Alejandro J.G.

Hernández

Filosofía política

Título: La voluntad general en Rousseau. Una reformulación del orden público.

Introducción:

El contexto de las revoluciones burguesas está generalmente enmarcado por la doctrina

contractualista. Sin embargo a poco que se recorren los textos de Hobbes, Locke y
Rousseau se hacen evidentes no sólo las diferencias históricas que dieron lugar a cada
uno sino también y particularmente, la singular intencionalidad que los diferencia.

Se destaca en Rousseau la introducción de la voluntad general como legitimante del

poder constituido y como expresión de la soberanía en contraposición a las doctrinas
que se sostenían sobre el acuerdo de las voluntades individuales. Cuando se analiza la
concepción contractualista de Rousseau se debe presuponer, al menos a los fines
políticos, una naturaleza jurídica diferente para la noción de contrato como acuerdo de
voluntades.

El acta fundacional de los Estados Nación liberales instituye como principios absolutos
e inalienables del hombre la libertad y la igualdad basándose en una metafísica tomista
de fuertes lazos con las concepciones iusnaturalistas del derecho que concebían al
individuo y sus propiedades como las esencias a preservar, proteger y garantizar por el
Estado de Derecho. En este contexto, la razón de ser del Estado es la garantía de los
intereses individuales o particulares.

Será Rousseau, al incorporar a la idea del contrato social la soberanía resultante de la

voluntad general como poder constituyente de entidad superior al interés particular, el
que instale un vector que desde entonces hasta el presente, no cesará de pujar según la
fuerza de lo social.

En cierto sentido puede interpretarse que Rousseau ya advertía la tensión entre libertad
e igualdad y daba su solución constriñendo la autonomía de la voluntad al orden público

1
ya no interpretado como el orden jurídico del Estado de Derecho sino privilegiando la
igualdad a la luz de la realidad social.

El objeto de este trabajo es presentar cómo el concepto de orden público heredado del
Derecho Romano adquiere en Rousseau una perspectiva social que no cesará de
evolucionar hasta modificar intrínsecamente el espíritu de las constituciones
republicanas plasmando la tensión entre intereses públicos e intereses privados hasta
solapar y confundir los intereses del Estado con lo social.

La inclinación personal estriba en que no parece sencilla la respuesta acerca de las

prioridades: ¿es el desarrollo de las fuerzas individuales lo que lleva adelante el
progreso de una sociedad o es el orden público (como expresión de un Estado
intervencionista y asistencialista) el que posibilita la felicidad del individuo?

Todo ello observado bajo la sospecha de que el Estado intervencionista, amparado

democráticamente, y travestido de interés social, se presenta muchas veces más
permeable a intereses que lo alejan de la tutela de los particulares.

Considero necesario tener a la vista esta cuestión del orden público para confrontar el
abordaje académicamente institucionalizado que en algunos casos llega a poner en
perspectiva relativista la normativa constitucional y constituirse en un obstáculo
epistemológico sobre todo cuando lo vemos al Estado arrogarse privilegios y dispensas
a tenor de doctrinas como el estado de necesidad.

En tiempos en que parece imprescindible que las técnicas de gobierno se enfoquen a

administrar para respetar las diferencias y reconocer los derechos de las minorías, la
noción de un interés general unánime parece no sólo sostenerse en principios de
doctrina ideológica sino estar dirigida a desbastar las diferencias.

Aunque no se pueda concebir con rigor científico la noción de interés general (porque
como veremos el interés general o el orden público no refieren a un único sentido, y en
la diversidad, el panorama ideológico es muy diferente) de todos modos opera en los
abordajes académicos como un presupuesto de primer orden.

El tema será abordado tanto desde una perspectiva jurídica, en lo que atañe a la
definición del concepto y su desarrollo, como una perspectiva filosófica que intenta

2
investigar los fundamentos políticos y sociales que lo conforman y caracterizan a lo
largo del devenir histórico.

La voluntad general

En general es necesario destacar que no han sido pocos los que han advertido en
Rousseau la enorme pluralidad que se da en el seno mismo de su pensamiento, que
hacen de esta labor interpretativa una empresa compleja y que conduce a los resultados
más heterogéneos que quepan imaginarse:

“lo mismo encontramos a Rousseau convertido en adalid de la furia

revolucionaria o del socialismo más tiránico y totalitarizante que del
republicanismo socialdemócrata más contenido y convencional, o como uno de
los más ardientes y radicales defensores de la libertad; lo mismo se nos aparece
como un prerromántico irracionalista e individualista arrebatado por el
universo de sensaciones experimentadas en la naturaleza que como el gran
pensador y renovador del mundo social; lo mismo como un peligroso ateísta
que como un fervoroso cristiano o incluso como un protestante ejemplar; como
un defensor de la vuelta a los orígenes o como el vocero del progreso moral y
social. “1

En cierto sentido se puede interpretar o comprender a Rousseau heredero de paradigmas

mecanicistas y aún organicistas en los que se piensa al individuo como un engranaje que
debe acoplarse al todo; la teoría rousseauniana vela por un interés general que, como en
Platón, debe preservarse de todo agravio: el Estado como persona jurídica que ostenta la
Justicia en relación directa con su propia estabilidad y que no sólo se instala en el centro
de la escena política arrogándose la autoridad sino que además se apropia de las
prerrogativas que le competirían por ser el representante del bien a preservar.

Aún el costado naturalista del que Rousseau parece servirse para inscribir el contrato
social bajo términos estrictamente relacionados a la naturaleza del hombre (como una

1
Rocío Orsi; Universidad Carlos III, Madrid. LA ILUSTRACIÓN EXAMINADA:
ROUSSEAU, KANT,GOETHE Y CASSIRER, ISEGORÍA. Revista de Filosofía Moral
y Política N.º 39, julio-diciembre, 2008, 373-446;ISSN: 1130-2097

3
ley de un orden superior por encima de la mera convención normativa), puede ser
dejado de lado, porque sin necesidad de estos sesgos colectivistas que a veces extreman
la lectura de Rousseau hacia un totalitarismo en el que la voluntad aparece entrenada y
la elucidación del bien común adiestrado por la educación, nos podemos guiar de
Rawls para de todos modos advertir la institucionalización del bien común como una
razón de orden público.

Un primer aspecto que quiero destacar es la tensión que se deja ver en lo que va desde
el Segundo Discurso (Sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres) al Contrato Social. En el Segundo Discurso se da una condena intransigente a
las instituciones creadas por el amor propio exacerbado (las instituciones que han
creado los hombres perturbados por las propias características de la sociedad que han
construido y la consecuente deformación de su propia naturaleza) en tanto en el
Contrato Social nos presentará la posibilidad de la creación de instituciones que por el
contrario resultarán virtuosas para la realización de la sociedad y por ende, del hombre.
Queda pues, en la comprensión, como sustrato, una tensión entre la noción de vicio y
falsos valores propagados por las instituciones sociales y la idea de posibilidad de
instituciones que sean capaces de resolver estos problemas.

Primero propongo un breve recorrido por la conceptualización que propone Rousseau.

En este sentido Rawls aborda la idea de estado de naturaleza caracterizada, en un
sentido jurídico, como ausencia de autoridad política; en un sentido cronológico, como
la primera situación histórica de la humanidad; y un sentido cultural que refiere a los
aspectos no políticos de la civilización. En este contexto cabe la afirmación que
“Rousseau pretende afirmar que el hombre es bueno por naturaleza y que son las
instituciones sociales las que nos hacen malos”2.

En ese primer estado el hombre se presenta como un animal perezoso, irreflexivo pero
feliz y bastante inofensivo. Asimismo la naturaleza humana se caracteriza por la
perfectibilidad, ya que estos hombres son capaces de mejorarse a sí mismos (aspecto
historicista) y en ese estado se manifiestan los primeros motivos de preocupación que
aluden al cuidado de sí, una natural preocupación por la supervivencia y por proveerse
de lo necesario identificado como el amor de si que, en el estado societario, adquiere la
forma del amor propio que es la que nos induce a asegurarnos, según Rawls, una
2
John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p, 252, Paidos, Barcelona, 2009.

4
posición de igualdad junto a las demás personas y supone una necesidad de
reconocimiento y, a la vez, una reciprocidad hacia los otros.

Se opera así una escisión fundamental en el seno mismo de las voluntades íntimas al
discernir entre dos diferentes voluntades, dando por sentado que determinados ejercicios
de la razón no están sujetos a la propia racionalidad sino que quedan sujetos a una
entelequia, la voluntad general que, a poco andar, adquiere un contenido material
determinado y administrado por los poderes constituidos.

Esta noción de amor propio resulta esencial para justificar la voluntad de integración
societaria más allá de la razón y de la conciencia porque estos elementos por sí solos no
garantizan la supervivencia del género humano. En el desarrollo progresivo y
madurativo del género humano, en razón de cuestiones económicas, se aprecia este
valorarse mutuamente como fundamento de la civilización.

En efecto, Rousseau reseña la evolución del género humano a través de cuatro períodos:
el animal perezoso e irreflexivo, la sociedad incipiente caracterizada por el desarrollo
del lenguaje, la reunión en grupos y la institución familiar en torno de la propiedad que
conllevan también al desarrollo de un yo individual. El tercer estadio constituye la fase
patriarcal con manifestaciones socioculturales de integración productiva donde como
señalamos se desarrolla ese singular sentimiento de amor propio apuntado al
reconocimiento mutuo.

Para Rousseau éste debe haber sido el mejor momento en la historia del hombre y que
sólo debió salir de él por algún azar funesto o consecuencia de accidentes históricos. La
salida de este orden generó el primer momento de desigualdad que inaugura el cuarto
período caracterizado por la metalurgia y la agricultura, la división del trabajo, la
propiedad privada de las herramientas y de la tierra, que trajo aparejado un sentimiento
de desigualdad entre las personas más allá del criterio natural en el que aparecen la ley,
la propiedad y la distinción entre ricos y pobres.

En este punto se destaca el pensamiento de Rousseau por su desconfianza en la ley al

consignarla como herramienta de un pacto social fraudulento al ponerse al servicio del
más rico y conformar un estado que legitima las desigualdades, lo que no obstará para
que en su formulación del contrato social le devuelva a la ley un papel protagónico:

5
 “Dedúcese de esta exposición que la desigualdad que es casi nula en el estado
de naturaleza, saca su fuerza y su acrecentamiento del desarrollo de nuestras
facultades y de los progresos del espíritu humano y se hace finalmente estable y
legítima mediante el establecimiento de la propiedad y de las leyes.”3

El proceso arribado a este estado según el Segundo Discurso conlleva una deformación
del amor propio a la forma de vicios y vanidad que unidos a la voluntad de dominio
instituyen y legitiman un poder político arbitrario.

Si bien, como señala Rawls, al momento de escribir el Contrato Social Rousseau parece
haber abandonado esta tesitura que expone un cuadro de situación negativo respecto de
la actualidad social de su momento, creo necesario mantener la confrontación porque el
mismo Rousseau recoge la idea de una naturaleza buena y de la perfectibilidad del
hombre como elementos que le harán cambiar la perspectiva respecto de las
instituciones y de la trascendencia de la ley para revalorarlos como instrumentos
adecuados para la estabilidad institucional y la felicidad humana: “la naturaleza
humana es buena porque los ordenamientos políticos y sociales justos y estables son, al
menos, posibles.” 4

Según el desarrollo histórico el amor propio junto a la voluntad general resultan de un

devenir natural, del proceso de madurez del hombre. Allí descansa la interpretaciónque
hace Rawls para aunar en un solo vector las ideas de Rousseau. La voluntad general
como autoridad queda legitimada por ser el ejercicio deliberativo de la razón con lo que
ase avienta todo riesgo de que dicha voluntad y la autoridad por ella constituida
adquieran una entidad trascendental normativa y coactiva, Rawls pretende poner a
salvo la libertad moral de toda coacción recurriendo a las herramientas kantianas. Pero
ello no puede evitar que esta tensión entre la naturaleza, el raciocinio, la ley y la
voluntad general sea el vórtice alrededor del cual Rousseau intentará postular su
modelo.

3
Jean Jacques Rousseau, Segundo Discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre
filosofía política, p. 260, Paidos, Barcelona, 2009.
4
John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 263, Paidos, Barcelona, 2009.

6
El contrato social.

Justamente a partir de esta tensión entre el perjuicio generado por las instituciones y la
buena naturaleza del hombre, Rousseau, al inicio del Contrato Social, dice:

“Quiero averiguar si en el orden civil puede haber alguna regla de

administración legítima y segura, tomando a los hombres tal como son, y a las
leyes tal como pueden ser: trataré de unir siempre es esta indagación lo que el
derecho permite con lo que prescribe el interés, a fin de que la justicia y la
utilidad no se hallen separadas.”5

Antes de adentrarnos en la idea del pacto social debemos tener a la vista que la idea de
contrato reposa necesariamente en el aprovechamiento de las nociones del Derecho
heredadas de la tradición romana. Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o
transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de
acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear
derechos y generar obligaciones. Se rige por el principio de autonomía de la voluntad,
según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos
quedan conformados por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del
contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

En este sentido lo que nos parece necesario destacar es que los principios de
razonabilidad en que reposa la idea de pacto social están presupuestos en la propia
estructura del Derecho, lo que no sólo supone una determinación cultural sino también
ideológica en lo que atañe a reconocer instituciones políticas y sociales preexistentes, y
fundamentalmente un orden coactivo. Rousseau, a pesar de haber juzgado a las
instituciones como responsables de la descomposición, para presentar su postulado
basado paradojalmente en un elemental concepto de derecho común, no hace sino dar
por supuesto el orden jurídico del Derecho y dejar atrás cualquier otro orden que
pudiera pensarse con anterioridad a este orden.

Entonces, teniendo a la vista los elementos constitutivos del contrato, en el pacto social
reconocemos un objeto -la constitución de un pueblo-, a partir de las voluntades

5
Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre
filosofía política, p. 272, Paidos, Barcelona, 2009.

7
-soberanía-, que participan con autonomía como personas jurídicas (legitimadas
jurídicamente para suscribirlo y prestar consentimiento como personas con capacidad y
libertad para el acto jurídico), dentro de un marco legal (preexistencia de leyes) y que
prestan consentimiento para asumir derechos y obligaciones derivados de la letra del
contrato que operará como ley entre las partes. Todo ello dentro de un orden coactivo
basado en la sanción y penalidad de la ley. En este sentido es necesario insistir que la
legalidad que reclama Rousseau para su pacto social supone necesariamente la
preexistencia de un orden simbólico de legalidad. El pacto social difícilmente podrá ser
presentado como un acto originario y fundacional sin tener que reconocer las propias
condiciones de posibilidad. El pacto social es una institución del derecho preexistente y
es en ese sentido que puede resultar una consecuencia de la propia madurez del
raciocinio humano y no por razones de naturaleza.

En este sentido no sólo es una ficción originaria la naturaleza del buen salvaje sino
también el artificio de postular lo fundacional del pacto social como momento
originario. Postulación que compromete algunos principios en torno de la discusión
sobre el poder constituyente y el poder constituido porque a pesar de que el propio
Rousseau identifica las condiciones de posibilidad, -el poder constituyente del
soberano-, decide que el poder constituido es de una integridad superlativa que se
independiza de sus determinaciones. Se instala a partir de la concepción roussoniana la
idea de que el poder constituido es de una entidad jerárquicamente superior al poder
constituyente. El pacto social es resultado de la autonomía de las voluntades
participantes pero generaría un orden legal que se coloca por encima de dichas
voluntades, instituyendo un nuevo régimen que se pretende fundacional y
absolutamente desconectado de las leyes preexistentes que son las que dejan la impronta
de legalidad y penalidad.

La autorreferencialidad del propio orden que legitima el pacto social supone entonces
un orden y una constricción de la voluntad a prestar consentimiento, consentimiento que
se da entonces determinado por el arreglo a las instituciones que ya están dadas en el
contexto comunitario que se presenta como condicionante y determinante.

Tanto el consentimiento prestado en estas condiciones, como el carácter de individuos

libres, iguales, razonables y racionales, quedan definidos por la propia estructura formal
preexistente. La naturaleza esencial del hombre (el buen salvaje) a la que recurre

8
Rousseau es una ficción; el fundamento del argumento reposa en la convicción de que
las instituciones y la madurez racional del hombre harán posible un orden más justo que
contemple específicamente el despliegue de aquel amor propio caracterizado por el
reconocimiento recíproco y la cooperación social. La postulación rousseauniana implica
necesariamente la idea regulativa de transformación y cambio de la naturaleza humana,
cambio que será fiscalizado y supervisado por la educación y el poder de policía que
administra discrecionalmente el poder político que se arroga dichas facultades por
representación de la soberanía.

Rousseau instala el pacto social entonces como una realidad social de la que no
podemos independizarnos, entendida como un todo corporativo. “Rousseau no piensa
que el pacto social se celebre en un estado de naturaleza o, siquiera, en un estadio
temprano de la sociedad.” 6

En esta ingeniería se articula entonces la idea que la cooperación, lejos de ser un gesto
de altruismo hipócrita, es la posibilidad de poner en acto las propias potencias del
individuo: libre albedrío que se despliega en un actuar conforme a razones válidas que
posibilitan el propio régimen de perfectibilidad. “La enajenación total de cada
asociado con todos sus derechos a toda la comunidad”7

De todas maneras Rousseau sigue presentando el orden que dispondría el pacto social
como una enajenación total y como restricción a la libertad civil; no existe una
autoridad de apelación superior a los términos del propio pacto social, “cada uno de
nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la
voluntad general y nosotros recibimos corporativamente a cada miembro como parte
indivisible del todo.”8

Quizás forme parte de aquellas dificultades que nos presenta la interpretación de los
textos que señalamos al comienzo, porque Rousseau mantiene abierta la dialéctica entre
una libertad absoluta y una libertad acondicionada a la vida en sociedad pero
identificada como una naturaleza diferente. La sociedad es el ámbito de emergencia de
una individualidad nueva singularmente signada por la posibilidad de mejoramiento y
6
John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 277, Paidos, Barcelona, 2009.
7
Ibidem, p 278
8
Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre
filosofía política, p. 280, Paidos, Barcelona, 2009.

9
perfeccionamiento dentro de un contexto muy diferente a la constricción de la ética
kantiana porque en Rousseau el imperativo categórico que puede formular la voluntad
general está cargado de un valor ético predefinido.

De aquella concepción del amor propio que aludía a un reconocimiento corporativo

extrae Rousseau la noción de presupuesto para la voluntad general y así propagar los
efectos de la escisión operada en el seno mismo de la voluntad. Presupuesto que estaría
dado en el propio quehacer deliberativo de la razón y es presentado como un resultado
del propio devenir del perfeccionamiento humano en el uso de la razón (madurez) que
participa de la dialéctica de la razón para presentarse como condición necesaria para el
propio desarrollo.

La escisión deslinda entre voluntad individual (amor de si) y voluntad general (amor
propio) de donde resulta no sólo que la voluntad general presenta contenidos que la
hacen diferente sino también de una entidad metafísicamente superior. La voluntad
general es una voluntad distinta de la voluntad particular aunque evidentemente está
presentada con la misma identidad vocacional: la voluntad general determina al igual
que la voluntad particular nuestras decisiones y nos anima en la prosecución de nuestras
intenciones. La voluntad general no es extraña al individuo, forma parte de su
naturaleza, es en todo caso el sustrato necesario para el despliegue de las voluntades
individuales: aunque la voluntad general no es la voluntad de un ente que trasciende a
los ciudadanos como individuos, la individualidad está constituida a partir de esta
conciencia de la voluntad general; Rousseau es categórico: “es únicamente en razón de
este interés común como debe ser gobernada la sociedad”9. Todos los ciudadanos
comparten una concepción del bien común que es del dominio público. La voluntad
general quiere el bien común.

La pregunta es qué lugar ocupa dentro de la materialidad del bien común la

individualidad respecto del Estado cuando éste es el que recoge y formaliza las fuerzas
de la voluntad general (lo social). Según la idea de transformación y reconducción
pedagógica, el individuo es reacondicionado en su naturaleza original a tenor de las
técnicas de dominación que administrará el Estado para la construcción de
individualidades que sean funcionales a la maquinaria.

9
John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 284, Paidos, Barcelona, 2009.

10
El bien común puede significar tanto una postergación definitiva de dicha
individualidad o aún en la idea de pensar que sólo el individuo es el motor, hacer
coincidir la voluntad general y el bien común en el desarrollo y cuidado de las
individualidades. Rawls parece comprender que “La voluntad general es una forma de
razón deliberativa que cada ciudadano comparte con todos los demás en virtud de que
ya comparten una concepción de su bien común.” 10(Rawls p 283)

En definitiva la fundamentación de Rousseau reposa en la idea de que es la propia

naturaleza del hombre en la que se da esta noción de la voluntad general como derivada
y también constituyente, del amor propio. A Rousseau parece no preocuparle mucho
fundamentar correctamente derivaciones y originarios…o aceptar las condiciones de
posibilidad. Es la naturaleza la que determina nuestros intereses fundamentales y de ella
deriva la rectitud y la particularidad de que su enfoque no se disperse de otra cosa que
no sea el bien común:

“La voluntad general es una forma de razón deliberativa compartida y ejercida

por cada ciudadano como miembro del ente corporativo o persona pública
(cuerpo político) que se forma con el pacto social” 11

El pacto social es necesario para fundar las libertades civiles; en cierto sentido el
hombre sólo es libre dentro del marco del pacto social donde se da este proceso de
deliberación racional incurso en el contexto comunitario.

“Podría añadirse a la adquisición del estado civil la libertad moral, la única

que hace al hombre auténticamente dueño de si; porque el impulso del simple
apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es
libertad” 12

La norma de orden público

10
John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 283, Paidos, Barcelona, 2009.
11
Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre
filosofía política, p. 286, Paidos, Barcelona, 2009.
12
Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre
filosofía política, p. 295, Paidos, Barcelona, 2009.

11
Ahora intentaremos observar qué lugar ocupa la noción de orden público en el Derecho
para en definitiva confrontarla con la noción de voluntad general. En principio no
dejaremos de señalar que la noción de orden público es un problema ante el que se
postula una gama muy diversa de interpretaciones: desde miradas casi místicas que lo
identifican como un enigma, hasta la noción de un principio trascendental preceptor del
Derecho, pasando por interpretaciones que no le reconocen efectos jurídicos para limitar
o restringir la libertad personal o los derechos humanos.

Para el orden jurídico veremos que resulta relevante discernir entre el orden público y
privado y para ello será necesario discriminar el criterio que haga posible dicha
división. Tenemos a la vista que el derecho público es aquel que entiende de los asuntos
vinculados con las instituciones del poder político y su relación con los particulares; en
tanto el derecho privado entiende de las relaciones entre particulares. Con esta división
a la vista aún debemos preguntarnos desde qué ámbito se proyecta el orden público y
donde asienta su legitimidad.

El derecho romano no utilizaba la expresión “orden público” ni hubo tan siquiera una
construcción doctrinal que se aproximara a la actual noción pero sin embargo, con la
postulación que los convenios privados no derogan los preceptos de derecho público, el
vector de la modernidad desarrolló un sesgo desde el que concebir un derecho forzoso
cuyo contenido taxativo resulta inderogable por los acuerdos de voluntades entre los
particulares. Pero aún no podemos entender cuál sería el contenido material inderogable
y mucho menos cuál su legitimación. Bajo la perspectiva del imperativo kantiano el
ejercicio crítico de la propia razón es previo a todo condicionamiento material y el único
mecanismo eficaz en el que depositar la legitimación.

El derecho romano ostenta una casuística enfocada a la necesidad de arbitrar soluciones

precisas para casos específicos relativos a cuestiones patrimoniales, es decir de orden
privado que se formalizan con el desarrollo de códigos que atienden temas específicos
que sirven para reglar el régimen social. El asedio bárbaro que sometió al Imperio lejos
de despreciar este orden pareció operar en sentido contrario dirigido a apropiarse de este
ordenamiento que facilitaba y resolvía los problemas de integración societaria. Del
mismo modo aunque en un tiempo histórico más moderno, Napoleón realizó su
campaña de expansión llevando su Código normativo. Las pautas originales que

12
sirvieron para armonizar y reglar y dar constitución a las sociedades reconocen esta
herencia y desarrollo del derecho romano fundado para reglar las interacciones privadas.

En contraposición, el derecho público, aquello vinculado específicamente a la

administración del Estado o el Imperio exigía, dadas las condiciones de extensión y
diversidad, una versatilidad difícilmente homologable.

Esta arqueología nos permite distinguir las diferencias que se operan sobre este criterio
jurídico a partir de la modernidad y sobre todo con el desarrollo del capitalismo y de las
sociedades de masas, donde los principios de filiación contractualista entran en crisis
reduciendo notablemente el ámbito de validez de la autonomía de la voluntad. En ese
sentido Vanossi comenta:

“Invocando a Bielsa podemos afirmar que aunque todas las leyes se presuponen
dictadas por motivos de interés general y de beneficio colectivo, en algunas el
grado de interés público, por su vinculación con el orden jurídico y la paz
social, tiene un particular carácter que se define con la expresión de orden
público, algo vaga, pero de aceptación convencional generalizada.”13

Con la constitución de los estados-nación en la modernidad tres nociones entran en

interacción: Estado, derecho público y orden público y de aquí deriva una reformulación
del principio civilista que fuera el eje de la organización y regulación de la sociedad y se
puede ver que el Estado adquiere una entidad que se apropia de la noción de orden
público provocando una sobreimpresión con la de derecho público. Vanossi nos aporta
una cita esclarecedora de Alberdi referida a la constitución del estado prusiano

“Es en Berlín donde Hegel la formuló en su Filosofía del Derecho. Para él el

Estado es la encarnación sublime de la idea universal, en que los individuos
deben encontrar su verdadero yo. Otro profesor célebre de esa ciudad, doctor
Gneist, niega que el Estado tenga por objeto proteger los intereses privados. Su
objeto es más alto: está en él mismo, según el filósofo prusiano. Con tales ideas
la Prusia ha podido producir un Sadowa y una Confederación del Norte,

Confr.: Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, 3º edición, Ed. Depalma, Bs, As, 1959,
13

pg 30. En Vanossi, Teoría Constitucional, pg 23. Bs. As. Ed. Desalma, 1976.

13
 formada por su espada, pero no una nación libre que pueda servir de modelo al
nuevo mundo.”14

Pero retomando la naturaleza de la restricción planteada por el principio jus publicum

privatorum pactis mutaria non potest, o sea que el derecho público no debía ser
modificado por los pactos entre particulares, debemos tener presente que el derecho
público se enfocaba a la integridad política del imperio, a las disposiciones de orden
administrativo y no ostentaba un contenido sesgado de ética o moralidad social. Las
declinaciones a las que se arriban en la modernidad, que según nuestra tesis adquiere
mayor dimensión en el propio Rousseau con su hipóstasis de la voluntad general,
adoptan ese perfil ético en la usurpación que hace el Estado de un principio de orden
civil, constituyéndose el propio Estado en una persona de orden civil susceptible de ser
agraviada por los particulares, no en lo que atañe a su organización política, sino en lo
que pudieran ser afectados los propios intereses del Estado.

El derecho público en el derecho romano tenía un registro taxativamente especificado

ajustado al gobierno del Estado, la organización de las magistraturas, las relaciones de
los ciudadanos con los poderes públicos y el culto religioso. En ese contexto el orden
privado tenía una autonomía suficiente e incluso el derecho público estaba organizado
para su tutela. La evolución de la noción nos mostrará una inversión de las jerarquías
hasta que el orden público se concierte con la coacción y la imperatividad de la ley.

En este nivel pasa a ser problemática la integridad de la voluntad que presta

consentimiento para el pacto social porque queda condicionada por la coacción y el
imperativo que no reconoce la concepción kantiana como imperativo categórico
resultado de la pura razón, sino un imperativo determinado por las condiciones
materiales que se imponen desde el Estado amenazando aquel consentimiento con un
vicio de nulidad prácticamente absoluta.

Incluso el derecho romano postulaba salus populi suprema lex est… algo que glosado
podría ser traducido como sea la ley suprema la salvación del pueblo. Pero no es sino a
la luz de nuestras interpretaciones actuales determinadas por los propios obstáculos
epistemológicos que se puede interpretar que dicha ley deba tener un contenido
específico, materialmente determinando por las inclinaciones que constituyen a los

14
Confr.: Juan Bautista Alberdi, Obras, t. VIII, pg 434. En Vanossi, pg 24.

14
Estados. Si la ley suprema está dirigida a la tutela del interés particular o enfocado a la
defensa de un interés colectivo o a salvaguardar los caprichos del Estado, no cambia la
supremacía de la ley constitucional. La problematización no está en la supremacía de la
ley constitucional, sino en suponer o dar por sentado que dicha ley posee o debe poseer
un contenido o inclinación material a-crítica de alguna manera preestablecido por algún
argumento con pretensiones de universalidad y trascendentalidad.

Conclusiones.

Hecho el recorrido aún estamos lejos de poder precisar si el carácter o la naturaleza de

la voluntad general postulada por Rousseau tiene un carácter restrictivo o limitante de
la autonomía de la voluntad particular a la par que no se le reconoce una entidad
trascendental porque es resultado de la naturaleza individual de cada individuo en
ejercicio de sus facultades racionales. Lo que queda claro es que la voluntad general es a
los fines jerárquicos de la pirámide jurídica una instancia de orden superior; en términos
rousseaunianos, un principio de raigambre natural que legitima al poder constituido
otorgándole independencia y autonomía por sobre el poder constituyente.

Pero, frente a la contradicción que plantea la libertad individual, Rousseau propone que
dicha libertad es propia del orden de la razón, resultado del proceso de deliberación y
madurez, que sólo puede inaugurarse dentro del contexto de la legalidad, ya que en
cualquier instancia anterior no hay libertad que reivindicar. Podríamos afirmar que para
Rousseau no hay tal poder constituyente como una instancia previa de poder con una
autonomía legítima para reclamar un derecho propio sujeto a consentimiento o
deliberación… el único poder es el que resulta de la conjunción de voluntades
enfocadas hacia el pensamiento comunitario.

Esto plantea algunos problemas en cuanto a qué grado de personería ostenta la voluntad
individual ya madura para tener conciencia de su propio interés comunitario, pero en
términos jurídicos sin la suficiente autarquía como para estar en condiciones de prestar
un consentimiento libre que no traiga aparejada la nulidad por vicio del consentimiento
de la vinculación contractual.

15
Es clara la resonancia que hace evocar Rawls proponiendo una lectura que haga
compatible la interpretación del contrato social con las postulaciones kantianas, donde
el uso público y privado de la razón parecen ser las herramientas necesarias para hacer
la comprensión adecuada del Contrato Social a la luz de una razón que ha entrado en la
mayoría de edad y es capaz de darse las leyes a sí misma. Lo que en general diseña un
intento por hacer de la política un dominio de la moralidad devenida ética normativa
según criterios y valores que se desprenden de las atribuciones que hace Rousseau sobre
la naturaleza humana. A propósito de la crítica al libro de Cassirer que pone en relación
a Rousseau, Kant y Goethe, la citada Rocío Orsi comenta:

“Por su parte, Cassirer pondrá el acento sobre un elemento que con frecuencia
pasa desapercibido en la crítica rousseauniana y que sin embargo recorre todo
el pensamiento del ginebrino dotándolo de una unidad insospechadamente
compacta: la importancia que cobra la ley en toda su obra, algo que, (…) supo
ver y aprovechar mejor que nadie Kant. La ley es para Rousseau, como lo será
para Kant, forma ineludible de la libertad: sólo de acuerdo con los principios
de la conciencia moral o de la ley moral tendrá sentido el ejercicio de la
libertad que es, en un sentido a la vez moral y metafísico, libertad de la
voluntad.”15

Si bien Rawls reconoce la voluntad general como una propiedad de la capacidad

deliberativa individual en contraposición a una supuesta entidad trascendental, queda
dada esta alternativa interpretativa sobre todo en el discernimiento que cada uno tiene
de la idea de bien común instalada en la íntima deliberación como cosa del dominio
público16. En definitiva se trata de someter las decisiones políticas a temas del bien
común. No decidimos en asamblea en virtud ni en función de intereses privados
particulares sino en función de aquellos que promuevan mejor el bien común; esa idea
de un interés común en el que concuerdan todos es la productora de la voluntad general.
La voluntad general descansa en la sociedad: aunque ella no sea un ente trascendental,
el sostén ontológico con fundamentación naturalista está en lo social que sí existe con

15
Rocío Orsi, Universidad Carlos III, Madrid LA ILUSTRACIÓN EXAMINADA:
ROUSSEAU, KANT, GOETHE Y CASSIRER; ISEGORÍA. Revista de Filosofía
Moral y Política, N.º 39, julio-diciembre, 2008, 373-446, ISSN: 1130-2097
16
Conf. John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 283, Paidos, Barcelona, 2009.

16
fundamentos de la propia naturaleza (amor de si, amor propio, interdependencia social y
cooperación).

Aunque el interés privado o la libertad no quedan postergados ni absolutamente

alienados, pasan a ser realizaciones únicamente alcanzables como derivadas del bien
común. “El pacto social facilita las condiciones sociales de fondo esenciales para la
libertad civil”17

La libertad moral consiste en obedecer la ley que la propia persona se ha prescrito. El

problema con Rousseau es que esa ley aparece condicionada y deja de ser un ejercicio
práctico de la razón como lo sería para Kant, para resultar adecuada a las inclinaciones
y valores que quedan establecidos por el interés general, la voluntad general como una
cosa del dominio público.

Al mismo tiempo opera como un problema el que Rawls no pueda dejar de mentar a la
voluntad general como un límite a la voluntad particular, contradicción que un estricto
análisis de los postulados rouseaunianos mantiene desactivada toda vez que la voluntad
general es la expresión genuina de la voluntad libre de los individuos de acuerdo a una
deliberación racional y que además están de acuerdo y son coherentes con la naturaleza
del hombre:“nuestros intereses y nuestras capacidades fundamentales de libertad y
perfectibilidad sólo pueden alcanzar su realización más plena [o únicamente –el
agregado es mío-] en sociedad, o más concretamente en la sociedad del pacto social” 18

Lo que hay que despejar es pues que la construcción o realización de las

individualidades serían el resultado del pacto social, toda otra entidad que pretenda
ostentar condición humana o racional no está en realidad en condiciones plenas de
justificarlo porque sólo dentro del marco del pacto social el hombre adquiere su plena
realización, porque no hay individualidad si no es a través del orden simbólico de la
legalidad.“Los ciudadanos actúan conforme a una ley que se otorgan a sí mismos y
alcanzan así su libertad moral”19 No hay pues libertad moral fuera de la sociedad, de lo
que se desprende que no se trata de un ejercicio originario sino derivado de la madurez
racional. No habría individualidad sino bajo el régimen del pacto social; según hemos
señalado, la individualidad es consecuencia de la inserción en el orden simbólico de la
17
Ibidem, p. 295
18
John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 296, Paidos, Barcelona, 2009.
19
Ibidem, p. 297

17
legalidad. Legalidad que a los fines de nuestro análisis es preexistente y decisiva a la
hora de concebir el propio contrato social. De lo que deriva al menos una contradicción
en lo que atañe a la preexistencia de la personalidad jurídica requerida para el
consentimiento del pacto basada en las condiciones jurídicas preexistentes (aquellas
instituciones que Rousseau reprochaba por ser las causantes del vicio y la perturbación
de la naturaleza humana), individualidad que no puede ser desvanecida porque resulta
imprescindible para concebir la propia naturaleza del pacto social, tener consentimiento
e inscribirlo en un ordenamiento coactivo.

Al mismo tiempo, esas criaturas particulares, son sólo capaces de poner en práctica
poderes que adquieren entidad en la medida que son consagrados socialmente. La
unidad de materia prima de lo social es el individuo productor que ella misma
individualiza. El individuo ya no produce bienes que no sean otros que aquellos que
tienen reconocimiento social. Allí asienta Rousseau su razonamiento circular
pretendidamente natural basado en que el hombre requiere reconocimiento, cerrando el
círculo del reconocimiento en estricta correlación no sólo con el interés general sino con
los valores que se cultivan dentro de la comunidad.

Se puede ver la institucionalización de una entidad como lo social o el interés común

que es capaz de procesar el aporte de las partes para devolver un estatus de libertad de
un orden diferente. Lo social es capaz para Rousseau según la interpretación de Rawls
de crear individuos libres moralmente que a su vez sean capaces de discernir las leyes
convenientes para que el proceso se vuelva virtuoso. De todas maneras en ese ámbito el
quehacer humano queda circunscrito a prácticas que sólo serán valoradas en virtud del
aporte del propio sentido comunitario; la excelencia o la virtuosidad en la realización de
ciertas inclinaciones sólo se consagran en tanto resultan interdependientes con la
comunidad. Puedo destacarme como un virtuoso pianista sólo porque la sociedad se
nutre de dicha expresión mientras individualmente quizás no se trate sino de una mera
sublimación de mis potencialidades reconducidas en un estricto sentido social. Será por
eso que los estándares de éxito parecen no ser concluyentes a la hora de confrontarlos
con la felicidad o con los sentimientos de realización plena.

Tenemos pues unos principios de justicia y de derecho políticos fundamentados

naturalmente y viabilizados por instituciones y por leyes que, basados a su vez en el

18
ejercicio de la razón deliberativa (amor propio), son la posibilidad de una sociedad
justa.

“Es pues consustancial a la visión rouseauniana entender que nuestros

intereses y nuestras capacidades fundamentales de libertad y perfectibilidad
sólo pueden alcanzar su realización más plena en sociedad, o más
concretamente, en la sociedad del pacto social.”20 (p 296)

Pero más allá del sesgo kantiano que intenta Rawls, como nos tiene acostumbrados
Rousseau, nos lleva desde una determinación natural a una necesidad de transformación
de la propia naturaleza humana porque se trata también de transformar a cada individuo
que por si mismo es un todo perfecto y solitario, sustituir sus propias fuerzas para darle
las que le son extrañas y que no puede usar sino es con los demás. Esa dinámica
mecanicista de un todo más poderoso que la mera suma de las partes se consagra con la
formalización legal: “los poderes que adquirimos en sociedad son poderes que solo
podemos usar en sociedad y en cooperación con los poderes complementarios de otras
personas.” 21

En cierto aspecto el principio kantiano está a la vista, una unión con otras personas en la
que sigamos obedeciéndonos a nosotros mismos y continuemos siendo igual de libres
que antes justamente por esta autodeterminación o sobredeterminación de la razón. Pero
al mismo tiempo Rousseau agrega que quien se rehúse a obedecer a la voluntad general
será obligado a ello por todo el cuerpo (se lo obligará a ser libre).

“cuando obedecemos leyes fundamentales promulgadas de forma apropiada y

conforme a la voluntad general (una forma de razón deliberativa) hacemos
realidad nuestra libertad moral. Cuando desarrollamos plenamente esta
capacidad de raciocinio, gozamos de libre albedrío.”22

El juego sigue pendular entre la noción constituyente y la constituida como restricción y

límite, porque la constricción es a ser libre, a hacer uso de la razón, en una potenciación
que eleva la libertad a una nueva dimensión y en franca confrontación a la usurpación

20
John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 296, Paidos, Barcelona, 2009.
21
Ibidem p, 300
22
Ibidem p 303

19
de la soberanía por parte del Estado o de cualquier régimen político que se quiera
suponer legitimado por algún estado de necesidad fundado en el orden público.

Según el carácter que ha ido adquiriendo con la evolución de los estados modernos, la
noción ha llegado a legitimar incluso la defensa de un régimen político determinado;
sirvió a Maquiavelo para construir la “razón del estado”, o en otros estados para
justificar luchas religiosas, lo que significa que la apropiación política del principio no
sirvió para consagrar un determinado estatus de legalidad sino que viró para volverse
una herramienta de la autoridad.

En la composición de las constituciones modernas, desde el Código napoleónico hasta

la constitución de los Estados Unidos, el principio sigue operando en el registro civil
pero su evolución ideológica lo hizo extenderse hasta ostentar un contenido de
supremacía social por encima de la voluntad individual muchas veces esgrimido, como
señalamos, como razón de estado y como justificación de la doctrina del estado de
necesidad que opera como refuerzo de un determinado régimen político.

El régimen que supone un rol regulador del principio sobre la autonomía absoluta de la
voluntad reposa sobre concepciones que han desplazado el principio de los intereses
particulares hacia un principio que debe reconocer en la voluntad general rousseauniana
su disparador más relevante y original.

En último análisis el orden público no debería aludir a un estado definido

axiológicamente sino a un estado objetivo de armonía y estabilidad social que queda
definido por las garantías, los principios y definiciones que son sancionados en la
constitución en función de los principios de legalidad que consagra, de donde no hay
sobre la constitución ningún régimen que pueda arrogarse principios de orden público
que estén por encima.

Rousseau postula una voluntad general necesaria, pero la cuestión radica en considerar
que esta necesariedad como voluntad de integración reconoce a su vez valores
contingentes para consentir dicha integración que en modo alguno pueden ostentar
argumentos que conformen lógicamente el estatus de necesariedad. Más allá de la
intencionalidad ética que pueda perseguir la elaboración del concepto, queda a nuestro
juicio, que la invocación de criterios de validación que vayan más allá de la propia

20
razonabilidad, es decir del imperativo categórico despojado de cualquier inclinación y
basado en la facultad crítica y deliberativa de la razón, no puede asignar al orden
público o la voluntad general un imperio superlativo sobre la voluntad.

La noción de orden público como restrictiva y limitante del orden privado aparece, en
un sentido que a muchos parecerá si no contradictorio al menos paradojal, como un
desarrollo dependiente del desarrollo de los estados nación en la que los estados se
arrogan la facultad de administrar el poder constituyente bajo la premisa de supervisar
el orden público con la consiguiente enajenación de la soberanía y del poder
deliberativo que quedan sometidos a una ley inquebrantable que no lo es por imperio de
su razonabilidad sino por circunstanciales y contingentes decisiones políticas
etiquetadas como razones de Estado.

Hemos visto cómo, en último extremo, la noción de orden público devenida en derecho
público, acaba emparentada con la doctrina del estado de necesidad donde queda
diferida y postergada no sólo la autonomía de la voluntad individual sino incluso la
apelación a la voluntad general en tanto no queda oportunidad de formularla ni de
prestar consentimiento.

Así, en resumen, el despliegue de la noción de orden público evolucionó desde la tutela

de los intereses particulares a la noción de la justificación del intervencionismo del
Estado bajo la doctrina del estado de la necesidad. El contrato social está pautado
dentro del propio contexto del Derecho con lo que no puede dejar fuera la impronta
coactiva a la que se suma la imperatividad del Estado que hegemoniza y monopoliza la
violencia y el poder de policía constriñendo la voluntad, dejando de ser el imperativo
legal una consecuencia del libre uso de la razón, como razón deliberativa, para
presentarse como un mandato inderogable de sumisión al poder. Esta conclusión podría
ser la consecuencia de aceptar la interpretación que hace Rawls del modelo de pacto
social como resultado del ejercicio de la razón deliberativa sin valorar las implicancias
de las condiciones de posibilidad preexistentes.

En extremo, el contenido de orden público no puede ser discrecional y debe estar formal
y materialmente expresado legislativamente sin que inhiba a la persona y su ámbito de
realización; la pretensión de necesariedad que lo instituye apriorísticamente importa un
conflicto de circularidad dado que la propia noción de pacto o convención está inspirada

21
en la estructura jurídica que ya supone coacción y determinación del libre
consentimiento apuntando a una justificación de la supremacía de la autoridad por sobre
la autonomía del voluntad.

La noción de voluntad general postulada por Rousseau inscribe, en beneficio de la

autoridad, una escisión de la voluntad individual circunscribiendo el ámbito de la
racionalidad deliberativa a la esfera de aquella permisividad que discrecionalmente
administra el Estado una vez constituido; el poder constituyente de la soberanía una vez
instituido (en un acto que no reconoce materialidad alguna y sólo aparece como una
entidad ficticia) cede todo su poder a la esfera pública. La única necesariedad que puede
enarbolar el principio de la voluntad general es la de legitimar la autoridad pero el
mismo no debería suspender el ejercicio de la crítica ni la revisión permanente de los
actos de gobierno.

Bibliografía

• Jean Jacques Rousseau, El contrato social

• John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, Paidos, Barcelona, 2009.
• Jorge Vanossi, Teoría Constitucional II, Supremacía y control de
constitucionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1976.
• Rocío Orsi, Universidad Carlos III, Madrid LA ILUSTRACIÓN EXAMINADA:
ROUSSEAU, KANT, GOETHE Y CASSIRER; ISEGORÍA. Revista de Filosofía
Moral y Política, N.º 39, julio-diciembre, 2008, 373-446, ISSN: 1130-2097

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