Alienao do Afeto desamor e traio no casamento podem gerar indenizao?

REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA 30/11/2001 Direito Civil

A aprovao do texto do novo Cdigo Civil pela Cmara dos Deputados precipitou uma srie de notcias que, em alguns casos, passou a noo de que seria um retrocesso a insero do adultrio como causa de separao judicial. O adultrio pode deixar de ser ilcito penal ou crime, mas sempre foi e ser ilcito civil, por importar em grave descumprimento do dever de fidelidade, dever este que essencial em sociedades cujas famlias tm formao monogmica. Portanto, o novo Cdigo Civil no retrocede ao estatuir o dever de fidelidade entre pessoas casadas e o adultrio como descumprimento desse dever. A infidelidade ou traio no casamento pode gerar o direito indenizao, alm de ser causa de separao judicial. Indaga-se, ento, se a perda de amor, por si s, pode acarretar o direito do desamado indenizao. Nos Estados Unidos da Amrica vigora lei sobre "alienao de afeto " (alienation of affection), em nove estados (Alaska, Hawaii, Illinois, Mississippi, Missouri, New Mexico, North Carolina, South Carolina e Utah), que data de 1700 e proporciona indenizaes a partir de US$ 30,000.00 . Segundo essa lei, se um dos cnjuges causa dor ao outro ou destruio da famlia, deve responder por isso, com a indenizao cabvel . E a traio da mulher tornou o marido milionrio, em razo de condenao do amante da esposa em US$ 1,400.000.00 . Aps dez anos de casamento, com filhos comuns, a mulher abandonou o marido, para viver com um namorado que teve na poca do curso colegial, o que trouxe a aplicao da referida lei, que alcana at mesmo o terceiro que cmplice do adultrio . No Direito brasileiro no existe lei especfica sobre a aplicao dos princpios da responsabilidade civil s relaes familiares. No entanto, h regra geral sobre a responsabilidade civil, pel a qual aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (art. 159 do Cdigo Civil). Essa regra perfeitamente aplicvel s relaes de famlia

(v. Reparao civil na separao e no divrcio, tese de doutorado defendida pela articulista na USP, publicada pela Saraiva em 1999). incontestvel que a perda do afeto da pessoa amada traz dor, tristeza, desespero, depresso e outros sentimentos negativos. H, portanto, dano moral, expresso utilizada nos meios jurdicos para qualificar esses sentimentos. Mas, para que exista o direito indenizao necessrio o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil, que no se resumem ao dano, seja moral, seja patrimonial. H outros dois requisitos da responsabilidade civil subjetiva e do conseqente direito indenizao: o ato ilcito e o nexo causal entre o ato ilcito e o dano. O ato ilcito decorre do descumprimento de dever legal ou contratual. Quando uma pessoa casada deixa de amar a outra, no pratica qualquer ato ilcito, porque no h, nem mesmo no casamento, o dever de amar o consorte. Se no h dever, no pode haver descumprimento de dever e, portanto, no pode existir ato ilcito. No entanto, as pessoas casadas tm o dever de fidelidade, que o dever de lealdade, sob o aspecto fsico e moral, quanto manuteno de relaes que visem satisfao do instinto sexual dentro da sociedade conjugal. Esse dever estabelecido no art. 231, I, do Cdigo Civil, como dever oriundo do casamento civil, e no art. 2., I, da Lei n. 9.278, de 10-051996, como dever originado da unio estvel. Se h descumprimento do dever de fidelidade por parte de uma pessoa casada ou que viva em unio estvel, h ato ilcito. Se desse ato ilcito decorrer dano, que na maioria das vezes de ordem moral, pelo sofrimento que a traio causa, haver o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e, por conseguinte, o direito indenizao do consorte ofendido, trado na relao conjugal ou de unio estvel. E, recentemente, o Superior Tribunal de Justia reconheceu que o cnjuge que descumpre dever conjugal, no caso o dever de respeito, deve pagar indenizao pelos danos morais ocasionados consorte. Esse deve r jurdico e no s moral, e est estabelecido no Cdigo Civil, art. 231, III, sob a denominao de dever de mtua assistncia ( v. Dever de assistncia imaterial entre cnjuges, dissertao de mestrado defendida pela articulista na USP, publicada pela Forense Universitria em 1990). O julgado do STJ versou sobre uma separao judicial em que a mulher, durante o casamento, foi agredida em sua honra, com humilhaes

constantes feitas por seu marido, incluindo o cerceamento de sua liberdade, sendo que, tendo fugido do lar conjugal, por estar em risco sua integridade fsica, foi abandonada materialmente pelo marido, sobrevivendo custa da caridade de amigos. Tratava -se de um casal de libaneses, que, embora residentes no Brasil desde 1981, no tinha, da parte do marido, a assimilao da cultura ocidental, sendo sua prtica costumeira tratar a mulher como subordinada e ser inferior. O TJSP considerou que, embora existisse descumprimento por parte do marido do dever de respeitar a consorte, inexistia o direito desta ltima indenizao, em razo dos referidos costumes. O STJ reformou essa deciso, para condenar o marido a pagar mulher uma indenizao, j que estavam preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil: ato ilcito ( descumprimento do dever de mtua assistncia imaterial ou respeito recproco ) ligado, pelo nexo causal, ao dano moral por ela sofrido. Conclui-se que, tanto nos EUA como no Brasil, a matria em tela merece a ateno dos estudiosos do Direito, especialmente quando se avizinha um novo Cdigo Civil e o Direito de Famlia est em plena evoluo.