La responsabilidad patrimonial por los daos ocasionados por los contratistas pblicos en la nueva Ley de Contratos del Sector

Pblico

X Jornadas sobre la Funcin Consultiva

Zaragoza, 26, 27 y 28 de junio de 2008

La responsabilidad patrimonial por los daos ocasionados por los contratistas pblicos en la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico
Comunicacin de la Comisin Jurdica Asesora de la Generalidad de Catalua
X Jornadas sobre la Funcin Consultiva Zaragoza, 26, 27 y 28 de junio de 2008

distribucin de la responsabilidad entre el contratista y la Administracin contratante; 2.2. Sobre el rgimen de responsabilidad a que queda sometido el contratista; 2.3. Sobre la articulacin procesal de la reclamacin de responsabilidad efectuada por la vctima. 3. La participacin del
legislador autonmico en la regulacin de esta materia.

SUMARIO: 1. Principales problemas interpretativos que se suscitan en esta materia. 2. Posibles interpretaciones: 2.1. Sobre la

1. Principales problemas interpretativos que se suscitan en esta materia

Como es sabido, uno de los aspectos controvertidos del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, con el que se enfrentan a menudo los rganos consultivos en sus dictmenes sobre dicha materia, es el relativo a los daos ocasionados por los contratistas pblicos. Se trata de un aspecto crucial del sistema de responsabilidad patrimonial, cuya importancia cuantitativa y cualitativa no ha dejado de crecer en los ltimos aos

de forma paralela a la crisis del Estado prestador, del Estado empresario, y al auge experimentado por la contratacin administrativa de todo tipo de bienes y servicios, que constituye un mercado de primer orden y representa una parte nada desdeable del producto interior bruto nacional. Las normas que regulan la responsabilidad de los contratistas pblicos entran en juego, p. ej., cuando se ocasionan daos en la construccin de obras pblicas presas, carreteras, tneles, puentes, en la prestacin de todo tipo de servicios pblicos centros sanitarios o educativos concertados o como consecuencia de productos suministrados a la Administracin mquinas de dilisis defectuosas o productos hemoderivados contaminados utilizados en la sanidad pblica. Una parte significativa de los accidentes producidos por bienes y actividades de titularidad pblica tiene, pues, su origen en los contratistas pblicos y se resarce con arreglo a sus normas especficas de responsabilidad patrimonial. Se trata tambin, como se ha sealado, de uno de los aspectos ms controvertidos del sistema espaol de responsabilidad patrimonial. Como es sabido, desde hace ya dcadas se vienen suscitando dudas acerca de cuestiones

materiales de tanto calado como la forma en que debe distribuirse la

responsabilidad entre la Administracin y el contratista o el rgimen de responsabilidad extracontractual a que este ltimo debe quedar sometido. As, en cuanto a lo primero, mientras una parte de la doctrina ha considerado siempre que quien debe responder frente a la vctima es el contratista, salvo cuando el dao tenga su origen en una orden o clusula de ineludible cumplimiento impuesta por la Administracin o en un vicio del proyecto por ella elaborado, otro sector, tambin importante, que a su vez ha contado con el apoyo de una parte de la jurisprudencia, sostiene que el sujeto responsable ante la vctima debe ser, en todo caso, la Administracin, quien luego salvo que el dao tenga su origen en una orden o clusula o en el proyecto confeccionado por la misma Administracin gozar de accin de regreso contra el contratista. En cuanto a lo segundo, son muchos quienes creen que el contratista debe responder con

arreglo a las normas materiales propias de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, pero tampoco faltan quienes afirman su sujecin a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual de los particulares contenidas en los artculos 1902 y ss. del Cdigo civil. A estas incertidumbres se sumaron, en 1995, otras si cabe mayores en lo concerniente a la cuestin procesal de cmo y ante qu orden jurisdiccional se deben tramitar las reclamaciones de responsabilidad por daos ocasionados por los contratistas pblicos. El artculo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones pblicas (LCAP), reproducido luego con la nica diferencia, relevante, de su supresin del adjetivo civil del inciso final del prrafo tercero por el artculo 97 del Texto refundido de 2000 (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio TRLCAP), regul esta cuestin de forma distinta a como lo haban hecho, hasta entonces, los artculos 123 de la Ley de expropiacin forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF) y 134 del Reglamento general de contratacin del Estado (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre RGCE), que con tanta claridad como poco xito en su aplicacin prctica venan estableciendo un sistema de reclamacin obligatoria en va administrativa en el que la Administracin, previa audiencia del contratista, declaraba a quin era imputable la responsabilidad. La nueva redaccin de los apartados 3 y 4 del artculo 98 LCAP (97 TRLCAP) suscit una gran variedad de interpretaciones y no pocas crticas. Por aludir slo a algunas de las posturas mantenidas, mientras para algunos autores dicho precepto no alter el anterior sistema de reclamacin obligatoria en va administrativa, otros consideraron que impona la va civil para declarar la responsabilidad del contratista y otros, en fin, que instaur un sistema de doble opcin, en cuya virtud la vctima poda optar entre demandar al contratista (solo o antes de las reformas legales posteriores- junto a la Administracin) en va

civil, o bien reclamar ante Administracin y contratista en va administrativa y contencioso-administrativa. La propia Comisin Jurdica Asesora ha dado cuenta de las dificultades interpretativas de la normativa reguladora de esta materia y de las oscilaciones jurisprudenciales y mltiples posturas doctrinales que su exgesis ha propiciado (cfr. los dictmenes 279/99, 67/01 y 345/02, entre otros). Sus dictmenes, condicionados por las particularidades del supuesto en cada caso enjuiciado, reflejan la necesidad de ajustar a la solucin adecuada la variedad de interpretaciones sostenidas. La tramitacin de una nueva ley de contratos de las Administraciones pblicas llamada a replantearse en buena medida las bases mismas de la contratacin administrativa constitua una excelente oportunidad para despejar las incertidumbres apuntadas y disear unas reglas de responsabilidad por los daos ocasionados por los contratistas pblicos claras y previsibles, que reportaran la debida seguridad jurdica a vctimas, Administraciones, contratistas y aseguradoras, y que permitieran calcular correctamente el coste de las licitaciones pblicas y establecer los incentivos necesarios para minimizar de la forma ms justa y eficiente el riesgo de produccin de daos en la ejecucin de tales contratos. Sin embargo, lamentablemente, la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico (LCSP), ya en vigor, y tan novedosa y atrevida en tantos aspectos, se ha limitado a reproducir literalmente, en su artculo 198, el controvertido artculo 97 TRLCAP. Ello obliga a los operadores jurdicos, en general, y a los rganos consultivos, en particular, a recuperar el intenso debate suscitado por este ltimo precepto y a apurar y consensuar las posibilidades interpretativas en un sentido que permita alcanzar los objetivos regulatorios acabados de mencionar. La interpretacin que se efecte condicionar, adems,

como se ver al final, el desarrollo normativo de la materia que pueda corresponder al legislador autonmico.

2. Posibles interpretaciones

2.1. Sobre la distribucin de la responsabilidad entre el contratista y la Administracin contratante

Cabe aventurar que la cuestin material relativa a quin debe responder frente a la vctima por los daos ocasionados por los contratistas pblicos sea resuelta en el primero de los sentidos ms arriba expuestos, de forma que la Administracin contratante slo tenga la obligacin de indemnizar cuando el dao tenga su origen en una orden impuesta por dicha Administracin o en un vicio del proyecto por ella elaborado. Como han acertado a sealar algunos de los autores alineados con dicha tesis, a ambos supuestos, previstos expresamente en el artculo 198.2 LCSP, debera aadirse un tercero, derivado de las reglas generales de la responsabilidad patrimonial por omisin: la Administracin tambin respondera cuando ostentara poderes de direccin, vigilancia y control de la ejecucin del contrato y no los hubiera ejercido correctamente, de modo que pudiera afirmarse que haba incurrido en culpa in vigilando. En este tercer supuesto, la responsabilidad de la Administracin concurrira junto a la del contratista. Por su parte, la interpretacin alternativa responde la Administracin, quien luego, salvo que el dao tenga su origen en una orden o clusula o en el proyecto confeccionado por la Administracin, gozar de accin de regreso contra el contratista, ha sido mantenida por algunos rganos consultivos y tribunales incluida la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo, en algunas sentencias que han seguido la estela de la emblemtica de 9 de mayo de 1989, y tiene a su favor, ciertamente, el argumento material importante de que las garantas de los ciudadanos frente a las actividades de titularidad pblica no pueden depender de

la forma de gestin directa o indirecta elegida por la Administracin para su prestacin. Pero tiene en su contra la literalidad del artculo 198 LCSP y normas precedentes, que establece que ser el contratista quien responda frente a la vctima por los daos que pueda ocasionar, salvo en los supuestos excepcionales antes mencionados. Por otro lado, no hay que olvidar que el contratista es un empresario privado, ajeno a la Administracin, que ejecuta el contrato por su cuenta y riesgo, y que, como cualquier otro sujeto de Derecho, debe asumir, frente a terceros y frente a la propia Administracin, las consecuencias lesivas que puedan derivarse de su actuacin; sin que parezca fcil justificar que sea la colectividad quien deba correr, siquiera provisionalmente (mientras la Administracin no ejercite la accin de regreso accin, por cierto, a la que suele ser renuente), con el coste de los accidentes causados por empresarios que cobran a precio de mercado los servicios que prestan y los bienes que producen. Siendo el contratista el que domina y controla las actividades dirigidas a ejecutar el contrato, parecera razonable que fuera tambin l quien quedase sometido al deber de indemnizar y al saludable efecto preventivo de las reglas de responsabilidad extracontractual. En el caso del contrato de suministro, adems, esta interpretacin cuenta con el apoyo del Derecho comunitario. El fabricante o importador que suministra un producto a la Administracin queda sujeto a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad civil por productos defectuosos, actualmente transpuesta a nuestro ordenamiento por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Segn el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en sentencias como la de 10 de enero de 2006 (As. C-402/03), de dicha directiva se infiere que, por razones relacionadas con el buen funcionamiento del mercado interior, slo respondern, de forma objetiva, los fabricantes e importadores de tales productos; sin que los Estados miembros

puedan establecer un rgimen ms favorable para las vctimas (que, p. ej., extienda la responsabilidad objetiva al distribuidor o, en nuestro caso, a la Administracin que irroga daos al utilizar el producto defectuoso). Los Estados miembros slo pueden establecer que los sujetos distintos del fabricante o importador respondan ante las vctimas en caso de dolo o culpa. Pues bien, el artculo 198 LCSP se ajusta a dichos requerimientos cuando dispone que responder el contratista (el fabricante o importador con el que la Administracin celebre el contrato de suministro), salvo cuando el dao tenga su origen en una orden administrativa o en un vicio del proyecto de fabricacin y este haya sido elaborado por la Administracin, supuestos excepcionales que cabe reconducir, materialmente, a las causas de exoneracin del fabricante o importador previstas en las letras d) y f) del artculo 7 de la referida directiva. Naturalmente, tambin deber responder la Administracin en caso de que incurra en culpa, como suceder, p. ej., cuando siga empleando el producto despus de que el fabricante o importador lo haya retirado del mercado y advertido de su potencial lesivo o cuando el dao sea fruto de un mal mantenimiento del producto por parte de la Administracin. Por ltimo, debe subrayarse que hacer responder al contratista no significa necesariamente menguar las garantas resarcitorias de las potenciales vctimas. Como se ver a continuacin, el rgimen material de responsabilidad de los contratistas difiere menos de lo que parece del rgimen de responsabilidad patrimonial propio de las Administraciones pblicas. Por otro lado, como tambin se dir, las vctimas pueden optar por dirigir su reclamacin ante la Administracin contratante y beneficiarse as de las ventajas del procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad. En cuanto al posible mayor riesgo de insolvencia del contratista, hoy no es difcil de atajar exigiendo el aseguramiento de su responsabilidad civil en el pliego de condiciones

contractuales, como es bien frecuente, y como imponen ya determinadas normas como la Ley catalana 3/2007, de 4 de julio, de la obra pblica (artculo 50). Todas estas razones han contribuido, seguramente, a que la Sala Tercera del Tribunal Supremo haya terminado decantndose por esta interpretacin que atribuye al contratista el deber indemnizatorio. As lo viene haciendo desde que, en la conocida Sentencia de 30 de abril de 2001 (Seccin 6, rec. nm. 9396/1996), reconoci la existencia de las dos lneas jurisprudenciales y declar como correcta la que aqu se respalda. Exponentes ms recientes en esta misma direccin son, p. ej., sus sentencias de 20 de junio de 2006 (Seccin 6, rec. nm. 1344/2002) y 22 de mayo de 2007 (Seccin 6, rec. nm. 6510/2003). Ello no excluye que el Tribunal, en algunas ocasiones como en la ltima de las sentencias acabadas de mencionar, acabe condenando a la Administracin en casos en que el dao era imputable al contratista, pero por el hecho de que la Administracin no emplaz al contratista ni se pronunci sobre la responsabilidad de este en va administrativa; aqu el Tribunal, movido por la finalidad de justicia material de otorgar resarcimiento a una vctima que lo merece, declara la responsabilidad de la Administracin por no haber tramitado correctamente el procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad y haber asumido como propia dicha responsabilidad. No excepciona sino que, al contrario, parece confirmar esta interpretacin la regla especial contenida antes en el artculo 219 TRLCAP y recogida ahora, tambin literalmente, por el artculo 288 LCSP, en relacin con el contrato de obra pblica. Este precepto, poco citado, y que en la nueva LCSP ha pasado a tener carcter bsico, establece que el contratista tambin responder cuando los daos tengan su origen en un vicio del proyecto y haya sido l quien lo haya elaborado. El precepto, sin embargo, consciente del volumen enorme que pueden llegar a alcanzar los daos derivados de vicios en los proyectos de las grandes obras pblicas, y presumiendo seguramente la responsabilidad concurrente por omisin

de la Administracin contratante, somete la responsabilidad del contratista a una triple limitacin: ascender slo al 50 por ciento del importe de los daos causados, hasta un lmite mximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto, y ser exigible nicamente dentro del trmino de diez aos desde la recepcin del mismo por la Administracin (el eco de la clsica responsabilidad decenal). Ser esta quien deber abonar el resto de la indemnizacin (o la totalidad, de producirse el dao transcurrido el mencionado plazo temporal) cuando deba ser satisfecha a terceros.

2.2. Sobre el rgimen de responsabilidad a que queda sometido el contratista

Ms compleja parece resultar la resolucin de la otra gran cuestin sustantiva que se plantea en esta materia. Los muchos autores que han mantenido la sumisin del contratista a las reglas materiales propias de la responsabilidad patrimonial de la Administracin han fundamentado su interpretacin en argumentos de peso: as, por un lado, el tenor literal de los artculos 121.2 LEF (al disponer que [e]n los servicios pblicos concedidos correr la indemnizacin a cargo del concesionario parece remitirse a la regla general de responsabilidad patrimonial de la Administracin contenida en el apartado primero de dicho precepto) y 97.1 TRLCAP/198.1 LCSP (cuando establecen que [s]er obligacin del contratista indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato, sin mencionar el requisito culpabilstico ni remitir a las reglas de responsabilidad civil propias de los particulares); tambin, por otro lado, se aporta el hecho de que el rgimen material aplicable y la jurisdiccin competente pueden separarse perfectamente (nada obsta a que los tribunales civiles apliquen a los contratistas pblicos las reglas sobre responsabilidad patrimonial contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones

pblicas y del procedimiento administrativo comn LRJPAC); o, sobre todo, el argumento de garantizar un mismo rgimen material de responsabilidad a todas las vctimas de daos ocasionados por actividades de titularidad pblica, con independencia de la forma de gestin elegida. Lo cierto es, no obstante, que el artculo 198.1 LCSP tampoco excluye expresamente la aplicacin a los contratistas de las normas sobre responsabilidad civil propias de los sujetos que, como ellos, tienen naturaleza jurdico-privada (contenidas en los artculos 1902 y ss. del Cdigo civil y otras leyes especiales), y ante la falta de dicha exclusin expresa no resulta fcil inaplicar unas normas que rigen indudablemente la responsabilidad en que tales contratistas puedan incurrir cuando prestan bienes y servicios a sujetos distintos de la Administracin. La LCSP podra haber aclarado este punto pero, como ya se ha visto, no lo ha hecho, al limitarse a recoger el artculo 97 TRLCAP y todas las dudas interpretativas que este ha suscitado. Esta controversia ha perdido, sin embargo, buena parte de su relevancia. En efecto, la cuestin ha sido muy importante mientras se ha mantenido de forma unnime que la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola era (y deba ser) objetiva, y que ello constitua un rasgo esencial del sistema, que lo diferenciaba de forma basilar respecto de la responsabilidad extracontractual de tipo culpabilstico propia de los particulares. Bajo esas coordenadas, someter al contratista a uno u otro tipo de responsabilidad tena indudables consecuencias tanto para el contratista como para las propias vctimas. Pero la situacin ha cambiado tras las profundas modulaciones que incluso permiten hablar de crisis de la responsabilidad objetiva de la Administracin que cabe constatar recientemente en nuestro pas. Como es sabido, en los ltimos aos han sido muchos los autores que han denunciado el excesivo alcance de un sistema de responsabilidad que pretenda ser objetivo para todos y cada uno de los mltiples mbitos en los que interviene

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la Administracin, y la jurisprudencia, pese a continuar afirmando en abstracto que la responsabilidad es objetiva, sigue exigiendo en la prctica concreta de forma cada vez menos velada, en la inmensa mayora de los casos, la existencia de algn tipo de anormalidad en la actuacin administrativa para declarar su deber resarcitorio. En este nuevo contexto, someter al contratista a uno u otro rgimen de responsabilidad posee menor trascendencia. La prdida de relevancia de esta cuestin es especialmente clara en aquellos mbitos de la responsabilidad extracontractual que han sido objeto de regulacin por parte del legislador comunitario. Aqu el contratista quedar, en todo caso, sujeto a dichas normas comunitarias. Es lo que ocurre, como se ha visto antes, respecto del contrato de suministro, donde el contratista que haya fabricado o importado el producto defectuoso quedar sometido a las reglas de responsabilidad esta s indudablemente objetiva contenidas en la citada Directiva 85/374/CEE.

2.3. Sobre

la

articulacin

procesal

de

la

reclamacin

de

responsabilidad efectuada por la vctima

Igualmente complejo, pero de mayor trascendencia prctica, es el ltimo de los tres grandes aspectos controvertidos de la responsabilidad por los daos ocasionados por los contratistas pblicos, el relativo a la articulacin procesal de la reclamacin de responsabilidad efectuada por la vctima. Esta complejidad, puesta de relieve por las muchas interpretaciones suscitadas por los artculos 98 LCAP y 97 TRLCAP, no impide, sin embargo, efectuar algunas afirmaciones preliminares con una cierta seguridad, al hilo, sobre todo, de las sucesivas reformas del artculo 9.4 de la Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), y del importante Auto 6/2003, de 9 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo (rec. nm. 41/2002).

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La primera afirmacin es que, a la vista del tenor literal de los apartados 3 y 4 del artculo 198 LCSP, parece claro que la vctima puede optar por demandar

nicamente al contratista en va civil (o a su aseguradora, en virtud de la accin

directa reconocida por el artculo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro). As lo ha sealado el Tribunal Supremo en el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia acabado de citar, donde se afirma la competencia del orden civil para enjuiciar la reclamacin de indemnizacin formulada por una empresa de autocares contra nicamente el contratista encargado del mantenimiento de una autova, por los daos irrogados en un autocar como consecuencia de las obras de conservacin realizadas por este. Esta posibilidad parece slo excluida en el caso de los centros sanitarios

concertados, puesto que la disposicin adicional 12 aadida a la LRJPAC por la

Ley 4/1999 establece expresamente que la responsabilidad por los daos que puedan ocasionar, y las correspondientes reclamaciones, seguirn la tramitacin administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisin jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso. La segunda afirmacin es que de la redaccin vigente del artculo 9.4 LOPJ y del artculo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa (LJCA) se deduce, tambin sin ningn gnero de dudas, que la vctima no puede demandar a la Administracin contratante en va

civil, ni sola ni junto con el contratista. As se afirma tambin en el Auto 6/2003.

En tercer lugar, tampoco parece que pueda cuestionarse la posibilidad de que la vctima reclame slo a la Administracin contratante en va administrativa cuando considere que el dao le es imputable slo a ella. Ello se desprende de la regulacin general del procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin contenida en los artculos 142 y 143 LRJPAC y, en particular, del artculo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se disciplina dicho procedimiento (RPRP).

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Finalmente, tras la modificacin del artculo 9.4 LOPJ resulta tambin claro que el contratista es un sujeto privado que ha concurrido a la produccin del dao a los efectos de dicho precepto y que, por tanto, la vctima puede codemandarlo en

va contencioso-administrativa junto con la Administracin contratante. Si la

vctima puede codemandar en va contencioso-administrativa a la Administracin y a un particular que ha concurrido a la produccin del dao sin que medie vinculacin alguna entre ambos, con mayor motivo ha de poder codemandar a un contratista, estrechamente vinculado a aquella. Ello tambin lo admite el referido Auto 6/2003. Despejadas estas cuestiones, que se refieren sobre todo al momento de la reclamacin jurisdiccional, las dudas surgen, sobre todo, en relacin con la naturaleza, la configuracin y los efectos de la va administrativa previa a la reclamacin en sede judicial. Por mencionar slo algunas de las que se suscitan, sealemos las siguientes: el requerimiento previo en va administrativa a que alude el artculo 198.3 LCSP es el procedimiento administrativo ordinario de reclamacin de responsabilidad o se trata de un procedimiento distinto, que debe tramitarse con anterioridad? En caso de que sea un procedimiento distinto previo, de qu tramites consta? Si la vctima no efecta dicho requerimiento y se limita a reclamar contra la Administracin, puede sta declarar que la responsabilidad es del contratista? La resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento (o a uno u otro, de ser distintos) declarando que la responsabilidad corresponde al contratista es vinculante para el contratista? Ciertamente, la literalidad de los apartados 3 y 4 del artculo 198 LCSP y sus evidentes diferencias respecto del tradicional artculo 134 RGCE pueden llevar a pensar que el requerimiento previo contenido en aquellos constituye un procedimiento administrativo autnomo de naturaleza arbitral, distinto del verdadero procedimiento de responsabilidad patrimonial, previo a este o en el caso de que la Administracin afirme la responsabilidad exclusiva del contratista

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al ejercicio de la accin civil contra el contratista. En este sentido, el artculo 198.3 LCSP califica la solicitud presentada por la vctima de requerimiento previo, a diferencia del artculo 134 RGCE, que la denominaba expresamente reclamacin. El artculo 198.3 LCSP se limita a sealar, adems, que la Administracin se pronunciar sobre a cul de las partes contratantes corresponde la responsabilidad, sin aludir a la fijacin de la cuanta de la indemnizacin, mientras que el artculo 134 RGCE estableca que dicha Administracin decidir [...] sobre la procedencia de [las reclamaciones], su cuanta y la parte responsable, como corresponde a un autntico procedimiento de exigencia de responsabilidad. El carcter meramente previo a la verdadera accin (ante la Administracin o ante la jurisdiccin civil) vendra confirmado, en fin, por el hecho de que el ejercicio de esta mera facultad de requerimiento interrump[a] el plazo de prescripcin de la accin (artculo 198.3 LCSP), accin que ya no es slo civil, como deca inicialmente el artculo 98.3 LCAP y que por tanto parece incluir tambin la accin administrativa ejercitada con arreglo al procedimiento de reclamacin de responsabilidad, y que se formular, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislacin aplicable a cada supuesto (artculo 198.4 LCSP). Esta interpretacin ha sido mantenida por numerosos autores y parece contenerse en sentencias recientes del Tribunal Supremo como la de 22 de mayo de 2007, antes citada (en su fundamento jurdico tercero). Sin embargo, se trata de una interpretacin que no termina de convencer por las consecuencias prcticas a que aboca. En primer lugar, porque no parece posible pronunciarse sobre quin es el sujeto responsable sin entrar en el fondo del asunto y examinar los requisitos de la responsabilidad, lo que es propio de un procedimiento plenario de reclamacin de responsabilidad. En segundo lugar, resulta poco acorde con el principio de economa procesal el tener que tramitar dos procedimientos administrativos sucesivos cuando del primero se derive ya la

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responsabilidad de la Administracin contratante; y tramitar dicho segundo procedimiento nicamente para fijar la cuanta de la indemnizacin puede resultar desproporcionado y demasiado gravoso para la vctima. En tercer lugar, parece oportuno que la Administracin contratante pueda pronunciarse sobre si la responsabilidad le es imputable a ella o al contratista tambin en aquellos casos los ms habituales en que la vctima no requiere expresamente que se efecte el deslinde de las responsabilidades respectivas y se limita a solicitar la responsabilidad de la Administracin con arreglo al procedimiento ordinario de reclamacin. Por todo ello, puede ser preferible considerar, como tambin han sostenido muchos autores y buena parte de la jurisprudencia, que el procedimiento de requerimiento previo a que alude el artculo 198.3 LCSP es en realidad el

procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad patrimonial. De

esta forma, tanto si la vctima efecta el requerimiento formal del artculo 198.3 LCSP, como si se limita a reclamar indemnizacin ante la Administracin contratante, esta deber tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en el RPRP con la obtencin del dictamen del rgano consultivo competente, cuando sea preceptivo, dando audiencia al contratista (artculos 198.3 LCSP y 1.3 RPRP) y pronuncindose sobre el fondo, declarando a quin corresponde la responsabilidad y cul es, eventualmente, su importe. Como todo acto administrativo, la resolucin que ponga fin a dicho procedimiento ser ejecutiva y, por ello, vinculante para el contratista, quien, al igual que la vctima, podr impugnarla ante la jurisdiccin contencioso-administrativa de no estar conforme con ella. En el caso de que la Administracin no emplace al contratista ni se pronuncie sobre su responsabilidad, la Administracin no podr alegar luego, en sede contencioso-administrativa, que el dao era imputable a este, como se desprende de la lnea jurisprudencial del Tribunal Supremo, antes aludida, que acaba por condenar a la Administracin por no haber tramitado

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correctamente el procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad y haber asumido como propia dicha responsabilidad. Esta interpretacin no parece contradecir el espritu del artculo 198 LCSP, pues no impide que la vctima, si lo prefiere, se dirija exclusivamente contra el contratista o su asegurador en va civil; en ello seguira radicando una diferencia fundamental entre el sistema diseado por el vigente legislador de contratos y la reclamacin

obligatoria

en

va

administrativa

impuesta

tradicionalmente por los artculos 123 LEF y 134 RGCE. Que la vctima disponga de la posibilidad de dirigirse directamente contra el contratista parece til, sobre todo, en aquellos casos claros en que su responsabilidad no ofrece dudas (p. ej., cuando en ejecucin de unas obras en la va pblica se rompe el cristal del escaparate de un comercio adyacente); en tales casos puede ser ms rpido dirigirse a l o a su aseguradora para obtener el cobro de la indemnizacin que instar la reclamacin ante la Administracin. Es en los casos complejos donde la va administrativa sugerida presentara mayores ventajas. Al permitir reunir a todos los sujetos implicados en un solo procedimiento administrativo, primero, y en un solo proceso judicial, despus, en sede contencioso-administrativa, se evita el riesgo de indefensin, de peregrinaje jurisdiccional, de decisiones judiciales contradictorias y de prescripcin de la accin contra el sujeto verdaderamente responsable en caso de error en la imputacin inicial de la responsabilidad por parte del reclamante. A ello hay que sumar las ventajas del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial frente a la demanda judicial, como son su gratuidad y la garanta adicional derivada de la intervencin previa del rgano consultivo competente, caracterizado por su imparcialidad y rigurosa cualificacin tcnico-jurdica. Esta opcin resultara, por lo dems, coherente con la unificacin procesal en sede contencioso-administrativa de la responsabilidad patrimonial operada por la nueva LJCA y las sucesivas reformas recientes del artculo 9.4 LOPJ.

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3. La participacin del legislador autonmico en la regulacin de esta materia

Al haberse limitado la LCSP a reproducir la controvertida regulacin antes contenida en la LCAP/TRLCAP, procede plantearse si existen otras posibilidades de clarificacin normativa de esta materia. La ms inmediata es la que pueda efectuar el reglamento que desarrolle la nueva LCSP. De hecho, el RGCE, la norma de carcter reglamentario que desarrollaba la entonces vigente Ley de Contratos del Estado (LCE), fue la que durante mucho tiempo junto con la LEF y la propia LCE contuvo la regulacin de la responsabilidad por los daos ocasionados por los contratistas pblicos. Pero la falta de atencin dispensada a esta materia por el reglamento posterior de desarrollo del TRLCAP (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas) no invita a confiar en dicha posibilidad. A la espera de lo que pueda establecer el futuro reglamento, cabe explorar el papel que quepa atribuir al legislador autonmico. Al ostentar el Estado la competencia exclusiva en materia procesal (artculo 149.1.6 de la Constitucin CE), parece claro que el legislador autonmico no podra suprimir la va civil ante el contratista que establece, de forma indubitada, el artculo 198 LCSP. Pero nada parece oponerse a que, en ejercicio de las competencias que las comunidades autnomas poseen en materia de procedimiento administrativo

propio (artculos 149.1.18 CE y, p. ej., apartados 1.c) y 2 del artculo 159 del
Estatuto de autonoma de Catalua de 2006), puedan precisar la tramitacin

administrativa que seguir la reclamacin cuando la vctima opte por dirigirla a la

Administracin autonmica. El legislador autonmico podra, as, interpretar de la forma antes indicada la regulacin sobre la va administrativa contenida en el

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artculo 198 LCSP y establecer, a los efectos de una mera clarificacin de lo ya dispuesto por la normativa bsica estatal, que el requerimiento previo inicia en todo caso el procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad del RPRP; que la Administracin autonmica deber dar audiencia al contratista en todo expediente de responsabilidad por daos ocasionados en la ejecucin de contratos administrativos; que la resolucin que le ponga fin deber pronunciarse sobre el sujeto responsable y sobre el importe de la indemnizacin; que dicha resolucin tendr carcter vinculante y que podr ser impugnada por la vctima o el contratista ante los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa en los trminos de la LJCA. Una regulacin semejante conferira la adecuada seguridad jurdica en el mbito de la comunidad autnoma respectiva y permitira extraer todas las ventajas de la va administrativa de reclamacin sin menoscabar las competencias estatales en esta materia.

Barcelona, 16 de junio de 2008

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