí en su espíritu (que es diferente, como se ha visto al
de una nueva, en tanto
comentar que1398
el artículo las demás
del Códigoobligaciones subsistirían
Civil, del procedimiento inalteradas. Aquí
analógico)."
podríamos hablar de que esa novación implica una modificación de la relación
Por nuestra parte, discrepamos del parecer del maestro Manuel de la Puente, por considerar
contractual,que
porelhaberse producido
artículo 1413, al ser unala extinción
norma de no
restrictiva, una de las
puede obligaciones
interpretarse y su
analógicamente.
sustitución por una nueva y, por tratarse de un contrato modificatorio, sería aplicable lo
Más allá de lo que haya sido la voluntad del legislador, debemos asumir que el artículo bajo
dispuesto por el artículo
comentario 1413 del
no extiende Código
sus efectos Civil,
ni a ya queregulatorios,
los contratos las modificaciones del contrato
ni a los contratos extintivos,
original (impliquen o no novación) deben efectuarse en la forma prescrita para ese
en cuanto al seguimiento de la formalidad requerida para el contrato original.
contrato. Tal supuesta omisión (aunque haya sido involuntaria) sí tiene sentido, porque no es lo mismo
modificar los términos de una relación contractual, vale decir variarlos, en el ánimo de que las
partes
Sin embargo, en sigan relacionadas
el supuesto de entre sí, que regular
un contrato dicha relación
referente a todacontractual,
la relación pues tal regulacióny no
contractual
implica modificación de términos sino precisión de los mismos.
que produzca novación de la integridad de la misma (por ejemplo, una novación
objetiva porDesde
cambio una óptica similar, la extinción de la relación contractual tiene una naturaleza totalmente
de título), sería evidente que nos encontramos ante un contrato
distinta que su modificación, en tanto que cuando las partes extinguen una relación contractual,
extintivo y anolavan
vez creador
a seguir de obligaciones.
jurídicamente relacionadasTratándose debuscan,
entre sí; lo que un contrato
simple y extintivo,
llanamente, yes
sobre la base a lo
poner que (fin)
término hemos señalado
a la relación anteriormente,
que las no arequeriría
unía, y es respecto esta relaciónseguir
originalla forma
que la ley
establecía una forma
prescrita para el contrato original. solemne, para llevarlas a meditar sobre el acto que estaban celebrando.
Pero con la extinción de dicha relación contractual no debe seguirse el mismo razonamiento, en
la medida en que las partes no buscan relacionarse entre sí con algún acto para el cual la ley
considere que deben meditar o reflexionar. Para celebrar ese acto ya meditaron lo suficiente, y lo
celebraron. Aquí lo único que está ocurriendo es un paso adicional: arrepentirse de haberlo
celebrado. Y para ese arrepentimiento (posterior a la celebración del acto), la ley no debe exigir
formalidad alguna, porque lo que las partes buscan es volver el estado de cosas a como se
encontraban antes de celebrar el acto que desean extinguir.
contractual que se crea, exige para su nacimiento de una formalidad solemne impuesta por la ley o
autoimpuesta por las partes. Si este fuese el caso, ese nuevo contrato novatorio requeriría seguir esa
formalidad. En caso contrario,
ía libertad de forma, vale decir, que incluso podr
el extinci
la contrato novatorio a que hacemos referencia tendr
ía
celebrarse con el solo consentimiento de las partes.

En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que este tema sea
susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley respecto al mutuo disenso.

Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo disenso, cuando la
relación contractual que se quiere dejar sin efecto ha requerido de una formalidad
solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tema de la novación, por cuanto
a través del mutuo disenso lo que las partes buscan es dejar sin efecto la relación
contractual, sin pretender la creación de nuevas obligaciones en sustitución de
aquellas extinguidas. Lo único que persiguen es dejar sin efecto las que crearon
anteriormente. Por ello, dada la diversa naturaleza del mutuo disenso y de la
novación, entendemos que a ambas figuras les son aplicables principios propios y no
comunes.
Finalmente, debemos mencionar los principios de la forma en los supuestos de
novación subjetiva.

En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en
cualquiera de sus modalidades: por delegación o por expromisión), la relación
contractual no se modifica, pues el contenido de las obligaciones nacidas del contrato
originario se mantienen inalterables. En este sentido, no podría sostenerse que una
novación subjetiva implica la modificación de las prestaciones, objetivamente
consideradas, del contrato original, razón por la cual descartaríamos la aplicación del
principio establecido por el artículo 1413, norma que, lo reiteramos, prescribe que las
modificaciones al contrato deben efectuarse en la misma forma prescrita para él.

Claramente, un supuesto de novación subjetiva significa la sustitución de una de las

partes en alguna o algunas de las obligaciones nacidas del contrato originario o, en su
caso, de una de las partes en todas las obligaciones nacidas de dicho contrato.

Sin embargo, hacemos la salvedad, de que no consideramos a este supuesto como

uno de modificación del contrato, pues en la doctrina y dentro del marco legislativo
peruano, sólo se entiende que hay modificación de la relación contractual en sentido
objetivo, vale decir, cuando se producen cambios en el contenido de las obligaciones o
en las obligaciones propiamente dichas; no así cuando lo que varía es alguna o
algunas de las partes de la relación contractual. De esta forma, cuando nos
encontramos ante la presencia de figuras tales como la cesión de posición contractual
o contrato por persona a nombrar en el que efectivamente se produzca dicho
nombramiento, hablaremos de una sustitución de las partes en el contrato (relación
contractual), pero no de la modificación del contrato mismo.

No obstante lo señalado, debemos precisar que cuando una de las partes se sustituye en todas las
obligaciones nacidas del contrato originario, se produce no sólo

ón de dichas obligaciones, sino tambi

én la extinci

ón del contrato originario y el nacimiento de uno nuevo. Ahora bien, este

último (el nuevo contrato) deber

á observar la formalidad prescrita por la ley o la autoimpuesta por las partes para su validez, de ser el

Como vemos, el tema de la forma en la novación requiere de principios especiales, en

tanto que no le resultan de estricta aplicación aquellos relativos a la forma del
contrato.
caso.

5. Efectos.

En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novación, los mismos que, en

opinión nuestra, serían los siguientes en cualquiera de sus formas: objetiva o real (por
cambio de objeto o de causa-fuente de la obligación) o subjetiva o personal (por
cambio de acreedor o deudor):

5.1. Sobre la extinción de la obligación originaria y la creación de una

nueva.

La novación es una operación única de doble efecto, a saber: un efecto extintivo y otro
creador de obligaciones.

72
A decir de José León Barandiarán , la novación es un instituto jurídico de carácter
difórmico, pues de un lado extingue una obligación y de otro lado genera una nueva
obligación.
73
Messineo considera que la sustitución de una obligación nueva y la extinción de la
obligación originaria, son efectos interdependientes e inseparables o, mejor, un efecto
único, complejo; y, por consiguiente, no tiene sentido preguntarse si se verifica antes
la extinción o la sustitución de la nueva obligación.
74
Héctor Lafaille expresa que apenas es necesario insistir respecto de que la
novación envuelve en primer término la extinción de un derecho creditorio, el cual
debe quedar irremisiblemente sin efecto, y al propio tiempo determina el nacimiento de
un nuevo nexo obligatorio.

72
LEON BARANDIARAN, José. En Torno a la Novación Objetiva. En: Libro Homenaje a Mario

Alzamora Valdez, Página 3. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988.

73
MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Página 401.
74
LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo I, Página 382.
 79
Por otra parte, Henri, Léon y Jean Mazeaud señalan que por sus efectos, la novación debe distinguirse
de otras operaciones jurídicas; la creación de una obligación nueva entre personas unidas por un vínculo
de derecho no constituye una novación cuando subsiste la obligación antigua; tampoco lo es la extinción
novaci 75
En opinión de Guillermo Suárez , el objeto y razón de la novación es la destrucción o
anulación del vínculo existente, creando en su lugar uno nuevo, ya sea entre los
mismos acreedor y deudor, o entre personas diferentes.

Añade el citado autor que en virtud de la novación nace una nueva obligación, y la
primera desaparece dejando su lugar a la segunda. Pero la extinción de una
obligación y el nacimiento de otra no son actos aislados el uno del otro; están
íntimamente ligados entre sí. Por la novación nace una obligación porque la otra se
extingue; y la primera se extingue porque la nueva nace.

76
Planiol y Ripert anotan que no se nova una deuda sino para reemplazarla por otra y
no se crea ésta sino para sustituir a la otra.

En efecto, la creación de la nueva obligación tiene por finalidad la extinción de una

anterior y viceversa. Por ello, la novación supone la extinción de una obligación por la
creación de otra y la creación de una obligación para la extinción de otra preexistente.
de una deuda antigua sin creación de una obligación nueva; la simple confirmación de una obligación
anterior, o la doble operación por la cual las partes extingan una deuda y creen otra nueva, sin nexo con
Sobre la base de estas consideraciones, podría pensarse que la extinción de la
obligación primigenia es causa-fuente de la creación de la nueva obligación. Sin
embargo, el nacimiento de la nueva deuda tiene como origen el acuerdo novatorio.

77
La novación -precisa Lafaille -tiene por fin inmediato poner término a un derecho y
dar nacimiento a otro. Tal es la orientación de la voluntad, del deliberado propósito,
que se conoce en doctrina con el nombre de animus novandi.
78
Agrega Lafaille que el segundo derecho no surge del primero, aun cuando este
último suela considerarse como la causa, o mejor dicho, la fuente del nexo jurídico que
subsiste. El nuevo derecho tiene su origen en el acto novatorio, que pone fin al uno
para dar vida al siguiente.
la anterior, suelen ser-en apariencia-muy parecidas a la

ón y no difieren de la misma m

ás que por la intenci

ón de las 75partes.
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Página 294.
76
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Página 352.
77
LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo I, Página 383.
78
LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo I, Página 381.
79
MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Op. cit., Volumen II, Página 458.
81

Artículo 1179

- Novación de obligación indivisible.

80
Ahora bien, Laurent se pregunta si el efecto de la novación, es decir, la liberación
(i) Supuesto
del deudor de pluralidad
en virtud de acreedores.
de la extinción de la obligación, está subordinado al cumplimiento
efectivo de la nueva deuda.
Si la obligación es indivisible y el deudor común conviene con uno de los
Anota Laurent en
coacreedores quenovar
generalmente se enseña
dicha obligación, que
ésta se no, y no vemos
extingue ningún
sólo para problemaque
el acreedor en
esto, pues es una consecuencia propia de la novación. La extinción de la
participó en el acuerdo novatorio. Esto es, el vínculo jurídico no se extingue respecto obligación
anterior
de se produce
los demás de manera
coacreedores definitiva
(artículo 1179ydelsinCódigo
depender del futuro cumplimiento de la
Civil).
nueva.
Sin embargo, para que los demás coacreedores puedan exigir al deudor el
El efecto extintivo
cumplimiento y creador original,
de la prestación de obligaciones de la novación
deberán primero reembolsar noal se verifica,
deudor sin
el valor
embargo,
de la parteendelos
lasiguientes
prestacióncasos:
correspondiente al acreedor que novó, o garantizar dicho
reembolso. De este modo, el deudor que novó parte de la obligación indivisible no
-Cuando la obligación original
81 se nova por otra sujeta a condición suspensiva y
asumirá un doble pago .
dicho acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al que alude el
(ii) parágrafo de
Supuesto primero del artículo
pluralidad 1284 del Código Civil.
de deudores.

-Cuando
Si la obligación
la obligación primitiva
es indivisible y elfuese nula,común
acreedor en cuyo caso nocon
conviene opera
uno ladenovación. Es la
los codeudores
hipótesis
en novar prevista en el parágrafo
dicha obligación, ésta primero del artículo
se extingue respecto1286 del demás
a los Código codeudores.
Civil. Sin
embargo, en las relaciones entre el deudor que practicó tal acto y sus codeudores,
-Cuando
estos la obligación
responden, fuese
a su anulable
elección, y elsudeudor,
por parte desconociendo
en la obligación el vicio, asume
primitiva o por la
la obligación
proporción (contrario
que les habría sensu del en
correspondido segundo párrafo
la nueva del artículo
obligación. 1286 dellaCódigo
Ello porque norma
previstaCivil).
en el artículo 1188 del Código Civil resulta aplicable a este supuesto. Así lo
82
establece el artículo 1181 del Código Civil .
-Cuando la obligación primigenia se declarase nula o fuese anulada. Este es el
-supuesto previstode
Novación enobligación
el artículosolidaria.
1287 del Código Civil.

Precisa observarse que, en el caso de una novación subjetiva por cambio de deudor
en la modalidad de delegación, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor fuese
anterior y pública al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor al delegar su deuda
(supuesto del segundo
Remitimos parágrafo
al lector del artículo
a los comentarios 1283 del
que efectuamos Código
al analizar -enCivil), tampoco
otro estudio- se
el artículo
verificaría el1179
efecto extintivo
del Código Civil y creador de
(OSTERLING obligaciones.
PARODI, Esto, sinFREYRE,
Felipe y CASTILLO embargo, noTratado
Mario. es así,de
pues en tallas Obligaciones.
hipótesis Primeraprimitivo
el deudor Parte, Tomo III, Páginas
responde en160 a 164. de
calidad Biblioteca
garante Para leerlaelnueva
por Código
Civil, Volumen XVI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997.).
obligación y no en virtud de la primera relación obligatoria ya extinguida.

En tal orden de ideas, cabe señalar que aun existiendo pluralidad de sujetos en la
obligación primigenia, la novación origina iguales consecuencias, esto es, la extinción
del primer vínculo jurídico y la creación de otro.

No obstante, tratándose de obligaciones indivisibles y solidarias es menester efectuar

algunas precisiones.
LAURENT, François. Principes de Droit Civil Français, Tomo XVIII, Páginas 349 y siguientes.
Librairie A. Maresq Ainé, París, 1875-1893.
.- "La novación entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligación respecto de los demás acreedores. Estos, sin
embargo, no pueden exigir la prestación indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestación original
correspondiente al acreedor que novó o garantizando el reembolso...".

82
Artículo 1181

.- "Las obligaciones indivisibles se rigen, además, por los artículos ...1188...".

83
A decir de Héctor Lafaille , si la obligación es solidaria y uno de los titulares del
crédito nova por acuerdo con el deudor, el vínculo se extingue respecto de todos los
restantes codeudores.

La solidaridad -precisa Lafaille- funciona como si el ligamen estuviera trabado con una
sola persona, activa o pasivamente; y es por ello que permite a cualquiera de los
interesados comprender a los demás, bien sea para comprometerlos o liberarlos.

En el régimen peruano, sin embargo, los efectos de la novación de una obligación

solidaria -según se trate de un supuesto de solidaridad activa o pasiva-, así como las
relaciones internas entre quien novó la obligación y sus coacreedores o codeudores,
según el caso, se rigen por sus propios principios, los mismos que pasamos a detallar.

(i) Supuesto de solidaridad activa.

Es claro que si el deudor y uno de los coacreedores convienen novar la totalidad de la

obligación solidaria, ésta se extingue respecto de los demás coacreedores.

Pero, según lo prescrito por el artículo 1190 del Código Civil, en las relaciones internas
el acreedor que novó la obligación responde ante los demás ex-coacreedores por la
parte que correspondía a cada uno de ellos en la obligación primigenia. Adviértase
que el íntegro del crédito no sólo pertenecía a quien novó la obligación, de allí que los
demás coacreedores puedan repetir contra éste último.

Este principio se exceptúa, sin embargo, cuando la obligación primitiva se hubiese

contraído en interés exclusivo del acreedor que participó en el acuerdo novatorio. En
este caso, dicho acreedor no responde frente a sus ex-coacreedores.

Ahora bien, precisa anotarse que si la novación se hubiese limitado a la parte que
correspondía al acreedor que participó en el acuerdo novatorio, la obligación sólo se
extingue respecto a dicha parte, de suerte tal que el deudor queda liberado
únicamente en cuanto a esa parte y continúa obligado frente a los demás
coacreedores por la diferencia. Así lo establece el segundo parágrafo del artículo 1190
84
del Código Civil .
83 Artículo 1188.-"La novación... entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la
LAFAILLE, Héctor.
totalidad deOp. cit., Tomo I,libera
la obligación, Páginaa 395.
los demás codeudores.
84
ArtículoEn1190.-
estos"...casos
Si taleslas
actos se hubieran
relaciones limitado
entre a la parte
el deudor quequepracticó
corresponde
talesa uno soloy de
actos sus codeudores, se
rigen por las reglas siguientes:
los acreedores, la obligación se extingue únicamente respecto a dicha parte."
1. En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación
primitiva o por la proporción que les habría correspondido en la nueva obligación...".
Por lo demás,
Remitimos al lector,
remitimos
asimismo,
al lectoraalos
los comentarios
comentarios que
efectuados
efectuamos
al analizar
al analizar
el precepto
los preceptos
anotado
anotados (OSTERLING
(OSTERLING PARODI, Felipe
PARODI, y CASTILLO
Felipe y CASTILLO
FREYRE, FREYRE,
Mario. Op.Mario.
cit., Primera
Op. cit.,Parte,
Primera
Tomo
Parte,
III,
Tomo III, 160
Páginas Páginas
a 164.).
275 a 277.).
85

Artículo 1189

(ii) Supuesto de solidaridad pasiva.

.-"Si los actos señalados en el primer párrafo del artículo 1188 se hubieran
Conforme a lo dispuesto por el artículo 1188 del Código Civil, el acuerdo novatorio
celebrado entre el acreedor común y uno de los deudores sobre la totalidad de la
obligación solidaria, libera a los demás codeudores y sólo obliga al cumplimiento de la
nueva obligación al deudor que novó la deuda primigenia.

En las relaciones internas, sin embargo, los ex-codeudores pueden elegir entre
cumplir con el deudor que novó por la parte a la que se habían obligado originalmente
o por la proporción que les correspondería en la nueva obligación. Ello, en virtud a lo
prescrito por el inciso primero del artículo 1188 del Código Civil.

No obstante, si la novación se hubiera limitado a la parte que correspondía a uno de

los deudores, la obligación se extingue sólo en cuanto a dicha parte, de modo que los
otros codeudores continúan obligados respecto a la parte restante de la obligación
85
original. Así lo establece el artículo 1189 del citado cuerpo legal .
5.2. Sobre el destino de las garantías de la obligación novada.

Si la novación determina la extinción de la obligación primigenia, es evidente que las

garantías reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte.

86
A decir de Héctor Lafaille , al desaparecer la obligación preexistente, cesan de igual
modo las garantías relativas a ella, sean de índole personal o real (fianzas, prendas,
hipotecas y anticresis).

La ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantías a la nueva

obligación en el artículo 1283: "En la novación no se transmiten a la nueva obligación
las garantías de la obligación extinguida...".

Esta regla, sin embargo, podría admitir ciertas excepciones, a saber:

(b) Cuando se trate de una novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real prestada por
(a) Tratándose de una novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad
de delegación, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior
y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda (argumento del parágrafo
segundo del artículo 1283 del Código Civil).
el propio deudor.

limitado a la parte de uno solo de los deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a
dicha parte."
(c) Cuando se trate de una novación objetiva con garantía real prestada por el propio deudor
Remitimos al lector a los comentarios anotados al analizar este precepto (OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo III, Páginas 292 a 296.).
86
LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo I, Página 392.
(supuesto discutible, que podría constituir excepción en algunos casos).

(d) Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligación las garantías de la obligación
novada (parágrafo primero del artículo 1283 del Código Civil).
(e) En los casos de novación legal, sea que opere de pleno derecho o en virtud de una resolución
judicial.
89
En opinión de Lafaille , cuando la garantía hubiera sido constituida por el mismo
obligado, el acreedor puede conservar dicha garantía haciendo reserva expresa y aun
prescindiendo del asentimiento del deudor, pues el mantenimiento de las garantías, en
las circunstancias que regían, no le irroga daño alguno. Así lo dispone el artículo 803
del Código Civil Argentino: "La novación extingue la obligación principal con sus
accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una
reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito,
que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona
respecto de la cual es hecha."

Adviértase que el régimen peruano requiere para la conservación de las garantías el

acuerdo de partes y no solamente una declaración unilateral de voluntad por el
acreedor (argumento del artículo 1283 del Código Civil).

*En lo relativo
Cuandoa la
lasconservación
garantías han sido prestadas 87 en
convencional de laspor un tercero
garantías, y éste
expresa asiente
Lafaille que
asegurar el cumplimiento de la nueva obligación.
el principio según el cual la novación extingue la obligación principal con sus
accesorios y las obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse cuando
Si el garante
interviene real oexpreso.
un pacto personal es para
Pero persona
que distinta del deudor,
dicha salvedad resultano
sea eficaz, claro
sóloque la
ha de
novación celebrada
ser categórica, entre acreedor
sino también y deudor
manifestada libera los
previamente bienes
o de quesimultánea
manera aquél hubiese
a la
gravado, o, en
voluntad de novar. su caso, su propia garantía personal. Por esta razón, sólo con su
asentimiento podrían conservarse tales garantías.
La ley peruana exige, para estos casos, "pacto expreso". Así lo establece el artículo
141, in de
fine, del Código 90 al prescribir que no puede considerarse que existe
A decir Planiol y RipertCivil,
, las garantías reales otorgadas por terceros pueden ser
manifestaciónpor
conservadas tácita cuando lapero
el acreedor, ley exige manifestación
únicamente expresa o cuando
con el consentimiento el agente
del propietario
formula
de reserva
los bienes queo declaración
las soporten.enElcontrario.
propietario de los bienes gravados tiene un derecho
adquirido resultante de la novación realizada para beneficiarse con la liberación de sus
Precisa anotarse,
bienes; en en adición,
consecuencia, que si bien
solamente la ley
con su faculta a las
asentimiento partesmantenerse
pueden a conservar las
estas
garantías
garantías. de la obligación primigenia para la nueva -cuando así lo hubiesen pactado-,
dicha estipulación sólo resultaría posible en dos supuestos:
Añaden los citados tratadistas que, si los fiadores a quienes liberara la novación
habían
* consentido
Cuando en responder
el garante por una
es el propio deuda
deudor y nodeterminada,
un tercero. como se modifica ésta,
es necesario obtener nuevamente su asentimiento, pues, en definitiva, lo que se les
pide esyuna 88 fianza. Por tanto, el acreedor únicamente conservará la acción en
nueva
Planiol Ripert , al comentar el artículo 1278 del Código Napoléon, anotan que la ley
su contra
parece si aceptan
conceder la nueva obligación.
al acreedor, en términos absolutos, la facultad de conservar, sin el
consentimiento de ninguna otra persona, los privilegios e hipotecas de su antiguo
91
En opinión
crédito, perodetalLaurent
precepto ,supone
si se extingue la primera
el caso común, en eldeuda respecto
cual el a cuenta
acreedor la cual con
los
fiadores se habían
tales garantías obligado,sobre
solamente la fianza
los podrá
bienesprolongarse en unacon
de su deudor, deuda nueva,
quien sólo en
conviene la
virtud de un nuevo asentimiento de éstos, ya que nadie puede asumir una obligación
novación: en este caso la reserva impuesta al acreedor es aceptada por el propietario
sin haber
de los aceptado
bienes previamente.
gravados.

89
LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo I, Página 393.
87
90
LAFAILLE,Marcel
PLANIOL, Héctor.yOp.
RIPERT,
cit., Tomo
Georges.
I, Página
Op. 392.
cit., Tomo IV, Página 353.
88
91
PLANIOL, Marcel
LAURENT, François.
y RIPERT,
Op. cit.,Georges.
XVIII, Página
Op. cit.,
253.Tomo IV, Página 353.
 92
Agrega Laurent que la novación hecha respecto al deudor principal libera a los
fiadores, pues considera imposible que la obligación accesoria de la fianza sobreviva a
la obligación principal, aun cuando el fiador fuese solidario, ya que su compromiso
accesorio cae con el compromiso principal del deudor.

No obstante lo señalado, Laurent estima posible que el acreedor y uno de los fiadores
solidarios acuerden novar la obligación primitiva, pues el fiador es libre de cargar con
la deuda al novarla, y si bien ni la ley ni la doctrina han previsto su solución, ella no
reviste dificultad alguna, ya que la deuda se extinguiría para el deudor principal y los
cogarantes, en tanto que el fiador que novó la deuda responderá frente al acreedor
respecto del nuevo crédito.

93
Lafaille , por su parte, anota que el artículo 811 del Código Civil Argentino prescribe
que "La novación entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligación del deudor
principal", y que, al respecto, la nota de este Código señala que el garante puede
pagar por el deudor principal, y de igual manera, novar la deuda, con lo cual ella deja
de existir.

En efecto, si el acuerdo novatorio celebrado entre el acreedor y uno (o todos) los

fiadores tiene por finalidad sustituir la obligación originaria por otra, tal novación
afectará al deudor principal y, de ser el caso, a los demás fiadores. De lo contrario,
esto es, si el objeto de la novación fue únicamente liberar a uno de los fiadores, los
demás fiadores -y evidentemente el deudor- continuarán obligados frente al acreedor.
Cabe advertir, sin embargo, que si la liberación efectuada en favor de uno de los
fiadores no cuenta con el asentimiento de los otros, ella aprovecha a todos los
fiadores, hasta donde alcance la parte del fiador en cuyo favor se efectuó tal
liberación.
5.3. Sobre los accesorios de la obligación novada.

94
Expresan Planiol y Ripert que el efecto extintivo de la novación es comparable al
del pago. La obligación novada desaparece con todos sus accesorios.
95
Laurent indica que la novación extingue la deuda anterior con los accesorios que le
corresponden, efecto común a todos los modos de extinción de las obligaciones. Pero
agrega que hay una diferencia considerable entre la novación y los otros modos
extintivos de obligaciones: en el momento en que la deuda anterior se extingue, nace
una nueva deuda, que ocupa el lugar de la anterior, deuda que -en principio- es un
crédito puro y simple, ya que ésta no tiene necesariamente la naturaleza, privilegios,
accesorios, garantías o efectos de la obligación que se extinguió.
92
LAURENT, François. Op. cit., Tomo XVIII, Página 351.
93
LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo I, Página 393.
94
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Página 352.
95
LAURENT, François. Op. cit., Tomo XVIII, Página 349.
H
 asistenobligación
nueva al acreedor. (nacida de dicho acuerdo) las calidades contradictorias de acreedor
96
éctor
o
Ende Lafaille
lodeudor,
relativorespectivamente.
aprecisa
la transmisión de desaparece
las obligaciones mediante cesión denoderechos,
,a su turno, que cuando la obligación preexistente subsiste
Por entrañar
precisa la
anotarse novación
que, luegoun contrato
de extintivo
producida una de obligaciones,
novación
ninguno de los accesorios, de suerte que esta consecuencia se extiende a los -en es claro
cualquiera que
de susel acreedor
formas-,
Por
el otra
ya acreedor
no parte,
podría
privilegios, sóloy en
exigir
intereses loy relativo
el
podría cederaalapenales.
cumplimiento
cláusulas undación
de laenobligación
tercero pago, anotaremos
cesionario original.
su derecho que,embargo,
Sin aun
de considerando
crédito siendo la
sobre la
que al celebrarse
novación
nueva un contrato
obligación. una aldación en pago
que son se estálas
aplicables concertando -en rigor-aluna
normas referentes novación sin
saneamiento,
objetiva,
lugar aParalas Jorge
dudas partes que
asistirá hubiesen
al acreedor novado
el 97 la obligación
derecho a ser podrían
indemnizado luego
por celebrar
los viciosunocultos
Eugenio Castañeda , son efectos de la novación:
Remitimos
nuevo
que el acuerdo
nuevoalbien
lector,
novatorio
asimismo,
presentase o de al
dación
a nuestros
momentoen pago
de comentarios
la(lotransferencia
que en buena
sobre cuenta
o porlosevicción.
artículos
significa1206
lo y
-
mismo), Que
paralossustituir
intereses 101 de la nueva
producidos
el objeto por la deuda
obligación novada
por dejen
otro, ode correr.
para sustituir al
siguientes del Código Civil .
acreedor o al deudor.
Si 98
- el crédito
5.8.
QueSobreanterior
los losse
intereses ha
efectos extinguido
generales
devengados nodefinitivamente
de las
sean por
pornovación,
obligaciones.
debidos, cuanto seevidentemente
extinguen . las
relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva deuda. Esto es,
-Que
siPrimus
Es claroconcluyen
debe
que losdeefectos
aSecundus
luego haberse de
una latonelada
mora;lano
pactado desóloarroz
novación, losylos
efectos
ambos que se los
acuerdan
alcances de producirían en
novar la 1218
artículos el
deuda
futuro, sino lossu
sustituyendo ya la102
queobjeto mora
por hubiera
una toneladagenerado. de azúcar, las cuestiones relativas al
y 1219 del Código Civil , resultarían aplicables a la nueva relación obligatoria y no
saneamiento sólo recaerían sobre el nuevo objeto de la obligación y no sobre el
a la anterior.
-Que se extinguen los efectos de la cláusula penal; y si la cláusula penal ya fuera
primero.
exigible por el retardo en el cumplimiento de la obligación, con la novación la cláusula
penal resultaría
5.5. Sobre
5.9. inexigible.
Sobre la teoría
el pago deldiversas
y sus riesgo. formas.

-Queel los
Luego
Si deprivilegios
crédito
haberse
originaldese la primera
pactado extingue obligación
la novación, terminan,
definitivamente
los alcances porsin
del poder ser
novación,
artículo latrasladados
1138 única
del Código por
obligación la
Civil
novación
-que recoge
exigible a la
es la segunda
nueva
teoría obligación.
deuda
del riesgo-
resultantesólodelserían
acuerdo aplicables,
novatorio.sinPorduda,
estaante
razón,la todas
eventual
las
pérdida del biengenerales
disposiciones objeto de la delnueva
pagoobligación
y aquellas hastaespeciales
antes de su queentrega.
rigen el pago de
Loselprivilegios
intereses, -señala Castañeda-
pago por consignación, son creados
la imputación del pago,por la ley;
el pago connosubrogación
pueden ser y
el pagoextendidos
Adviértase que, sison
indebido, analógicamente;
se ha producido
aplicables lason
a la atribuidos
novación,
nueva aobligatoria
determinados
la pérdida
relación del bien créditos
objeto
creada porde laenprimera
novación.razón
deuda (yade la calidad y no
extinguida) naturaleza
afectaríade éstos;
a la nueva porrelación
tanto, las partes no
obligatoria los pueden
creada crear ni
por novación.
trasladar
Ver, sobre a otros
la materia, loscréditos a los cuales
comentarios la ley no los
que efectuamos enconcede.
relación a los artículos 1220
103
y siguientes del Código Civil , en un anterior trabajo.
-Que
Por lolasdemás,
excepciones
remitimos susceptibles
al lector de deducirse
a los contra efectuados
comentarios el acreedorpor en nosotros
virtud de al la
primera5.10.obligación
Sobre1138novada
otrosdel no pueden
medios ser
99 opuestas a dicho acreedor al exigir éste el
analizar el artículo Códigoextintivos
Civil , con deocasión
obligaciones.
de una investigación anterior.
cumplimiento de la segunda obligación.
Si luego 5.6. Sobre el reconocimiento
de producida la novación, acreedor de lasyobligaciones.
deudor quisieran recurrir a un medio
5.4. Sobre las obligaciones de saneamiento.
extintivo de obligaciones distinto al pago, bien podrían compensar, condonar, transigir
Si luego demediante
o convenir haberse mutuo
celebrado un acuerdo
disenso la extinciónnovatorio, se presentara
de la deuda. Tales actos,un sin
supuesto
embargo, de
Si las partes
eventual
siempre acordasen
reconocimiento
deberán referirsedenovar
a launaelobligación,
nueva objeto de dicho
obligación la surgida
obligacióndel primigenia
reconocimiento
acuerdosólo por otro yrecaer
podría
novatorio. éste
tuviera vicios ocultos o se perdiese por evicción,
sobre la nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida. cabría preguntarse qué derechos

En lo96también
Aquí referenteremitimos
a la Héctor.
LAFAILLE, consolidación,
alOp.
lector a precisa
losI, Página
cit., Tomo comentarios
señalarse
392. anotados
que, si se porhubiese
nosotros producido
al analizar,
un
acuerdo
97
novatorio
CASTAÑEDA, y el
Jorge cumplimiento
Eugenio. de 100
la nueva obligación subsistiera, la
en otro trabajo, el artículo 1205 del Op. cit., Tomo
Código CivilIII, Páginas
. 233 y 234.
consolidación
98 operaríadesiCastañeda
Discrepamos se confundieran en layapersona
en este extremo, del
que si bien deudor
la deuda de o del acreedor
intereses de
requiere para
la 101 5.7. Sobre la cesión de derechos.
su nacimiento de la existencia previa de una obligación principal -de la cual aquélla es accesoria-, a partir
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo III,
de entonces adquiere autonomía. Por ello, la extinción de la obligación principal no conlleva la extinción
Páginas 457 a 496.
de la deuda de intereses. Esta última constituye, en opinión nuestra, una excepción al principio que reza
99
102
OSTERLING
que lo accesorio PARODI,
sigue PARODI, Felipe
Felipe
la suerte de yyCASTILLO
CASTILLOFREYRE,
lo principal. FREYRE, Mario.
Mario. Op.Op.
cit.,cit., Primera
Primera Parte,
Parte, Tomo Tomo
IV, II,
Páginas 38 a 62. 15 y siguientes.
Páginas
Por lo demás, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al analizar la
100
103
materia, en unPARODI,
OSTERLING anterior estudio
Felipe y(OSTERLING
CASTILLO FREYRE,
PARODI, Mario.
Felipe yOp.
CASTILLO
cit., Primera
FREYRE,
Parte,Mario. III,
Tomo Op.
IV,
Páginas 421 y siguientes.
cit., Segunda
Páginas 123 aParte,
223. Tomo V, Páginas 286 y siguientes.).

Lima, junio del 2002.