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~QUE ES EL DERECHO?
UNA DESCRIPCION DEL FENOMENO ]URIDICO

MANUALES ]URiDICOS N° 120

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Ninguna parte de esta publicacion, incluido el disefio de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada 0 transmitida en manera alguna ni por ningliri medio, ya sea electrico, qufmico, mecanico, optico, de grabacion 0 de fotocopia, sin permiso previa del editor.

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© EDITORIAL ]URiDICA DE CHll..E Ahumada 131, 4· piso, Santiago Registro de PropiedadIntelectuai Inscripcion N· 167.239, afio 2007 Santiago - Chile Se termino de imprimir esta primera edicion de 700 ejemplares en el mes denoviembre de 2007 IMPRESORES: IMPRESO Productora Grafica Andros Ltda. IN CHILE

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AGUSTIN SQUELLA NARDUCCI

Doctor en Derecho, Projesor de Introducci6n al Derecho y de Filosofia del Derecho en la Universidad de Valparaiso y Universidad Diego Portales, Miembro de Numero de la Academia de Ciencias Sociales, Politicas y Morales del Instituto de Chile

~QUE ES EL DERECHO?
UNA DESCRIPCION DEL FENOMENO JURIDICO

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No hay que esperar, ni que desear, que los gobernantes se hagan fi16sojos ni que los fil6sojos se hagan gobernantes, porque la posesion del poder dana inevitablemente eljuicio de Laraz6n. Pero es imprescindible para ambos que los gobernantes no permitan que desaparezca; ni que sea acallada, la clase de losfi16sojos, sino que puedan estos hablar pUblicarnente para esclarecimiento de sus asuntos, pues ladase de losfilosofos, incapaz de banderias y alianzas de club porsu propia naturaleza, no es sospechosa de proselitismo.
IMMANUEL KANT

La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho. en su impotencia. Ambas se complementan reciprocamente. Yel derecho no reina verdaderamente mas, que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener La espada iguale a la habilidad que emplea en manejar la espada.
RUDOLF VON IHERING

Introduccion En asignaturas que se imparten corminmente en nuestras Escuelas de Derecho, tales como Introduccion al Derecho y Filosofia del Derecho, suele tratarse el tema delconcepto de derecho, esto es, acostumbra ponerse sobre la mesa la pregunta ~que es el derecho? En una asignatura como la primera de las nombradas, cuyo proposito es que los estudiantes conozcan los conceptos juridicos fundamentales y se familiaricen con el uso de un lenguaje juridico basico que les permita en el segundo , afio de Ia carrera acceder con facilidad y provecho al estudio de las distintas asignaturas de derecho positivo, dicha pregunta es ineludible. Ysibien es cierto que la respuesta ala pregunta ~que es el derecho? que puede proporcionar

un curso de Introduccion al Derecho estara siempre necesitada del examen que en mayor profundidad permite llevar a cabo mas tarde la asignatura de Filosofia del Derecho, no cabe duda que, por provisoria e instrumental que esa respuesta sea, tiene ella gran importancia como uno de los resultados de aquel curso. En tre los conceptos jurfdicos fundamentales que un estudiante de primer afio de derecho tiene que conocer, se encuentra entonces el concepto mismo de derecho. Un concepto que el curso de Introduccion al Derecho no proporciona nunca de entrada, sobre la base de adoptar alguna de las muchas definiciones que existen sobre el particular, sino mas bien de salida. Lo que quiero decir con esto es que si las materias de que trata ese curso,

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y que, en este mismo orden, son normas de conducta, normas juridicas en particular, diferencia y re1aciones entre derecho y moral, fuentes del derecho, ordenamsento juridico, interpretacion e integracion delderecho, yfunciones yfines del derecho, e1 concepto 0 idea del derecho de un estudiante doeprimer aiio viene a quedar decantado al final del curso de Introduccion al Derecho, esto es, una vez que ese estudiante ha asimiladocada una de las materias antes seiialadas. Siempre digo a mis alumnos que puede parecer extraiio que uno de los principales filosofos del derecho -Herbert Hart- haya vuelto sobre la cuestion del concepto dederecho, en pleno siglo XX, en un libro titulado, precisamente, El concepto de derecho, que tiene, como se sabe, mas de 300 paginas, puesto que un texto como ese sugiere que todavia no sabriamos que es e1 derecho, en circunstancias de que este se encuentra presente ya en las formas mas primitivas de vida humana en sociedad, que conocio una expresion tan excelsa en aquel derecho romano que rigio hace mas de dos milenios, y que se trata de un fenomeno fuertementeimbricadocon la vida de cada individuo, en cuanto gufa u orientacion de muchos de nuestros comportamientos. La inquietud que comparto con mis alumnos, en consecuencia, es la de como podemos estar todavia preguntindonos por el concepto de derecho, advirtiendoles, sin embargo, que los muchos y muy distintos conceptos que se han propuesto encuentran su explicacion en que no todos los autores adoptan una misma perspectiva 0 punto de vista para la definicion del derecho. Algunos adoptan la perspectiva del tipo de realidad que seria el derecho, otros la de los fines que el derecho persigue, otros la de las funciones que cumple en
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la sociedad, y asi, 10 cual trae consigo que las definiciones se multipliquen casi indefinidamente. Ademas, la palabra "derecho" no es unfvoca, Es verdad que 10 que corminmente designamos con ella es un cierto orden regulador de la conducta humana. Asi, por ejemplo, cuando decimos que "De acuerdo con el derecho tributario chileno, el impuesto a las ventas y servicios afecta al vendedor, sea que celebre una convencion que la ley que establece ese impuesto defina como venta 0 equipare a venta". Pero "derecho" designa tambien una facultad de que un sujeto puede estar dotado, como cuando afirmamos "Tenemos derecho a expresar libremente nuestras opiniones ...". Y"derecho" es tambien la palabra con que a veces se alude a aquel saber que estudia el derecho en cuanto orden nonnatiYO, como cuando decimos a un grupo de jovenes "Ustedes son estudiantes de derecho ... ". En el primero de esos tres casos, la palabra "derecho" se ernplea en sentido objetivo, mientras que en e1 segundo se 10 hace en sentido subjetivo. Y cuando se la utiliza en el tercero de aquellos sentidos, lapalabra "derecho" pasa a ser sinonimo de ciencia del derecho, de saber acerca del derecho, 10 cual puede provocar mas de una confusion, puesto que la misma palabra -derecho- designa en tal caso un objeto por conocer y el saber que se constituye sobre ese objeto. Algo, por cierto, a 10 que no estamos acostumbrados, puesto que, por ejemplo, una cos a son los seres vivos y otra la zoologia que los estudia, asf como una cos a son los astros y otra la astronomfa, Seres vivos y astros son: objetos de conocimiento, mientras que la zoologia y la astronomia son saberes acerca de elIos. En 1975, cuando visito la entonces sede de Valparaisode la Universidad de Chile -hoy Universidad de Valparaiso-, el recordado civilista 8

espafiol Antonio Hem en una de sus confei la confusion que pm que una misma palabi para designar al obje al saber acerca de eSI -'-rlijo- tendriamos qU( al objetopor conocet al estudio de ese ob]se constituye sobre el dez Gil no tenia ningi que se adoptara de 1 palabra y si la utilize para ilustrar mejor el jor que nadieque eJ derecho en cuanto se llama "ciencia de] bien "dogrmitica juri evitar la confusion d hablando, es convenie: para aludir a un dete no susceptible de ser objeto de conocimie derecho" para el sat ese objeto en materi to. Otro asunto, cIa no es del caso exam cho saber constituye ciencia, algo que en a depender, en cuar del concepto que se y de si la Hamada "cit reline 0 no las cone dicho concepto. EI extenso pan permite sefialar aho procura una descrip la palabra "derecho' en el primero de I. explicados, esto es, YO. Cuando nos pro] el derecho a 10 que atencion no es a lc tivos de las persom ciencia del derechc meno propio de la en sociedad, el cuz

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espafiol Antonio Hernandez Gil advirtio en una de sus conferencias acerca de la confusion que puede traer consigo que una misma palabra se emplee tanto pad designar al objeto de un saber y al saber acerca de ese objeto. Por ello -dijo- tendriamos que Hamar "derecho" al objeto por conocer y "derechologia" al estudio de ese objeto y al saber que se constituye sobre el, aunque Hernandez Gil no tenia ninguna pretension de que se adoptara de hecho esta ultima palabra y si la utilize fue nag.a mas que para ilustrar mejor el tema. El sabia mejor que nadieque el saber acerca del derecho en cuanto orden normativo se llama "ciencia del derecho", y tambien "dogmaticajurfdica", y que, para evitar la confusion de la cual venimos hablando, es conveniente decir "derecho" para aludir a un determinado fenomeno susceptible de ser transformado en objeto de conocimiento, y "ciencia del derecho" para el saber queconstituye ese objeto en materia de conocimiento. Otro asunto, claro esta, pero que no es del caso exarninar aqui, es si dicho saber constituye propiamente una ciencia, algo que en cualquier caso va a depender, en cuanto a su respuesta, del concepto que se maneje de ciencia y de si la Hamada "ciencia del derecho" reline 0 no las condiciones que exija dicho concepto. El extenso parrafo anterior me permite sefialar ahora que si este libro procura una descripci6n del derecho, la palabra "derecho" esta tomada aqui en el primero de los sentidos arriba explicados, esto es, en sentido objetivo. Cuando nos proponemos describir el derecho a 10 que dirigimos nuestra atencion no es a los derechos subjetivos de las personas ni tam poco a la ciencia del derecho, sino a ese fendmeno propio de la vida del hombre en sociedad, el cual, por las razones 9

que daremos luego, tiene un caracter preferentemente normativo. Con este libro no pre tendo introducir una centesima definicion del derecho ni menos colocarmi nombre a la par del de autores que, como Hart, se han propuesto una tarea semejante. La iinica pretensi6n de esta obra es ofrecer una descripcion del derecho, que es algo menos que un concepto de este, que sirva a los estudiantes de derecho, especialmente de primer afio, de manera que cuando concluyan este puedan tener en la cabeza una idea acerca del derecho que,junto con ser mejor que la muyvaga que traian cuando escucharon su primera clase universitaria, sea tambien un resultado coherente con las materiasque han estudiado durante ese primer afio, Si en el Congreso Mundial de FilosofiaJuridica y Social que tuvo lugar en Granada en 2005, Robert Alexy consider6 que la pregunta "~Cual es la naturaleza del derecho?" podria ser utilmente sustituida pOr la de "~Cuales son las caracteristicas necesarias del derecho?", pienso que esta segunda pregunta bien podria ser reemplazada por una todavia menos abstracta -como procuro hacer en este libra- que inquiera acerca de "~Que aspectos muestra el derecho cuando 10 sometemos a examen y des. . ~ .. cnpClon )" Por 10 mismo, tal vez el momento mas adecuado para que alumnos de primer afio lean este libra sea al termino de la asignatura de Introduccion al Derecho, 10 cual no excluye que con el pudiere trabajarse tambien en el curso de Filosofia del Derecho, para ahondar en tal caso en algunos de los aspectos que aqui se destacan del derecho. He anticipado que de 10 que se trata es de una descripcion del derecho, la cual, una vezenunciada, permitira resaltar sus palabras claves. Ya veran ustedes cu:iles son esas palabras. Pero ellibro, en-sus
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diferentes acapites, se ajusta a cada una de tales palabras, 0 sea, cada parte se hace cargo de una de las palabras claves y profundiza en ella. Dichas partes no son extensas, aunque algunas son mas largas que otras, puesto que las palabras de nuestra descripcion del derecho de las cuales esos acapites se hacen cargo necesitan una mayor explicacion, No faltan tampoco referencias ami libro Introducci6n at derecho, publicado en 2000 por esta misma Editorial, como tampoco a mi Fdosofia del derecho, publicada en 2001, tam bien por la EditorialJuridica de Chile, de manera que una lectura mas provechosa deeste libro puede ser efectuada si ellector se remite, en las .partes que se indica, a esas dos obras del autor. Para facilitar esa remisi6n,en algunas partes del presente libro se hara alusi6n explfcita a determinadas partes de aquellas obras, e incluso, aunque excepcionalmente, se reproduciran algunos parrafos de ambas. Por otra parte, considero que este libro complementa, aunque en cierto modo la reemplaza, aquella parte de Introducci6n al derecho que esta dedicada al concepto de derecho, concretamente las paginas 493 a 502 de esa obra. De mas esta dedr que al ocuparme aquf de una descripcion del derecho.lo hago por referencia al derecho positivo, al derecho puesto 0 creado por actos de voluntad humana, y no al asi llamado § "derecho natural". Francamente dicho, z no creo que exista nada que podamos ~ llamar "derecho natural", de manera 5 que no hay base empfrica alguna para Cl admitir el dualismo derecho positivoz ::> derecho natural. Solo existe el dere~ ~ cho ere ado por los hombres -es mas, ::; el derecho es un fenomeno cultural, ~ no natural, precisarnente porque es producidopor el hombre-, de manera 2 que ni siquiera tiene sentido hablar de :S "derecho positive", sino de "derecho"

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a secas. Si no hay otto derechoque el positive, ~que puede agregar el adjetivo "positivo" al sustantivo "derecho"? No niego que ante el derecho que es, que rige en un tiempo y lugar dados, siempre es posible y conveniente =mas aun, indispensable- preguntarse como ese derecho deberia ser, 0 sea, como podriamos tener un mejor derecho que aquel que nosrige. No niego tampoco que la evaluaci6n critica del derecho vigente, 0 de aquel que se proyecta producir por quienes tienen competencia para ello, es una tarea que se lleva a cabo sobre la base de la idea de justicia que cada eual pueda tener, estableeido que no existe una sola. Lo que hay, en consecuencia, son multiples, distintos y aun contradictorios idealesde justicia, todos los euales pugnan por influir en los procesos de produccion, reforma y derogacion del derecho. Pero nadie deberia Hamar "derecho natural" ala idea que pueda profesar acerca de 10 justo, puesto que, al hacerlo, esta sugiriendo que la discusion acerca de 10 que sea justa en una situaci6n dada -por ejemplo, si se aprueba 0 no una legislacion de divorcio, 0 sobre eutanasia, o sobre derechos reproductivos de la niujer, 0 sobre cualquier otro asunto- se encontraria ya resuelto por un derecho anterior y superior a aque1 que proyecta instituirse, de manera que ningun sentido podria tener el debate publico ni tampoco las discusiones privadas que se suscitan en tales situaciones. Decir que algo esta mandado por el derecho natural, quierase 0 no, es como dar un golpe sobre la mesa y querer clausurar todo dialogo entre personas falibles y racionales que buscan ponerse de acuerdo acerca de que es mejor como derecho para una sociedad detenninada en un tiempo tambien determinado. Sin peijuicio de 10 que precede, volvere sobre el dualismo derecho po10

sitivo-derecho nai los acapltes de est Tengo que de transformado en 1 sigue constituyo UI esta ultima forma vista Isonamia, del Aut6nomo de Me, forma tuve ocasi6: discutirlo con los del Curso de Teo dicte en el prim. en el Programa d. cultad de Dered de Chile. Ellos so: Ricardo Salas, J 01 Felipe Saez, a quie por el entretenido hicimos en el mal por sus observacir ferenda. Por otra part( derecho no tiem original y debe t, da valer a los aute en que este libro bliografia esta in. pagina, y agrade~ tores de los texte No todos viven, e que murieron pel memoria y, algun tuve la suerte de c y Bobbio-, direc zan. En. plan de base demis idem . a Bobbiola de m La base digo, delil autorescomo esr dibles, no son pa sino para utilizar de pista de despi tanto pueden se con las que ellos 1 tambien mi testin el ya mencionade Gil, que dirigi6 Il

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sitivo-derecho natural en el ultimo de los acapites de este libro. Tengo que decir que antes de ser transformado en un libro, el texto que sigue c~nstituyo un simple articulo. Bajo esta ultima forma fue enviado a la revista isonomia, del Instituto Tecnologico Autonomo de Mexico. Ybajo esa misma forma tuve ocasion de compartirlo y de discutirlo con los cuatro participantes del Curso de Teoria del Derecho que dicte en el primer semestre de 2007 en el Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ellos son Marfa Agnes Salah, Ricardo Salas, Jorge Larroucau y Luis Felipe Saez, a quienes agradezco no solo por el entretenido trabajo conjunto que hicimos en el marco de ese curso, sino por sus observaciones al articulo en referenda. Por otra parte, mi descripcion del derecho no tiene nada propiamente original y debe todo 10 que ella puedavaler a los autores de la bibliograffa en que este libro se sustenta. Dicha bibliografia esta indicada al pie de cada pagina, y agradezco tambien a los autores de los textos que la componen. No todos viven, desde luego, pero los que murieron permanecen vivos en mi memoria y, algunos de ellos, a quienes tuve la suerte de conocer -como Kelsen y Bobbio-, directamente en mi corazon.iEn plan de confesiones, debola base de mis ideas juridicas aKelsen, y a Bobbio la de mis creencias politicas. La base digo, deliberadamente, porque autores como esos, si bien imprescindibles, no son para quedarse en ellos, sino para utilizarlos como una suerte de pista de despegue hacia ideas que tanto pueden ser coincidentes 0 no con las que ellos profesaron. Dejo aqui .tambien mi testimonio de gratitud con el ya mencionado Antonio Hernandez Gil, que dirigio mi tesis doctoral en la

Universidad Complutense de Madrid, y con quien llegue a tener una relacion de hondo afecto. ~Que es el derecho? ~Aque aludimos cuando empleamos la palabra "derecho"? ~Que tipo de realidad es eso que llamamos "derecho"? A responder esas preguntas, valiendose de una descripcion del derecho, apuntan las paginas que siguen. Y nada podria resultar mas de mi agrado que recibir de los lectores, sean 0 no estudiantes, comentarios u observaciones criticas que me permitieran mejorar esa descripcion, Una invitacion que hago con total sinceridad, puesto que es preciso tener siempre en cuenta, por mortificante que ella sea, esta frase, atribuida a un filosofo de Oxford, la cual resulta aplicable tambien ala filosofia del derecho: "nada hay mas dificil en filosofia que decir algo que sea realmente cierto". 1.

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dice que es el derecho?

EI papel de .la teorfa general del derecho -sostuvo Kelsen-1 consiste en decirnos que es el derecho, el derecho que es, 0 sea, el derecho como dato real y comprobable de la experiencia de vida social del hombre; por su lado, elpapel de la filosofia del derecho consiste en determinar 10 que el derecho debe SeT, 0 sea, el derecho ideal, aquel que deberia regir 0 establecerse. Por 10mismo, KeIsen califico su obra como teoria general del derecho, no como filosofia del derecho, puesto que 10 que se propuso respecto del derecho, del derecho positivo, del derecho que es y no del que debe ser, fue determinar la estructura de aquel y las condiciones fundamentales para su conocimiento, dandose par enten1 Vease Archives de philosophie du droit, mimero 7, Sirey, Paris, 1969, p. 13.

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dido que ese doble proposito quiso ser conseguido por Kelsen por referenda al derecho positivo en general, tanto nacional como internacional, y no por referenda a un derecho positivo determinado, singular, dotado de unaespecffica vigencia y realidad historica en un tiempo y lugar dados, puesto que de estos ultimos se ocupa no propiamente la teorfa general del derecho, sino aquel saber que losjuristas suelen llamar "ciencia del derecho" 0 "dogmaticajuridica''. Pero las declaracionesque uno formula acerca de su propia obra, con resultar orientadoras, deben ser siempre tomadas con beneficio de inventario, puesto que Kelsen, que hizo incuestionablemente .teoria del derecho, incursiono tambien en la filosofia del derecho, 0, cuando menos, en la metafilosofia del derecho, como es evidente, al menos para rni, en varios de sus ensayos, por ejemplo, "~Que esjustida?". 2 Por 10 demas, entre quienes cultivan la disciplina, no hay acuerdo acerca de cual es el cometido especifico de la filosofia del derecho, o sea, no hay coincidencia en el campo tematico de esta, en las preguntas para cuya respuesta existe la disciplina. Asi, por ejemplo, un autor como Gustav Radbruch" coincide con Kelsen, aunque por distintas razones, en que la filosoffa del derecho se constituye comoteorfa delderechojusto, es decir, que su iinico cometido tiene que ver con el derecho ideal, con el derecho que debe ser; 0 que deberia ser establecido, mientras un contemporaneo de ambos -Giorgio Del Vecchio-? adjudica a la filosofia del
2 KELSEN, HANs, Qyies justicia, traduccion de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1991. 3 RADBRUCH, GUSTAV, Introduccum. a la filosofia del derecho, Fondo de Cultura Economica, Mexico, 1965. 4 DEL VECCHIO, GIORGIO, Filosofia del derecho, traducci6n de Luis Legaz Lacambra, Bosch, Barcelona, 1969.

derecho no solo la de valorarlo segiin un ideal de justicia trazado por la pura razon, sino tambien la de proveer una definicion universal del derecho, Del Vecchio, 10 mismo que Radbruch, sostienen que la ciencia del derecho tiene por objeto el estudio de ordenamientos juridicos vigentes dotados de vigenda y realidad historica, con 10 cualella responderia ala pregunta quidjuris, es decir, que se encuentra establecido como derecho en un Iugar y tiempo dados (por ejemplo, hoy en Chile), mientras que la filosofia del derecho, segun Del Vecchio, se preguntaria no iinicamente por el derecho justo, por el derecho que deberfa ser establecido, sino que responderia tambien ala preguntaquid jus, 0 sea, que es en general e1 derecho. Porque una cosa es preguntarse que es derecho (aqui y ahora), 10 cual seria tare a de la ciencia del derecho, y otra, que es el derecho, que corresponderia a la filosofia del derecho. Como se ve, hay autores que adjudican a la teorfa general del derecho Ia tarea de decir que es e1 derecho, dejando para la filosofia del derecho la de establecer que 0 como debe ser el derecho (Kelsen), como los hay que asignan ambas preguntasa la filosoffa del derecho (Del Vecchio). Pero sea como fuere que se repartan el trabajo que acerca del derecho hacen disciplinas como la ciencia del derecho, la teorfa general del derecho y la filosofia del derecho, ysean cuales fueren las diferencias que es posible identificar entre ellas, 10 cierto es que una asignatura como Introduccion al Derecho, usando contribuciones que puedan provenir de esas mismas tres disciplinas, asi como de otras=-tales como historia del derecho 0 sociologia juridica-, tiene que asumir el compromiso de [gar una idea del derecho, por provisoria e instrumental que ella sea. De este modo, 10

menos que debe que ha cursado d una idea del der un conceptoo s€ descripcion de es Volviendo a :E triaco, desde la di teoria general de enunciar una def de derecho, pero 1 clara sobre el par tener en comiin I tiguos babilonico el que rige hoy e de Norteamerica en comlin entre I de derecho imp< cacique despotic. Suiza? Y respond sos se trata de U1 consiste en obter deseados por mel sanciones coacti: ejemplo del caciq que ser reconduc ya desaparecida t durante el siglo X luego AmericaLa ese tipode figura Tal idea, en C1 el caracter ala vez del derecho, es u tida, aunque no : sea el mejor pur por ejernplo, cuyo esta bien cerca d dono la idea con entrereglas prim asimismo, con su reconodmiento.€ sion desmedida d4
5 KELSEN, HANs, 1

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menos que debe disponer un alum no que ha cursado dicha asignatura es de una idea del derecho, sea por via de un concepto 0 sea por medio de una destripcion de este. Volviendo a Kelsen, cl jurista austriaco, desde la disciplina que el llamo teoria general del derecho, no llego a enunciar una definicion del concepto de derecho, pero tuvo una idea bastante clara sobre el particular. ~Que pueden tener en comun el derecho de los antiguos babilonicos -se pregunto- con el que rige hoy en los Estados Unidos de Norteamerica? ~Que puede haber en comun entre 10 que con el nombre de derecho impone en una tribu un cacique despotico y la constitucion de Suiza? Y respondi6: en todos esos casos se trata de una tecnica social que consiste en obtener comportamientos deseados por medio de la amenaza de sanciones coactivas. Y notese que el ejemplo del cacique desp6tico no tiene que ser reconducido a alguna remota y ya desaparecida tribu africana, porque durante el siglo XX, Occidente, y desde luego America Latina, fue prolifico en ese tipo de figuras.". Tal idea, en cuanto pone de relieve el caracter a la vez normativo y coercible . del derecho, es un buen punto de partid a, aunque no podriamos decir que sea el mejor punto de llegada. Hart, por ejemplo, cuyo concepto de derecho esta bien cerca del de Kelsen, perfecciono la idea con su prolija distincion entre reglas primarias y secundarias, y, asimismo, con su teorfa de la regIa de reconocimiento." Y sin tener la pretensi6n desmedida de poner las reflexiones
5 KELSEN, HANs, Teotiageneral delestado, traduccion de Eduardo Garda Maynez, UNAM, Mexico, 1969, pp. 22 y 28. 6 HART, HERBERT, EI concepto de derecho, traducci6n de Genaro R. Carrie, Editora Nacional, Mexico, 1980, pp. 99.a 1024.

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que siguen a la par de las de Hart 0 de cualquier otro autor que haya contribuido a matizar una concepcion del derecho como realidad normatiea, voya ocuparme a continuacion de la nocion de derecho que acostumbro compartir con mis alumnos de Introduccion al Derecho y de Filosofia del Derecho, la cual debe mucho, como no cabeduda, a autores como Kelsen y Hart. Como fue ya sefialado en la Introducci6n de este libro, con ella no busco ingresar al ya bastante congestionado trafico de los conceptos juridicos una centesima definici6n del derecho, sino contribuir a facilitar, particularmente entre los estudiantes, una mejor respuesta ala pregunta que inquiere acerca de que hablamos cuando hablamos de derecho. Por esa razon es que este texto no se titula "Un concepto de derecho", sino "Una descripcion del derecho", y se inscribe quizas en esa linea, aludida ya por Kant, acerca de que no todos los conceptos necesitan ser definidos, de manera que hay tambien aproximaciones a las definiciones de ciertos conceptos, las cuales son en parte exposiciones y en parte descripciones. Por 10 demas, no pocas de las visibles diferencias entre las muchas ideas que existen acerca del derecho provienen de las distintas perspectivas que se adoptan a la hora de definirlo. Por 10 mismo, y recordando una idea de Descartes, la diversidad de nuestras opiniones no proviene de que unas sean mas razonables que las demas, sino de que conducimos nuestros pensamientos por caminos diferentes y no consideramos las mismas cosas ni los mismos aspectos de una misma cosa. Una de aquellas perspectivas para la definici6n del derecho es la que adoptan autores como Kelsen y Hart, quienes se preguntan por el tipo de fenomeno que es el derecho, sin aludir mayormente a

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la cuestion de sus funciones ni tampoco a la de sus fines. Otras nociones de derecho estan dadas desde la perspectiva de sus funciones, como la de Marx, por ejemplo, que dice que el derecho no es mas que el instrumento que utiliza una clase dominante para mantener sojuzgada a la correspondiente clase dominada. Y otras adoptan la perspectivade los fines, como me parece es el caso de Tomas de Aquino, cuando nos dice que el derecho es la cosa justa, como tambien el de Ihering, quiendefine el derecho como normatividad coactiva tendiente a fines historicamente condicionados. Aunque en el caso de Ihering, como se advierte con facilidad, el autor combine la perspectiva de los fines con aquella que adoptarian luego figuras como Kelsen y Hart. Y en la actualidad, atendido el desarrollo que ha alcanzado la teoria del razonamiento juridico, vale decir, aquel que en contextos de derecho Hevan a cabo los jueces y otros operadores juridicos, tales como legisladores,funcionarios de la administracion yjuristas, se considera que una concepcion del derecho deberia ser enunciada desde la perspectiva del caracter argumentable quetiene el derecho. Asi, por ejemplo, enel libro quesobre razonamiento juridico publico ManuelAtienza en Espana el afio 2006.7
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'2. ~Que se puede decir del derecho? Tengo para mi que uno puede afirmarqueelderecho es un fenomeno cultural,de caracter preferentemente normativo, sustentado en el lenguaje, que regula su propia creacion, interpretable a la vez que argumentable, que
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rige las relaciones de hombres y mujeres que viven en sociedad, y cuya nota identificatoria mas especifica consiste en Ia coercibilidad, estoes, en la legitima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para conseguir el cumplimiento de sus normas y,sobre todo, para conseguir una eficaz aplicacion de las sanciones 0 consecuencias adversas 0 negativas que deban seguir para los sujetos nonnativos cadavez que el derecho sea incumplido por alguno de.estos. De una nocion como esa me gustaria remarcar sus palabras claves, a saber, "fen6meno", "cultural", "normative", "preferentemente", "lenguaje", "creacion", "interpretable", "argumentable", "sociedad", "coercibilidad" y "eficaz". Como se advierte, la descripcion propuesta no alude explicitamente ni a las funciones ni a los fines del derecho, aunque aquellas y estos, como veremos mas adelante.se encuentran implicitos en el caracter "cultural" del fenomeno juridico. En otras palabras, el derecho es un fenomeno de cultura en cuanto se trata de una creacion humana que cumple determinadas funciones y que· busca obtener ciertos fines. i En consecuencia, si las ideas, nociones 0 definiciones que conocemos acerca del derecho vienen dadas unas veces desde la perspectiva del tipo de realidad que el es, otras desde el punto de vista de las funciones que el derecho cumple en la sociedad, otras des de e1 enfoque de alguno de los fines que e1 derecho busca alcanzar, y otras a partir del caracter argumentable que el derecho tiene, la descripcion precedente, adoptando la primera de esas cuatro perspectivas, da cuenta tambien de las funciones y de los" fines del derecho, puesto que, alidentificarlo como fenomenocultural, yatendido el significado que daremos aquf a la palabra "cultura", 14

nos advierte, desd. derecho cumple fu realizacion de fine: la descripcion que t elcaricterinterpret del derecho. 3. ~En que sell

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nos advierte, desde la partida, que el derecho cumple funciones y aspira ala realizacion de fines. Del mismo modo, la descripcion que hemos hecho destaca el caracter interpretable y argumentable del derecho. 3. ~En que sentido el derecho es un fen6meno? Me gusta bromear en clases cada vez . que, al tratar de describir el derecho, parto afirmando que se trata de un fenomeno, puesto que esta palabra sueleser usada en tres sentidos que no guard an relacion alguna con el derecho. En uno de tales sentidos, "fenomeno" se dice de . algo extraordinario, sorprendente; por ejemplo, de la cordillera de los Andes, de la cual, cada vez que la sobrevolamos, decimos que es "fenomenal". En un segundo sentido, "fenomeno" se afirma de una persona que sobresale en su campo; por ejemplo, de un futbolista que hace maravillas en el campo de juego. Y, paradojicamente, se trata de una palabra que adjudicamos tambien a algo 0 a alguien que nos parece monstruoso, repugnante -freak, dicen losjovenes-: por ejemplo, al personaje de "Los piratas del Caribe", de cuyo rostro nacen algo asf como serpientes queoscilan de aqui para alla cada vez que -el personaje se bate con alguno de sus enemigos. Pues bien, el derecho no es "fenomeno" en ninguno de esos tres sentidos, salvo que alguien quisiera vincularlo, con evidente malicia,al tercero de ellos. EI derecho no es algo extraordinario, sino cormin. El derecho no hace maravillas, sino 10 que puede. Y el derecho no es monstruoso, sino apenas imperfecto. Imperfecto 0 falible,tanto moral como tecnicamente, puesto que todo derecho acusa mas de algiin defecto, sea este tecnico 0 moral, dado que se

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trata de una produccion humana. EI derecho puede sorprendernos, eso sf, y de ahi que haya quienes se interesen especialmente por el, 10 estudien y se desenvuelvan luego en alguna de las profesiones juridicas. El derecho sorprende, ante todo, al filosofo del derecho, porque este, 10 mismo que el filosofo general, acnia desde el asombro, desde el asombro ante el hecho de que hayel ser y no la nada, y de que entre 10 que hay se encuentra el fenomeno juridico . AI asombrarse ante el derecho, el filosofo del derecho escudrifia paciente eincesantemente en este, aunque no en un derecho, como se sefialo antes, sino en el derecho, de manera de llegar a enunciados 0 proposidones que aumenten nuestro conocimiento acerca del derecho en general. ~En que sentido, entonces, puede decirse que el derecho sea un "fenomeno"? Que el derecho sea un fenomeno significa, pura y simplemente, que es algo que esta ahi, que se nos muestra, y que puede ser percibido en 1a experiencia de cua1quier individuo, incluso cotidianamente. Fenomeno esta tornado aquf en el sentido de 10 que aparece, de 10 que se hace presente, aunque afiadire q~e, por tratarse de un fenomeno, el derecho puede tambien ser constituido en objeto de estudio y conocimiento. Con 10 cua1 quiero aludir a una verdad bastante simple: e1hombre produce el derecho y, ala vez, 10 constituye en rna" teria u objeto de saber, como hace, por 10demas, con much os otros fenomenos y experiencias de 1a vida en sociedad. Ademas, y si bien producido y susceptible de ser conocido por el hombre, el derecho, en cuanto medio de control de 1a conducta humana, se vuelve en cierto modo contra su creador, vinculandolo obligatoriamente a sus normas y otros estandares y conformando asi,

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de alguna manera, su comportamiento en sodedad. Pues bien: eso es 10 que pasa con el derecho. En otras palabras, no hablamos de nada cada vez que hablamos de derecho, sino de algo, de algo que esta ahi, afuera, de algo, por 10 demas, fuertemente imbricado en nuestra existencia. ~O acaso no hemos celebrado ya varios contratos de compraventa 0 de prestacion de servicios en 10 que va corrido de este mismo dfa, por simples y puramente verbales que ellos sean, como cuando tomamos el trans porte publico para ir a nuestro lugar de trabajo, compramos el periodico 0 leemos este mientras un lustrabotas se ocupa de la limpieza de nuestro calzado? Ademas, el derecho nos interesa como objeto de estudio. De hecho ha interesado en tal sentido desde hace muchos siglos, constituyendose a su respecto un determinado saber, al que acostumbra llamarse ciencia del derecho y,tambien, dogmatica jundica. Sin animo alguno de ofender a los rnetafisicos, bien podria discutirse si con la palabra "alma" nos referimos a algo que pueda ser identificado en el mundo real, a algo que en efecto tenemos y acerca de 10 cual, sobre todo en 10 tocante a su destino despues de la muerte del cuerpo, podriamos dialogar con un sentido compartido. Alguien podria sostener que "alma" no refiere a nada que forme parte de la realidad y especificidad de la especie humana y, en tal caso, todo 10 mas que le ocurriria al afirmar algo semejante consistiria en exponerse a unadiscusion con quienes piensen 10 contrario. Perosi esa misma persona afirmara que "derecho" no refiere a nada que podamosentender b£90 esa palabra en la dimension social de la vida humana, se expondria ahora a bastante mas que a una simple discusian con quienes dfa a dfa, 10 mismo queel, tienen una experiencia objetiva,
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personal y directa del derecho. Po demos continuar discutiendo acerca de que es el derecho y acerca de cuales autores dan una mejor respuesta a esa pregunta, pero nadie en su sano juicio pondria en duda si acaso hay 0 no algo en la realidad social que lIamamos de ese modo. EI derecho es una realidad normativa, el derecho es una realidad solo preferentemente normativa, el derecho es una realidad factica de tipo conductual, el derecho es una realidad valorativa, el derecho tiene una cornposicion tridimensional de normas, hechos y valores: todo eso ha sido dicho, y mucho mas, por distintos auto res, a la hora de responder a la pregunta que es el derecho. Pero hasta ahora ninguno de los filosofos 0 teoricos del derecho que se han plante ado la pregunta ha llegado a la conclusion de que no hay nada que podamos designar con aquella palabra y abandonado en consecuencia el oficio, presentado su expediente de jubilacion y propiciado el cierre de las escuelas y facultades de derecho. Si se quiere, todo esto resulta demasiado obvio, pem no es un mal metodo ala hora de describir algo -en este caso d derecho y ante alumnos de primer afio de la carrera- partir por evidencias fuertes y avanzar luego hacia constataciones mas complejas 0 que puedan resultar menos evidentes. Ademas, la respuesta explicita 0 implicita que se de ala pregunta que es el derecho influye poderosamente en Ia cuestion practica de que es 10 que se aplica como derecho y, asimismo, en la de que es 10 que se ensefia como derecho en las escuelas y facultades que llevan ese nombre. Sobre el particular, siempre me ha parecido mas re1evante la preguntaacercade queenseiiamos como derecho que aquella que inquiere sobre como 10ensefiamos. La metodologfa de la 16

ensefianza juridica, derecho, tiene evi pero mayor la tiene esa ensefianza, es c como derecho. Y E remite, como es ev de las fuentes del ( tes form ales de est cuales de elIas, y cc son realmente utiliz del derecho por lot las distintas discipli como derecho COIl civil 0 derecho pe dian te a partir de' carrera. Porque UI por ejemplo del de aquella que no s6 del ramo y la legi: general, sino la que de la jurisprudenc la jurisprudencia I doctrina de mayor dad en este mismo juridica. En otras F juez debe resolve) derecho .previamc do en multiples f de derecho, tratar dogrnaticas como sefialar; tiene que en el contexto de ~ Finalmente, yen e jurisprudencia de fuente del derech . informar que han sino como han de de cuales fuentes, hechos ynormas, ) argumentos al rn. sus decisiones. Es en el sentidi tonces, que e1 den: Algo queesta ahi y ~ por los hombres yl: arreglar su vida en s tambien en objeto

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ensefianzajuridica, 0 sea, como ensefiar derecho, tiene evidente importancia, pero mayor la tienen los contenidos de esa ensefianza, es decir, que se ensefia .como derecho. Y esta ultima pregunta remite, como es evidente, ala cuestion de las fuentes del derecho, de las fuentes formales de este, y a la de cuantasy cuales de ellas, y con que peso relativo, son realmente utilizadas en la ensefianza del derecho por los docentes a cargo de .las distintas disciplinas dogmaticas que, como derecho constitucional, derecho civil 0 derecho penal, esperan al estudiante a partir del segundo afio de la carrera. Porque una mejor ensefianza, par ejemplo del derecho tributario, sera ..aquella que no solo explica el Codigo del ramo y la legislacion tributaria en general, sino la que da cuenta, asimismo, de lajurisprudencia administrativa, de lajurisprudencia de tribunales y de la doctrina de mayor pertinencia y actualidad en este mismo sector de regulacion juridica. En otras palabras: as! como un juez debe resolver en el marco de un .derecho previamente dado y repartido en multiples fuentes, un profesor de derecho, tratandose de asignaturas dogmaticas como las que acabamos de senalar, tiene que ensefiar sus materias en el contexto de su respectivo campo. .Finalmente, y en el caso particular de la jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho, no se trata solo de informar que han decidido los jueces, sino como han detidido, sobre la base de cuales fuentes, basandose en cuales hechos y normas, y valiendose de cuales argumentos al momento de justificar sus decisiones. Es en e1 senti do antes explicado, entonces, que e1 derecho es un fenomeno, Algoque esta ahi y que, si bien producido par los hombres yutilizado por estes para arreglar su vida en sociedad, es constituido tarnbien en objeto de conocimiento. De

este modo, si la filosofia es hija del asombro, de esa "agitacion afectiva'" -segiin Heidegger considero al asombrc-- ante el hecho de que hay el ser y no la nada, podria decirse que la filosofia del derecho, como indicamos antes, registra con asombro la existencia del derecho y examina detenidamente el fenomeno juridico para dar cuenta de este .. 4. ~En que sentido el derecho es un fenomeno cultural? Fenomeno cultural, acto seguido, si es que empleamos la palabra "cultura" no en el sentido restringido que la vincula a la creacion, produccion y difusi6n de las artes, sino en el mas amplio, definido por el fi16sofo chileno Jorge Millas,9 como to do aquello que resulta de la accion conformadora y finalista del hombre, como todo aquello -habria dicho Radbruch- queel hombre ha sido capaz de colocar entre el polvo y las estrellas. Todo. Desde las comidas que el hombre prepara hasta las ciudades que proyectay construye, Desde los cacharros de greda que un alfarero rural cuece en su homo de barro hasta las catedrales que levantamos para adorar a los dioses, Desde la invencion de 1a bicicleta a Internet. Desde las antiguas diligencias a los modemos aviones. Desde la primera y rudimentaria caiia de pescar que un hombre fabrico por primera vez can sus manos para conseguir alimento por un dia hasta los enormes buques factorias que capturan hoy millares de peces en nuestras costas. Desde los primeros sonidos que intercambiaron en
8 HElDEGGER, MARTIN, ~ Qui esfilosofia?, traducci6n de Adolfo P. Carpio, Sur, Buenos Aires, 1960. 9 MILLAS,JORGE, Filosofia del derecho, Ediciones Publilex, Santiago, 1970, pp. 51 a 60.

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su momento dos hombres primitivos hasta los complicados lenguajes naturales que empleamos hoy para comunicamos. Desde la moral y la economia hasta la religion y el derecho. To do 10 que hacemos 0 producimos con vistas a una finalidad 0 proposito detenninado. As1, por ejemplo, mientras las fragantes flores del retamo permanecen en el follaje de ese arbusto durante el suave verano de la zona central de Chile, constituyen un fenomeno natural. Pero se transfonnan en objeto cultural desde el mismo momento en que alguien corta algunas de esas flores, forma un ramo y entrega este a la mujer que quiere 0 que desea seducir. El derecho es un fenomeno cultural en cuanto se trata de algo producido por el hombre en Ia historia para conseguir ciertos fines, tales como paz, orden, seguridad juridica y, en la medida que le corresponde, justicia. Paz y orden, en cuanto el derecho prohfbe el uso de la fuerza entre individuos, haciendo de ese uso el antecedente de un castigo 0 sancion, Como tantas veces repitio Bobbio a 10 largo de su obra, el unico y verdadero salto cualitativo en la historia es el paso de laviolencia a la no violencia. Pero el derecho, junto con prohibir el uso de la fuerza, la reserva para sf, en cuanto monopoliza el uso de la fuerza para que no haya otra fuerza legitima que aquella que el propio derecho autoriza. Y, en cuanto prohfbe la fuerza, pero la reserva para si y la utiliza para una eficaz aplicacion de sus sanciones, el derecho nos provee solo de una paz relativa. En este sentido, el derechoesla consagracion del escepticismo, tal como escuche decir cierta vez a mi maestro Carlos Leon, puesto que no solo prohibe 10 que reserva ala vez para sf -la fuerza-, con 10 cual asegura unicamente esa paz relativa que acabamos de mencionar, sino que
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cuenta con que, aunque prohibida, los sujetos haran uso de la fuerza en mas de una ocasion, debiendo en tal caso el derecho pagarles con Ia misma moneda, aunque la del derecho no es cualquier fuerza, sino -tal como se explicara en su momento- una fuerza institucionalizada. Consagracion del escepticismo, ademas, porque el derecho, junto con exigir determinadas conductas y a la vez prohibir otras, por estimar que aquelIas son deseables y estas no, cuenta con que, aun en el caso de existir un generalizado y firrne consenso social respecto de unas y otras, se produciran infracciones por parte de los sujetos normativos, y es por eso, entonces, que el derecho.junto con exigir 0 prohibir determinadas conductas, anticipa una sancion que debera aplicarse al sujeto infractor. En otros terminos: el derecho esta para ser cumplido, pero, ala vez, cuenta en cierto modo con su incumplimiento, se anticipa a el, y preestablece las consecuencias coactivas que habran de seguirse en tal caso. Otro fin del derecho es la seguridad juridica. Seguridad, en primer lugar, en cuanto al establecer el derecho como deben comportarse los correspondientes sujetos normativos, estos saben 10 que deben hacer, 0 abstenerse de hacer; tanto para evitar los castigos que el derecho imputa a comportamientos no deseados cuanto para obtener las recompensas que el derecho ofrece a veces para conseguir comportamientos que por alguna razon desea promover. Seguridad juridica, en segundo termino, puesto que los sujetos imperados por el derecho pueden prever tambien como se comportaran habituahnente sus semejantes. Seguridad, asimismo, en la medida que el derecho, junto con establecer deberes y prohibiciones, determina con anticipacion y certeza las sanciones a que los sujetos normativos se veran expuestos si pasan 18

por.alto tales deb como establece tal deberan decretar sanciones y, de ser cacion coercitiva. en la medida que. pueden.prever las administrativas ql puesto que ellas se por el derecho. Prever, digo, at lfrnites, puesto qu jueces y otros org no son susceptibl con certeza. En ta ra de mas record: matica del llama norteamericano: de 10 que haran el derecho. De m sujeto normativo gado acerca de u: Ie interesa, todo boca de este es 1 de como se com asunto de que se en sede judicial. ] de ese abogado te, sino una conJl juez estableceria dado. Una conje fundamento, pOI presentimiento, p un derecho preex losjueces se en CUe ese derecho tieru por los jueces y, ' tiene tam bien qu cual conduce a 1 si tenemos un de caso, podemos te versiones deese -como puso de r,

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alto tales deberes y prohibiciones, establece tambien los organos que decretar la procedencia de las y,de ser ella necesario, su apli-.cacion eoercitiva. Y seguridad, en fin, la medida que los sujetos normativos .pueden preyer las decisiones judiciales y administrativas que podnan _afectarles, que elIasse encuentran reguladas por el derecho. Preyer,digo, allilque dentro de ciertos limites, puesto que las decisiones de los ••. jueces y otros organos jurisdiccionales no son susceptibles de ser anticipadas .con certeza. En tal sentido, nunca estara de mas recordar la idea mas emblematica del llamado realismo juridico norteamericano: las profecias acerca de 10 que harm los tribunales, eso es el derecho. De manera que cuando un sujeto normativo consulta con su abo···gadoacerca de un asunto juridico que .. le interesa, todo 10 mas que sale de la boca de este es una conjetura acerca de como se comportaria unjuez si el asunto de que se trata fuera discutido en sede judicial. Lo que sale de la boca de ese abogado no es el derecho vigente, sino una conjetura sobre 10 que un juez estableceria como tal en un caso dado. Una conjetura dotada de algun fundamento, por cierto, y no un mero presentimiento, puesto que siempre hay un derecho preexistente al caso y al cual losjueces se encuentran vinculados. Pero ese derecho tiene que ser identificado por los jueces y, antes de ser aplicado, ..tiene tarnbien que ser interpretado, 10 cual conduce a la conclusion de que si tenemos un derecho preexistente al caso, podemos tener tambien distintas versiones de ese derecho. El derecho ..... como puso de relieve Kelsen-J" es un
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Teoria pura del derecho, trade Roberto]. Vemengo, UNAM, Mexico, pp_ 349 a 356.

marco abierto a varias posibilidades de interpretacion. Hasta el pun to de que 10 que solemos llamar normas juridicas son solo enunciados de ese caracter, puesto que la norma propiamente tal no es la que aparece escrita en el texto de una constitucion, de un c6digo 0 de una ley cualquiera, sino el significado de tales enunciados. Asi, y valiendonos de un recurrente y sencillo ejemplo, el enunciado normativo puesto a la entrada de un parque -"Se prohfbe la entrada de vehfculos"-, obliga a dar algun sentido y alcance a la palabra "vehiculos'', no en abstracto, sin duda, sino en el contexto de aplicacion de dicho enunciado, para concluir, por ejemplo, que no puede ingresar un automovil, pero sf el cochecito a pedales que conduce un nino. Mas tfpico aun es el ejemplo del enunciado "Prohibido elingreso con perros", puesto a la entrada de una estacion de ferrocarril, el cual, debidamente interpretado, podria justificar la decision deljefe de estacion consistente en impedir a alguien el ingreso con un oso 0 un elefante, del mismo modo que el enunciado "Prohibido el ingreso con animales", por el cual podria optar eljefe de estacion para no tener mas discusiones con propietarios de osos 0 de elefantes que pretenden entrar al recinto alegando que 10 que llevan no es un perro, no podria justificar la decision de esa misma autoridad de impedir el ingreso al poeta del pueblo que circula por los andenes con una mariposa posada en uno de sus hombros 0 al entomologo que lleva en uno de sus bolsillos una cajita de fosforos con un pequefio insecto. Un enunciado normativo de otro caracter -por ejemplo, religioso-, tal como "Ama aDios y al projimo como a ti mismo", obliga tambien a establecer que significa alIi "ama" y que quiere decir "projimo". y, 10 mismo que en los ejemplos anteriores, solo cuando 19
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hayamos establecido esos significados tendremos propiamentela norma del caso. En este sentido, y hallandose por 10 demas sustentado en ellenguaje, el derecho, segiin anticipamos en la descripcion que nos encontramos analizando, es tambien algo "interpretable". Siempre a proposito de la seguridad juridica, conviene dejar establecido que, de la manera como la hemos presentado, ella no debe ser confundida con la seguridad ciudadana, es decir, con aquella a la que todos aspiran en cuanto a no ser victimas de delitos, y, si 10 son, a que se procese y castigue al responsable en un procedimiento eficaz. Se trata de seguridad 'jurfdica", es decir, de una seguridad especffica, que, como tal -y siguiendo en esto a Jorge Millas-, tampoco debe ser confundida, por ejemplo, con la seguridad metafisica del mistico, ni con la seguridad moral del optimista, ni con la seguridad psicologica del hombre equilibrado,ni con la seguridad material del hombre de fortuna. Es, simplemente dicho, la seguridad del hombre social que, seguro o no en su situacion metafisica, moral, psicologica 0 material, sabe con que ha de contar como norma exigible para su trato con los demas, Es la seguridad, por tanto, de quien conoce 0 puede conocer 10 previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder publico respecto de uno para con los demas y de los demas para con uno.l! Por eso es tambien que, amen detratarse de una seguridad especifica, distinta de otras, la seguridad juridica es especificamente juridica, con 10 cual quiero decir que se trata de un fin que soloel derecho puedeconseguir, Solo el derecho -vuelve a decirnos Jorge Millas-, como prevision nonnativa y coactiva de conducta, puede
1! MILLAS, JORGE,

brindar ese saber y confianza constitutivos de la seguridad de las relaciones sociales.F Justicia,por ultimo -otro fin del derecho-, en cuanto este coopera a ella, aunque no depende solo de elque tengamos sociedades justas. Aristoteles decia que ni la estrella vespertina ni ellucero del alba son tan maravillosos como la justicia, mientras Socrates certificaba la justicia como una cosa mas preciosa que el oro. Pero el derecho, con ser un instrumento de justicia, no es suficiente para conseguir este fin, puesto que eI depende tambien de los programas de gobierno, del sistema econornico en aplicacion, de las poHticas publicas, del crecimiento de la riqueza, y de lamayor o menor sensibilidad que en cuanto a la distribucion de la riqueza puedan tener quienes adoptan en Ia sociedad las decisiones colectivas 0 de gobierno. Lo cual me permite.decir; de paso, que, en mi vision del asunto, una sociedad justa no es solo una sociedad de libertades, sino una en la que han desaparecido las desigualdades mas notorias en las condiciones materiales de vida de las personas. Una sociedad justa es aquella donde no solo estan garantizadas las libertades de pensar, expresarse, reunirse, asociarse, emprender, sino aquella en la que todas las personas consiguen comer tres veces al dia, donde "comer" no alude iinicamente a alimentarse, sino a tener cubiertas las necesidades basicas de salud, vivienda, educaci6n y vestuario. Asi las cosas, cierta igualdad en las condiciones de vida de las personas, con ser un valor en sf mismo, es tambien condicion para una real y eficaz titularidad y ejercicio de las libertades antes sefialadas, puesto que poco 0 ningiin sentido pueden tener estas para quienes viven en condiciones de pobreza extrema
12

o de indigencia. De de esa clase de den llamamos derechos el derecho a la asist educacion, al traba oportuna y justa. ] -digo-, pero tambie y a una remuneralaborales justas, 10 cordar en medio de ralismo, de la degr. en simple empleo, de este ultimo corn. economica que infl en los costos, y del a favor de una flexi muchas veces, COIl corporarj6venesy casa al mundo Iabr una estrategia des costo del empleo, despidos que las nu y, en definitiva, a pi dellado del emple lado de los trabajar A prop6sito de ( en las condiciones libertad de las persc recordar el comer jamaicana, inc1uido me del Banco Mun como vivir en la car, esperando ser libn Rawls!" disting dejusticia y las con concepto se refiere piado entre redan
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p.223.
EDITORIAL

Filosofia del derecho, cit.,

idem, P: 227.

Amado Dieguez y Palom Buenos Aires, 2006, P: ~ 14 Vease RAWLS,JOl yard University Press, Ca gunda edici6n revisada castellana, Teoria de la j Gonzalez, Fondo de CuI 1979 (segunda edici6n

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es el Derecho?

indigencia. De ahi la importancia esa clase de derechos humanos que . derechos sociales, tales como derecho a la asistencia sanitaria, a la v n., ,'"al trabajo, a una prevision y justa. Derecho al trabajo pero tambien a un trabajo digno a una remuneracion y condiciones justas, 10 cual viene bien reen medio del campante neolibe.<Y.•"U."", de la degradacion del trabajo simple empleo, de la consideracion este ultimo como una mera variante ...•. economica que influye poderosamente en los costos, y del interesado discurso afavor de una flexibilidad laboral que . veces, con el pretexto de incorporar jovenes y mujeres duefias de casa al mundo laboral, no pasa de ser estrategia destinada a rebajar el costo del empleo, a facilitar antes los que las nuevas contrataciones endefinitiva, a poner todas las bazas lado del empleador y ninguna del de los trabajadores. A proposito de como la desigualdad 'enlas condiciones de vida perjudica la .libertad de las personas, nada mejor que •... recordar el comentario de una joven jamaicana, incluido en un reciente inferdel Banco Mundial: "La pobreza es vivir en la carcel: vivir esclavizado, ser Iibre", 13 Rawls'" distingue entre el concepto justicia y las concepciones de esta, El se refiere a un balance apro"""'~~M entre reclamos competitivos y a
...J\"T"-

.. ~VULa''_'L,

por STIGLITZ, JOSEPH, Como hacer que funcione la globalizacion, traducci6n de Dieguez y Paloma Gomez Crespo, Taurus, Aires, 2006, p. 37. 14Vease RAWLS,JORN, A theory ojjustice, HarUniversity Press, Cambridge, Mass., 1971 (seedicion revisada, 1991). Hay traduccion 'L""lCIJli-1U", Teoria de la justicia, de Marfa Dolores Fondo de Cultura Economica, Mexico, (segunda edicion revisada, 1995).

13 Citado

principios que asignan derechos y obligaciones y definen una division apropiada de his ventajas sociales. Por su parte, las concepciones de lajusticia son las queinterpretan el concepto,estableciendo que principios determinan aquel balance y esa asignaci6n de derechos y obligaciones y esa division apropiada. Bobbio, de manera para mi gusto mas clara, distingue entre justiciay teorias de la justicia, donde la primera seria el conjunto de valores, bienes e intereses para cuya protecci6n 0 incremento los hombres recurren a esa tecnica de convivencia a la que damos el nombre de derecho, y donde las segundas serian aquellas que emiten un pronunciamiento acerca de cuales son 0 deberian ser, exactamente, esos valores, bienes 0 interesesen los que la justicia consiste y que el derecho tendria que cautelar.l'' S610 para ilustrar las anteriores distinciones de Rawls y de Bobbio, mi planteamiento aquf sobre libertad e igualdad perteneceria al ambito de las concepciones 0 teorias de lajusticia antes que al del concepto de esta, supuesto, claro esta, que, en su manifiesta generalidad, tal planteamiento diera tanto como para constituir una concepcion de lajusticia. Cuestion no poco importante, a proposito de las concepciones de la justicia, es la de sipodernos fundar racionalmente e1 mayor valor de alguna de ellas sobre las restantes. Lo que quiero sefialar con estoes que todos profesamos alguna idea de la justicia que nos permite emitir juicios de justicia, esto es, estimaciones acerca de si un derecho vigente, 0 alguno que se pretend a introducir, son o no justos. El hombre, ademas de una
15 Vease BOBBIO, NORBERTO, Contribucion a la teoria del derecho, traduccion y edici6n a cargo de Alfonso Ruiz-Miguel, Fernando Torres, Valencia, 1980.

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aptitud para conocer, cuenta tarnbien con una capacidad para valorar, 10 eual es 10 mismo que decir que el hombre no es solo eonciencia cognoscente, es tambien conciencia moral. Yes por ello que el hombre haforjado desde antiguo ide ales de justicia, aunque multiples y muehas veces contradictorios entre sf. Desde antiguo, adernas, existe eso que llamamos "derecho" y autoridades normativas a cargo de su produccion. Es ese cuadro, entonces, el que permite la existencia de los llamados juicios de -justicia: porque el hombre es conciencia moral, forja ideales de justicia y emplea estos ideales para calificar al derecho de justo 0 injusto y para evaluar tam" bien como justa 0 injusta la actividad de las autoridades que se encuentren a cargo de la produccion del derecho. Ademas, y en tanto el derecho, junto con protegerla, limita la libertad de las personas, estas, yen especial quienes se desempefian en las profesiones jundicas, se hallan siempre interesadas en emitir juicios de justicia acerca del derecho que las rige y de las autoridades que 10 dictan. Sin embargo, el problema se encuentra en que los ideales de justicia que sirven de base a nuestros juicios del mismo nombre son, como dijimos, no uno, sino multiples, y no pocas veces se encuentran en abierta contradiccion entre sf, de manera que, inevitablemente, surge la pregunta de si acaso es posible o no, en usode la razon, demostrar que uno de aquellos ideales en pugna es el verdadero, debiendo por tanto quedar excluidos todos los restantes. Se produce aqui el dilema entre ciegos y soiiadores, segun la acertada imagen de Hart. Mientras los segundos califican de ciegosa quienes no creen en la posibilidad de demostrar racionalmente que un determinado ideal de justicia es el mejor 0 el verdadero, puesto que no serian capaces de ver la
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luz, los primeros replican que los que S1 creen en dicha posibilidad estill sofiando. Personalmente, no tengo ningun problema en alistanne dellado de los ciegos, aunque con la siguiente salvedad: creer que no es posible en uso de la razon fundar el mayor valor de verdad de una determinada concepcion de lajusticia sobre las dernas, incluida la propia, no equivale a carecer de una concepcion de la justicia, ni a una renuncia a argumentar de algun modo a favor de la que se tenga, ni a darle a esta el mismo valor que otorgamos a las que se Ie oponen. En este sentido, el relativismo -si quiere llamarselo aS1- no es 10 mismo que indiferencia y ni siquiera que escepticismo moral. Sabiendose falibles en sus creencias de orden moral, los ciegos son personas mas cuidadosas. Avanzan despacio, a tientas, ayudandose de un baston con el que examinan cada palmo del terreno, y no tienen ningiin inconveniente en apoyarse tambien en el brazo del projirno que les ofrece ayuda al momento de tener que aventurarse por las peligrosas avenidas de las opciones y decisiones morales. En este sentido, los ciegos son seres simpaticos y ciertamente menos peligrosos que los sofiadores, quienes circulan por esas avenidas con gran seguridad y algo ofusc ados por el hecho de que otros no yean Ia luz que ell os ven, 0 creen ver. Aunque 10 peor son ciertamente los fanaticos, esa clase de sofiadores que busca a los demas no para convertirlos a sus ideas ni para reprocharles que no las compartan, sino para eliminarlos. Tengo que decir que en diferentes textos me he valido de la siguiente taxonomia de los temperamentos morales, y no me resisto a compartirla aqui con los lectores de este Iibro. En primer lugar estan los indiferentes, es decir, aquellosque frente a un asunto moral relevante -por ejemplo, debe 0

noexistir la pena ······no despenalizarse ( •de hom bros y dice) tanto.Io uno come Siguen luego 1 se parecen bastan aunque afirman al que les de 10 misr alternativas en jueg rna moral involucr interes para ellos. A continuaci6n dos, que son quier en el problema m no dandoles en p decision que pueda reconocen hallarse informacion antes unjuicio al respec desinfonnado ser pregunta de si es n de congelar esper ernbriones, pide c que consisten tales Bevan a cabo, a re les personas, para comb tambien aq por la moralidad ceptivos de emerg informe acerca de no que este pued desinformaci6n n temperamento moi en la que un sujeto a un detenninadc discusi6ri. Por 10 d de la cieneia y la I aplicaciones praci frecuente que pre antes de emitir u sobre cuestiones IT complejas. Luego vienen los que se interesa de que se trate y tie formado sobre el por alguna razon

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existir la pena de muerte, 0 debe 0 despenalizarse el aborto- se encogen hombros y dicen que les da 10 mismo 10 uno como 10 otro. Sigtlen luego los desinteresados, que parecen bastante a los indiferentes, 'aunque afirman algo distinto: no dicen que les de 10 mismo cualquiera de las alternativas en juego, sino que el problemoral involucrado carece de mayor ..interes para enos. A continuacion vienen los desinformados, que son quienes, teniendo interes en el problema moral de que se trata y dan doles en principio 10 mismo la decisionque pueda adoptarse al respecto, reconocen hallarse necesitados de mayor informacion antes de formarse yemitir un juicio al respecto. Asi, por ejemplo, desinformado seria aquel que ante la pregunta de si es moral 0 no la practica de congelar espermatozoides, ovulos 0 embriones, pide que se le explique en que consisten tales practicas, quienes las llevan a cabo, a requerimiento de cualespersonas, para que finalidades, etc., como tambien aquel que, preguntado por la moralidad de utilizar anticonceptivos de emergencia, pide que se le informe ace rca del caracter abortivo 0 no que este puede tener. Por tanto, la desinforrnacion no es propiamente un temperamento moral, sino una condicion en la que un sujeto puede hallarse frente a un determinado asunto 0 materia en discusion. Por 10 dernas, y ante el avance de la ciencia y la multiplicaci6n de sus . aplicaciones practicas, es cada vez mas frecuente que precisemos informacion de emitir un pronunciamiento sabre cuestiones morales especialmente complejas. Luego vienen los neutrales, esto es, .los que se interesan por el asunto moral .de que se trate y tienen incluso un juicio .formado sobre el particular, pero que, por alguna razon, prefieren no dar a

conocer ese juicio, como seria el caso, por ejemplo, de un profesor de derecho penal que tiene un determinado parecer acerca de la procedencia 0 no de la pena de muerte en ciertos casos, pero que, preguntado sobre el particular en medio de una clase por sus alumnos, prefiere callar para facilitar de ese modo una discusi6n mas abierta entre los propios estudiantes. Definidos de esa manera, los neutrales tampoco encarnan un temperamento moral, puesto que se trata de una postura transitoria adoptada por motivos estrategicos. Aparecen enseguida los relativistas, que sedan aquellos a quienes no da 10 mismo la disyuntiva moral de que se trate, que estan adernas interesados en ella, que consiguen incluso formarse y a la vez emitir un juicio moral acerca de 10 que se encuentra en discusion, pero que consideran que todos los juicios morales que puedan pronunciarse al respecto por distintas personas, y por contradictorios que sean entre S1, tienen igual justificacion y, en consecuencia, ninguno de tales juicios, ni siquiera el propio, puede resultar preferible, desde un punto de vista racional, a los restantes que se le opongan. Distinto me parece a mi el caso de los escepticos: estes, si bien tienen las mismas caracteristicas que fueron recien sefialadas para los relativistas, se diferencian de elIos en el hecho de que prefieren su propio juicio moral al de los demas que pueda oponerseles y estan dispuestos a ofrecer alglin tipo de argumentacion a favor del juicio que tienen, aunque admiten que ni enos ni nadie cuenta en ultimo termino con metodos propiamente racionales y concluyentes que permitan probar con certeza el mayor valor de verdad de uno cualquiera de los distintos juicios morales que puedan encontrarse en conflicto en un caso 0 momento dados.

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A continuacion pueden ser identificados los falibles: personas con conviccionesfuertes en el terreno moral y que, a diferencia de los escepticos, constderan posible demostrar racionalmente la correccion 0 mayor valor de verdad de las que profesan, pero que, a la vez, reconocen su propia falibilidad, esto es, admiten la posibilidad de estar equivocados y, por 10 mismo, aceptan oir los argumentos que puedan darles personas que piensen distinto acerca del asunto moral en discusion. 0 sea, se trata de personas que practican no solo una tolerancia pasiva, de mera resignacion ante opiniones 0 posiciones morales que no comparten y las cuales rechazan, sino una de tipo activo, puesto que, conscientey deliberadamente, eritranen di:ilogo con quienes piensan . de modo diferente, exponen razones a favor de su posicion.iescuchan y pesan las razones que sus oponentes puedan tambien darles, y se muestran dispuestos tanto a convencer a los demas como a dejarse convencer por estos. Los absolutistas, en cambio, estan en principioen Ia misma posicion que los falibles, aunque con una diferencia importante: no admiten la posibilidad de estar equivocados en 10 que concierne a sus convicciones de orden moral, y si se muestran interesados en acercarse a quienes piensan distinto no es para aprender eventualmente de esas otras personas, sino para convertirlas. Asi las cosas, todo 10 mas que practica un absolutista es esa tolerancia pasiva que mencionamos a proposito de los falib1es. EI Ultimo tipo es el de los [aruiticos, que son iguales a los absolutistas, aunque con una caracteristica diferenciadora espeluznante: bus can a los que piensan distinto no para convertirlos, sino para e1iminarlos. Vea usted cuales de esos temperamentos morales Ie parecen reprobables,
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aunque en mi parecer solo 10 son los indiferentes y los fanaticos. Vea tarnbien con cual de esos temperamentos morales usted se identifica, aunque la verdad es que ninguna persona responde probablemente a una sola de tales categorias, sino que, segiin la indole e importancia de los asuntos morales que se discuten, se desplace entre una y otra de las posiciones que aqui fueron identificadas. 0 sea, es perfectamente posible que ante determinadas cuestiones morales nos comportemos como escepticos, mientras que frente a otras 10 hagamos como falib1es y aun como absolutistas. Antes de dejar arras 1a cuestion de los fines del derecho, dire que este, si se relaciona con el escepticismo, segun indique en su momento, tambienIo hace con la imperfeccion. En verdad, 10 mismo que pasa con la democracia como forma de gobiemo, el derecho nada tiene que ver conmundos perfectos. Todo 10 contrario, aquella y este se relacionan con la imperfeccion humana. En cuanto ala democracia, al tomar decisiones de gobierno con la mayor participacion y acuerdo posibles, mejora ciertamente la sociedad donde ella se halla establecida, ~unque esa mejora es siempre gradual. Por su parte, el derecho busca conseguir ciertos fines, tal como acabamos de ver, y los realiza solo parcialmente. Pero una y otro -democracia y derecho- son los auspiciosos instrumentos que hombres siempre imperfectos han ideado para avanzar hacia sociedades menos imperfectas. Porque Popper no deja de tener algo de razon cuando dice que 1a democracia es solo un metodo para remplazar gobernantes ineptos sin derrarnamiento ' de sangre, 10mismo que Bobbio cuando advierte que 10 que hace la democracia es sustituir por el voto el tiro de gracia del vencedor sobre el vencido. Vistas las cosas de este modo, no es la guerra

.medios -como su puuu .... la contir a .por medios pacff Pero volvamo: de que el derechc tural, para sefial; utilizamos Ia pal sentido amplio q te, es decir, come hombre ha agrej como todo aquel colocado entre e como todo aquelh crear 0 de conforn finalidades de las palabra "cultura" significados, bast o acotados que " que acabo de rec les el derecho tie tener, alglin tipo ' mostrado en la pa dedicado al tema en mi libro Filosa. Pero hay que bien que el derec. sino tarnbien fun confundir aquel 10 que acontece identificar las fu se indican los fin cuandotratando los fines del dere referir las funcic cum pie en toda s Cuando uno s cion de algo, por por la tareaque aquello que realiz por 10 que hace 0 la palabra fin alud
16 SQUELLA,AGUS

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Pero volvamos a nuestra afirmacion de que el derecho es un fenomeno cultural, para sefialar que 10 es en tanto utilizamos la palabra "cultura" en el sentido amplio que sefiale previamente, es decir, como todo aquello que el hombre ha agregado a la naturaleza, como todo aquello que el hombre ha colocado entre el polvo y las estrellas, como todo aquello que ha sido capaz de crear 0 de conformar con vistas a obtener finalidades de las mas diversas. Pero la palabra "cultura" tiene tambien otros significados, bastante mas restringidos o acotados que aque1 sentido amplio que acabo de recordar, y con los cuales e1 derecho tiene tambien, 0 puede tener, algtin tipo de relacion, segiin he mostrado en la parte inicial del capitulo dedicado al tema de la cultura juridica en mi libra Filosofia del derecho.t" Pero hay que tener presente tambien que el derecho no solo tiene fines, sino tambien funciones, y es preciso no confundir aquellos con estas, que es 10 que acontece cuando a la hora de identificar las funciones del derecho se indican los fines de este, 0, al reves, cuando tratando de sefialar cuales son los fines del derecho 10 que se hace es referir las funciones que el derecho cumple en toda sociedad. Cuando uno se pregunta por la funcion de algo, por 10 que se pregunta es por la tare a que ese algo cumple, por aquello que realiza segun su condicion, por 10 que hace 0 ejecuta. Por su parte, la palabra fin alude al objeto a cuya con16 SQUELLA, AGUSTIN, Filosofia del derecho, Editcrial juridica de Chile, Santiago, 2001, pp. 497 a 521.

secucion se dirige algo, a aquello para 10 cual algo esta en definitiva constituido. Cuando preguntamos por la funci6n 0 por las funciones de algo -por ejemplo, del derecho-, preguntamos par 1.0 que hace, en tanto cuando preguntamos por los fines, preguntamos para que 1.0 hace. Tratandose del derecho, es preciso no confundir tampoco las funciones de las normas juridicas con las funciones del derecho. Segiin sean los distintos tipos de normas, estas mandan, prohiben o permiten. Tarnbien hay normas que hacen otras cosas, por ejemplo, definir conceptos juridicos, otorgar competencias para producir nuevas normas, interpretar normas, y derogar normas. En consecuencia, mandar, prohibir, permitir, otorgar competencias, definir, interpretar, derogar, pueden ser vistas como funciones que cumplen las normas jurfdicas, aunque no se trata de las funciones que el derecho cumple como fenomeno cultural preferentemente normativo. Reitero, preguntarse porlas funciones del derecho es preguntarse por las tareas que este cumple en general. Preguntarse por las funciones del derecho es preguntarse que hace el derecho. En cambio, preguntarse por los fines del derecho equivale a preguntarse para que hace el derecho 10 que hace. Las funciones, en cuanto tareas, se demandan de todo derecho, mientras que los fines, en cuanto aportaciones 0 servicios del derecho, se esperan de todo derecho. Concentrandonos ahora en una identificacion de las funciones del derecho, sin lugar a dud as que la principal de ell as es orientar comportamientos, 0 sea, dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valiendose para ella de normas y otros estandares que pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el comportamiento de las personas, estableciendo para ello sanciones

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negativas 0 consecuencias adversas para quien no cumpla con 10 prescrito por las normas del derecho, y tambien sanciones positivas, llamadas premiales, que son consecuencias beneficiosas que el derecho imputa 0 vincula ala ejecuci6n de ciertos comportamientos, como, por ejemplo, cuando otorga un subsidio a quienes consiguen ahorrar una determinada cantidad de dinero con miras a ·la adquisicion de una vivienda. En tal sentido, el derecho es un medio de control social, y, como tal, tanto puede resultar eficaz como no eficaz, que es otra de las palabras marcadas de nuestra descripcion del derecho. En efecto, yen tanto fenomeno normativo, 0 preferentemente normativo, el derecho aspira a conseguir eficacia, esto es, tiene la pretension de que sus normas y demas estandares sean obedecidos por los sujetos normativos y aplicados por los 6rganos jurisdiccionales. Asf,un derecho eficaz, visto globalmente, es aquel que, en los hechos, resulta generalmente obedecido y aplicado, 0 sea, aque1 respecto del cual tanto sujetos normativos como organos jurisdiccionales acostumbran comportarse de acuerdo a sus normas y demas estandares, mientras que una norma juridica consigue ser eficaz en la medida en que, considerada aisladamente, es tambien habitualmente obedecida y aplicada. La eficacia, por tanto, es algo mas que mero reconocimiento del ordenamiento jurfdico 0 de la norma juridica de Ia cual ella se predica.La eficacia es obedecimiento y aplicaci6n reales, aunque no siempre ni en todos los casos, sino solo en la mayorfa 0 en Ia generalidad de estos. La eficacia tampoco esadhesi6n al ordenamiento juridico 0 a la norma de que se trate, sino puro y simpleacatamiento de uno y otra, puesto que los motivos que lleven a este pueden ser muchos y muy distintos de la adhesion,
~ EDITORIAL

Nunca constituira un asunto menory menos irrelevante investigar y examinar los motivos de la eficacia de un ordenamiento jurfdico, de una institucion jurfdica en particular, 0 de una norma individualmente considerada, aunque, como tal, laeficacia es independiente de la mayor 0 menor jerarquia 0 nobleza de las motivaciones que expliquen el obedecimiento y la aplicacion habituales por parte de sujetos normativos y de 6rganos jurisdiccionales. Cuestion relevante, en fin, es la de la relacion entre validez y eficacia de un ordenamiento jurfdico 0 de una 0 mas normas aisladas del mismo, un asunto respecto del cual me remito al capitulo pertinente de mi libro Derecho, desobediencia y justiciaY aunque podrfa resumir mi parecer de la siguiente manera: la validez originaria de una norma jurfdica es independiente de su eficacia, aunque si una norma valida no consigue ser eficaz, 0 habiendolo conseguido pierde su eficacia, pierde tambien su validez, esto es, deja de formar parte del ordenamiento juridico de que se trate. En cambio, la validez originaria de un ordenamiento juridico =piensese en el momento fundacional de un Estado 0 em un orden constitucional que es resultado de un golpe de Estado exitoso o de una revolucion que triunfa-, su validez inicial depende de la eficacia que sea capaz de conseguir. Puesto de otra manera: puede tener sentido discutir si acaso una norma juridica valida no eficaz pierde 0 no su validez, pero no 10 tiene preguntarse si un ordenamiento jurfdico que no es eficaz puede ser valido, Es por esto que, al menos en mi manera de ver las cosas, la Hamada norma basic a de Kelsen no es mas que
17 SQUELLA, AGUSTIN, Derecho, desobediencia y justicia, Edeval, Valparaiso, segunda edicion, 1992, pp. 257 a 320.

'..un disfraz normativ . viste el hecho de la eJ Constitucion hist6r de una primera nue.•.sea producto de un de una revoluci6n ( En el .acapite 1 eficacia del derech bre la eficaz ap~icaci con que reacciona plimiento. Otra funci6n del tantecomo la anteri consiste en'prever ILl flictos y establecer s( tos para el encauzai solucion pacifica de el conflicto, en part acapite 11, a proposi vivir en sociedad y rija relaciones al in Organizary legit es otra de las import cumple el derecho, p dicho poder entre autoridades, estable procedimientos a c autoridades tendrar vez queadopten dec de sus respectivas c Por 10 demas, CL el derecho legitim: bra "poder" viene ei amplio, 0 sea, no s der de los que got detentan el poder la sociedad, sino de como toma de decis sujetos distintos de ( De tal modo, esta fu del poderque cum] reflejada en que to tienen capacidad de otros sujetos deben cho para obtener co sobre las decisiones ' decirse, entonces,

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disfraznormativo con que el autor el hecho de la eficacia de la primera Constitucion hist6rica de un Estado, 0 .de una primera nueva Constituci6n que sea ~roducto de un golpe de Estado 0 de una revoluci6n que triunfa. En el acapite 13 volvere sobre la eficacia del derecho, en.particular sobre la eficaz aplicaci6n de las sanciones con que reacciona en caso de incumplimiento. Otra funcion del derecho, tan importante como la anteriormente analizada, consiste enprever la ocurrencia de conflictos y establecer sedes y procedimientos para el encauzamiento, discusi6n y solucion pacifica de estos, aunque sobre el con£1icto, en particular, tratare en el acapite 11, a prop6sito de 10 que significa vivir en sociedad y de que el derecho rija relaciones al interior de esta, Organizar y legi timar el poder social es otra de las importantes funciones que . cumple el derecho, para 10 cual distribuye dicho poder entre diversos 6rganos y autoridades, estableciendo tarnbien los procedimientos a que estos 6rganos y autoridades tendran que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el ambito .de sus respectivas competencias. Por 10 demas, cuando se afirma que el derecho legitima el poder, la palabra "poder" viene empleada en sentido amplio, 0 sea, no se trata solo del poder de los que gobiernan, de los que detentan el poder politico dentro de Ia sociedad, sino del poder entendido como toma de decisiones que afectan a sujetos distintos de quienes las adoptan. De tal modo, estafuncion legitimadora poder que cumple el derecho se ve ada en que todos los sujetos que capacidad de decidir respecto de otros sujetos deben hacer uso del dere.cho para obtener consenso justificatorio sobre las decisiones que adoptan. Puede decirse, entonces, que por medio de

esta funcion se consigue transformar el poder en derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una comunidad juridica yean en las decisiones del poder no ordenes arbitrarias que se les imponen, sino mandatos que deben obedecer des de un punto de vista juridico. Y mas alla de esta funcion legitimadora del poder por parte del derecho, quizas convenga recordar la idea de que 10 que es preciso hacer con todo poder es domesticarlo. Todo poder, sea este politico, militar, econornico, de los medios, e incluso de agrupaciones espirituales, tiene siempre una capacidad de dafiar a las personas, y, por 10 mismo, no es desacertada la observacion de Bobbio acerca de que la historia de las ideas politicas no es sino una largay atormentada reflexion acerca de como limitar el poder. Tiene tambien el derecho una funcion promocional, en la medida en que para conseguir determinadas conductas que se consideren deseables, se vale el no Ya de castigos, sino de premios 0 recompensas que deberan ser adjudicadas a quienes ejecuten determinadas conductas que a un ordenamiento juridico le interese promover. Asi, por ejemplo, cuando el derecho estableee que quien denuncia la existencia de un tesoro hasta entonees oculto tiene derecho a compartir su eontenido con el propietario del Iugar en que el tesoro fue hallado, Esta funcion, como se ve, parte de la base de que la amenaza de sanciones negativas, 0 sea, de dafios, no es la unica manera de conseguir cornportamientos socialmente deseables, y que a este mismo proposito pueden servir los ofreeimientos, que no ya las amenazas, de sanciones positivas, esto es, de beneficios para los sujetos normativos. Como indica Bobbio, la diferencia entre el derecho como tecnica social

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de incentivacion 0 de premio y como tecnica de represion 0 castigo, radica en el hecho de que el comportamiento que tiene consecuenciasjurfdicasno es la inobservancia, sino la observancia. En consecuencia, la afirmacion de que el derecho castiga la inobservancia de sus normas y otros estandares y.no premia su observancia no refleja adecuadamente la realidad del fenomeno juridico. De la manera antes indicada.Ia funcion promocional del derecho tiene efectos en la nocion de sancion, puesto que esta no es ya solo la consecuencia negativa 0 adversa de una conducta contraria al derecho, segun veremos en el acapite acerca de la coercibilidad del derecho. 5. t:!Por que el derecho es una realidad normativa? Avanzando ahora un paso mas en el analisis de nuestra descripcion del derecho, dije tambien que este constituye una realidad normatioa, es decir, algo que consiste en normas, 0 que esta compuesto por ellas, aunque puede surgir mas de una cornplicacion a la hora de establecer que se entiende por norm as de conducta. El mismo Kelsen y Hart tuvieron una disputa sobre la materia, en Berkeley, cuando el filosofo Ingles del derecho visito allf a Keisen. Ademas, no se olvide que Hart inicia su libro El concepto de derechodiciendo que sobre el genero de las reglas solo tenemos ideas vagas yconfusas, Pues bien, en ese encuentro con Kelsen, y ante un auditorio de mil personas, el jurista austriaco insistio en afirmar, una y otra vez, que el derecho era unarealidad normativa, ante 10 cual Hart Ie solicito, tambien una y otra vez, que le explicara que era una norma. Hasta que Keisen, ya fuera de sf, respondio: "[Una norma es una
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norma!". Y 10 hizo en un tone de voz tan agresivo e inesperadamente alto en un octogenario -cuenta Hart- "que yo me caf hacia atras en mi silla" .18 Ha de tratarse, sinduda, de una de las pocas anecdotas divertidas que puede exhibir la historia de Ia filosofia del derecho. Pero fijense ustedes: Hart aclara bastante el concepto de regIa de conducta en su libra antes mencionado, mientras que la volunrinosa obra postuma de Kelsen, titulada Teoria general de las normas,19 esta dedicada a similar tema. AUf estan tambien las aportaciones de Von Wright al mismo asunto.P'Yen las paginas iniciales de su libro Teoria pura del derecho,211uego de distinguir entre naturaleza y sociedad, Kelsen se ocupa tambien de diferenciar, correctamente, las normas de conducta de las leyes deb naturaleza. No poco debemos tambien en materia de teoria de las normas a autores como Eugenio Bulygin, Carlos Alchourrony Daniel Mendonca.P Las piezas principales del derecho, en consecuencia, son normas, normas que, por 10 mismo, llamamosjuridicas, si bien es conveniente tener presente la dis tin cion que haremos mas adelante, a proposito del caracter interpretable del derecho, entre acto normativo,
18 Vease HART, HERBERT, Una visita a Kelsen; traducci6n de Javier Esquivel, "Cuadernos de Critic a", Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, Mexico, 1979. ]9 VeaseKELsEN, HANs, Teoria general de las normas, traducci6n de Hugo Carlos Delory, Trillas, Mexico, 1994. 20 Vease VON WRIGHT, HENRIK, Norma y accion, traducci6n de Pedro Garcia Ferrero, Tecnos, Madrid, 1963. 21 KELSEN, HANS, Teoria pura del derecho, cit., pp. 15 y 16, Y 89 a 104. 22 Vease A.r..CHOURRON, CARLOS, Y BULYGIN, EUGENIO, Sobre la existencia de las normas juridicas, Universidad de Carabobo, Valencia, 1979, y MENDONGA, DANIEL, Introduccion al asuilisis normativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

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enunciado normativo y norma propiamente tal. En la antigiiedad griega se advirti6 ya : ladiferenciaentre physisy nomos, 0 sea, ,entre 10 que es por naturaleza y 10 que es por convenci6n, una distinci6n que instalo la convicci6n de que a diferencia de 10 que pasa en el ambito de la naturaleza y sus Ieyes, en el campo social y de lasnormas de conducta, 10 que prevalece son las convenciones y acuerdos. Las leyes de la naturaleza son enunciados que describen ciertas regularidades del mundo natural, mientras que las normas prescriben determinadas conductas a los sujetos a quienes irnperan, Una cosaes decir que los cuerpos caen en el vacio a ,-una velocidad determinada por su masa mas la aceleracion correspondiente -la Hamada ley de gravedad-, y otra muy , distinta es afirmar que los ciudadanos que se encuentren inscritos en los registros electorales tendran el derecho ,y a la par el de ber de sufragar en las elecciones, 0 que la velocidad maxima permitida en una carretera es de 120 kilometres por hora. Con todo, es facil confundir leyes , de la naturaleza y normas de conducta, primero porque la distinci6n no siempre estuvo clara en el entendimiento humano, y segundo porque a veces llamamos "leyes" a las "normas", como es bien patente en el caso de la principal de lasfuentes del derecho. Pero como bien dice Karl Popper,23 las leyes de la naturaleza describen realidades empiricas, mientras que las normas expresan directivas para nuestra conducta. Esto significa que las primeras establecen 10 que es (en la naturaleza) , mientras que las segundas establecen 10 que debe ser (en la sociedad). Yvaliendonos de los mismos
23 Vease POPPER, KARL, La sociedad abierta y sus .: rm.emigos, traducci6n de Eduardo Loedel, Paid6s, 'Barcelona, 1957.

ejemplos que utiliza el filosofo austriaco, una cosa son las leyes de la naturaleza, tales como las que rigen los movimientos del Sol, de la Luna y de los planetas, 0 la sucesion de las estaciones y las mareas, y otra son las !eyes normativas -como las llama el autor- que mandan 0 prohiben determinados comportamientos, como es el caso de los Diez Mandamientos 0 las disposiciones legales que regulan el procedimiento a seguir para elegir a los miembros del Congreso N acional. La distincion entre unas y otras -cree Popper-, es decir, entre las proposiciones que describen uniformidades de la naturaleza y las prohiciones 0 mandatos, es tan fundamental que dificilmente tengan estos dos tipos de leyes algo mas en cormin que su nombre. Aquella distinci6n fundamental se adara todavia mas si se repara en que las leyes de la naturaleza operan sobre la base del principio de causalidad, mientras que las normas de conducta 10 hacen sobre la base del principio de imputaci6n. El primero de tales principios nos dice que dada una causa A (aplicar calor a un metal, por ejemplo) se seguira un efecto B (el metal se dilata 0 aumenta de volumen), mientras que el segundo nos dice que dado un antecedente C (por 10 cormin un comportamiento humano) debe seguirse una consecuencia D, sin que pueda decirse, en este ultimo caso, que ese antecedente sea la causa de la consecuencia hi esta el efecto de

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De las distinciones precedentes surge tambien la diferencia entre ciencias naturalesy ciencias normativas. Las primeras estudian la naturaleza y se expresan por medio de enunciados del tipo descrip- . tivo que sefialamos antes, y las segundas estudian las normas que rigen en la sociedad yse expresan por medio de enunciados de tipo cognoscitivo acerca de las normas que constituyen su objeto

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de estudio. Asi, en cuanto se la entienda como un saber acerca de las normas morales, la etica serfa unaciencia normativa, en tanto que si se la presenta como Un saber acerca de las normas juridicas, la ciencia del derecho es una ciencia tambien nonnativa. Nonnativa no porque produzca normas, sino porque versa 0 recae sobre normas. Normativa porque su objeto esta constituido por nonnas y no porque estas sean resultado de la actividad que se lleva a cabo bajo elnombre de ciencia del derecho. Vease entonces como la distincion entre naturaleza y sociedad conduce a la distinci6n entre leyes de la naturaleza y normas de conducta, y como a su vez aquella doble distincion conduce a su tumo ala diferenciacion entre causalidad e imputaci6n, y entre ciencias que son naturales y otras que son normativas. Las normas de conducta, yentre elias lasjuridicas, 10 mismo que las leyes de la naturaleza, expresan ciertas regularidades, pero son mas que simples reguIaridades. Una cosa son los simples hdbitos de conductas convergentes y otra las reglas sociales, por ernplear aqui la tenninologfa de Hart. Una cosa son los usos meramente facticosy otra los usos normativos, empleando ahora la nomenclatura de Henkel. Usosmeramente facticos son practicas habitualmente reiteradas al interior de un grupo social cualquiera, aunque carecen de fuerza normativa; en cambio, los usos normativos son practicas que de hecho son reguIarmente observadas al interior de un grupo social, pero que cuentan ademas con fuerza norrnativa y, por tanto, resultan obligatorias para los miembros del grupo y deben ir seguidas de alguna consecuencia adversa 0 desfavorable en caso de incumplimiento. Almorzar en lugares publicos que sirven comida entre las 13 y las 16 hrs. es en Chile un uso meramente factico, mientras que hacerlo utilizando cubiertos y
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no con las manos es un uso normativo. Por 10 mismo, si alguien almuerza todos los dfas en un sitio publico a las seis de la tarde, 10 mas que podrian hacer los parroquianos que a esa hora se aprestan a jugar domin6 es tomar nota con curiosidad de la conducta que se aparta de la practica, mas no reprobarla ni menos reaccionar pidiendo castigos para quien se comporta de esa manera. Otra cosa ocurriria, sin embargo, si el mismo personaje extravagante que almuerza todos los dias a las seis de la tarde 10 hace sentandose sobre la mesa, no en una silla, empleando directamente las manos, y salpicando a quienes pasan a su lado. Y si nos quedararnos con 1a distincion entre habitos de conducta convergente y reglas sociales, la diferencia esta en que en las segundas hay un componente de deber que no se encuentra en los primeros. Por 10 mismo, en el caso de las reglas cabe esperar que la desviaci6n por parte de un sujeto del patron de conducta de que se trate de .lugar a una sancion, cosa que no ocurre tratandose de simples conductasconvergentes. Tomar te a las cinco de la tarde, 0 ir al cine a 10 menos una vez por semana, puede ser un habito de conducta convergente en Londres, en tanto que la practica que consiste en que los hombres vayan descubiertos en una ceremonia religiosa constituye una regIa social. Por otra parte, las normas pueden ser vistas en relacion con los usos del lenguaje, tal como destacare en el acapite correspondiente de este libro. Hacemos cosas con palabras, como ha sido repetido tantas veces. En verdad, podemos hater much as cosas con las palabras, desde saludar, agradecer, suplicary dar ordenes, hasta describir cosas, relatar sucesos, valorar objetos, decisiones y conductas, hacer conjeturas, cantar y contar chistes. Pues bien, el uso directivo del

es aquel qu que 10 que intents es dirigir la condu conseguir que otro 1 ..•.. comporten de de se ...•a. Las prescripcione f ejemplo, un uso dire y las normas del del conjunto, no una a ejemplo de prescript emanan generalmer dad normativa, esto tiene competencia pa dirigidas a sujetos nc de quienes dicha aun tensi6n de que se cc prescripcion seiiala; establece la prescrij algiin modo la exist da a conocer a los . sujetos normativos; misma autoridad, p su prescripcion, pn sancion para el caso normativo deje de 0 Como dije, las no unbuen ejemplo de p que no todas las no parte de un ordenarr prescripciones ni fu como tales.Lo que p cho visto en su conju una 0 mas normas ai .. que 10 componen, si · que.recibe el nombre ,jurfdico", puede ser ( ·un orden prescriptii humana. Asi, por t habituados a hablar · articulo primero del ( · este C6digo "prescri tal cosa, en cii · ese enunciado norma .idiferencia entre nonr ·mativo- no prescribe 1 · . s decir, no tiene pOl •e .Ia conducta de nadi• ............. ~.."T-'"

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lenguaje es aquel que empleamos cada .• ezque 10 que intentamos por medio de v eles dirigir la conducta de otro, 0 sea, conseguir que otro u otros individuos se comporten de determinada manefa. Las prescripciones constituyen, por ejemplo, un uso directivo del lenguaje, Ylas normas del derecho,_vistas en su conjunto, no una a una, son un buen ejemplo de prescripciones, puesto que emanan generalmente de una autori. dad normativa, esto es, de alguien que .tiene competencia para producirlas; van dirigidas a.sujetos normativos respecto de quienes dicha autoridad tiene la pretension de que se comporten como .la . prescripci6n sefiala; la auto rid ad que -establece la prescripcion certifica de algun modo la existencia de esta y .la da a conocer a los correspondientes sujetos normativos; y, por ultimo, esa misma autoridad, para dar eficacia a su prescripcion, preestablece alguna sancion para el caso de que un sujeto normativo deje -de observarla. Como dije, las normasjuridicas son un buen ejemplo de prescripciones, aunque no todas las normas que forman parte de un ordenamiento juridico son prescripciones ni funcionan tampoco como tales. Lo que pasa es que el derecho visto en su conjunto, esto es, no en una 0 mas normas aisladas de aquellas que 10 componen, sino en esa unidad que recibe el nombre de "ordenamiento juridico" , puede ser considerado como un orden prescriptive de la conducta humana. Asi, por ejemplo, estamos habituados a hablar de la "norma" del articulo primero del C6digo Civil, 0 que . este C6digo "prescribe" en su articulo .primero tal cosa, en circunstancias de que eseenunciado normativo -yya tratare la diferencia entre norma yenunciado normativo- no prescribe propiamente nada, es decir, no tiene por proposito dirigir la conducta de nadie bajo Ia amenaza

de uncastigo, sino definir simplemente el concepto de ley. Reparese tambien en que una cosa es el derecho como realidad normativa, esto es, compuesta de normas, y otra la ciencia del derecho, como realidad cognoscitiva, compuesta a su vez de enunciados acerca de las normas en que el derecho consiste. Una cosa es el derecho como fenomeno susceptible de ser constituido en objeto de conocimiento, y otra es el saber que se constituye acerca de tal objeto. Derecho y derechologia, como sefialamos en la Introduccion de este libro; 0, mejor, derecho y ciencia del derecho; 0, mejor min -si es que uno no quisiera comprometerse asignandole de partida un caracter cientifico al conocimiento juridico- derecho y saber acerca del derecho. Aparece aqui Ia polemica distinci6n kelseniana entre normas juridicas y regias de derecho, donde las primeras serian los enunciados de tipo prescriptivo que componen 0 forman parte del derecho, y las segundas los enunciados de tipo cognoscitivo que dan cuenta de las normas y que forman parte de la ciencia del derecho. AI margen de que Kelsen haya empleado una terminologia poco feliz, al menos en su traducci6n a nuestra lengua -puesto que en castellano utilizamos "regia" como sin6nimo de "norma"-, 10 cierto es que la distincion tiene y conserva pertinencia. Porque una cosa son las normas que forman 10 que llamamos "derecho civil" 0 "derecho penal" , las cuales pueden ser localizadas en los c6digos y leyes correspondientes, y otra las proposiciones que acerca de esas normas podemos encontrar en las lecciones orales 0 en los textos de que son autores los juristas. Una cosa es el C6digo Penal chileno y otra el Tratado de Derecho Penal chileno que un penalista pueda haber publicado. Y si bien la parte especial del segundo versara sobre

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el primero, asi como sobrela legislacion que complementa a dicho C6digo, 10 ciertos es que nadie confundiria el estatuto de 10 que lee enel C6digo con el ds 10 que lee enel Tratado. En un caso 10 que se tiene por delante son normas, y en el otro proposiciones acerca de esas normas. Normas acerca de las cuales tiene sentido preguntarse si son validas 0 no, si poseen 0 no eficacia, si resultan 0 no adecuadas para los fines que se proponen, aunque no 10 tiene preguntarse si son verdaderas 0 falsas, algo que sf tiene sentido inquirir tratandose de las proposiciones que acerca de las normas hace la ciencia del derecho. Porque, en efecto, carece de todo sentido preguntarse si acaso es verdadera o falsa la norma del C6digo Penal que prescribe "El que mate a otro sufrira X pena", pero sf 10 tiene preguntarse aquello de la proposici6n presente en un tratado de derecho penal que dijere "De acuerdo con la legislacion penal vigente en nuestro pais, matar a otro constituye un delito, esto es, una acci6n penada por la ley, y quien incurra en semejante delito debe sufrir X pena, para cuya declaracion y definitiva aplicaci6n el imputado debera ser sometido al procedimiento oral establecido por la legislaci6n procesal penal tambien vigente". Si quisieramos poner la distincion entre derecho y ciencia del derecho en terminos de los niveles dellenguaje en que se sinian por un ·lado las normas juridicas que forman parte del primero y pOr el otro las proposiciones que forman parte de la segunda, podriamos decir que ellenguaje del derecho, es decir, el lenguaje de las normas juridicas, es un lenguaje de primer niuel; mientras que ellenguaje de la ciencia del derecho, estoes, el lenguaje de los enunciados o proposiciones acerca de las normas, constituye un lenguaje de segundo nivel.
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Como sefiala Albert Calsamiglia, ellenguaje de losjuristas es un "metalenguaje" descriptivo que tiene por objeto un lenguaje prescriptivo.P' Asi, el lenguaje prescriptivo (de las normas) es uno de primer nivel, en tanto que el descriptivo (de las proposiciones acerea de las normas) es de segundo nivel. En fin, no se debe confundir las normas juridicas, que en general provienen de autoridades normativas, con las proposiciones que acerca de las normas provienen de losjuristas. Una eosa es el dereeho como realidad normativa y otra la ciencia 0 saber aeerea del derecho como realidad cognoscitiva. Y si bien tanto del derecho como de la cieneia del derecho puededecirse que son "normativos", el dereeho 10 es en euanto consisteen normas, mientras que la ciencia del derecho 10 es en euanto se trata de un saber que versa sobre normas. Por eso es que a la ciencia del derecho suele llamarsela tambien "dogmatica jurfdica", y no porque sus proposiciones sean indiscutibles, sino porque las normas sobre las cuales esas proposiciones recaen 0 versan operan como datos que e1jurista no puede sustituir por otros que pudieran resultar mas de su agrado. Los juristas, como agentes del conocimiento juridico, trabajan con un derecho ya dado al que deben circunscribirsus proposiciones de tipo cognoscitivo. Lo cual no les impide, sin embargo, criticar ese derecho y,junto con dar euenta de el tal como es, promover su cambio en la direeci6n que se considere que ese derecho deberia ser. Iden tificar y explicar algo como derecho que es no equivale a aprobar ese algo como derecho, de manera que el jurista no acepta el dereeho positivo como dogma en que creer, sino como un dato
24 Vease CALSAMIGLIA, ALBERT, Introduccum. a 14 ciencia juridica, Ariel, Barcelona, 1986.

describir y co ..... el posruls valorativa de la cie ha dado lugar a rnalentendidos. F noquiere signifu no dice que el de: oneutral, sino qu cho debe serlo. Y alude unicamente de atenerse a 10 4 derecho, sin pode mismos, direetam que consideren m el postulado no ve la eritiea de 10 que j como derecho vigc de identificar y d. derecho, puede P( eiarse acerca de la ese derecho. Un puede identificarj de la legislacion pi ciertos casos la a de muerte y, acto pena y propiciar : ordenamiento JUI podria tambien h: deeir, declararse I y abo gar incluso el easo de otros ( espeeialmente gr: el postulado de la 1 que es incompati por parte del juris como derecho, nc la critica de 10 qu encuentre estabk De alii, precisamei reciba este nombi tiva- y no el de ai La cieneia de] ca juridiea, no cc dado como resul una sola vez, sino ·en tantas eiencias o dogmaticas cu

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describir y conceptualizar, En ella el postulado de la neutralidad I.-..r,,,t,,,'l de la ciencia del derecho, que dado lugar a tantas confusiones y malentendidos. Partiendo por 10 que quiere significar, dicho postulado no dice que el derecho sea avalorativo o neutral, sino que la ciencia del derecho debe serlo. Y al decir estoultimo alude iinicamen te a que los juristas han de atenerse a 10 dado 0 puesto como derecho, sin poder reemplazarlo, ellos mismos, directamente, por un derecho que consideren mejor 0 masjusto. Pero el postulado no veda a los juristas hacer la critica de 10 que identifican y describen como derecho vigente. Un jurista, luego de identificar y de explicar algo como derecho, puede perfectamente pronunciarse ace rca de la conveniencia 0 no de ese derecho. Un jurista, por ejemplo, puede identificar y comentar las nonnas de la legislacion penal que autorizan en ciertos casos la aplicacion de la pena de muerte y, acto seguido, criticar esa pena y propiciar su total abolicion del ordenamiento juridico nacional, como podria tambien hacer 10 contrario, vale decir, declararse partidario de tal pena y abogar inc1uso por su aplicacion en el caso de otros delitos que considere especialmente graves. De esta manera, el postulado de la neutralidad valorativa, que es incompatible con la sustituci6n por parte deljurista de 10 dado 0 puesto como derecho, no es incompatible con la critica de 10 que en un momento se encuentre establecido como derecho. De alll, precisamente, que ese postulado reciba este nombre -neutralidad valorativa- y no el de abdicaci6n valorativa. La ciencia del derecho, 0 dogmatica juridica, no conoce de un derecho dado como resultado de ir por el de , una sola vez, sino que ella se constituye en tantas cienciasjuridicas particulares o dogmaticas cuantos sectores de re-

gulacion juridica 0 ramas del derecho puedan ser identificadas dentro del determinado ordenarniento juridico como dotadas de una cierta identidad y relativa autonomia. Ello explica que exista una dogmatica constitucional, una dogmatica civil, una dogmatica penal, y asi, Con todo, los saberes que se constituyen sobre cada uno de tales sectores de regulaci6n juridica -a los cuales acostumbre llamarseles "ramas del derecho"-llevan a cabo operaciones a la par que desarrollan [uncumes que es del caso rnencionar aqui. En cuanto a las operaciones que lleva a cabo, la dogmatica juridica reconoce un ordenamiento juridico dado que constituye como su objeto de estudio, 10 cual equivale a decir que ella certifica que en un lugar y tiempo dados existe un ordenamiento en vigor al que se drcunscriben aquellos enunciados de tipo cognoscitivo que son el resultado del trabajo dogmatico que se lleva a cabo por referenda a ese mismo ordenamiento. De este modo, puede decirse que la existencia de un ordenamiento juridico es ala vez el presupuesto y el marco de referencia para que pueda tener lugar un trabajo dogmatico con el derecho. Con todo, hay que tener presente 10 que indique antes, a saber, que la dogmatica no procede de una vez sobre la totalidad del ordenamiento juridico de que se trate, sino que se fracciona en tantas dogmiticas 0 ciencias juridicas particulares cuantos sectores de regulacion 0 ramas existan en el respectivo ordenamiento. La segunda operacion que realiza la dogmatica consiste en la localizacion de las norm as y otros estandares juridicos que forman parte de aquel sector del ordenamiento juridico del cual ella se ocupa y que se encuentren vigentes, 10 cual supone que losjuristas,en cuanto agentes del conocimiento dogmatico 33
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del derecho, tengan c1aridad sobre las Fuentes del ordenamiento de que se trate, 0 sea, sobre quienes y por medio de que procedimientos tienen competencia J1<lraintroducir normas y otros estandares al ordenamiento. La tercera operacion concierne a la interpretacion de las normas y demas estandares del derecho, esto es.a la determinacion del marco de posibles sentidos y alcances que ofrecen las normas y otros componentes del ordenamiento. Esta interpretacion, a diferencia de la que llevan a cabo los jueces, no tiene por objeto la directa aplicacion ni menos la produccion de nuevas normas juridicas, yes por eso que la interpretacion que del derecho llevan a cabo los juristas es una de tipo no operativo. La distincion entre interpretacion operativay no operativa sera explicada en el acapite de este libro relativo al caracter interpretable del derecho, pero conviene decir que si la de losjuristas pertenece al segundo tipo por no hallarse vinculada a tareas directas de aplicacion de las normas interpretadas ni de produccion de nuevas normas, 10 cierto es que la interpretacion que del derecho llevan a cabo los juristas (no operativa) ejerce influencia en la que corre por cuenta de legisladores y de jueces (la cual es una interpretacion operativa) . La dogmatica juridica lleva a cabo una cuarta operacion que tiene que ver con la construccion de instituciones y la fijacion de conceptos fundamentales relativos al sector de regulacionjuridica sobre el cual trabaja, con 10 cual se quiere decir que ella no se queda en la interpretacion aislada de las normas y otros estandares del ordenamiento, sino que, con apoyo en esa misma interpretacion, concuerda las normas y lleva a cabo organizaciones parciales del material normativo que se conocen con el nornbre de "instituciones", a proposito
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de 10 cual fija tambien conceptos que facilitan la comprension y el manejo de ese material normativo. La quinta operacion de la dogmatica, Hamada de sistematizacion, representa algo asi como un peldaiio superior respecto de la construccion, del mismo modo que esta 10 representa respecto de la interpretacion, y tiene que ver con la reconstruccion ordenada y coherente tanto del material normativo como de las instituciones, con la fin ali dad de ofrecer una mirada de conjunto, si no sobre la totalidad del ordenamiento jurfdico, al menos sobre cada una de sus ramas 0 partes. Resulta evidente, entonces, la relacion que existe entre las tres iiltimas operaciones de la dogmatica -interpretacion, construccion y sisternatizacion-, puesto que representan, en ese mismo orden, tres niveles ascendentes de generalidad y abstraccion. La interpretacion tiene que ver con la determinacion del sentido de las norm as y otros estandares, la construccion con la presentacion de instituciones que constituyen una sintesis efectuadasobre la base de los resultados obtenidos previamente en el analisis de lasnormas, y la sistematizaci6n con una operacion que es a partes extensas del ordenamiento -por ejemplo, derecho constitucional, derecho civil, derecho penal-To que la construccion es a una determinada institucion. Una sexta y ultima tare a de la dogmatica consiste en que ella prepara y a la vez facilita la aplicacion de las normas a los casos concretos de la vida social que deban ser tratados y resueltos en aplicacion, precisamente, de determinadas normas u otros estandares del ordenamiento. Como bien explico en su hora Albert Calsamiglia.P el derecho vigente es el input de la dogmatica, algo
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ella encuentra y: al momento de in la dogmatica tieneta cuanto sus operacion en la realidad futun Asi las cosas, y tal Diaz,26 todas las oper la dogmatica permit. camino que recorn juristas, un trabajo ( localizacion de las 1 interpretacion, el anz nescon otras norm: de instituciones y de fundamentales, y la unas y de otras en t y ordenado, todo el tarea central que e: derecho". Las seis preceder dogmatica, una vez i tales, ponen de man que ella tambien cun: que la dogrnatica ct cognoscitioa respecto juridico sobre el cu: y en la medida en dogmaticas 0 cienci: . lares se reproducen del mismo nombre enseiianza juridica, 1< igualmente una funr difusi6n del conocim ne asimismo la dogr normativa, mas no ei ella introduzca nom to, sino en cuanto v normas, segiin fue ( este mismo acapite atribuirse a la dogn ideol6gica, puesto q'l ordenamiento juridi localizar las normas . de ese mismo ordena
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26 Vease DiAZ, ELIM derecho, Taurus, Madrid, ]

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que ella encuentra ya establecido como tal al momenta de iniciar su tarea, pero ladogmatica tiene tambien un output en cuanto sus operaciones producen efecto en la r~alidad futura del derecho. Asi las cosas, y tal como ensefia Elias Diaz,26 todas las operaciones que realiza la dogmatic a permiten apreciar ellargo camino que recorre el trabajo de los " juristas, un trabajo que comprende "la localizacion de las normas validas, su ,interpretacion, el analisis de sus conexiones con otras normas, la construccion de instituciones y de conceptos jundicos fundamentales, y la sistematizacion de unas y de otras en un todo coherente y ordenado, todo ella orientado a esa tare a central que es la aplicacion del derecho". Las seis precedentes operacionesde la dogmatic a, una vez identificadas como tales, ponen de manifiesto las funciones que ella tambien cumple. Asi, es evidente 'que la dogmatica cumple una funcion cognoscitiva respecto del ordenamiento juridico sobre el cual trabaja. Ala vez, y en la medida en que las disciplinas dogmaticas 0 ciencias juridicas particulares se reproducen como asignaturas delmismo nombre en el proceso de ensefianzajuridica, la dogmatica cum ple igualmente una funcion de transmisuni y difusi6n del conocimiento juridico. Tiene asimismo la dogrnatica una funcion normativa, mas no en el sentido de que ella introduzca normas al ordenamiento, sino en cuanto versa 0 recae sobre normas, segtin fue explicado antes en este mismo acapite, Y puede induso atribuirse a la dogmatica una funcion ideologica, .puesto que al reconocer un ordenamiento juridico como valido y al localizar las normas y demas estandares de ese mismo ordenamiento, favorece un
26 Vease Dfxz, ELIAS, Sociologic y filosofia del rkrecho, Taurus, Madrid, 1974.

similar reconocimiento de tales normas y estandares por parte no solo de los sujetos normativos, sino tambien de otros operadores jurfdicos, por ejemplo los jueces. Por cierto que no corresponde que la dogmatica haga ningiin tipo de llamado explicito a favor del reconocimiento, obedecimiento y aplicacion del derecho, pero al conduir ella que hay un ordenamiento jurfdico vigente y que tales 0 cuales son las normas validas que 10 componen, esta de algun modo legitimando ese ordenamiento y predisponiendo a su obediencia y aplicacion por parte de sujetos normativos y jueces." Pero quedandonos iinicamente con las normas juridicas, esto es, con el derecho en cuanto fenomeno 0 realidad normativa, agreguemos ahora que de aquellas suelen predicarse varias caracteristicas, que no es el caso examinar aqui, y con las cuales los estudiantes de derecho suelen familiarizarse al poco tiempo de haber iniciado sus estudios juridicos y de haber asistido a las clases del curso de Introduccion al Derecho. Una de dichas caracterfsticas es la coercibilidad, sobre la cual vamos aexplayarnos en la parte final de este libro, atendido que, de todas aquellas caracterfsticas, es la que con mayor claridad contribuye tanto a identificar al derecho como a diferenciarlo de otros ordenes normativos. Sin perjuicio de 10 cual, otra de tales caracterfsticas -Ia heteronomfa- sera mencionada un par de veces en las paginas que siguen para mostrar como ella no es en modo alguno absoluta, de manera que todo 10 mas que puede decirse del derecho es que este es predominantemente heteronomo.
27 Para un mayor desarrollo de las funciones de la dogma tica jurfdica, en particular de su funci6n ideo16gica, vease SQUELLA, AGUSTIN, Filosofia del derecho, cit., pp. 209 Y ss.

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Es del caso sefialar tambien que si las normas son piezas del derecho, la comprension que es posible conseguir de este mejora si se pasa del analisis de las.norrnas juridicas consideradas aisladamente (por ejemplo, cuando nos preguntamos por sus caracteristicas, 0 por su estructura logica, 0 por las funciones que cada una de ellas cumple) al examen de ese conjunto que elIas forman y que recibe el nombre de "ordenamiento juridico". Es por eso, precisamente, que en cualquier curso de Introduccion al Derecho, luego de una parte 0 unidad tematica dedicada a las normas juridicas, viene otra sobre las fuentes de produccion de estas y, acto seguido, una que se ocupa de la teoria del ordenamiento juridico, 0 sea, que trata de esa unidad que forman todas lasnormas juridicas que constituyen un derecho dado. Si la experiencia del derecho es una experiencia ante todo normativa -seglin han puesto de relieve autores como Kelsen, Hart y Bobbio-, el problema de la definicion del derecho encuentra un lugar mas apropiado en la teoria del ordenamiento antes que en la teoria de la norma, 10 cual quiere decir que el problema de determinar que es el derecho tiene que ser desplazado de la norma al ordenamiento. Entonces, para saber 10 que es el derecho no se trata de preguntar "~Que es una norma juridica?", sino "~Que es el ordenamiento juridico?", puesto que la palabra "derecho" indica mas bien unconjunto 0 sistema de normas (el ordenamiento juridico) que un tipo de norma (la normajuridica). Las normas juridicas, asf como los otros estandares juridicos que veremos a continuacion, pueden ser examinadas aisladamente, pero no existen nunca solas, sino en un . coritexto que llamamos ordenamiento juridico, dentro del cual sedan variadas relacionesentre las normas, por ejemplo,
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de coordinaci6n, de subordinaci6n y aun de conflicto. En el acapite 4, a prop6sito de la seguridad jundica como uno de los fines del derecho, distingui entre los enunciados normativos y las normas juridicas propiamente tales, donde los primeros son aquellos que encontramos en las fuentes del derecho (Constitucion, leyes, etc.) y las segundas los significados que se le atribuyen a aquellos, Sobre esta distincion volvere por cierto en el acapite acerca de por que el derecho es interpretable. Pero 10 que uno podrfa preguntarse ahora es si 10 que hemos llamado ordenamiento juridico es propiamente el conjunto de los enunciados normativos del derecho 0 las normas propiamente tales. Como dice Ricardo Guastini, por 10 cormin llamamos "normas" tanto.a los enunciados lingiifsticos que se encuentran en el discurso de las fuentes del derecho como al contenido designificado de tales enunciados, motivo por el cual el autor Italiano propone llamar "disposiciones'' a los enunciados del discurso de las fuentes (el articulo de un c6digo, por ejemplo) y reservar "normas en sentido estricto" para aludir al contenido de significado que resulta d~la interpretacion y, sobre todo, de la aplicaci6n de tales enunciados. Lo que ocurre es que si se tiene presente esa distincion, el concepto ya no de norma, sino de ordenamiento juridico, tambien se duplica, puesto que este ultimo podria concebirse alternativamente -por seguir empleando la terminologia de Guastini- como el conjunto de las "disposiciones" 0 de las "normas en sentido estricto". Con 10 cual "ordenamiento juridico" seria a la vez el conjunto de textos normativos (Constituci6n, codigos, leyes, reglamentos, etc.) yel conjunto de significados de esos textos. Aunque, a mijuicio, con la siguiente salvedad: las primeras (dis36

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estandares que componen el ordenamiento. Un tema que por 10 que respecta a este libro aparecera en sus acapites 8, 9y 10. 6. ~ypor que el derecho es solo una realidad preforentemente normativa?
Si el derecho es un fenomeno norma-

Por cierto que si la comprension del mejora si se pasa del estudio de normajuridica al del ordenamiento . tal comprension mejora todavia si se pasa luego del ordenamiento a las operaciones de producir, .<\tJ'HL.OLL e interpretar las normas y otros
28 Vease GUASTINI,
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RICARDO, Proyecto para la voz juridico" de un diccionario, en Doxa, 7,Alicante, 2004, pp_ 248 y S5.

tivo, segun vimos en el acapite anterior, 10 es de una manera compleja, puesto que ademas de las normas de ruandato, que imponen deberes yestablecen prohibiciones, y de normas permisivas, que franquean determinadas conductas, las hay tambien que cumplen otras funciones, tales como definir conceptos juridicos, otorgar competencia para producir nuevas normas, interpretar otras normas, y derogar normas. Algo sefialamos sobre el particular en el acapite de este libro destinado a explicar en que sentido el derecho es un fenorneno cultural, concretamente en la parte en que advertimos que una cosa son las funciones del derechov otra las funciones de las normas juridicas. Conocido a ese respecto es la dis tincion kelseniana entre normas jurfdicas independientesy normasjuridicas no independientes, donde "no independientes" se utiliza para aludir, precisamente, a las normas que no cumplen las funciones de imperar 0 prohibir, sino aquellas otras que acaban de ser mencionadas en el parrafo precedente. Por su parte, y siempre a proposito de la variedad de funciones que cumplen las normas juridicas, es conocida tarnbien la distincion de Hart entre reglas primarias y reglas secundarias, donde primarias son aquellasque establecen directamente obligaciones para los sujetos normativos, y secundarias las que suplen ciertas deficiencias que acusan las primarias,

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a saber, su falta de certeza (en cuanto no proveen 6rganos ni procedimientos para la declaracion de su existencia ni para determinar el alcance que haya de darseles): su caracter estatico (en el sentido de que van produciendose y sustituyendose en virtud de un proceso sociallento y difuso, como es el caso de las normas que forman parte del derecho consuetudinario); y la ineficiencia de la presion social ejercida para hacerlas cumplir (que no identifica organos que puedan determinaren forma definitiva cuando han sido violadas y que castigo debe aplicarse a los infractores). Por tanto, y aun visto solo en su expresion puramente normativa, y a raiz de las muy distintas funciones que pueden cumplir sus normas, el derecho es bastante complejo. Pero su complejidad aumenta des de el instante en que se advierte que las normas no son el unico componente 0 pieza del derecho. En efecto, e1 derecho es un fenomeno solo pnferentementenormativo -un adverbio que tomo tambien de Hart-, y con e1 cual quiere decirse que en el derecho hay tambien otros estandares, distintos de las normas y que no funcionan como normas, tales como principios y valores, los cuales, por 10 demas, cobran cada vez mayor importancia te6rica ypractica. Por 10 dernas, 10 que en el derecho tomamos rnuchas veces como normas, esto es, como directivas para nuestra conducta, corresponde a algo distinto, como es el caso de aquellos enunciados normativos que definen conceptos, que eslo que ocurre, en elcaso del Codigo Civil chileno, con aquellos enunciados que definen los conceptos de "ley", "domicilio", "posesion", u otros. Sin embargo, el derecho no espreferentemente normativo solo por razon de que entre sus enunciados los hay algunos que no responden a la noci6n de norma de conducta, sino porque tambien forman
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parte de el estandares distintos de las normas, tales como principios y valores. El derecho, por valerme aqui de la sugerente expresion que emplean Manuel Atienza yJuan Ruiz Manero.s? no es de una pieza, sino que esta hecho de varias "piezas", Las piezas mas relevantes y visibles son las normas, pero hay tambien otras piezas en el derecho, como los ya mencionados principios y valores, que no son normas, que tampoco funcionan como normas, y que han adquirido creciente importancia en los distintos procesos de argumentacion juridica y de justificacion de decisiones normativas. Asi, sobre el tema de los principios jurfdicos como piezas del derecho debemos contribuciones de importancia a Ronald Dworkin, Genaro R. Carrie, Robert Alexy, Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Alfonso Garcia Figueroa y Luis Prieto Sanchis. En tanto, sobre elterna de los valores superiores de un ordenamiento jundico, las hay tambien de Gregorio Peces-Barba,Javier Santa Maria y los ya mencionados Atienza, Ruiz Marrero y Prieto Sanchfs, asf como de otros iusfilosofos espafioles.I" " Mas alla de la rica discusion doctrinaria acerca de la diferencia entre normas
29 ATIENZA, MANUEL, Y RUIZ MANERO,JUAN, Las piezas del derecho, Ariel, Barcelona, 1998. 30Vease DWORKIN,RONALD, Los derechos en serio,

traducci6n de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984; CARRIo, GENARO, Principios juridicos y positivismo juridico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970; ALEXY,ROBERT, Sistemas juridicos, principios juridicos y razon prdctica; en "Doxa", mirnero 5, Alicante, 1988; ATIENZA, MANUEL, YRUIZ MANERO,JUAN, Las piezos del derecho, cit.; GARcIA FIGUEROA ALFONSO, Principios y positivismo juridico, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 1998; PRIETO SANCHIS, LUIS, Sobreprincipios y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992; PECESBARBA, GREGORIO, Los valores supetiores, Tecnos, Madrid, 1984; y SANTAMARIA,JAVIER, Los ualores

superiores en la jurisprudencia
cional, Universidad de Burgos,

del tribunal constitu1997.

yprincipios juridi valores superiores ( juridico determin sobre las funcione: derecho las norma valores, 10 cierto es se trata de estandar del derecho, que ~ intrasistematicos. N valores superiores ( juridico podria ded laConstitucion que es que interesan et consagrados por es que se puede afirr. preconstiiucionales, tucionales. Precede cional, es cierto, F el texto constitucien este sugiere -atl cabe atribuir a los res superiores- qu deba serpuede qu alguna medida, po que es, por el der, "positivo" . Tratandose er principios, 10 ciert compuesto por nl bien por principio ese modo, 0 bien, J principios del del generales del den el articulo 24 del ( alude expresamel bajo la denominaci de la legislacion", funcion bastante 1 con 10 que la misrr "equidad natural", I de pasajes oscuro de las leyes, yella que no pudieren de in terpretacion es, aquellas que el en sus articulos 19

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yprincipios jurfdicos, y entre estes y · superiores de un ordenamiento jurfdico determinado, 10 mismo que bre las funciones que cumplen en el las normas, los principios y los 10 cierto es que en los tres casos trata de estandares que forman parte del derecho, que son intrajuridicos, 0 intrasistematicos. No obstante que de los valores superiores de un ordenamiento jurfdico podria decirse que son previos a ··la Constituci6n que los de clara, 10 cierto es que interesan en la medida que son . consagrados por esta, de manera que 10 ·que se puede afirmar es que ellos son preconstitucionales, mas no supraconsti...tucionales. Preceden al texto constitu.•cional, es cierto, pero no estan sobre 'el texto constitucional, y su presencia ·en este sugiere -atendido el papel que .•• cabe atribuir a los mencionados valo..•es superiores- que 10 que el derecho r ser puede quedar explicitado, en medida, por el propio derecho que es, por el derecho que llamamos "positivo". Tratandose en particular de los 10 cierto es que el derecho, .•compuesto por normas, 10 esta tambien por principios, llamese a estes de ese modo, 0 bien, principiosjundicos, . ., os del derecho, 0 principios es del derecho. Por ejemplo, articulo 24 del Codigo Civil chileno expresamente a enos, aunque o la denominaci6n "espiritu general de la legislacion", otorgandoles una funcion bastante menor: servir,junto . 10 que la misma disposicion llama "equidad natural", para la interpretacion .. asajes oscuros 0 contradictorios p las leyes, y ello solo en el caso de lie no pudieren aplicarse las reglas .. nterpretacion i precedentes, esto aquellas que el mismo Codigo fija sus articulos 19 al 23. Llamandolos "principios de equidad", con 10 39

cual se introduce una confusion entre enos y la equidad, el Codigo de Procedimiento Civil, algo mas generoso con los principios, admite que estos pueden tambien integrar la ley, ya que los jueces, que en sus fallos deben enunciar las leyes con acuerdo a las cuales los pronuncian, pueden, a falta de ley, mencionar los "principios de equidad" -dice el articulo 175 de este segundo Codigo- de conformidad con los cuales se emita una sentencia. Yaunque resulte dicho solo de paso, en el mencionado articulo 19 del C6digo Civil hay una impropiedad y tres restricciones. La irnpropiedad consiste en decir "en 1os casos en que no puedan aplicarse las reglas de interpretacion precedentes ...", puesto que respecto de un texto legal cualquiera siempre sera posible aplicar las reglas de los articulos 19 al 23, esto es, siernpre podra hacerse uso del metodo gramatical, historico, logico y sistematico respecto de cualquier ley que quiera interpretarse. Mal que mal, toda ley se sustenta en un texto y tiene tambien una historia, de manera que no es concebible que respecto de alguna ley "no pudieren aplicarse" los metodos gramatical e hist6rico de interpretacion. Otra cosa es que habiendose aplicado esos cuatro metodos puedan subsistir en la ley interpretada pasajes oscuros o contradictorios. De manera que una mejor partida del articulo 24 pudo ser esta: "En los casos en que habiendose aplicado las reglas de interpretacion precedentes subsistieren pasajes oscuros o contradictorios, se interpretaran estes conforme ...". Por otra parte, el articulo 24 es restrictivo con los principios generales y . con la equidad en los siguientes tres sentidos: primero, porque los convoca solo en caso de que los rnetodos tradicionales de interpretacion de ley hubieren fallado, considerandolos algo asi como
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jugadores en la banca, si se me permite decirlo en jerga futbolfstica; segundo, porque la unica funci6n que les otorga es la de interpretar pasajes oscuros 0 contradictories de las leyes, mas no la de integrar la ley ni menos la de evitar que de la aplicaci6n de esta a un caso dado pudieran seguirse consecuencias notoriamente injustas e inconvenientes; y, tercero, porque en el caso de los principios los llama "espiritu general de la legislaci6n", adhiriendo asi, segun mi parecer, a una determinada concepci6n doctrinaria de los principios juridicos, mientras que en el de la equidad, en vez de mencionarla de este modo, a secas, la restringe y oscurece agregandole el adjetivo "natural". Volviendo al asunto que interesa, tanto las normas como los principios constituyen piezas del derecho, vale decir, pautas para la acci6n de los sujetos normativos y pautas tambien que en ciertos casos deben aplicar las autoridades normativas, especialmente legisladores, jueces y funcionarios de la Administraci6n. Pero si no cabe poner en duda que los principios juridicosson estandares del derecho, esto es, otra de las piezas de este, 10 cierto es que ellos acusan una cierta indeterminaci6n conceptual. Unaindeterminaci6n producto, en primer lugar, de la polisemia que tiene la propia palabra "principios". Entonces, si afirmar que el derecho es una realidad normativa trae consigo la dificultad queconsiste en establecer que son las "normas" y que las "normas juridicas" en particular, puntualizar luego que el derecho es una realidad preferentemente normativa en atenci6n a que en el encontramos pautas distintas de las normas, a las cuales llamamos principios, introduce ahora la dificultad de determinar que son los "principios" y que los "principios juridicos".
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Nadie niega la presencia de principios en el derecho, pero las discrepancias comienzan al tratar de establecer que son elios, cuales son sus diferencias con las normas juridicas, cuales las funciones que cumplen, y si al formar parte del derecho establecen 0 no una relaci6n necesaria de este con la moral. La cosa se complica todavia mas si se considera que los valores son tambien piezas del derecho, puesto que obligan tambien a decir que son ellos como componentes del derecho y cuales son sus diferencias con los principios. Tomando porahora entre las manos unicarnente la cuesti6n de los principios jundicos, y dejando para mas adelante la que concierne a los valores, una aproximaci6n indispensableal tema es la que llevo a cabo Genaro R. Carri6, quien sefialo que "principios" es un termino emparentado: a) con la idea de parte 0 ingrediente fundamental de algo; b) con la idea de gufa, orientaci6n 0 indicaci6n general de algo; c) con la idea de fuente generadora, causa u origen de algo; d) con la idea de finalidad 0 meta; e) con la idea de premisa 0 punto de partida para el razonamiento; f) con la idea de un enunciado practice, es decir, relativo a laconducta humana, cuyo contenido es 'incuestionable, y g) con la idea de maxima, aforismo, proverbio 0 cualquier otra manera de llamar a enunciados de sabiduria practica ampliamente validados por la experiencia. Utilizada ahora en contextos juridicos, la palabra "principios" tiene tambien multiples sentidos, "que espejean" aquellos 7 focos de significaci6nque, segun se acaba de ver, tiene la aludida palabra, Carri6 identifica nada menos que 12 sentidos diversos para "principios juridicos", aunque se detiene preferentemente en uno de enos, al cualllega a partir del juego del fiitbol.

. ~Del fUtbol? Sf, bol, ademas de reg ·sancionan conduct que pueden incurri car intencionadame mana cualquier jug arquero, acci6n que l libre directo ejecutz punto en que se con hay otras que prohfl variedad heterogene tos que no estan de precisa, sino solo pi pauta amplia. Tal ser que sanciona las 'J con un tiro libre in a criterio del arbitr de que se consider jugada de ese tipo. Pues bien, a las F reglas del fiitbol se 1 juridicas que castiga el homicidio, yalas ~ los estandares jurid normas, que prohf otro can culpa 0 fit Pero el futbol c juego fecundo en sit que es posible apro' prensi6n del derech de los muchos servi deporte presta a la 1 el futbol hay una re una funci6n distint: antes sefialadas y,pc logos juridicos son 1 Se trata de la "ley segiin Carri6 puede siguiente manera: n una infracci6n (po o lajugada peligros: . jugador) cuando c de ella resultaria be del infractor y per] contrario. Carri6 sefiala qu existi6 y fue aplicad:
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~Del futbol? Si, porque en el futademas de reglas que prohiben y . conductas bien precisas en pueden incurrir los jugadores -to, intencionadamente b. pelota con la }mano cualquier jugador que no sea el , arquero, accion que se castiga con un tiro •.libre directo ejecutado.desde el mismo ' , punto en que se cometio la infraccion-, : hayotras que prohfben y sancionan una : variedad heterogenea de comportamien'i tos que no estan definidos de manera ,i precisa, sino s610 por referencia a una :pauta amplia. Tal serfa el caso de la regia : que sanciona las 'jugadas peligrosas" , con un tiro libre indirecto, quedando ",a criterio del arbitro la determinaci6n , ,i' de que se considera, caso a caso, una ','jugada de ese tipo. Pues bien, a las primeras de aquellas reglas del ftitbol se parecen las normas ,I juridicas que castigan e1 hurto, el robo 0 : -el homicidio, y a las segundas se parecen .",. estandares juridicos, distintos de las los ".normas, que prohiben causar dafio a :. otro con culpa 0 negligencia. Pero e1 fiitbol continua siendo un ;'juego fecundo en situaciones 0 ejemplos que esposible aprovechar para la comprension del derecho, 10 cual revela otro , de los muchos servicios que e1 popular ::,deporte presta a la humanidad. Asi, en , el ftitbol hay una regIa que desempefia :. una funcion distinta a la que tienen las '; antes sefialadas y, por 10 mismo, sus ana, logosjuridicos son tambien diferentes. , Se trata de la "ley de la ventaja", que , segun Carrie puede ser enunciada de la siguiente manera: no debe sancionarse una infraccion (por ejemplo, la mana '.0 lajugada peligrosa en que incurre un ugador) cuando como consecuencia ello resultaria beneficiado el equipo infractor y perjudicado el equipo : contrario. Carrio sefiala que la ley de la ventaja existio y fue aplicada por los arbitros de 41

futbol aun antes de que se la incorporara formalmente al reglamento de este deporte. 0 sea, se trataba de una regIa deljuego aun antes de su incorporacion al respectivo reglamento en cuanto los arbitros la aplicaban e invocaban de manera constante . ~Hay en el derecho pautas de comportamiento que se asemejen a la situacion originaria que tuvo en el fiitbol la ley de la ventaja? La respuesta, dice Carrie, es afirmativa, y asf 10 muestra, por ejemplo, el famoso caso Riggs versus Palmer, que tambien utiliza Dworkin para su explicacion de los principios, en virtud del cual, y sin invocar una norma determinada que formara entonces parte del ordenamiento juridico vigente, un tribunal de N. York, en 1899, determine que el homicida del causante no tenia derecho a recibir ellegado que este le habia dejado, en aplicacion del siguiente principio: nadie puede sacar provecho de su propio crimen, 0, como se dice hoy, nadie puede aprovecharse de su propio dolo. El tribunal que conocio del caso y aplico tal "maxima", llamandola expresamente de esa manera, sefialo que "aunque ninguna ley les ha dado vigencia, estas maximas controlan con frecuencia los efectos de los testamentos y prevalecen sobre ellenguaje de estes". Pues bien, y aunque no siempre operen exactamente como tales, esas maximas son los "principios jurfdicos", los cuales, en otra de sus diferencias con las normas del derecho, no reciben aplicacion al modo de todo 0 nada, sino que deben ser sopesados en cada situacion particular en que pretenda aplicarselos, puesto que, por continuar con, el ejemplo, ningunjuez invocaria aquella maxima que fue empleada en el caso Riggs-Palmer para privar del dinero que en una noche de suerte pudiera ganar en el casino quien quebranto la pena
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de arresto domiciliario 0 de reclusion noctuma y que en el momento de aquella buena racha debio encontrarse en su casa 0 en un recinto carcelario. Abmismo tipo de estandar que aplico aquel tribunal de N. York a fines del siglo XIX pertenecen, segiin Carrio, pautas juridicas como las siguientes: la que impide el abuso del derecho; la que prescribe la interpretacion por analogia de las leyes penales; la que reza que la legislacion social -de jubilaciones, pensiones, accidentes del trabajo- debe aplicarse con criterio amplio; la que en materia de tuicion de los hijos ordena consultar ante todo el interes de los menores; la que en materia de servicios publicos dispone que debe asegurarse la continuidad del servicio; la que dice que en caso de duda acerca de la procedencia 0 no de un gravamen debe estarse a favor del contribuyente; laque en materia de seguros establece que este contrato debe ser resarcitorio y no constituirse en fuente de lucro; la que reza que los privilegios tienen caracter excepcional y son por tanto de interpretacion restrictiva, y muchisimas otras mas. Todas aquellas pautas, asi como sus semejantes, pueden ser consideradas como "principios juridicos'', independientemente de que tengan 0 no consagracion expresa en e1 derecho de qu~ se trate. Si la tienen, se Haman "principios explicitos", y si no la tienen, pero pueden ser inducidos 0 tambien deducidos a partir de normas del ordenamiento, de manera que se podria entender que viven dentro de este no con la visibilidad de los principios explicitos, sino como el alcohol dentro del vino, se les llama "principios implfcitos". Cuestion debatible, en todo caso, es si ademas de esas dos categorias de principios juridicos existiria una tercera, la eual puede ser llamada "principios extrajuridicos" 0
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"extrasistematicos", Una cuestion ante la cuallo que corresponde decir, a mi juicio, es que por cierto existen principios extrajuridicos -por ejemplo, principios morales-, es decir, principios que se encuentran fuera del derecho, que no forman parte de este, los cuales, por 10 mismo, no pueden ser considerados conio principios juridicos, puesto que ~como podrian considerarse "juridicos" principios a los que se considera "extrajuridicos"? En este sentido, y aunque resulte obvio decirlo, los principios juridicos forman parte del derecho, pero no asf los extrajuridicos. Y si la Constitucion Politica de un Estado incorpora a su texto un principio hasta entonces extrajuridico -por ejemplo, de indole moral-, el principio incorporado pasa a ser un principio juridico, un principia juridico explicito, puesto que ha sido positivado por el orden constitucional. y en la medida en que el derecho incorpora principios morales que, como tales, son extemos a el, consigue uno de sus mayores triunfos. Puesto que lejos de que algo asi configure una relacion conceptual necesaria entre derecho y moral, 10 que muestra es la aptitud del primero para abrirse ala segunda, consiguiendo de este modo transformar en derecho 10 que en su origen no 10 era, positivandolo, y exhibiendo nada menos que "el mayor acto de orgullo del derecho positivo", segun la conocida expresion de Zagrebelsky'! Algo parecido, creo yo, acontecio con la positivacion de los derechos humanos. Porque si al empezar a hablarse de ellos bajo ese nombre en el transite de la Edad Media a los Tiempos Modernos se les consider6
31 Vease ZAGREBELSKY,GUSTAV, El derecho ducti~ traducci6n de Marina Gascon, Trotta, Madrid, 1995, y GARCiA FIGUEROA, ALFONSO, Principios y positioismo juridico, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 69 YS8.

derechos naturales .poracion al derec1 ..como a tratados inl . materia, produjo ~ positivo de los den De manera que C1 invocar uno de el tan Iejos como el ( fundamentar su pr tulo correspondier de su Estado 0 a al :hubiere ratificado En consecueru constitutional inc tambien valores de transforma en mo festaci6n mas alta ( Lo cual equivale a . la Constitucion ni del que ella form caracter de tales, especificamente j una cosa es hallars cho (un legisladoi normativos) y otra he de poner en te entre positivistas ~ positivista no tiene porque admite la pl en el derecho, pm distintos de las m partes 0 piezas del derecho puesto 0 de voluntad huma es 10 mismo que 1 normativista extre el derecho otras 1 normas. En cambi de admitir perfect en todo derecho principios, pero, ;: firme en su postur derecho que el ql por el hombre po terminac1as fuentes .. derecho no tiene u

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naturales, su progresiva incoral derecho de los Estados, asf a tratados internacionales sobre la produjo un autentico derecho ~"o,h",.-. de losUerechos fundamentales. manera que cuando hoy se quiere mvocar uno de ellos no se necesita ir lejos como el derecho natural para ,"'~"~L"H~""""'" su pretensi6n, sino al capicorrespondiente de la Constituci6n su Estado 0 a algun tratado que este . ratificado. En consecuencia, cuando un texto :"VjU," ..... ' ...~'Ju<u incorpora " principios y de orden moral, el no se en moral, sino en "la manimas alta del derecho positivo". cual equivale a decir que no por ella Constituci6n ni el derecho positivo que ella forma parte cambian su de tales, su genetica, su ADN te jurfdico, puesto que cosa es hallarse regido por el dere(un legislador, un juez, los sujetos . ) y otra por la moral. Y si 10 de poner en terminos de la disputa positivistas y iusnaturalistas, un no tiene que dejar de ser tal admite la presencia de principios derecho, puesto que estes, si bien tos de las normas, son tambien piezas del derecho positivo, del o puesto 0 producido por actos voluntad humana. Un positivista no 10 mismo que un normativista. Un tivista extrema desconocerfa en derecho otras pautas que la de las En cambio, un positivista pueadmitir perfectamente la existencia todo derecho de pautas como los Hn.llJ'V~, pero, ala vez, permanecer en su postura de que no hay mas que el que se crea 0 produce el hombre por intermedio de deermmadas fuen tes sociales y de que ese no tiene una relaci6n necesaria la moral. Y en apoyo de una postura

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como la aqui descrita, puede afirmarse que no todos los principios morales son siempre principios jurfdicos (por ejemplo, el de amar a los padres 0 ser solidario con nuestros amigos), y que, a la vez, no todos los principios juridicos son siempre morales (por ejemplo, el de que las cosas se deshacen del mismo modo como se hacen) y que los hay ineluso que podrian ser discutibles desde un punto de vista moral (como el de que tanto delitos como penas prescriben pasado cierto tiempo). 32 Lo cual, en otros terminos, pone de relieve que no existe una relaci6n necesaria entre unos y otros principios. Es efectivo, par otra parte, que los operadores juridicos aplican a veces algun principio extrajurfdico, esto es, que ni explicita ni implfcitamente forma parte del ordenamiento juridico de que se trate, pero ello no significa que el principio aplicado pertenezca al derecho. Puesto que como bien ha explicado Eugenio Bulygin,33una cosa es lapertenencia de una norma 0 de un principio al derecho positivo y otrasu aplicabilidad, como queda de manifiesto cada vez que un tribunal tiene que aplicar alguna norma de derecho extranjero. Algo similar acontece cuando una norma moral cualquiera debe ser aplicada por disponerlo asi una determinada norma juridica. Ni aquella norma de derecho extranjero ni aquella norma moral pasan por ello, en tal caso, a formar parte del derecho nacional de que se trate. Ademas del usa que acabamos de ver, Carri6, segun anticipe, identifica otros 10 significados de la palabra "principios" cuando se la emplea en contextos juridicos. Asi, 1) para aislar
32 Vease

y positivismo juridico,
dico, Fontamara,

GARCiA

FIGUEROA, ALFONSO,

Principios

cit, P: 46,
EUGENIO,

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33 Vease BULYGIN,

Elpositivismo juriMexico, 2006, pp. 101 Yss.

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rasgos irnportantes de un ordenamiento juridico que no podrfan faltar en una descripcion suficientemente informativa del mismo (el principio de separacion de poderes 0 el de inamovilidad de los jueces); 2) para expresar generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de normas del ordenamiento juridico (el principio de que no hay responsabilidad penal porhechos ajenos): 3) para referirse a la ratio legis de una norma 0 conjunto de normas, es decir, a su meta 0 proposito (el principio pro reo); 4) para designar pautas alas que se atribuye un contenido intrmsecamente justo (el principio de no discriminacion por motivos de raza); 5) para identificar ciertos requisitos formales que todo ordenamiento jundico debe satisfacer (el principio de retroactividad de la ley); 6) para hacer referencia a guias dirigidas allegislador yque solo tienen caracter exhortatorio (el principio de que el Estado esta al servicio de la persona humana); 7) para aludir a juicios de valor que recogen exigencias basicas de justicia y moral positiva y quese dicen sustentados en la conciencia juridica popular (el principio de la soberania popular); 8) para referirse a maximas que proceden de la tradicion (el principio de que quien puede 10 mas puede 10 menos); 9) en el caso de la asi llamada escuela historica del derecho, para designar una misteriosa fuente generadora del ordenamiento juridico § (el principio del espfri tu del pueblo); z 10) para aislar enunciados que, seg6n ~ se pretende, derivan de una enigmatica S presencia de conceptos juridicos fundaD mentales (el principio de que no hay z ~ sujeto de derecho sin patrimonio). ~ Por su parte, Ronald Dworkin, quien :J propicia un modelo antipositivista en ~ . la concepcion del derecho, sefiala que oeste se haya compuesto tanto de reglas ~ como de principios, y que estos se di:s ferencian de aquellas en cuanto no
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exigen un comportamiento especifico de alguien (que la compraventa de un inmueble se lleva a cabo por escritura publica), sino una meta por alcanzar que por 10 cormin tiene que ver con mejoras en algun aspecto economico, politico 0 social de la comunidad (caso en el cuallos llama "politicas''), 0 porque consagran una exigencia de justicia 0 de equidad (caso en el cual los denomina "principios en sentido estricto"). Ademas, para Dworkin los principios no son aplicables ala manera de todo 0 nada, al reves de 10 que pas a con las reglas, 10 cual quiere decir que no establecen condiciones que hagan necesaria su aplicacion ni consecuencias que se sigan autornaticamente de ellos. Para aludir a esa caracteristica de los principios, el profesor Ricardo Salas, en una de las sesiones del curso de doctorado al que aludi en la Introduccion del presente libro, expreso que las normas se aplican todo 0 nada, es decir, tal y como se enciende 0 apaga la luz valiendose de un interruptor convencional, mientras que los principios se aplicarian al modo de esos dispositivos que es preciso hacer girar con los dedos para que vayan dando 0 restando gradualmente la luz.Por .. ultimo, los principios poseen, segun el autor norteamericano, una dimension de peso 0 importancia, 10 cual significa ahora que principios que puedan ser diferentes no se excluyen entre si y que para optar por uno 0 por otto en un caso dado es necesario tomar en cuenta el peso 0 importancia relativa de cada uno de ellos en el contexto de la situacion concreta de la cual se trate. En el fondo, 10 que Dworkin quiere destacar es que las normas juridicas no agotan el concepto de derecho y que cuando tales normas no cubren con claridad un caso que deba ser resuelto en sede judicial, la solucion debe ser buscada en la aplicacion de principios y no 44

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discrecionalidad del juzgador. Tan es la presencia de principios en derecho -sostiene el autor- que una que se los identifica como una clase .'est:a.ridares distintos de las normas comprobamos de pronto que estamos completamente rodeados de enos: profesores de derecho los enseiian, textos los citan, los historiadores del los celebran, y donde parecen con maxima fuerza y tener .·'fll'~"\r peso en las decisiones judiciales c en presencia de casos dificiles.P" Con su relevamiento de los principios partes del derecho -algo con 10 no se puede sino estar de acuerdo-, su consideracion de los principios pautas morales que introducen una .reiacion necesaria entre moral y derecho con 10 quepuede no estarse de Dworkin dirigio sus dardos Herbert Hart. Este ultimo, sin , si bien admitio que en su libro concepto de derecho, que es el principal de la critica de Dworkin, se habia ... ...,.".u.v muy poco de los principios y presencia que estos tienen en el ... ,•. ,,,,u,-,yen el razonamiento juridico, "" respondio diciendo que bien podia ajustarse a esa critica "sin que esto conlleve consecuencias para mi teorfa en conjunto". La conclusion final de a este respecto, amen de criticar su parte el modo como Dworkin xnrerencra principios de reglas, es que cuando puede haber muchas y conexiones contingentes entre Y moral, no hay conexiones connecesarias entre el contenido derechoy el contenido de la moral; ende, disposiciones moralmente ser validas como reglas incipios jurfdicos" .35
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Sobre el topico de los principios vale la pena consignar aqui que la filosofia del derecho en lengua castellana, en especial de autores como Manuel Atienza,Juan Ruiz Manero, Luis Prieto Sanchis y Alfonso Garcia Figueroa, ha hecho contribuciones recientes y de significativa importancia para conseguir -en palabras de los dos primeros- "una version mejorada de algunas de las anteriores concepciones del derecho (se refieren basicamente a Kelsen, a Hart y a los iusfilosofos argentinos Eugenio Bulygin y Carlos Alchourron) , para asi dar cuenta cabal de los principios". y, en cuanto a nuestro medio, esta tam bien la contribucion de Fernando Quintana. 36 Con apoyo en autores como los antes nombrados, bien puede distinguirse, a propositode los principios como piezas del derecho, entre principios en sentido estrictoy directrices, que corresponde ala ya mencionada distincion de Dworkin entre principiosen sentido estricto y polfticas. Ejemplo de los primeros seria eldel mimero 2 del articulo 19 de la Constituci6n chilena, que declara que "ni la ley ni autoridad alguna podran establecer diferencias arbitrarias", mientras que ejemplo de las segundas seria el inciso final del articulo 1 del texto constitucional: "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccion ala poblaci6n y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integracion armonica de todos los sectores de la Nacion y asegurar el derecho de las personas a participar
0

de Cesar Holguin,

Rodriguez, traduccion de Magdalena Siglo del Hombre, Bogota, 1998.

34 ,35

Vease DWORKIN, Los derechos en serio, cit, HART, HERBET, "Postscriptum", en La decision El debate Hart-Dworkin, estudio preliminar

36 Vease ATIENZA, MANUEL, Y RUIZ MANERO, JUAN, Las piezas del derecho, cit., P: 102. Vease tambien QUINTANA, FERNANDO, Prudencia y justicia en la aplicaci6n del derecho, Editorial J uridica de Chile, Santiago, 2001, pp_ 215 y ss.

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con igualdad de oportunidades en la vida nacional". Tambien es posible distinguir entre principios como pautas de comportamientb dirigidas alos sujetos nonnativos y como pautas dirigidas a guiar el ejercicio de potestades por parte de poderes nonnativos. Ejemplo de las primeras es el articulo 1546 del Codigo Civil en aquella parte que dice que "los contratos deben ejecutarse de buena fe", y de las segundas el articulo 6° de la Constituci6n, que reza: "Los 6rganos del Estado deben someter su acci6n a la Constitucion y a las normas dictadas conforme a esta". Por ultimo, y tal como se dijo en su momento, hay tambien principios explicitose implicitos, donde los primeros son aquellos enunciadosexpresamente por el ordenamiento juridico de que se trate (cualquiera de los antes sefialados) y los segundos aquellos que es posible obtener a partir de normas e instituciones del ordenamiento, especialmente en utilizacion del metodo sistematico de interpretacion, aunque no se encuentren expresamente consagrados en el ordenamiento (asi, por ejemplo, el principio de que las normas deben interpretarse como si las hubiere dictado un legislador racional). Yen 10 que toea a sus diferencias mas resaltantes con las normas del derecho, ademas de 10 ya expresado aqui, los principios juridicos suelen venir enunciados de manera mas abstracta y general que aquellas, e inc1uso de rnanera mas breve 0 escueta, acusar tambien un mayor grado de vaguedad e indeterminaci6n, poder ser cumplidos y aplicados en diferentes grados, y admitir una ponderaci6n en cuanto a su peso e importancia al momento de aplicarlos a una situacion determinada. Cabe seiialar, por 10 mismo, que muchos preceptos constitucionales se expresan antes a traves de principios
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que bajo la forma de normas, 0 -como dice Zagrebelsky- "si el derecho actual esta compuesto de reglas y de principios, cabe observar que las norm as legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios ... Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitucion de la ley" .37 Una terminologfa -la de Zagrebelsky- que se explica por 10 siguiente: eI, como acontece tambien con otros autores, llama "norrnas" a los estandares juridicos, clasificando luego estos en reglas (que son 10 que a 10 largo de este texto he llamado "normas") y principios. Tambien es relevante identificar las funciones que cumplen los principios, a saber: a) formar parte del ordenamiento juridico y ser considerados al momento de describir este (JunGi6n descriptiva); b) dirigir laconducta de sujetos normativos (Junci6n prescriptiva); c) orientar la actividad que realizan, cada cual en su campo, los distintos operadores juridicos (Junci6n directiva); d) fundamen tar las decisiones normativas que adoptan autoridades igualmente normativas, tales como jueces y legisladores (Junci6n justijicativa); e) colaborar en la interpretacion de las normas juridicas ydel ordenamiento al cual pertenecen (junci6n interpretativa);f) integrar lagunas (Junci6n integradora}; g) resolver con':' flictos de normas (Juncian de solucum de antinomias); h) establecer limites a la competencia de determinados 6rganos (Junci6n limitativa); i) colaborar en la reconstrucci6n conceptual que la dogmatica lleva a cabo del material normativo de un ordenamiento jurfdico (Junci6n
37 Vease ZAGREBELSKY, GUZTAV, El derecho dUcti~ cit., p. 110, Y GARCiA FIGUEROA, ALFoNSO, Principios y positivismo juridico, cit., p. 69.

... sistematica ), y j), er consecuencias noto: pudieran seguirse cit norma a un caso, c legislador no previc se produjeran y qu<: evitar (Junci6n com Por ultimo, los v bre 0 con el de "valo en el caso de la Co actual-, son tambie mas y los principios derecho. Entonces de las normas y en norm as juridicas ti como los tiene defi: cipios juridicos y es cias entre estes y I. tambien los tiene -c valores superiores ( juridico y distingu principios. Un buen y suf cito punto de parti valores como pieza juridico 10 constitu articulo 1.1 de la C la, que dice asf: ."E como un Estado soc derecho, que prOF superiores de su ore la libertad, la justii pluralismo politicc como esta, de una m que tratandose de 1 duce, valiendose er mente de una sola .de la libertad, la ju . elpluralismo polf ·10 que ese enuncia cir ciertos valores e espafiol y de valor ni tarnpoo referenda avalores. I valor "valoran" (con es justa") y las r .~uc ..... en" a estos (ce

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Por ultimo, los valores -con ese nomo con el de "valores superiores", como el caso de la Constituci6n espanola :o.:a'_UA,CU-, son tambien.junto con las nory los principios juridicos, piezas del . Entonces, si definir el genera las normas y en particular el de las ... orm as juridicas tiene sus problemas, n .:como los tiene definir principios y prin·cipiosjurfdicos y establecer las diferen.•••• entreestos y las normas juridicas, cias .. los tiene -corno no- definir los valores superiores de un ordenamiento y distinguirlos a su vez de los .pnnClplOs. Un buen y suficientemente expli· cito punto de partida para percibir los ..valores como piezas del ordenamiento .jurfdico 10 constituye la disposicion del articulo 1.1 de la Constituci6n espafio· la, que dice asi: "Espana se constituye como un Estado social y democratico de derecho, que prapugna como valores superiores de su ordenamiento juridico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo politico". Una disposicion como esta, de una manera aun mas breve que tratandose de los principios, introduce, valiendose en cada caso practicamente de una sola palabra, los valores de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo politico. Por 10 demas, 10 que ese enunciado hace es introdu-· cir ciertos valores en el ordenamiento jurfdico espaiiol y no formular juicios de valor ni tampoco meramente hacer riferencia a valores. Porque los juicios de valor "valoran" (como cuando digo "Esta ley es justa") y las referencias a valores "aluden" a estes (como si digo que "La 47

Constituci6n espanola consagra como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo politico"), mientras que introducirvalores -tal como 10 hace dicha Constituci6n- resulta un acto linguistico de tipo directivo mucho mas conc1uyente, puesto que incorpora al derecho unos criterios 0 estandares que sera preciso identificar, tomar en cuenta y cornprender a la hora de describir ese derecho -10 mismo que pasa con las normas y con los principios-, y que las autoridades normativas tendran que tomar tambien en cuenta e interpretar y aplicar al momento de adoptar las decisiones normativas que les correspondan. Unos nuevos estandares -los valores- que, como ya fue dicho, son distintos de las normas y de los principios. Gregorio Peces-Barba, en un libro ya clasico sobre la materia." afirma que dicho articulo 1.1, al expresar los cuatro criterios eticos que seiiala, denota e1 esfuerzo no s610 por "superar el positivismo que se cierra a consideraciones eticas de contenido", sino por superar incluso "la antitesis iusnaturalismo-positivismo, permanentemente latente en la cultura jurfdica contemporanea", Una afirmaci6n con la que no puedo estar de acuerdo, puesto que laintenci6n del constituyente hispano no puede haber sido la de dirimir una disputa conceptual, doctrinaria 0 ideol6gica como aquella, sino introducir al ordenamiento juridico espafiol un nuevo estandar, distinto tanto de las normas jurfdicas como de los principios del derecho. En otras palabras: cuando hablarnos de derecho en sentido objetivo, hablamos de normas juridicas. Pero las normas no son las unicas piezas del derecho. Estan tambien los principios juridicos,
38 PECES-BARBA, GREGORIO,

Los oalores supe-

nares, cit.
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Y estan asimismo los valores superiores del ordenamiento juridico, de los cuales podria decirse que son marcosaun mas abiertos que los principios para quienes deben interpretar y aplicar unos y otros. Pero sin entrar por ahora en mayores explicaciones acerca del estatuto de los valores y sus semejanzas y diferencias con los principiosjuridicos (a veces, incluso, la expresion "principios" se emplea para aludir a los llamados valores superiores de un ordenamiento juridico ) , 10 cierto es que los valores vienen a sumarse a los criterios, pautas 0 estandares que forman parte de ese fenomeno cultural llamado "derecho". Precisamente, resulta del caso mencionar 10 que Peces-Barba sostiene en . su ya mencionado libro sobre la materia, a saber, que "el uso en el lenguaje constitucional del concepto de 'valores superiores' supone un concepto de derecho como fenomeno cultural, como obra de los hombres en la historia", 10 cual coincide con la descripcion del derecho que estamos llevando a cabo en estas paginas, Sefiale antes en este mismo acapite que los asi llamados valores superiores no son propiamente supraconstitucionales, puesto que forman parte de la Constituci6n, como tampoco son suprapositivos, desde el momento que es el derecho (constitucional) positivo el que los introduce. Como dice nuevamente Peces-Barba.P los valores superiores "son derecho positivo" y, por consiguiente, "no deben merecer a priori la desconfianza de las aproximaciones no iusnaturalistas". De otra parte, y si bien pueden ser considerados como los "cimientos del edificio constitucional't.t" ella es iinicamente en el entendido de que los cimientos forman parte de ese
39 Idem, 40' Idem,

P: 91. P: 77 .
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mismo edificio y no son algo aparte de el, Desde mi puntode vista, al menos, los valores superiores no sostienen e1 "edificio constitucional", sino que 10 irradian des de 10 alto del propio edificio. Se parecen, en consecuencia, al sistema de calefaccion central de un edificio, que irradia hacia la totalidad de las habitaciones y que todos quienes permanecen en estas comparten y disfrutan de algiin modo. De todas las nociones de valores superiores que he rastreado, especialmente entre autores esparioles, y de todas las que repasa Peces-Barba en su libro dedicado al tema, me quedo con esta: criterios basicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer fines, aunque tambien -en mi parecer- para orientar y servir de marco, 10 mismo que las normas y los principios juridicos, a quienes como legisladores, jueces 0 funcionarios de la Administracion tienen que adoptar decisionesrevestidas de autoridad que introducen, modifican 0 dejan sin efecto normas y otros estandares del derecho. Como cree Luis Prieto Sanchis, los valores superiores fortalecen la Constitucion en el proceso de creacion-aplicacion del derecho y reducen el ambito de discrecionalidad de los poderes piiblicos, singularmente de los tribunales. Es mas: podrfa considerarse que la disposicion que consagra los valores superiores de: un ordenamiento juridico, junto con .. , conferir a este una mayor densidad nor- .. mativa en e1 extrema superior de su.: estructura, es mas importante que otras] disposiciones de la misma Constitucion;·· puesto que, fijados en el inicio mismo . del texto constitucional, ninguno de, los enunciados que siguen, funcionen estes como normas 0 como principios, • podrian vulnerar tales valores y, todo contrario, deberian reflejarlos en principios y normas consti ......... uu~ .....,
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que aquellas disposi: Lo cual, tratandose c damentales que apc: tituci6n, resulta tod puesto que las disj consagran y garanti: forma de normas, a' de principios, no m. sino que desarrollan 11 del ordenamiento, ( de tales derechos se libertad, ya en la igu ticia, 0 ya en el plur: Sin embargo, ten! el caso del articulo 1.] espanola me descok lizacion del verbo "p que, a diferencia de Barba, un termino cc cierta medida la carl enunciado que intr superiores que Ia n sefiala y se abre mas sionexpresiva del ler quiere decir "defene al menos tales son los aquella expresion nc nario de nuestra len habla cormin "propu .mucha veces con "pr con acciones tales ( .."destacar" , incluso "( ciertamente termino "defender" y, desde ducir" 0 "establecer

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aquellas disposiciones establezcan. cual, tratandose de los derechos fundamentales que aparecen en la Cons.titucion, resulta todavia mas evidente, to -que las disposiciones que los consagran y garantizan, aveces bajo la ·forma de normas, a veces bajo la forma de principios, no meramente reflejan, sino que desarrollan los valores superiores del ordenamiento, en cuanto muchos de tales derechos se asientan ya en la libertad, ya en 1a igualdad, ya en la justicia, 0 ya en e1 pluralismo politico. Sin embargo, tengo que decir que en . el caso del articulo 1.1 de Ia Constitucion espanola me descoloca un tanto la utilizaci6n del verbo "propugnar" , puesto que, a diferencia de 10 que cree PecesBarba, un termino como ese debilita en cierta medida la carga prescriptiva del enunciado que introduce los valores superiores que la misma disposicion sefiala y se abre mas bien a una dimension expresiva dellenguaje. Propugnar quiere decir "defender", "amparar", 0 al menos tales son los sinonimos que de aquella expresion nos ofrece el diccionario de nuestra lengua, aunque en el habla cormin "propugnar" se re1aciona mucha veces con "prom over" , es decir, con acciones tales como "impulsar", · "destacar", incluso "difundir", que son ciertamente terrninos mas blandos que "defender" y, desde luego, que "introducir" 0 "establecer". Porotra parte, utilizar "propugnar" cuando 10 que se quiere decir es "amparar" 0 "defender", sugiere que los valoressuperiores que deben ser propugnados estan ya alli, plenamente instalados, algo que ciertamente no ocurre con valores tales como la libertad, la igualdad y la justicia, cuya · realizaci6n efectiva en un Estado social y democratico es siempre gradual y progresiva. En cambio, emplear "propugnar" como sinonimo de "irnpulsar", si bien se ajusta mejor a esta ultima caracteristica 49

de los tres valores recien mencionados, resta algo de la carga prescriptiva que quiso tener el articulo 1.1. "Norma" material basica sobre normas, sobre las normas de la propia Constituci6n, incluidos los principios de esta, y tambien sobre las normas y otros estandares que creen las au toridades subordinadas a la Constituci6n, aquella que fija los valores superiores del ordenamiento jurfdico no puede ser vulnerada, so riesgo de invalidez, por todos quienes, incluido el propio poder constituyente, interpretan, ap1ican y producen derecho en el marco de la misma Constitucion. Prefiero ver de este modo a los asi llamados valores superiores -comocondicionantes de las instancias, procedimientos y contenidos de los cauces formales de aplicaci6n, interpretacion y producci6n del derecho- que como objetivos 0 fines del respectivo ordenamiento juridico.v sin perjuicio que, ademas de dicha funci6n, los valores superiores sirvan parcialmente,en combinaci6n con los principios y con las normas, para fundamentar decisiones normativas y, desde luego, para criticarlas. Y si digo "parcialmente" es porque "los valores superiores no ofrecen por sf solos cobertura suficiente para fundamentar una decisi6n",42 10 cual no elimina la fuerza prescriptiva que ellos tienen. Concerniente a sus diferencias con los principios, con los cuales resulta facil confundirlos, maxime si no pocas veces se realizan a traves de enos, losvalores son todavia mas generales yescuetos que los principios. Su falta de concreci6n les
41 Vease SANTAMARiA, JAVIER, Los ualores superiores en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional; cit" p. 101. 42 PRIETO SANCHIS, LUIS, "Los valores del ordenamiento juridico y el Tribunal Constitucional", en Poder judicial I, Primera Epoca, mimero II, Madrid, 1984, p. 86.

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impedina resolver directamente conflictos juridicos -como sostiene Prieto Sanchis-j" aunque condicionarian y orientarian los procesos de aplicacion, interpretacion y prnduccion del derecho. Tal como sefiala ahoraJavier Santamaria, comentando precisamente planteamientos de Luis Prieto, los valores superiores serian una categoria material y morfoiogicamente semejante a la de los principios (en un sentido parecido en que los principios 10 son respecto de las normas), diferenciandose de estes tinicamente en razon de su mayor grado de vague dad, generalidad, y funcionalmente, por el diferente papel que estill llamados a desernpefiar en la hermeneutica constitucional. Hay tambien en los valores superiores ese relevamiento, ese indudable mayor "enfasis'' que el constituyente pone en ellos.r' Sin perjuicio de 10 cual continuant ocurriendo que no pocas veces a los valores se los llame principios, ya estos valores, comoha sucedido, sin ir mas lejos, en fallos del propio Tribunal Constitucional espafiol. Esto ultimo, advertido por Javier Santamaria.P lleva a este autor a reconocer que en un buen mimero de resoluciones del Tribunal Constitucional se ha confundido "el concepto de los val ores con el de los principios, y viceversa, hablandose, por ejemplo, de los valores 'vida' 0 'libertad de expresion' y de los principios Justicia' 0 'pluralismo politico'''. Cabe sefialar que todo 10 dicho antes pone de manifiesto la constuudonalixacion creciente del derecho, entendiendo por ella la incorporacion al texto constitucional de principios yvalores juridicos que
43

Idem, p. 86.

44 ATIENZA, MANUEL, yRUIZ MANERO,jUAN,

Las piezas del derecho, cit., p. 122. 45 SANTAMARIA, JAVIER, Los valores superiores enla jurisprudencia del Tribunal Constitucional; cit., p,l<,1:3.

confieren al texto constitucional no solo mayor densidad, sino tambien mayor peso normativo sobre organ os, autoridades y personas que, en el marco de ese .texto, contimian los procesos de produccion, interpretacion y aplicacion del derecho. Esto qui ere decir que las Constituciones modernas no solo distribuyen poder 0 competencias a organos subordinados a ella (por ejernplo, al Presidente de la Republica y al Corrgreso Nacional en 10 que atafie al proceso de formacion de las leyes), sino que estan dotadas de un mayor contenido material -principios, valores superiores, derechos fundarnentales- que condicionan la validez de las normas de jerarqufa inferior al texto constitucional y que, ademas, consagran directamente derechos y obligaciones juridicas no solo para los organosde produccion juridica, sino para los propios sujetos normativos. La constitucionalizacion del derecho se aprecia igualmente en que el texto constitucional,junto con otorgar poder, limita el ejercicio de este, patentizandose tambien en un control de constitucionalidad de las leyes, que pone de cargo de un tribunal constitucional. Por otraparte, al fenomeno de constitucionalixacuni del derecho =recien descrito a grandes rasgos- se suma 10 que se llama constitucionalismo, una expresion que designa ya no un fenomeno 0 hecho, sino una doctrina, un cuerpo de ideas, concretamente aquella doctrina que, junto con promover la constitucionalizacion del derecho, fija en este hecho, y no en otros, una atencion preferente, describiendo los logros y beneficios que dicho fenomeno tendria para la vida del derecho, propiciando tambien que la interpretacion del texto constitucional tendrfa caracteristicas propias, vale decir; peculiares, que la diferencian de la interpretaci6n cormin de la ley, tal y como sabernos de esta ultima -por ejemplo- a partir de los articulos 19 al24 de nuestro 50

Codigo Civil. Ad1 lismo enfatiza la las normas de la por ellegislador jueces y demas a tambien subordi Entonces, un: otra la amsiitucun una tercera, en f La primera es la un Estado, la gra del ordenamieni ella puede ser vi de normas, prin chos fundamen con junto de pal dicos de distinta un fenomeno 0 I de .las maneras en el parrafo pr es la doctrina q ve dicho proces el derecho. Tan respecto del con la doctrina que proceso de con. derecho, mientr: lismo serfa la ide impulsa ese pro( En fin, y vol' principios y val. derecho, cuales cultades para co diferenciarlos ei sean tambien las cuanto a la exp otros, 10 cierto t: solo preferenter se debe al hecho normas, existen categorias 0 piez
46 Vease COMAI'> (neo) constitucional rico", en hsonomia", mayo de 2002, pp. ! LUIS, Constitucionalis

Mexico, 1999.

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Civil. Ademas, el constitucionaenfatiza la directa aplicacion de normas de la Constitucion no solo el legislador, sino tambien por los y demas autoridades normativas subordinadas a ella. Entonces, una cosa es la Constitucum, la constitucionalizaci6nde1 derecho, y tercera, en fin, el constitucumalismo. primera es la Ley Fundamental de Estado, la grada normativa superior del ordenamiento juridico, y, como tal, . puede ser vista como un conjunto de normas, principios, valores y derechos fundarnentales, 0 sea, como un conjunto de pautas 0 estandares juridicosde distinta indole; la segunda es un fenomeno 0 proceso que se expresa ..de las maneras que fueron sefialadas . en el: parrafo precedente, y el tercero es la doctrina que explica y promueve dicho proceso como un bien para ··elderecho. Tambien podrfa decirse, respecto del constitucionalismo, que es la doctrina que meramente explica el proceso de constitucionalizacion del derecho, mientras que neoconstitucionalismo seria la ideologia que promueve 0 impulsa ese proceso.t" En fin, y volviendo al tema de los principios y val ores como piezas del derecho, cualesquiera sean las dificultades para conceptualizarlos y para diferenciarlos entre si, y cualesquiera sean tambien las posiciones teoricas en cuanto a la explicacion de unos y de otros, 10 cierto es que si el derecho es s6lo preferentemente normativo, ello se debe al hecho de que, ademas de las normas, existen en el estas otras dos categorias 0 piezas juridicas. No faltan
46 Vease COMANDUCCI, PAOLO, ''Forrnas de (neo) constitucionalismo": un analisis metateorico", en "Isonomia", 1TAM, Mexico, mimero 16, mayo de 2002, pp. 89 Y 8S., Y PRIETO SANCHIS, LUIS, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mexico,1999.

quienes incluyen todavia una cuarta pieza -los derechos fundamentales-, entendiendo que estos sedan a su vez algo distinto de las normas juridicas, de los principios juridicos y de los valores superiores del ordenamiento juridico. En cualquier caso, para.la cuestion del nombre, fundamento, historia yprocesos por los cuales han atravesado los derechos humanos desde que empez6 a hablarse de ellos con este nombre en el transite de la Edad Media a la Edad Moderna, puede verse la parte correspondiente de mi libro Introducci6n al derecho.47 Pero hay algo mas, puesto que la afirmaci6n "el derecho es una realidad s6lo preferentementenormativa' se relaciona tambien con una cuesti6n diferente de la que he tratado hasta ahora, a saber, que puestos a hablar de derecho no interesan solo normas y otros estanda- . res 0 pautas, sino las conductas regidas por ellas, que no son otras que las que observan sujetos normativos y organos jurisdiccionales en cuanto los primeroscumplen 0 no con tales pautas y en cuanto los segundos hacen 0 no aplicacion de ellas. Tales son las conductas que referire en el acapite dedicado ala eficacia del derecho, y tienen ellas una importancia evidente en. relacion con el estado del derecho en una sociedad -riotese que escribo "del", no "de"- y con la propia validez de las normas y otros estandares juridicos. 7. ~Se halla el derecho sustentado en el lenguaje? Una respuesta afirmativa a la pregunta de este nuevo acapite puede ser dada sin ninglin genera de dudas. En efecto, las normas juridicas se sustentan en el lenguaje, y es dicha base de sustentaci6n
47

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Cit., pp. 135 Y SS.

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10 que pennite que las nonnas, especial-

mente aquellas que son producidas por autoridades normativas -por ejemplo, el legislador- sean comunicadas por este a los sujetos normativos que deben darles cumplimiento y a los organos jurisdiccionales que deben aplicarlas en caso de que un sujeto imperado por elIas no las cumpla. _ Todavia mas: las normas de conducta, asi, en general, y no iinicamente las del derecho, pueden ser vistas como un detenninado uso dellenguaje, concretamente, como uso directivo del lenguaje, que es aquel que se hace cada vez que por medio de1lenguaje se quiere dirigir la conducta de otro u otros sujetos, 0 sea, cuando 10 que se quiere es que otro u otros sujetos adopten un determinado comportamiento 0 curso de accion. Si es efectivo que podemos hacer cosas con las palabras, una de las cosas que es posible hacer con elIas es influir en el comportarniento de los demas, De este modo, cada vez que ordenamos, rogamos, sugerimos, recomendamos, pedimos, estamos en presencia de un uso directivo del lenguaje. Se trata, como se ve, de actos Iingufsticos multiples y diversos-puesto que, porejemplo, noes 10 mismo ordenar que sugerir-, pero que tienen en cormin que con elIos 10 que se busca es conseguir que otro realice una determinada accion 0 se_abstenga de hacerlo. Entonces, uno podria decir que las normas constituyen un uso directivo del lenguaje, porque cada vez que alguien dicta 0 pone en vigencia una norma 10 que busca es influir en el comportamiento de los destinatarios de la norma de que se trate. Asi ocurre, a via de ejemplo, con la norma religiosa que dice "Amaris aDios y al projimo como a ti mismo", o con la norma moral que establece "Debes decir siempre la verdad", 0 con la norma de trato social que dispone
~ EDITORIAl

"Debes utilizar cubiertos cuando comas en publico", 0 con la norma juridica que reza "La velocidad maxima en carreteras es de 120 kil6metros por hora". En cuanto se hayan sustentadas en ellenguaje, las norm as de cualquier orden normativo, incluido por cierto el derecho, acusan tanto amhigiiedad como vaguedad. La ambiguedad se produce cuando una misma palabra tiene dis tintos significados y el interprete, seglin el contexto en que se la ha utilizado, tiene que establecer.el significado que ha de darsele, Tal es, por ejemplo, el caso de "radio", expresion que sirve paradesignar un aparato electrico, el metal descubierto por los esposos Curie, la mitad del diametro, y el ambito de acci6n 0 de influencia de algo 0 de alguien. Por su lado, la vague dad dellenguaje se produce por el hecho de que en ocasiones no tenemos certeza respecto del campo de aplicacion de detenninados terrninos o palabras. Tales, por ejemplo, en el lenguaje coloquial, 10 que acontece con palabras tales como "[oven", "anciano", "calvo", todas palabras cuyo significado no ignoramos, aunque tenemos dudas sobre su exacto campo de aplicacion. ~Cuantos IDOS se requiere tener exactamente para ser considerado anciano? ~Cuantos pelos deben faltar en la cabeza de un hombre para considerarlo calvo? Todo 10 mas que podemos decir es que hay casos tipicos 0 claros frente a los cuales nadie vacilaria en aplicar tales palabras, por ejemplo, ante alguien que ha cumplido 95 afios 0 ante un sujeto que ha perdido completamente su cabello, como hay tambien casos que de manera igualmente clara quedarfan excluidos de la aplicaci6n de esos terrninos, por ejemplo, el de un hombre que celebra su cumpleafios mimero 70 0 el de aquel que ha perdido en un accidente s610 un manojo de pelos. Pero entre unos y otros casos, los tipicamente incluidos

y los claramente

zona bastante exter frente a los cuales· razonables acerca ; eubrirlos con tale La vaguedad, I quiera que tenga con el derecho, est el lenguaje juridico se habla de "buena publico", "peligro i: excesiva", "infracc Tratandose de posible distinguir esta primero el lei y otros estandare derecho vigente e dados; esta luego e de esas normas y ( ciencia del derecl: calizarIos, interpre difundirlos y ensei un derecho vigen de la teoria del der juridica, como disc cieneia del derech un lenguaje acerc; o expresiones habi por la ciencia del d juristas no se detie acontece, de parti labra "derecho". I s610 el derecho se I lenguaje, sino tam del derecho. No so sino las disciplinas ( diferen tes perspe( sus aspectos, tales derecho, teorfa de del derecho, etc. .....•. Bien vistas las .lado la cuesti6n de .Ios hechos, la inte es una interpretar ·Constitucion, un { .resolucion adminis

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los claramente excluidos, queda una bastante extendida de casos posibles a los cuales podemos tenerdudas .razonables acerca de si es 0 no adecuado con tales palabras. La vaguedad, como bien sabe cualquiera que tenga contacto profesional con el derecho, esta bastante presente en Iengua]e jurfdico, por ejemplo, cuando se habla de "buenas costumbres", "orden vu.u .. ~_v , "peligro inminente", "velocidad .excesiva", "infraccion grave". Tratandose de lenguaje juridico, es posible distinguir tres niveles distintos: esta primero ellenguaje de las normas y otros estandares que componen e1 ...derecho vigente en un lugar y tiempo dados; esta luego el Ienguaje que acerca de esas normas y estandares emplea la ciencia del derecho al momento de 10.calizarIos, interpretarlos, concordarlos, y ensefiarlos como partes de .. derecho vigente, y esta ellenguaje de la teoria del derecho, 0 de la filosofia a, como disciplinas distintas de la ciencia del derecho, que es, a su turno, lenguaje acerca de ciertos terminos expresiones habitualmente utilizados por la ciencia del derecho, pero que los no se detienen a aclarar, como de partida, con la propia pa"derecho". En consecuencia, no el dereeho se halla sustentado en el [e, sino tambien el saber aeerea derecho. No solo el dereeho, insisto, las disciplinas que 1o estudian desde diferentes perspectivas 0 en alguno de aspectos, tales como filosofia del teo ria del dereeho, sociologia derecho, etc. Bien vistas las cosas, y dejando de la cuestion de la interpretacion de hechos, la interpretacion juridica una interpretacion de textos -una titucion, un codigo, una ley, una administrativa, un contrato-, se expresa en un nuevo texto, a saber,
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aquel que es producido por el respectivo interprete a la hora de llevar a cabo su interpretacion. Como indica Roberto Vernengo, en el ambito del derecho siempre hay, por una parte, uno 0 mas enunciados con significacion normativa que son interpretados y,por la otra, uno 0 mas enunciados interpretativos acerca de aquellos, Enconsecuencia, 10 que busca toda interpretacion de textos juridicos es llegar a" disponer de una traduccion aceptable" del texto del cual se trate, por 10 que "entender un enunciado es disponer de otro enunciado que pueda traducir el primero't.t'' Sin embargo, es preciso advertir que en el modo de hablar cormin de los operadores jurfdicos, sean estes abogados, jueces 0 profesores de derecho, esta siempre presente la idea de la interpretacion delderecho como una actividad referida a normas y no a los textos que, una vez interpretados, permiten llegar a las normas, Motivo por el eual vale la pena insistir en que una cosa son los enunciados normativos, 0 con significacion normativa, que aparecen en textos juridicos como la Constitucion, un codigo, una ley, una resolucion administrativa 0 un contrato, y otra las normas propiamente tales que se obtienen merced a la atribucion de significado que se establece para tales enunciados, como tuvimos oportunidad de ver con ejemplos de enunciados normativos tan simples como "Se prohfbe el ingreso de vehiculos", puesto a la entrada de un parque, 0 "Prohibido el ingreso con perros", colocado a la entrada de una estacion de ferrocarriles . Por 10 dernas, si bien la interpretacion juridica es, segiin 10 dicho, una interpre- . tacion de textos, reconoee, sin embargo,
48 Vease VERNENGO, ROBERTO, "Lainterpretacion del derecho", en El derecho y lajusticia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofia, Madrid, 1996.

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ciertas diferencias con la interpretacion de textos en general. Asi, la interpretacion juridica tiene una conexion mas amplia e importante con el contexto social que otras fOrmas de interpretacion de textos, por ejemplo,literarios. La interpretacion juridica aspira a satisfacer los propios fines del derecho, en especial el de la seguridad jurfdica. Elambito al que se circunscribe la interpretacion juridica, esto es, las normas y otros estandares del derecho, forman una unidad Hamada ordenamiento juridico. La interpretacion juridica, ademas, suele estar reglada por el propio ordenamiento jurfdico en cuanto a la forma de llevarla a cabo, como es bien patente en los articulos 19 al 24 del Codigo Civil chileno. Y tratandose de la interpretacion jurfdica, por ultimo, existe una division jerarquica de papeles entre los interpretes, puesto que hay interpretaciones conduyentes, como las de un tribunal de casacion, por ejemplo, 0 las de un tribunal constitucional, y otras que no 10 son, como las que Bevan a cabo ante esos mismos tribunales los abogados de las partes que comparecen ante ellos. 8. ~Que significa que el derecho sea interpretable? El caracter interpretable del derecho, en cuanto este se encuentra sustentado en ellenguaje, fue ya adelantado en el acapite cuarto de este libro, donde se dijo, ademas, que elderecho es siempre un marco abierto no a una, sino a varias posibilidades de interpretacion, mostrando tambien la diferencia, cosa que tambien se hizo en el acapite anterior, entre 10que son los enunciados normativos del derecho y las normas propiamente tales de este. Interpretar es una acci6n humana que consiste en establecer el significado
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de algo, de donde se sigue que interpretar el derecho tiene que ser la actividad que se ejecuta para establecer el significado del derecho y, mas concretamente, para establecer el 0 los posibles significados de las normas y demas estandares que hemos identificado aqui como piezas o componentes del derecho. Tales normas y estandares, por 10 demas, se encuentran repartidos en distintos continentes 0 fuentes del derecho, de manera que si menciono aqui la interpretacion del derecho, y no s610 de la ley, es para sugerir que de 10 que estamos hablando es de la atribuci6n de significado a normas y otros estandares que se encuentren en cualquiera de las asi denominadas fuentes formales del derecho. La interpretacion juridica no se circunseribe a las normas escritas del derecho legislado, sino que alcanza al campo mas vasto de la totalidad de las fuentes de produccionjuridica. Asi, como hay una interpretaci6n de la ley, en consecuencia, tambien la hay de la costumbre juridica, de los aetos juridicos y contratos, y aun de la sentencia judicial. En suma, es eorrecto afirmar que "se interpreta cuando se atribuye sentido 0 significacion a algo que nos viene previamente dado", como indica Luis Diez Picazo.f? y que, tratandose de la interpretaci6n juridica, 10 que nos viene previamente dado es el derecho. Tratandose de la interpretacion en general, eonviene destacar que con la palabra "interpretacion" se alude tanto a una actividad como al resultado de dieha aetividad. De este modo, interpretamos un texto cualquiera cuando intentamos establecer alguno de sus posibles significados (actividad) y tambien euando ofrecemos una version de alguno de tales
Experiencia juridica y teoria del derecho, Ariel, Barcelona, 1973.
49 DlEZ PICAZO, LUIS,

sentidos mediann es producido por (resul tad 0 ) . Jerzy Wroblews entre interpretaci mo, interpretacioi interpretaci6n en En sentido amI es una actividad de no s610 el derecho cultural, esto es, ( ducido por el hor arnplisimo, es posi una escultura antig computadores. En interpretacion es 1.: solo en el lenguaj y, en especial, en juridicos. Por tiltin interpretaci6n es; se realiza unicame un determinado t dudas en cuanto : Tratandose de ridica, son multi] la realizan y las se lugar, tanto que cada, precisamen vista del agente ( interpretacion pit toridad, e interpr vez, la interpretaci en interpretacion judicial e interpn va. La interpretar que lleva a cabo y recae sobre nor ha dictado, ya sea propio articulado o en el de una ley que toma por tar:
50 Veanse WROBLE

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sentidos mediante un nuevo texto que es producido por el propio interprete (resul tad 0 ) . Jerzy Wroblewski propone distinguir entr~ interpretaci6n en sentido amplisimo, interpretaci6n en sentido amplio e interpretacion en sentido estricto.50 En sentido amplfsimo, interpretaci6n es una actividad destinada a comprender no s610el derecho, sino cualquier objeto cultural, esto es, cualquier objeto producido por el hombre. En este sentido amplisimo, es posible interpretar desde una escultura antigua hasta los modemos computadores. En sentido ahora amplio, interpretaci6n es una actividad centrada solo en ellenguaje, escrito 0 hablado, y, en especial, en ellenguaje de textos juridicos, Por Ultimo, en sentido estricto interpretaciones aquella actividad que se realiza tinicamente en el caso de que un determinado texto juridico ofrezca dudas en cuanto a su significado. Tratandose de la interpretaci6n ju..ridica, son multiples los agentes que la realizan y las sedes en que ella tiene lugar, tanto que ella suele ser clasifi.cada, precisamente desde el punto de vista del agen te que la realiza, entre .. . .on publica, 0 por via de aue interpretacion privada. A su la interpretaci6n publica se clasifica interpretaci6n legal, interpretacion .. e interpretaci6n administratiLa interpretaci6n legal es aquella lleva a cabo el propio legislador sobre normas que este mismo dictado, ya sea que la efectue en el articulado de la ley interpretada en e1 de una ley distinta de aquella y . toma por tanto el nombre de ley
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50 Veanse WROBLEWSKI,]ERZY, Sentido y hecho derecho, Universidad del Pals Vasco, traduccion Francisco Javier Ezquiaga, y Constitucion. y teoria de fa interpretacion, traducci6n de Arantxa Civitas, Madrid, 1990.

interpretativa. Interpretaci6n judicial es aquella que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la funcion jurisdiccional. E interpretaci6n administrativa es la que realizan determinados 6rganosy servicios piiblicos que cumplen funciones fiscalizadoras, tales comola Contraloria General de la Republica, el Servicio de Impuestos Internos y la Direccion del Trabajo. Una diferencia importante entre la interpretacion legal y la judicial es que la primera tiene obligatoriedad general, tal como 10 establece el articulo 3° del C6digo Civil, mientras que la segunda, como reza la parte final de esa misma disposici6n, la tiene s610 particular. En cuanto ala interpretaci6n privada, es la que llevan a cabo los juristas como agentes del conocimiento dogmatico del derecho, los abogados en las representaciones que invisten ante tribunales y 6rganos de la administracion, y los propios sujetos normativos interesados en conocer 10 que el derecho demanda de ellos en terrninos de su comportamiento. Ademas, dentro de 10 que Wroblewski llama interpretacion en sentido estricto puede distinguirse entre interpretacion operativa e interpretacion no operativa. No operativa, 0 simplemente teorica, es 1a interpretacion que de textos juridicos normativos se lleva a cabo sin vinculacion directa a la solucion de un caso dado de la realidad, como es, por ejemplo, la que llevan a cabo los juristas en las lecciones orales que imparten yen las obras de las que son autores. En cambio, operativa es aquella que se realiza con miras a aplicar el material normativo interpretado a una realidad social, como en e1 caso de los jueces. Tambien podria decirse que operativa es la interpretaci6n del derecho que conduce directamente ala aplicacion de este y a la produccion de nuevo derecho, y no operativa la que, si

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bien puede llegar a ejercer influencia en procesos de aplicacion y produccion de derecho, no esta directamente vinculada a las acciones de aplicar ni producir derecho, En una interpretacion de tipo operativo, el mismo que hace las veces deinterprete interpreta y a la vez aplica y produce derecho. . Debe quedar claro, por otra parte, que en el ambito de la interpretacion judicial del derecho, esto es, de aquella que llevan a cabo losjueces en el ejercicio de lafuncionjurisdiccional que les esta confiada por mandato constitucional, estos no s610 interpretan el derecho preexistente al caso 0 asunto que deben resolver, sino tarn bien los hechos "que componen tal caso 0 situacion, Lo mismoocurre con los abogados de las partes del caso de que se trata. Estos, 10 mismo que los juristas, llevan a cabo una interpretacion no operativa del derecho, aunque no en general, sino vinculada a los casos en los cuales intervienen, y no pocas de sus diferencias ante los tribunales en queintervienen como litigantes, 0 bien como fiscales 0 defensores publicos, tienenque ver no con la interpretacion del derecho aplicable al caso, sino con ..la interpretacion de los hechos de este, Es por eso que en las controversias que tienen lugar en tribunales, muchas de las discusiones de las partes se concentran en los hechos, en la prueba de estes y en la ponderacion que eljuez deba hacer de laprueba rendida, antes que en las normas aplicables, en la interpretacion que haya de darse a estas yen las consecuencias que deb an seguirse de su aplicacion, El jurista norteamericano Jerome Frank, entre otros, expreso 10 anterior can gran claridad, advirtiendo que en la gran mayoria de los procesos que tienen lugar en sede judicial, los abogados no tienenIa menor dificultad para darse cuenta de que normas seran aplicadas en cadacaso por los jueces, de
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manera que ni ellos, y ni aun los propios jueces, se toman demasiadas molestias con elIas, concentrandose, en cambio, en los hechos del juicio, en la prueba de estos, y en la ponderacion de esa prueba; en hechos tales como si Juan conduda a no su automovil a exceso de velocidad cuando atropello a Pedro, 0 si Luisdisparo intencionadarnente contra Jose cuando ambos conversaban y el primero manipulaba un arma de fuego, 0 si el caballo que Marfa vendio a Cecilia habfa sufrido 0 no una fractura que le impedia participar en carreras. Atendido 10 que ha sido expuesto en este acapite tanto como en el anterior, es atendible que Ronald Dworkin afirme que la practica juridica es un ejercicio de interpretacion.f y no solo porque jueces y abogados, par ejemplo, esten permanentemente interpretando c6digos y leyes en relacion con casas y situaciones determinados, sino porque operadores juridicos como esos tienen tarnbien, 0 llegan a tener como resultado de una practica interpretativa continuada, una apreciacion 0 idea ace rca de la interpretacion del derecho en general. Todavfa mas, jueces y abogados, como tambien juristas, pueden llegar a desarrollar y adoptar una cierta idea de la interpretacion no solo juridica, sino de la interpretacion genericamente hablando, cualquiera sea el contexto en que se la lleve a cabo. Lo anterior quiere decir 10siguiente: a partir de la interpretacion casuistica, caso a caso, de textos constitucionales, legales, contractuales,jueces y abogados pueden desarrollar una idea acerca de la interpretacion del derecho en general y, asimismo, una apreciacion acerca de ,
51 DWORKIN, RONALD, "Como el derecho se parece ala literatura", en La decision judicial; traduccion de Juan Manuel Pombo Abondano, cit., pp,143yss.

Ia interpretacion,

del derecho. En c de la interpretacic en particular se P! idea de 10 que es derecho, ya parti pretacion del den formarse una apr la interpretacion no habria una dil ofrecer una teorf juridica y la inter] cifico texto iguah El pun to, sin c: ten los interpret ejemplo.Iosjuece interpretacion de ella, llegar luego a de la interpretack nada en un caso C la regulary sosten las leyes y de otra vuelve posible qu tiernpo, llegue a • teoria 0 punto d significa interpre ampliamente aUI pretar? Personaln la segunda de tale: que si bien un jue tiene algunas ide: cion en general y s del derecho en p:3 su formacion juri aquella que recil Academia Judici;: su mismo deserrr constantes interj que lleva a cabo ~ podrian: conducir de vista acerca de ridica y -acaso- sc en general. Si un ~ de desernpefio en una idea acerca ( acerca de la in te cho, ella sera no

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la interpretacion en contextos distintos derecho. En otras palabras: a partir de la interpretacion de un texto jundico en particular se puede llegar a tener una idea deio que es la interpretacion del derecho, y a partir de 10 qp.e es la interpretacion del derecho se puede llegar a formarse una apreciacion de 10 que es la interpretacion en general. Incluso, no habria una diferencia radical entre ofrecer una teorfa de la interpretacion juridica y la interpretacion de un especifico texto igualmente juridico. El punto, sin embargo, es este: ~parten los interpretes del derecho -por ejemplo, los jueces- de una teoria de la interpretacion del derecho, para, desde ella, llegar 1uego a conclusiones respecto de la interpretacion de una ley deterrninada en un caso dado, 0, por la inversa, la regular y sostenida interpretacion de las leyes y de otras fuentes del derecho vuelve posible que el juez, andando el tiempo, llegue a desarrollar una cierta teoria 0 punto de vista acerca de que significa interpretar el derecho y, mas ampliamente aiin, que significa interpre tar? Personalmente, me inclino por .la segunda de tales posibilidades, puesto que si bien un juez que inicia su carrera . tiene algunas ideas sobre la interpretacion en general y sobre la interpretacion del derecho en particular -producto de su formacion juridica de pregrado y de aquelIa que recibio en su paso por la AcademiaJudicial-, me parece que es .su mismo desempeiio como juez y las constantes interpretaciones juridicas lleva a cabo en tal caracter las que conducirle a adoptar un punto vista acerca de la imerpretacion.ju. y -acaso- sobre la interpretacion general. Si un juez con largo tiempo .de desempeiio en el cargo llega a tener idea acerca de la interpretacion y de la interpretacion del dere, ella sera normalmente resultado

antes de la practica de la interpretacion que de la teoria que acerca de esta haya conocido en su proceso de educacion juridica formal que 10 condujo a lajudicatura. Dworkin va todavfa mas lejos y llega a sostener que si la interpretacion juridica mejora nuestra comprension del derecho, esta comprension mejora todavia mas si se compara la interpretacion del derecho con la que se lIeva a cabo en otros ambitos, por ejemplo, en el campo literario. En consecuencia -afirma-, los juristas no deberian seguir tratando la interpretacionjurfdica como una actividad sui generis y 10 que tendrian que hacer es estudiar mejor la interpretacion como una actividad de tipo general, esto es, concerniente no solo al derecho, y advertir los otros con- . textos en que esa actividad tiene lugar. Concretamente -concluye Dworkin-,52 a los juristas yoperadores juridicos en general "lesvendria bien estudiar las interpretaciones literarias y artisticas", sinperjuicio de entender tarnbien que la interpretacion del derecho podria proporcionar una mejor comprension de 10 que la interpretacion significa en general. Asi, por ejemplo, losjuristas podrian aprender de la interpretacion literaria que en esta, mas que interpretar e1 sentido en que e1 autor uso tal 0 cual palabra o frase, los interpretes -por ejemplo, los criticos literarios 0 los profesores de literatura- estan mas interesados en ofrecer una interpretacion del sentido deconjunto que pueda tener la obra literaria en la cual aparece una determinada palabra 0 frase. Es evidente que un critico literario puede establecer diferencias de interpretacion a proposito de una palabra 0 de unafrase de la obra de que se trate, pero 10 que mas le in52

idem, p. 148.
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teresa es fijary transmitir el significado de la obra como un todo. Lo que la interpretacion de un texto pretende -escribe Dworkin-c'" "es mostrar 'la obra' comd Ia mejor obra de arte que 'puede ser'. El enfasis en la obra se hace para sefialar la diferencia entre explicar una obra de arte y simplemente convertirla en otra obra distinta". Si, por un lado, uno toma al critico como la figura profesional mas tipica de interprete literario y no solo como la de alguien que evahia el exito 0 la importancia que alcanzan ciertas obras literarias, y, por otro, a jueces y juristas como agentes mas habituales de la interpretacion juridica, la similitud se produce mas bien entre juristas y criticos literarios que entre estos y los jueces, asi no mas sea porque si los jueces interpretan derecho es para aplicar y en ultimo termino producir derecho, mientras que crfticos literarios yjuristas, quienes interpretan, respectivamente, textos literarios y juridicos, no producen nueva literatura ni nuevo derecho como resultado de su actividad. Ambos producen nuevos textos, aquellos en los que se contienen sus interpretaciones, pero ni la critica literaria es literatura -0 al menos no del mismo genero de la que comenta e interpreta- ni las obras escritas de los juristas son tampoco derecho. En otras palabras, la diferencia entre un novelista y un crftico literario es parecida a la que se da entre legislador y jurista y poco tiene que ver, ami juicio, con la que se produce entre legislador yjuez. Estos dos ultimos se encuentran en una relacion mas estrecha que la que existe entre legisladoryjuristas, puesto que, a fin de cuentas, hacen ellos 10 mismo -interpretar, aplicar y producir derecho-, por mucho que tratindose del
53

idem, P: 150. ]URIDICA

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legislador resulte mas visible la funcion de producirlo que la de aplicarlo y en el caso de los jueces la de aplicarlo mas que la de producirlo. Ademas, criticos literarios yjuristas se parecen en cuanto las proposiciones que comparten con sus respectivas audiencias -Iectores en un caso, operadores juridicos y estudiantes de derecho en el otro- no son vinculantes para nadie y, en tal sentido, poseen si se quiere cierta impunidad. Podra 0bjetarse 10 dicho por un critico y 10 mismo en el caso de 10 expuesto por algiin jurista, pero nadie se siente vinculado por 10 que uno pueda haber sostenido acerca de la novela que comenta y el otro acerca del derecho que interpreta. En cambio, tratandose de esos otros interpretes que son los jueces, su interpretacion del derecho conduce y a la par sustenta decisiones normativas obligatorias para las partes 0 interesados en el caso de que se trate, pudiendo llegar incluso a constituir precedentes que, en cuanto tales, expandan la obligatoriedad que tales decisiones tuvieron originalmente en relacion con un solo caso 0 situacion dados. Un juez tiene una incomparable ;mayor responsabilidad social que la que podria adjudicarse tanto a un interprete literario como a quien interpreta derecho como agente de una actividad meramente cognoscitiva. Si se acepta la tesis de que un profesor de literatura es un experto mejor calificado que un simple critico, mayor similitud existe aiin entre 10 que sernejante profesor lleva a cabo en torno de una novela y 10 que un jurista realiza respecto de un codigo. Por otra parte, si profesores de literatura yjuristas. tratan de descubrir la intencion que tuvo el autor de la novela 0 del codigo, 10 hacen a partir del texto que tienen por delante, y la opinion interpretativa que acerca de su obra puedan haber

expresado tanto como el del cod: para la interpret: caque unos y ot posterioridad. C el autor de una extenderia al au una ley) puede d lemne, al mome imprenta las pm texto legal cualqu acerca del texto . o significa. Pero 1 esa ignora la inev diversas interpre producira, en Ul res de literatura, lectores, y, en el c de derecho.jueo que la novela y 1 podriamos Harne juridico, respec1 .producciones lite quieren vida prop resulta todavia n de las leyes que a legislativa, esto e na, como en el c novela, sino un personas. En cualquier ( cia de la interpn genero que sea, I la luz de afirmacini Vattimo:54 "Ne terpretaciones", ] 10 que disponem sino de versiones, escritora contemj nunca vemos 10 c que las vemos cc Afirmaciones que demasiado lejos, p
54

Vease Conferenc Agustin Squella I de Gobierno.

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tanto el autor de la novela e1 del codigo es solo un insumo la interpretacion literaria yjuridique unos y otros llevan a cabo con ., Como seiiala Dworkin, autor de una obra literaria (y yo 10 _ a1 autor de un codigo 0 de ley) puede declarar de rnanera sop".uu' .... al momento , de entregar a la las pruebas (0 al aprobar un legal cualquiera), que sus creencias acerca del texto definen 10 que este es .significa. Pero una declaracion como ignora la inevitable y rica cadena de interpretaciones que la obra en un caso entre profesode literatura, criticos y desde luego y, en el otro, entre profesores derecho,jueces y abogados, una vez la novela y la ley entren a 10 que ~uu,~'-'" Hamar el trafico literario y IU•• respectivamente, donde las literarias y legislativas advida pro pia y multiple. Algo que todavia mas cierto tratandose las leyes que aprueba una asamblea . tiva, esto es, no una sola persocomo en el easo del autor de una sino un euerpo colegiado de
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'En cualquiercaso, toda la importande la interpretacion, de cualquier que sea, puede ser apreciada a luz de afirmaciones como la de GianVattimo:54 "No hay hechos, solo in. , la cual sugiere que de que disponemos no es de verdades, de versiones, y que, como dice una contemporanea -Anais Nan-, "~"'L1n,u vemos 10 que las cosas son, sino las vemos como nosotros somos. .u"HU''-~'J.L.L'~'' que llevan las cosas tal vez lejos, pero que muestran que
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Vease Conferencias Presidenciales de HumansAgustin Squella editor, Ministerio Secretarfa de Gobierno, Santiago, 2005.

en alglin sentido son los interpretes quienes tienen la sarten por el mango. Tratandose de la interpretacion de normas, por ejemplo, de cualquier orden o ambito que estas sean -religiosas, morales.juridicas-, 10 cierto es que 10 que llamamos de ese modo -riormas- son en verdad enunciados normativos, 0, si se prefiere, enunciados con significacion normativa, resultantes de actos normativos llevados a cabo por autoridades igualmente normativas, de manera que -tal como fue adelantado en su momento--las normas propiamente tales aparecen una vez que aquellos enunciados son interpretados. Consideremos ahora el siguiente ejemplo. Arnbas camaras, reunidas en Congreso Pleno, votan unareforma constitucional previamente aprobada en cada una de ellas por separado: he ahi un acto normativo. El texto de la reforma aprobada, que 10 fuepor la Ley N° 18.825, de17 de agosto de 1989, dice que se modifica el inciso segundo del art. 5° en e1 sentido de que "El ejercicio de la soberania reconoce como limitacion el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los organos del Estado respetar ypromover tales derechos, garantizados por esta Constitucion, asi como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes": he ahi ahora el enunciado normativo. Y 10 que como resultado de la interpretacion de ese enunciado se establezca como significado de este constituye la norma propiamente tal; una actividad interpretativa, como es obvio, que tendra que aclarar el sentido de expresiones tales como "derechos esenciales", "naturaleza humana", "respetar", "promover", a las que puede darseles distintos alcances, y, en general, tendra que aclarar el sentido complete de ese enunciado en el contexto de los dernas enunciados constitucionales de los que forma parte. 59
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Vistas las cosas deeste modo, es decir, admitida la diferenciaentre enunciado normativo y norma propiamente tal, de manera que esta es el significado de aquel, la norma pasa a ser el punto de lIe gada de la interpretacion y no, como estamos acostumbrados aver, su punto de partida. El interprete, y desde luego el interpretejuridico, no parte de normas, sino de enunciados normativos, y, merced ala tarea de interpretacion de estos iiltimos, lIega finalmente a las normas. En consecuencia, las llamadas normas no son un dato previo a la interpretaci6n, sino producto 0 resultado de esta.55 Si retomamos los sencillos ejemplos con que trabajamos antes en este libro, una autoridad normativa -Dios- establece un mandamiento, esto es, ejecuta un acto normativo. El mandamiento resultante de ese acto es el enunciado .normativo: "Amaras a Dios y al pr6jimo COmo a ti mismo". Y solo una vez que se acuerde el significado que en el contexto de ese mandato tienen el verbo "amar" y la palabra "projimo'' aparecera la norma propiamente tal. Lo mismo en el caso de la autoridad municipal que establece el mandato que prohibe el ingreso de vehiculos a los parques que son propiedad del municipio, de manera que los administradores de tales recintos instalan a la entrada de ellosun aviso que expresa el siguiente enunciadonormativo: "Se prohibe la entradadevehiculos". Un enunciado que, debidamente interpretado en 10 que concierne ala palabra "vehiculos", no s610 reconoce excepciones que no explfesa y que s610 .la interpretacion puede mostrar (asi, ,por ejemplo, esta autorizado el ingreso de una ambulancia en caso de que un paseante sufra un ac55 GARciA FIGUEROA; Ar..FONSO, Principios

positivismo jurfdico, cit., p. 53.

~EDlTORIAL

cidente 0 de un carro de bomberos si se de clara un incendio), sino que conduce a la norma propiamente tal, consistente en que 10 que se encuentra prohibido es unicamente el ingresode aquellos vehfculos quepor cualquier razon puedan vulnerar la tranquilidad 0 atentar contra la seguridad de las personas que se encuentran en el parque, no autitos a pedales, por ejemplo, si, desde luego, camiones, autom6viles y motocicletas, pero ~ybicicletas? Por cierto, 10 que aqui llamamos "enunciados normativos" no solo son interpretables, sino que son tambien susceptibles de distintas interpretaciones, con el efecto consiguiente de que si una autoridad normativa cualquiera -un juez, por ejemplo- tiene que adoptar alguna decisi6n en el marco de tales enunciados, su determinacion variara segun acoja una u otra de las posibles interpretaciones que los enunciados admitan. La busqueda del correcto sentido y alcance de los enunciados normativos, 0 de la iinica respuesta correcta, es solo una ilusion, 0, si se quiere, otra de las tantas ficciones que abundan en el campo del derecho. Por eso es que no resulta extrafio que distintos jueces, en el marco de unos mismos enunciados normativos, interpreten estos enunciados, 0 bien los hechos del caso, de maneras diferentes que, a su vez, les conducen a adoptar decisiones tambien diferentes entre si, No siempre es ignorancia, torpeza ni menos corrupcion , 10 que hay detras de falIos disimiles de distintos tribunales ante casas similares, e incluso de distintas salas de un mismo tribunal colegiado que funciona dividido en ellas, sino significaciones diferentes que han sido dadas a los enunciados 0 a los hechos del caso de que se trate. EI publico se sorprende ante situaciones como estas, sabre todo cuando en pocos dias un tribunal superior revoca por la unanimidad de sus integrantes 60

una importante re~ por un juez de prim caso de gran intere explicacion que pUE jueces resuelven en c y de enunciados qu de diversas interpre al extremo de hacer macion que revela c cismo ante la segur me digas que ley, dii hay que tener en c llamo textura abiert que Kelsen present6 enunciados normat abiertos a varias pos pretacion. Como tan mia la frase atribuic cada tres jueces dos otro se salvara-, dade sea efectiva, ella del que el derecho mus cho revelado, esto es la religion, y no en I todo juez encuentra hechos, localizar los 4 tivos aplicables y eleg de estos que 10 condi razonada y razonabl 9. ~C6mo es que e supropia

Segun fue explic ,precedentes de este un fenomeno culture ,de algo que es cread aetos de voluntad hu determinadas funci: miras a alcanzar cier efectivo que el den por el hombre, tan derecho regula su p mejor aun,el hombr pormedio del propic como ha de.llevarse a

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es el Derecho?

importante resolucion adoptada juez de primera instaneia en un de gran interes social, aunque la que puede darse es que los resuelven en el marco de hechos de enunciados que son susceptibles diversas interpretaciones. No llego 'p.v·trp,rn ..... de haeer mia la manida afirque revela el maximo eseeptiante la seguridad juridica: "No digas que ley, dime que juez", pero ue tener en cuenta 10 que Hart textura abierta del derecho, 010 Kelsen presento, a proposito de los ,~.. .;un .. normativos, como marcos a varias posibilidades de inter~~.• Como tampoco lIego a hacer ~"•. la frase atribuida a Mahoma: "De tres jueces dos iran al infierno, el se salvara-, dado que, supuesto que efeetiva, ella debio estar basada en el dereeho musulman es un dererevelado, esto es, indiferenciado de religion, y no en las difieultades que encuentra para estableeer los hechos.Iocalizar los enunciados normaaplicablesy elegir la interpretacion estes que 10 conduzca a una decision azonaday razonable.
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t Como es que el derecho regula

su propia creaci6n? Segun fue explicado en los acapites ntes de este libro, el derecho es fenomeno cultural en cuanto se trata algo que es creado 0 producido por de voluntad humana para cumplir . funciones sociales y con a alcanzar ciertos fines. Pero si es que el derecho es producido el hombre, tambien 10 es que el .".~,,-,,,,-, regula su propia creacion, 0, aun, el hombre crea el derecho y, medio del propio derecho, establece ha de llevarse a cabo la produccion

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futura de este. Yla manera que tiene el derecho de regular su propia creacion es estableciendo quienes, valiendose de cuales procedimientos y con que lirnites de contenido se encuentran autorizados para producir nuevas normas y otros estandares juridicos, esto es, para introducir normas y otros estandares al ordenamiento jurfdico de que se trate y, asimismo, para modificar y para derogar 0 dejar sin efecto los existentes. Porque quien puede introducir nuevas normas al ordenamiento puede tambien modificar 0 dejar sin efecto las ya existentes. En otras palabras, producir derecho incluye no solo la actividad destinada a introducir nuevas normas y estandares juridicos, sino tarnbien las que consisten en modificar y derogar derecho vigente. Todo derecho contiene 10 que se llama "normas de competencia", que son aquellas que regulan la produccion de nuevas normas, 0 sea, que establecen las tres menciones arriba seiialadas: quienes, como y dentro de cuales limites estan autorizados para producir derecho, asi como para modificary derogar derecho vigente. Siendo esto asi, las normas de competencia se relacionan con 10 que se llama comiinmente "fuentes del derecho". "Fuentes del derecho" es una expresion que se utiliza con bastante frecuencia en ellenguaje de losjuristas, pero ella no es univoca. Asi, por ejemplo, con dicha expresionse designa el fundamento tiltimo que pueda tener el derecho -desde Dios a la norma basica de Kelsen-; el fundamento inmediato de validez de una norma juridica determinada -por ejemplo, la Constitucion respecto de. una ley ordinaria-; cualquier forma de organizacion human a que requiera del derecho para existir y desarrollarse -una sociedad de personas, una nacion, la comunidad intemacional-; las manifes-

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taciones externas reveladoras de norrnas o hechos con significaci6n 0 importancia juridica, tanto actuales como preteritos,que den cuenta del derecho en un momerlto determinado de la historia -un ejemplar del C6digo Civil chileno concordado de pufio y letra por Andres Bello-; el6rgano, autoridad 0 persona que produce derecho y el producto de la actividad creadora de derecho -por ejemplo, el Poder Legislativo y las leyes que este aprueba-; y losfactores de muy diversa indole que influyen de hecho en los 6rganos, autoridades y personas que producen el derecho y que, dentro de ciertos limites, determinan esa actividad productora de derecho y el contenido de las normas y otros estandares que de ella resultan. Por tanto, cuando se dice "fuente del derecho" es preciso aclarar en emil de todos aquellos sentidos posibles se esta empleando la expresi6n, aunque muchas veces el propio contexto dentro del cual se usa la expresi6n puede resultar suficiente para aclarar el significado en que se la utiliza. En cualquier caso, los usos masfrecuentes de la expresi6n CIfuentes del derecho" tienen que ver con los dos iiltimos de los seis sentidos que identificamos en el parrafo anterior, con la siguiente advertencia: cuando se la emplea para aludir a 6rganos, autoridades 0 sujetos normativos que producen derecho,suele adjetivarsela conel termino "forrnales" y adoptar entonces la expresi6n "fuentes formales del derecho", mientras que cuando se la utiliza para designar a los facto res que influyen en la producci6n del dereeho mas alla de la voluntad de tales 6rganos, autoridades 0 sujetos, se introduce el adjetivo "materiales" y se dice entonces "fuentes materiales del derecho". Existe por cierto una estrecha vinculaci6n entre las fuentes forrnalesy las materiales, aunque no conceptual, sino
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factica. Con esto quiero deeir que si el derecho es producto de actos de creaci6n human a, seria un error rastrear su genesis s610 hasta el acto de voluntad del 6rgano colegiado, autoridad unipersonal o sujetos que introducen las normas, puesto que mas alla de esa voluntad, y presionando sobre esta, hay factores de muy diversa indole -politicos, econ6micos, morales, sociales, cientfficos, culturales- que son los que explican a fin de cuentas por que se han producido determinadas normas y por que se ha dotado a estas de un contenido y no de otro. Las piezas del derecho, como lashemos Ilamado antes, provienen de actos de producci6n que por 10 cormin ejecutan autoridades normativas. Asi, por ejemplo, toda ley proviene de una seeuencia de actos, llamado proceso de formaci6n de las leyes, que ejecutan asociadamente el Presidente de la Republica yel Congreso Nacional. Una secuencia que parte con la mocion 0 mensa]e y que concluye con la publicaci6n de la ley. Esto quiere decir que en presencia de una norma juridica, 0 de un eonjunto de ellas, siempre es posible identificar ..... quien la produjo ylocalizar tambien el . acto 0 serie de aetos por medio de la cual tuvo lugar su producci6n. S610 el derecho consuetudinario hace excepci6n parcial a esto Ultimo, dado el caracter mas bien larvado y difuso que tiene su formaci6n a traves de la fuente llamada costumbre juridica. Sin embargo, y puestos a pesquisar .•... la procedencia de una 0 mas normas, :•. es posible rastrearla mas alla del acto .•. por medio del cual se las introdujo. Asi, por ejemplo -y tal como 10 sefialo .. mi libro Introducci6n al Derecho-, 561alex i que introdujo en Chile el seguro de desempleo sobre la base de una
56 SQUELLA, AGUSTIN, Introducci6n

zaci6n previa a la ql el Estado como el t: pio trabajador bene tuvo su procedenci: actos de tipo forma cuales el President. el Congreso Nacioi la formaci6n de la todo, el origen de < encuentra en un he mico y social releva en la convicci6n po com partida de que u perdido su trabajo mientras busca y en ocupaci6n. Y si se ql otra naturaleza, piei del C6digo Civil chi de manera muy dis mueble que la inrr resultado no s610 ( redactor del codigr gislativo que 10 aprc del hecho de que la ble era en el mome .del c6digo aquella nificativa mayor imj de vista econ
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previa a la que concurren tanto Estado como el empleador y el propia trabajador beneficiario del seguro, tuvo su procedenda en el conjunto de actos.de tipo formal por medio de los cuales el Presidente de la Republica y el Congreso N acional concurrieron a la formaci6n de la ley respectiva. Con todo, el origen de dicha Iegislaci6n se «.' encuentra en un hecho 0 factor econ6..mico y social relevante -la cesantia- y en la convicci6n politica y socialmente .··.compartidade que un trabajador que ha perdido su trabajo debe ser protegido .'.mientras busca y encuentra una nueva . ocupaci6n. Ysi se quieren ejemplos de ·()tra naturaleza, piensese en las normas del C6digo Civil chileno que protegen de manera muy distinta la propiedad '.' ueble que la inmueble, 10 cual fue m tado no s610 de la voluntad del .•.. redactor del c6digo ni del 6rgano letivo que 10 aprobo, sino expresi6n ·del hecho de que la propiedad inmue·ble era en el momento de la dictaci6n ·del c6digo aquella que tenia una sigmayor importancia des de un de vista econ6mico; 0 piensese, · ...... l"'... ~V, en que ese mismo c6digo que, •...., un sentir moral, social y aun "''''~''''',V''V ampliamente predominante en ese tiempo, de clara indisoluble el mammomo, mientras que 150 afios mas , una vez que se ha producido un '-'<1.1.,,'-".'-' en tales factores morales, sociales :religiosos, una legislaci6n consagra el . vincular; 0, en fin, piensese que gislaci6n en materia de trasplantes 6rganos humanos nunca habria sido imaginada por ellegislador si no se produce el avance cientffiy tecno16gico que hizo posible una . medica hoy generalizada. Por 10 mismo, tal.vez convenga dis........uir entre procedencia y origen de las juridicas. La procedencia tielugar en determinados actos mas
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o menos formales de producci6n de las normas, mientras que el origen se encuentra muchas veces en factores extrajuridicos, de muy diversa indole, que han determinado esos actos, aSI como el contenido de las norm as creadas en virtud de ellos, 0, cuando menos, influenciado fuertemente en elIos. Por 10 mismo, 10 que ocurre propiamente cuando un 6rgano 0 autoridad introduce una norma juridica es un acto de produccion antes que de creacum. Pero volvamos a las fuentes formales del derecho, que no son otra cosa que los distintos metodos de producci6n de normas y otros estandares juridicos, asi como los modos de exteriorizaci6n y los continentes donde es posible hallar a unas y otros, tras los cuales metodos es posihie identificar a un 6rgano, autoridad, fuerzasocial 0 sujetos normativos que se encuentran autorizados para producir derecho por el mismo ordenamiento juridico al que pasaran a incorporarse las normas y otros estandares que ellos produzcan. Yal encontrarse esas fuentes establecidas por el propio derecho, uno puede afirmar que este es autogenerativo, por cuanto el mismo se encarga de configurar los metodosde producci6n de los elementos 0 piezas que 10 componen. Todo curso de Introducci6n al Derecho identifica y desarrolla latamente el tema de las fuentes formales del derecho y no es necesario referirnos aquf a cada una de ellas en particular. Basta con que quede suficienternente claro que es a traves de ellas que el derecho regula su propia creaci6n. Lo que tal vez convenga destacar, sin embargo, es que hay fuentes formales del derecho hetertmomas y otras auumomas, 0, mejor aun, fuentes en las que aparece con toda claridad la dimensi6n de heteronomia del derecho y fuentes que muestran una importante dimensi6n de autonornia. 63
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Un hecho que, entre otros, obliga a sustituir la afirmacion de que el derecho es heteronomo, 0 de que sus normas 10 son, por la de que el derecho es predomiremtemente heteronorno. En rigor, las salvedades ala heteronomia del derecho, que 10 es tanto de origen como de imperio, segun se enseiia al tratar de la heteronomia como caracteristica 0 atributo de las normas juridicas, son no una, sino varias, y, todavia, de diversa indole. La democracia, por ejemplo, es una salvedad politica a dicha heteronomia. Si la eficacia se mira como fundamento de validez de las normas juridicas, e incluso como simple condicion de validez, se configura una salvedad social a la heteronomia. La objecion de conciencia, por su parte, constituye una salvedad de tipo moral, al menos por 10 que toca ala heteronomia de imperio que tienen el derecho y sus normas, puesto que permite que un sujeto normativo incumpla un deber jurfdico, invocando razonesmorales para ello, sin que se le pueda ni deba aplicar la sancion del caso. La mediacion, como instancia alternativa y no adversarial de solucion de conflictos, introduce una salvedad de caracter juridico a laheteronomia. Y la existencia de fuentes formales del derechode tipo autonorno, como es e1 caso de la costumbre juridica y, con mayor nitidez, de los actos juridicos y los contratos, configura tambien una salvedad de tipo juridico a la heteronomia. Todo ese conjunto de salvedades esel que, como dije, obliga a sustituir la afirmacion "el derecho es heteronomo" por la mas matizada "el derecho es predominantemente heteronomo", Son salvedades no suficientes para acabar con la heteronomia del derecho, aunque sf para suavizarla, para morigerarla, impidiendo que se la presente como una propiedad absoluta del mismo.
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Ahora bien, que el derecho regule su propia creacion, tanto a traves de fuentes heteronornas como autonomas, pone tarnbien de manifiesto la relacion que hay entre las funciones de producir y aplicar derecho. Tradicionalmente, y de acuerdo a planteamientos de la asi Uamada escuela de la exegesis, dicha relacion noexistia, de manera que la funci6n de producir derecho estaba confiada a un organo -el Poder Legislativo-, mientras que la de aplicarlo quedaba entre gada al Poder Judicial, con la consecuencia de que los jueces, esclavos de la ley, no eran mas que la boca por la cual hablaba esta. En cambio, hoy sabemos que toda producci6n de 'derecho es aplicacion de derecho, vale decir, que quien produce derecho, esto es, nuevas normas uotros estandares jurfdicos, aplicaa su vez aquellas normas que le otorgan competencia para producir derecho, le seiialan el procedimiento para hacerlo y le fijan ciertos limites de contenido en cuanto a aquel del que puede dotar a las normas que produce. De este modo, el legislador, quien sin duda produce derecho, aplica tambien derecho a la hora de discutir y aprobar las leyes que despacha para su sancion, promulgacion }\publicacion por parte del Presidente de la Republica, concretamente, aplica las normas constitucionales que le fijan el triple marco antes indicado. Por su parte, losjueces, quienes aplican derecho al momenta de decidir los casos que se les presentan, producen igualmente derecho, al emitir una decision normativa para e1 caso particular del cual se trate. Una decision normativa que si bien eljuez obtiene a partir del derecho previo al caso, solo se concretiza para este, de modo obligatorio, una vez . que el juez la emite. Asi, por ejemplo, si a es responsable de homicidio en la persona de by existe una norma en el Codigo Penal que dice que el que mate

a otro sufrira x P ridica de cumplir la ley, sino de la d. juez que 10 cond ella. Tanto es asi q que a esta obliga x sino desde e1 1] 10 condena a ells hay producci6n C ordenamiento pn mite que el juez 1 penalidad, por <::;: ley dispone que castigada con rnu tributarias mensi que decir de los el juez de ba in te dimension produ fallo judicial es rn Es cierto que e la funcion de pro visible que la de aF juez 10 es mas la ( producirlo, pero Sj de enfasis y no de tiva que permita c que solo el legisla y que los jueces IT. Ambos, en verdac derecho y, mejor producen derech Conotra con: aplica derecho tie 10 cual pone ahor funciones de prod sino las de produi tar derecho.
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a otro sufrira x pena, la obligacion juridica de cumplir esa pena no nace de la ley, sino de la decision normativa del juez que 10 condeno efectivamente a ella. Tanto es as! que nadie puede decir que a esta obligado a cumplir la pena x sino desde el momento que el juez 10 condena a ella. Y ni que decir que hay producci6n de derecho cuando el ordenamiento preexistente al caso permite que eljuez recorra una escala de . penalidad, por ejemplo, cuando una . ley dispone que cierta conducta sera castigada con multa de 1 a 5 unidades tributarias mensuales. 1:, mas aiin, ni que decir de los casos de lagunas que el juez deba integrar, en los cuales la dimension productora de derecho del fallo judicial es mas evidente. . Es cierto que en el caso dellegislador la funcion de producir derecho es mas visible que la de aplicarlo, y que en el del juez 16 es mas la de aplicarlo que la de producirlo, pero se trata de una cuestion de enfasis y no de un diferencia cualitativa que permita continuar sosteniendo que s610 ellegislador produce derecho y que los jueces meramente 10 aplican. Ambos, en verdad, producen y aplican derecho y, mejor aun, porque ambos producen derecho, aplican derecho. Con otra consecuencia: aquel que aplica derecho tiene que interpretarlo, 10 cual pone ahora en linea no solo las funciones de producit y aplicar derecho, sino las de producir, aplicar e interpretar derecho. . 10. 2.Que quiere decir que el derecho sea argumentable? Razonar es discurrir razones, esto es, llegar a formarse razones a favor de la verdad de algo 0 de la correccion de una preferencia, decision 0 curso de accion determinado, mientras que argumentar 65

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es aducir razones, 0 sea, dar a conocer aquellas que nos hemos llegado a formar. Mas precisamente aiin, razonar y argumentar son terminos que aluden al proceso en virtud del cualllegamos a una conclusion a partir de determinadas premisas. Y vistas las cosas de ese modo, razonamos y argumentamos en los mas diversos campos. Razonamos y argumentamos en asuntos cientfficos, en materias morales, en cuestiones polfticas, a proposito de problemas economicos, en temas familiares, e incluso en asuntos cotidianos y simplemente domesticos. Y razonamos y argumentamos tambien juridicamente, esto es, a prop6sito del derecho, caso en el cual, por 10 mismo, se habla de razonamiento jurfdico. En efecto, el derecho, con ser interpretable, y reglando su propia creacion, es tambien argumentable. Sobre el derecho se piensa, se debate y, por tanto, se argumenta, 10 cual queda particularmente de manifiesto en los procesos de interpretacion, aplicacion y produccion del derecho. Es 10 que hace,por ejemplo, el Presidente de la Republica en la exposicion de motivos del proyecto de ley que envia alCongreso Nacional para su discusion y posterior aprobacion. Es 10 que hacen los legisladores cuando expresan en comisiones 0 en la sala donde se votan las leyes por que concurren ala aprobaci6n de una de ellas. Es 10 que hace tarnbien unjuez cuando da razones que justifican la sentencia dictada en un caso dado. Es 10 que hacen los abogados, los fiscales, los defensores publicos, cuando presentan pruebas y alegan en cortes y en tribunales. Y es 10 que hacen los juristas, en sus Iecciones orales y en los libros de que son autores, cuando identifican un derecho vigente, cuando 10interpretan, cuando 10 sistematizan, facilitando su difusion, su conocimiento y tambien su aplicacion por autoridades normativas
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~Quees el Derecho?

-legisladores, jueces, funcionarios de la administracion, juristas, abogados, fiscales, defensores publicos, mediadores- razonan jurfdicamente en el marco d~ un derecho dado y producen decisiones nonnativas (caso de los legisladores,jueces yfuncionarios de la administracion), alegaciones (abogados, fiscales, defensores), proposiciones de tipo cognoscitivo acerca del derecho vigente (juristas) e informacionjuridica relevante para quienes utilizan una instancia no adversarial de solucion de conflictos y desean componer ellos mismos la solucion del problema que les concierne (mediadores), que sustentan o fundamentan en razonamientos que todos esos agentes u operadores juridicos procuran que alcancen suficiente poder persuasivo frente a quienes sean destinatarios, por cualquier motivo, de tales decisiones, alegaciones, proposiciones . e informaciones. Si argumentar juridicamente -y en adelante vamos a emplear como sinonimos las expresiones "razonar" y "argumentar"- es hacerlo en contextos de derecho, es decir, en el marco de un derecho previamente dado al cual quien argumenta admite encontrarse vinculado, e1 razonamiento juridico se produce en varias sedes y por distintos agentes. Razonanjuridicamente, como . es evidente, legisladores, jueces, autoridades de la administracion, es decir, autoridades normativas que tienen competencia para producir derecho, una competencia, como se vio antes, que inc1uye importantes procesos de interpretacion y aplicacion de derecho. Razonan tambien juridicamente los abogados, tanto si intervienen directamente o no ante organos jurisdiccionales 0 de la Administracion, y, desde luego, .fiscales y defensores piiblicos. Razonan juridicamente losjuristas, vale decir, los .agentes del conocimiento dogmatico

del derecho. Tambien razonan juridic amente los expertos que intervienen en las instancias de solucion altemativa de conflictos -en general mediadores- en cuanto parte de su labor consiste en infonnar a quienes buscan una solucion no adversarial a un determinado eon£licto de cuales son sus derechos y que dispone en general el ordenamiento juridico sobre la materia de que se trate. Y, por ultimo, razonan jurfdicamente los propios sujetos normativos, como es el caso, por ejemplo, del arrendatario que lee con atencion el contrato que Ie extiende su arrendador mientras este leexplica algunas de sus clausulas o el del sujeto interesado en obtener licencia de conducir que argumenta ante el funcionario municipal del caso acerca de la comprension que ha conseguido de la Iegislacion del transite, 0 el del consumidor que hace 10 propio anteel encargado de una tienda que pudiera estar desconociendo alguno de sus derechos. Es mas, tratandose del razonamiento jundico que lleva a cabo ellegislador, es posible distinguir aquel que se produce en fase legislativa propiamente tal, 0 sea, en elcurso mismo de formacion de una ley, desde la mocion 0 mensajehasta la sancion y promulgacion, y aquel que tienelugar en fase prelegislativa, es decir, en momentos en que un proyecto de ley es estudiado y preparado por expertos. Es cierto que estos expertos no son corminmente juristas, sino especialistas en politicas publicas eoncernientes al campo en el eual se piensa legislar y que trabajan para el Poder Ejecutivo 0 para los propios legisladores, pero siempre llega el momento en que tales especialistas eonsultan la opinion de asesores jurfdicos que, razonando acerea de 10 que se proyeeta, argumentaran, por ejemplo, aeerca de su constitucionalidad 0 falta de esta, de su eoncordancia 0 no con otras

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tales como jueces, legisladores 0 funcionarios de laAdministraci6n. Entonces, si el derecho es argumentable, hay distintas sedes en las que tiene lugar la argumentacion juridica, y la pluralidad de tales sedes no debe quedar oscurecida por la mayor visibilidad que tiene el razonamiento judicial, es decir, aquel razonamientci juridico que tiene lugar en sede judicial. Tocante a la relaci6n entre el caracter interpretable y a la par argumentable del derecho, que es la misma que existe entre interpretaci6n y argumentaci6n juridicas, me parece que razonar jurfdicamente es mas que interpretar el derecho, y que esta ultima actividad -la interpretaci6nes una de las que por modo inevitable se llevan a cabo con motivo de los procesos de razonamiento y argumentaci6n jurfdicos, El razonamiento juridico incluye interpretaci6n de normas y otros estandares del derecho, y, por 10 mismo, alguna parte de el es siernpre argumentaci6n interpretativa. Que el derecho sea argumentable resulta algo particularmente visible en el caso de las decisiones nonnativas que adoptan losjueces, puesto que ellas deben hallarse siempre justificadas. De un juez se espera que decida, pero que decida con arregloa razones, a argumentaciones de tip 0justificatorio que consigan que 10resuelto parezca correcto 0 plausible a ojos del propio juez y de las audiencias que rodean a este: las partes, los abogados de las partes, sus mismos colegas de profesi6n, los tribunales superiores, y la' comunidad juridica en general. No se trata de que los jueces deb an fallar mirando la cara de esas audiencias, esto es, que deban resolver los asuntos que se les someten tal y como tales audiencias esperan que resuelva, sino de dotar a sussentencias de razones que las justifiquen, unica manera, ademas, de que
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pueda ejercerse un debido control de las decisionesjudiciales mas relevantes. Unjuez no puedeimponermeramente una sentencia ("Visto, se confirma"). Tampoco puede limitarse a explicaruna sentencia ("Visto 10 dispuesto en el articulo x de la ley y, se confinna"). Un juez tiene que justificar sus fallos, esto es, dar razones suficientes a favor dele que decide. Como he escuchado decir a Manuel Atienza, la exigencia de justificaci6n de las decisiones judiciales es una garantia contra la corrupci6n y contra la ignorancia, es decir, contra la maldad y contra la estupidez. Pero si losjueces deben razonar, en e1 sentido de discurrir, de llegar a fonnarse ya tener razones que fundamenten las decisiones que adoptan, tambien deberi razonar en el sentido de argumentar, 0 sea, de expresar y comunicar esas razones. De un juez 10 que se espera no es unicamente que haya tenido determinadas razones para fallar como 10hizo, sino que aduzca tales razones, que las exponga y comparta, valiendose para eliLode un proceso argumentativo que cualquiera puede conocer y someter a examen. Asi, por ejemplo, si en determinadas epocas seprohibi6 a losjueces ' fundamentar sus fallos por entender que su autoridad era s6lo prolongaci6n del poder soberano del monarca -un poder que derivaba de Dios y que, por tanto, no imponia la necesidad de rendir cuenta de su ejercicio a los subditos-, uno podrfa decir que en una situaci6n como esa 10 que estaba excluido era la argumentaci6n, mas no el razonamiento judicial. En otras palabras, que no haya existido entonces obligaci6n de fundamentar las sentencias excluia la argumentaci6n por parte de losjueces, mas no su razonamiento En sintesis, que el derecho sea argumentable significa que quienes se, relacionan con el profesionalmente

-legisladores, juec la administraci6n, fiscales , defensore dores- razonan jl marco de un den: cen decisiones nor legisladores,jueces administraci6n), ale fiscales, defensores tipo cognoscitivo : vigente (juristas) e ca relevante para ( instancia no advers conflictos y desean mos la solucion de concierne (mediad o fundamentan en todos esos agentes u procuran que alcan persuasivo frente (3 natarios, por cualq decisiones, alegaci. e informaciones. Si argumentar en adelante vame sin6nimos las expI "argumentar"- es 1: de derecho, es de un derecho previa quien argumenta: vinculado, el razon produce en varias ~ agentes. Razonan jl es evidente, legisla ridades de la admi autoridades nom competencia para una competencia, que incluye impor interpretacion yap Razonan tambien jl gados, tanto si inter o no ante 6rgano: de la Administraci fiscales y defensore . te 10Sjl agentes del conoc

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La comparacion mas frecuente es la que se hace entre la argumentacion juridica y la argumentacion moral, especialmente ruando la primera es l1evadaa cabo por jlkces y por legisladores, puesto que ambas constituyen razonamiento practico, es decir, un razonamiento que se hace con miras a adoptar determinadas decisiones -en un caso leyes, en otros sentencias o fallos- y no para aumentar nuestro conocimiento acerca de deterrninado asunto. En cambio, el razonamiento juridico de losjuristas es de caracter teorico, puesto que no se expresa en decisiones norrnativas, sino en proposiciones de las que tiene sentido preguntarse si son verdaderas 0 falsas, 0 sea, si se ajustan ~ no al derecho respecto del cual esas 0 proposiciones se formulan. Razonamiento teorico es aquel que consiste en la accion y efecto de discu-rrir y argumentar con el proposito de demostrar la verdad de algo, por ejem. plo, de una proposicion cualquiera. Par su parte, e1 razonamiento practico es la accion y efecto de argumentar con el proposito de ofrecer la justifieaeion de algo, por ejemplo, de una decision 0 curso de accion que adoptemos. En otras palabras, apoyados en nuestra razon podemos elaborar 10 que es (razonamiento teorico) y tambien 10 que debe ser (razonamiento practice) . Del mismo modo, por medio de argumentaciones teoricas podemos demostrar la verdad dealgo (todos los hombres son mortales; Socrates es hombre; luego Socrates es mortal), mientras que por media de argumentaciones ·practicas podemos justificar una preferencia u opcion par algo (los frutos secos convienen a la salud; las almendras son frutos secos; luego debo tomar las almendras que se me ofrecen). Pero si los razonamientos teoricos aumentan nuestro saber acerca de la realidad, mientras que los practicos nos indican que debemos hacer

en determinadas circunstancias, otra diferencia importante es que si bien en ambos casos la conclusion se infiere directamente de las premisas (as! en "Socrates es mortal" tanto como en "debo tomar las almendras que se me ofrecen"), tratandose de razonamientos de tipo practice no se encuentra garantizado que la conclusion sera realmente adoptada por quien ha llevado a cabo la argumentacion de que se trate. En el ejemplo recien propuesto de las almendras, es cierto que tomarlas se infiere de las dos premisas seiialadas, pero bien puedo no comerlas. Entonces, tienen razon auto res como Joseph Raz, por ejemplo, cuandoadvierten que las .inferencias practicas difieren de las te6ricas par hallarse abiertas. La conclusion que se infiere de premisas practicas tiene caracteristicas de deseabilidad, pero ella, en cuanto apunta a una accion, noes entrafiada ni hecha inevitable por las premisas. En otros terminos, el agente del respectivo razonamiento puede no desear la accion, pese ala deseabilidad de esta, Entonces, tratandose de razonamientos practices, las preinisas hacen inevitable la conclusion, pero no hacen inevitable la aeeion).58 Otra cuestion relevante es la de si el razonamiento juridico, por ser un razonamiento practice, al menos en el caso de jueces y de legisladores, es untipo de razonamiento moral, el cual es, por asi decirlo, el ejemplo paradigmatico de razonamiento practice, Mi parecer es que ambos, razonamiento moral y razonamiento juridico, en cuanto apuntan a la toma de decisiones, son razonamientos practices, 10 cual no hace sin embargo a1 razonamiento juridico . una clase de razonamiento moral, puesto
58 Vease RAz, JOSEPH, Razonamiento practico, traducci6n de Jose A. Robles Garda, Fondo de Cultura Econ6mica, Mexico, 1986.

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leyes del ordenamiento juridico, de su eventual impacto en este,procediendo al fin a la redaccion de la iniciativa legaldequese trate. Una redaccion que tendra'queser tambien "razonada", es decir, coherente y ordenada. Identificadas de esa manera las distintas sedes y agentes en que. tiene lugar y que llevan a cabo razonamientos de tipojurfdico, adviertase que este es un tipo de razonamiento, y que, a su turno, el razonamiento judicial es un tipo de razonarniento jurfdico. Con 10 cual quiero decirque "razonamiento" esmas amplio que "razonamiento jurfdico" y que este 10 es tambien que "razonamiento judicial" .De hecho, una cosa es "razonar", por ejemplo polfticamente, economicamente, artisticamente, eticamente, y otra "razonar juridicamente", que es hacerlo en contextos de derecho, no de otra cosa. Por su parte, "razonamiento judicial" no equivale a "razonamiento juridico", ni este puede tampoco reducirse a aquel, puesto que el primero es solo un tipo de razonamiento juridico, concretamente, aquel que lleva a cabo una determinada c1ase de operadores jurfdicos -los jueces- en ejercicio de la funcion jurisdiccional que les esta encomendada. Talcomo sefiale recien se razona juridicamente en sede judicial, pero tambien se 10 hace en otras sedes y por agentes distintos de los jueces. Sin embargo, el razonamiento judicial es aquel que, dentro del razonamiento llamado juridico, ha recibido mayor atencion teorica y practica, hasta el punto de que no es infrecuente que un libro o articulo que en su titulo dice "razonamiento jurfdico" trate unica 0 casi exclusivamente del razonamiento judicial. Los motivos de esto ultimo pueden ir desde la conviccion que en asuntos jurfdicos son losjueces quienes dicen la ultima palabra hasta el hecho de que la propia practica jurisdiccional, asi como
EDITORIAL

la ley, obligan aljuez a fundamentar sus sentencias, esto es, a dar razones a favor de 10 resue1to, de manera que la argumentacion judicial constituye siernpre una parte muy destacada de los fallos que emiten losjueces. En cierto modo, el razonamiento judicial es un razonamien to juridico prototipico. Por otra parte, y a proposito de la expresi6n "razonamiento juridico", no es conveniente sustituirla, como a veces se hace, por "razonamiento legal". Estrictamente hablando, "razonamiento juridico" es aquel que tiene lugar en contextos de derecho, mientras que razonamiento legal es el que se lleva a cabo en contextos de ley, 0 de legislaci6n, y la ley, se emplee esta expresion en sentido amplisimo, amplio 0 estricto." es solo una de las fuentes del derecho. Por tanto, razonamiento juridico es mas amplio que razonamiento simplemente legal. Tenemos entonces que el razonamiento juridico es una clase de razonamiento. En consecuencia, y 10 mismo que en el caso de la interpretacion juridica, explorar en las caracteristicas del razonamientb en general puede ayudar a comprender mejor la indole del razonamiento juridico en particular. En otras palabras, si comparando la interpretaci6n del derecho ton aquella que se lleva a cabo en otros ambitos -por ejemplo, las artes visuales, la miisica y, sobre todo, la literatura- es posible entender mejor la especificidad de la interpretacion jurfdica, comparando la argumentaci6n que tiene Iugar en otros campos -la ciencia, Ia polftica, la moral- es posible tambien entender que tiene de comun y a la vez de especifico la argumentacion jurfdica respecto de la que acontece en esos otros ambitos.
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Idem, pp. 221 y 222.

La comparaci que se hace entre dica y la argumen mente cuando la p por jueces y por Ie ambas constituyen es deck, un razona miras a adoptar de -en un caso Ieye o fallos- y no pa conocimiento ac asunto. En cambic dico de losjuristas puesto que no se normativas, sino las que tiene sent verdaderas 0 fals: o no al derecho : proposiciones se Razonamient consiste en la ace rrir y argumenta demostrar la vera plo, de una prope su parte, el razon accion y efecto d prop6sito de ofn algo, por ejempl curso de accion ql palabras, apoyac podemos elabor miento te6rico) ser (razonamientc modo, por medic teoricas podemo: de algo (todos 10: les; Socrates es he es mortal), mient argumentacione justificar una prei algo (los frutos ~ salud; las almenr luego debo tomai me ofrecen). Pen teoricos aumentai de la realidad, ill ticos nos indican

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~Quees el Derecho?

el exam en y control de las decisiones judiciales. Siguiendo con el razonamiento judicial,cabe tambien preguntarse acerca de cual es ei papel que la deduccion tiene en el: Si se considera que las decisiones ·judiciales no se obtienen a partir de premisas facticas y normativas, sino que surgen espontanea, intuitiva 0 irracio· nalmente desde la mera subjetividad del juzgador que da luego a su faUo la apariencia de un razonamiento deductivo, entonces la deduccion no jugaria otro papel que el de una mascara que utilizarian los jueces para esconder esa .raiz puramente subjetiva 0 discrecional que tendrian sus decisiones mas relevantes. En el extremo opuesto se ubicaria la creencia de que todo fall 0 judicial es · siempre estructural y exclusivamente deductivo, que es la de quienes consideran que las decisiones judiciales se construyen facilmente sobre la base de una premisa mayor (las normas del caso), de una premisa menor (los hechos · del caso) y la conclusion que resulta de aplicar las normas a los hechos. Como seiialaJuan Antonio Garcia Amado.P? "el pendulo se ha movido permanentemente entre el extremo de pensar que la 16gicapodria ser garantia unica y cierta de racionalidad en la decision juridica y de incontaminada pureza del razonamiento que lleva a ella, y el extremo de creer que la materia practica con que opera el jurista nada tiene que ver con el frio formalismo logico", Frente a una disyuntiva como esa, estoy con la posicion de auto res como Neil Mact.ormik/" que se ponen a cierta distancia de ambos extremos. Asi, res59 VeaseGARciA AMADO,JUAN, "La teoria de la argumentaci6n juridica. Logros y carencias'', en "Revista de Ciencias Sociales", Edeval, Valparaiso,2000. 60 Vease MACCORMICK, NEIL, Legal reasoning and the legal theory, Clarendon Press, Oxford, 1978.

pecto del primero, sosteniendo que la deducci6njuega un papel importante en e1 derecho, aunque tambien del segundo, puesto que 10 que se sostiene es iinicamente que la deduccion juega un papel importante (no exclusivo) en el derecho. A diferencia del segundo de tales puntos de vista extremos, MacCormik no cree que el razonamiento deductivo sea una forma autosustentable de justificacion juridica, y a diferencia del primero postula que a veces sf resulta posible mostrar conclusivamente que una determinada decision juridica se encuentra justificada a traves de un razonamiento puramente deductivo.Y refiriendose a un libro deJohn Wisdom, nos recuerda luego que el razonamiento juridico, especialmente en el caso de los jueces, no puede ser catalogado ni . como deductivo ni como inductivo, en el sentido ordinario que tienen esos dos terminos, puesto que se trata de un razonamiento sui generis. Dice MacCormick que Wisdom "apunto hacia el hecho de que el razonamiento jurfdico no es como una cadena de razonamiento maternatico, donde cada paso se sigue del precedente y donde cualquier error a cualquier nivel vicia 10 que sigue. Mas bien, el razonamiento juridico es un asunto de pesar y considerar todos los facto res que variadamente cooperan a favor de una conclusion determinada y balancearlos con los factores que apoyan la conclusion contraria. AI final se Ilega a la conclusion sobre un balance de razones antes que por inferencias desde premisas a conclusiones. Estas razones por una conclusion son mutuamente independientes, ofreciendo cada una un conjunto de fundamentos para ellas, de modo que un error en una de ellas no deja a la conclusion sin apoyo; esas razones son, en la vivida frase de John Wisdom, como las patas

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que una cosa es razonar en contextos de derecho (razonamiento juridico) y otra es hacerlo en contextos de una moral dada (razonamiento moral). Filiar et razonamiento juridico como una clase de razonamiento moral es tanto como filiar al derecho como parte de la moral, algo que, cuando menos desdeKant en adelante, nadie deberia estar dispuesto a aceptar. Hablamos de una cosa cuando hablamos de moral y de otra cuando hablamos de derecho, de manera que razonar juridicamente no puede ser una simple modalidad 0 version de hacerlo moralmente. Y si a veces el razonamiento juridico incluye referencias explicitas a categorias 0 conceptos de tipo moral -tales como buena fe 0 buenas costumbres-, ella no es suficiente para transformarlo en razonamiento moral. Como he escuchado decir a Fernando Atria, que un ingeniero tome en cuenta en la ejecucion de una obra consideraciones esteticas o incorpore derechamente en ella una obra de arte, no transforma su razonamiento ingenieril en razonamiento estetico. Entonces, razonar de acuerdo al derechopuede ser mas que razonar sobre elderecho, puesto que, en determinadas circunstancias, puede significar hacerlo tambien sobre la moral, aunque este hechono es suficiente para sostener la tesis de que el razonamiento juridicoes una version del razonamiento moral. Lo anterior quiere decir que el razonamiento practice, quierase 0 no, es un razonamiento fragmentado, y que el razonamiento juridico, como un tipo de razonamiento practice, es insular, esto es,distinto del razonamiento moral, 10 cual no significa perder de vista las re1aciones existentes entre derechoy moral. Relaciones que impiden separar el derecho de la moral, pero no distinguirlo de esta, puesto que una cosa es distinguir, 0 sea, establecer y
EDITORIAl

hacer patente la diferencia que hay entre una cosa y otra -en este caso, entre derecho y moral, asf como entre razonamiento juridico y razonamiento moral- y otra separar, a saber, poner de1iberadamente distancia entre dos cosas. Lo que ami juicio corresponde hacer entre derecho y moral es no confundirlos, tampoco separarlos,aunque sf distinguirlos. Vale la pena constatar que la presencia de jueces a quienes se confia la funcion jurisdiccional, asf como la circunstancia de que el ejercicio de esa funcion desemboca siempre en decisiones normativas que se adoptan sobre la base tanto de cuestiones normativas como de hecho, hacen del foro judicial una de las sedes mas visibles yemblematicas del razonamiento juridico. Si el derecho es argumentable, 0, si se prefiere, si e1 derecho es un campo propicio e inc1uso inevitable para procesos de tipo argumentativo, e1 ambito de la aplicacion, interpretacion y produccion del derecho por parte de los jueces es sin duda e1 mas adecuado para ver en accion el razonamiento juridico. Los jueces son funcionarios que toman decisiones vinculantes para las partes y tales decisiones pasan por establecer los hechos del caso y por la localizacion, interpretacion y aplicacion de las normas y otros estandares preexistentes que 10 regulan. Por 10 mismo, al hilo de los hechos que resulten probadosy de las normas que den a esos hechos una calificacion juridica determinada, los jueces deben tanto discurrir como dar u ofrecer razones justificatoriasde .. los fallos que dictan. A losjueces se les pide no solamente que decidan, sino': que decidan sobre la base de .' sean estasdederecho 0 de equidad, .... se les pide tambien que comuniquen .. expongan tales razones, puesto que solo . de esa manera puede hacerse efectivoij 70

el examen y contr judiciales. Siguiendo con ( cial, cabe tarnbien p cual es el papel qw en d. Si se conside: judiciales no se o: premisas facticas y 1 surgen espontanes nalmente desde 1< del juzgador que d apariencia de un rs tivo, entonces la de otro papel que el ( utilizarfan los juecr raiz puramente sut que tendrian sus de tes. En e1 extremo la creencia de que siempre estructun deductivo, que es 1 deran que las deci construyen facilm de una premisa rna caso) , de una premi: del caso) y la conch aplicar las normas sefiala Juan Anton "el pendulo se ha IT mente entre el extre .•logica podria ser ga de racionalidad en .y de incoritaminad: to que lleva a creer que la mater opera el jurista nar frio formalismo Frente a una d conIa posicir Macflormik.s? ( .... incia de ambos
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