UNDAD DE POST GRADO La Imputacin Objetiva en Ia Comisin por Omisin TESS Para optar el grado acadmico de MAGSTER EN DERECHO CON MENCN EN CENCAS PENALES AUTOR Hesbert Benavente Chorres LIMA - PER 2005
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DEDICATORIA
Al incondicional apoyo brindado por quienes con su cario y comprensin lograron impulsarme hacia metas ms altas: mi familia. Y en especial para mi sobrino: Christian Renato, que el Seor le gue sus pasos de aqu en adelanta.
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AGRADECIMIENTO
A los distinguidos docentes de la Unidad de Post Grado de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, por la enseanza recibida en los claustros acadmicos. Y especialmente, al ilustre Doctor Jos Urquizo Olaechea, quien, por su calidad de vida y enseanza, me gui en mi formacin personal, as como, acadmica; encaminndome por los derroteros de un Derecho penal cada vez ms garantista y basado en los valores de dignidad, libertad e igualdad de la persona.
8 INTRODUCCIN
Aproximadamente cinco aos atrs, se elabor la tesis: El Know How Empresarial, a fin de optar el ttulo de Abogado. En esa investigacin, se postul, entre otros puntos, la factibilidad de una proteccin jurdico penal a los secretos de empresa, en el sentido de amparar la lealtad en la competencia, y mediatamente, el patrimonio del titular de tales secretos
Para ello, se emple las categoras analticas del delito; esto es, cmo se podra configurar los elementos del injusto penal reprochable, en el marco de los secretos de empresa, y cules seran los supuestos que originaran la exclusin de su carcter de delictivo.
En esa investigacin no se pretendi elaborar las bases de la imputacin de responsabilidad hacia la persona; sin embargo, esto nos motiv que en una nueva investigacin, por lo menos, se elabore los lineamientos generales de un modelo de imputacin acorde con un Derecho penal garantista y respetuoso de la persona, como sujeto libre.
En ese orden de ideas, se eligi a la omisin como la categora jurdica que permita comprobar la razonabilidad, coherencia y utilidad prctica de nuestro modelo de imputacin de responsabilidad basado en los roles. Las razones son: (a) la omisin es una figura muy poca tratada en la doctrina nacional, tenindose que recurrir a fuentes extranjeras, las cuales, fueron redactadas en un contexto, usualmente, distinto al peruano; (b) es una categora empleada por nuestros operadores jurdicos en casos de gran importancia, como son, el de Mesa redonda y el de la Discoteca Utopa; y, (c) es una institucin jurdico penal que ha implicado circularidades en el razonamiento, tanto de dogmticos, como de operadores jurdicos, originando un panorama poco claro de la misma..
Frente a ello, es objetivo de la presente investigacin, establecer, al menos, los lineamientos que permitan fundamentar la siguiente premisa: que en un modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, la dicotoma accin / omisin se convierte en irrelevante para un sistema penal alejado de cuestiones naturalsticas, y por el contrario, permite situar el anlisis en el tipo de rol infringido, el cual configura, o delitos de competencia por organizacin, o delitos de competencia institucional.
Para lograr justificar nuestra premisa es menester confrontarnos con la compleja realidad problemtica que presenta la omisin impropia. En efecto, analizar (slo) la omisin en Derecho penal, origina el discutir una serie de interrogantes, como por ejemplo, el concepto de omisin (pre-jurdico, normativo, pre-tpico, tpico, negativo, positivo, etc.), el cual, desde 1986, el Dr. Silva Snchez presentase, en lengua espaola, tan magnficamente; luego, habra que discutir (como Radbruch desde 1904) la posibilidad (o no) de establecer un supraconcepto que englobe tanto la accin como la omisin; adems, se debe estudiar, en sede del tipo objetivo, la posicin de garante (entendindolo, o bien, como un elemento especial, exclusivo y excluyente de la omisin impropia, o bien, como un elemento comn en la imputacin de
9 responsabilidad sobre la base de roles), debiendo uno ir ms all a lo estudiado por Armin Kaufmann en la dcada de los 50; asimismo, hay que analizar el problema de la adscripcin de la conducta al tipo de omisin impropia (ya sea eligiendo la teora de la causalidad hipottica, o bien aplicando los criterios de la imputacin objetiva); tampoco, no podemos dejar de estudiar el tipo subjetivo de la omisin impropia (dolo o cuasi dolo?); por lo dems, nos queda indagar sobre las causales de justificacin e inexigibilidad en la omisin (propia e impropia), adems la problemtica de la autora y participacin, as como, de la tentativa y consumacin, etc.
Todo ello, justificara la opinin de establecer dentro de la teora del delito una estructura dogmtica propia de la omisin (sin perjuicio de seguir distinguiendo la estructura tanto para la omisin propia, as como, para la impropia). Sin embargo, dicha apreciacin, cmo encajara ante frmulas legales, que en el caso de la omisin (impropia), hablan de una equiparacin con la comisin?
Si bien es cierto, desarrollar las cuestiones sealadas ut supra amerita de por si una investigacin ms exhaustiva, slo nos detendremos para analizar cules son las bases de un modelo de imputacin nico tanto para la comisin como para la omisin, que permita ya no hablar de una mera equivalencia o correspondencia, sino de una identidad tpica. Para ello, la investigacin se divide de la siguiente forma:
En el captulo I, .se describi los lineamientos metodolgicos de la investigacin, esto es, la delimitacin del problema, objetivos, hiptesis, variables, mtodos y tcnicas de recoleccin y procesamiento de datos. Incidiendo en el hecho de que la Corte Suprema no viene trabajando adecuadamente las figuras de omisin impropia e imputacin objetiva.
En el captulo II, se analizaron las ms importantes corrientes doctrinales especializadas en la materia, la posicin jurisprudencial, y los marcos legales tanto nacionales, como internacionales; es decir, nuestra posicin se ha visto confrontado por las ms importantes fuentes jurdicas: (a) ley, (b) jurisprudencia y (c) doctrina.
En el captulo III, se realiz el estudio emprico a fin de contrastar nuestra hiptesis de trabajo; para ello, los instrumentos empleados fueron: (a) cuestionario para los encuestados, y, (b) ficha de estudio documental para el anlisis de los casos judiciales.
Finalmente, se elaboraron las respectivas conclusiones y recomendaciones; as como, se ha adjuntado una serie de anexos, como son los grficos, estadsticas, as como, el modelo de encuesta y de ficha de estudio documental. Frente a ello, la presente investigacin se ha elaborado en un lenguaje claro, coherente y con un sustento de razonabilidad; con el anhelo de haber contribuido en algo, con el enriquecimiento de nuestra dogmtica jurdico penal.
10 CAPTULO I MARCO METODOLGICO
1.1 ENUNCIADO DEL TEMA
La comisin por omisin es una situacin compleja: es comisin y es omisin. Esta figura est prevista en el artculo 13del Cdigo Penal, cuya ratio, se basa en un deber jurdico que el sujeto activo detenta y la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
Sin embargo, la figura de la comisin por omisin presenta un bajo tratamiento jurisprudencial y dogmtico en el pas, que, frente al texto del artculo 13 del Cdigo Penal, presenta dificultades a la hora de establecer si se est o no ante la realizacin del tipo penal de hacer mediante una omisin. Estas dificultades se presentan tanto en la calificacin de sujeto activo, as como, en el comportamiento tpico, haciendo dificultoso la labor de los Tribunales de Justicia, especficamente al dictarse diversos pronunciamientos contradictorios o sin suficientes fundamentos normativos valorativos, esto es, de contenido material.
Frente a ello, es necesario brindar criterios nomolgicos que permitan determinar si se procede o no a imputar la conducta en un tipo penal especfico por la presencia de una comisin por omisin u omisin impropia.
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.2.1 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
1.2.1.1 OBJETIVOS GENERALES
Explicar la naturaleza jurdica de la imputacin objetiva en el Derecho penal. Describir la ratio essendi del tipo de comisin por omisin. Aplicar el juicio de imputacin objetiva en sede de la comisin por omisin u omisin impropia. Inferir un modelo teortico con relacin a las consecuencias materiales extrables de la imputacin objetiva en la omisin impropia segn el caso concreto. Valorar la coherencia y congruencia del modelo teortico con la realidad y el criterio de justicia material.
1.2.1.2 OBJETIVOS ESPECFICOS
Definir la imputacin objetiva, as como, la comisin por omisin. Conceptuar la imputacin objetiva y la comisin por omisin u omisin impropia. Describir la realidad problemtica de las responsabilidades penales fundadas sobre la base de una comisin por omisin.
11 Interpretar la toma de postura de la Corte Suprema de Justicia del pas en la determinacin de una omisin impropia en el caso concreto. Deducir las consecuencias materiales de las diferentes posiciones doctrinales que giren entorno a la comisin por omisin. Elaborar un marco teortico, sobre la base de la razn y lo racional, el cual, gire entorno a la imputacin objetiva en la comisin por omisin. Resolver, en sede dogmtico penal, los problemas de subsuncin tpica en la omisin impropia. Identificar las causas que impiden una solucin racional en el mbito jurisdiccional con relacin a la comisin por omisin. Formular un modelo que persiga la solucin de los problemas descritos en la investigacin y que sean operados en el rgano Jurisdiccional. Juzgar el cumplimiento de las reglas propias de los componentes onto - praxolgico, lgico, mesolgico, axiolgico y teleolgico en el modelo teortico propuesto en la investigacin.
1.2.2 DESARROLLO DE LAS PREGUNTAS DE INVESTIGACIN
1.2.2.1 ALCANCES DEL PROBLEMA
Este estudio pretende ser especializado, esto es, circunscribirse al Derecho penal.
A. FORMULACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
A travs de qu criterios normativos se puede establecer si una omisin corresponde a la realizacin del tipo penal de comisin?
B. SISTEMATIZACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
Cul es el porcentaje de sentencias en las cuales han fallado adecuadamente la presencia de algn delito en la modalidad de comisin por omisin en la Corte Suprema del pas durante el periodo 1997 - 2005?
De qu manera la presencia de criterios materiales influir en las decisiones jurisdiccionales que giran en torno a la figura de la comisin por omisin?
1.2.2.2 CONVENIENCIA DE LA INVESTIGACIN
La presenta investigacin se realiza porque una de las cuestiones que ms se le critica a la administracin de justicia es la de fallar sin una adecuada fundamentacin en casos tan complejos como una comisin por omisin (sin perjuicio en afirmar que la misma falla tambin su puede presentar en casos
12 menos complejos); ello se vuelve ms notorio en situaciones como las que el Per est viviendo en casos tan sonados (Vg. Incendio en mesa redonda y en la Discoteca Utopa, etc.), los cuales, presentan como nota distintiva el juicio negativo (social) que se le formula a algunas personas (funcionarios pblicos y particulares) por el hecho de no haber realizado algo que pudo haber evitado el resultado (Vg. Poner extintores o cerrar la discoteca, antes del incendio en el referido lugar). Por otro lado, la falta de investigaciones que se hayan planteado como tema de estudio: la responsabilidad penal por omisin impropia, incrementa los factores de aparicin de un panorama de desconocimiento del tema que nos ocupa, tanto en la esfera del experto como en la del lego o profano (as, stos buscan fundamentar un juicio de responsabilidad sobre mviles como la moral o venganza que en uno de contenido normativo-valorativo).
Frente a ello, el logro de la seguridad jurdica es un anhelo de cualquier persona, por lo que, esta investigacin pretende a contribuir, en algo, el logro de este ideal, as como, coadyuvar contribuir al enriquecimiento de la teora jurdica. En efecto, realizar la presente investigacin se justifica plenamente y reviste especial importancia, ya que como se ha enunciado se busca establecer los criterios de imputacin objetiva que los Jueces puedan emplear a la hora de realizar la subsuncin tpica a travs de la figura de la omisin impropia, conllevando a pronunciamientos con base cientfica.
1.2.2.3 RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIN
A. IMPLICANCIA TERICA
El tema que nos ocupa presenta como implicancia terica el desentraar la aplicacin de los niveles de la imputacin objetiva para la atribucin valorativa del resultado a la creacin de un riesgo prohibido por parte de una persona, entendida, fenomnicamente, como un sujeto libre, en el sentido de no haber evitado el resultado, pese que se tena el deber o la posicin de garante para evitarlo. Para ello, partimos, como contexto, de un Derecho penal como sistema de imputacin, el cual, tiene como lmites y fundamentos determinados principios y garantas, los cuales, estn presentes en la Constitucin y en otras normas (sentido formal) que se reducen a la dignidad de la persona humana, bien comn poltico y la justicia material (sentido material). Todo ello, pretendemos esbozar en la investigacin, el cual, responda e interrelacione los siguientes componentes:
Ontolgico.- Porque atenderemos los contenidos antropolgicos y sociales reflejados en la experiencia humana concreta, relacionados al tema de investigacin.
Praxolgico.- Porque analizaremos la postura adoptada por la Corte Suprema del pas en los ltimos cinco aos con relacin a la omisin impropia o comisin por omisin.
Teortico.- Porque utilizaremos la doctrina, conceptos y taxonomias existentes de la materia que nos ocupa.
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Lgico.- Porque pretendemos eliminar toda contradiccin interna a nuestro modelo terico, confirindole consistencia; y de esta forma, alcanzar nuestros objetivos inmediatos u operacionales, as como, los terminales o finales.
Axiolgico.- Porque nuestro modelo teortico pretende ser respetuoso al criterio de justicia material, as como, a los principios de eficiencia, igualdad, libertad y tolerancia, proporcionalidad, entre otros.
Teleolgico.- Porque esta investigacin pretende presentar conclusiones que puedan operar con la finalidad tanto de la Poltica Criminal, as como, de las normas jurdicas (esto es, mbito de proteccin o mensaje del tipo), con relacin a la ltima ratio del Derecho penal (in concreto con la omisin impropia).
B. IMPLICANCIA PRCTICA
Asimismo, el tema que nos ocupa presenta como implicancia prctica partir del rol o posicin que tenemos las personas en la sociedad, recogidos en el tipo penal. En efecto, si pretendemos brindar seguridad jurdica no slo a los operadores del Derecho sino tambin a la ciudadana, debemos de partir del sujeto real y no de un sujeto construido, a fin de que, atendiendo a criterios normativos valorativos, cualquier inaccin no implique sancin penal: no todos somos guardianes de todos. Brindar seguridad jurdica, as como, argumentos lgicos para los operadores jurdicos son los efectos prcticos que esperamos dotar, incidiendo, por tanto, en la esfera jurisdiccional y social.
C. IMPLICANCIA METODOLGICA
Adems, el tema que nos ocupa presenta como implicancia metodolgica, responder, por un lado, a un modelo fundado en la epistemologa, as como, a tipos de investigacin (Vg. Investigacin de sntesis para revisar el material existente y evaluar qu se ha tratado sobre nuestro tema - , investigacin operativa para mejorar la traduccin de las hiptesis en operaciones de investigacin -, e, investigacin epistemolgica que persigue hacer un anlisis del lenguaje penal-); y, por el otro lado, al impacto social; es decir, no buscar slo una investigacin dogmtica, sino jurdico social (esto ltimo implica partir de nuestro modelo de sociedad y no lo existente en otros pases y las responsabilidades que detentamos las personas segn el caso concreto, extrables a travs de diversas tcnicas, como las encuestas y entrevistas).
D. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
En el Per, y segn los datos obtenidos por las Escuelas de Post Grado en el Internet, no existe investigacin alguna que se haya ocupado de la imputacin objetiva en la comisin por omisin. Sin embargo, si tenemos
14 investigaciones concernientes a la imputacin objetiva; as tenemos, la tesis de Pre Grado de Jos Caro J., titulada Imputacin Objetiva y sustentada en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; en esta tesis, se aborda los rasgos generales de esta figura y de la relacin de causalidad. Adems, tenemos la tesis de Post Grado del Dr. Paredes Vargas, titulada Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, sustentada en la Maestra de Derecho con mencin en Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; en esta tesis se presentan los hitos histricos de las teoras causales, los principales sistemas de imputacin y las figuras operables en la imputacin objetiva.
Sin embargo, en el extranjero, las mayores investigaciones se presentan en Alemania (Vg. Enrique Gimbernat Ordeig tesis doctoral traducido es: Reprochabilidad Objetiva) y Espaa (Vg. Jess Silva Snchez tesis doctoral - La Omisin: Conceptos y Sistemas), a lo que tendremos que avocarnos para desarrollar el presente estudio.
E. MEDIOS DE INVESTIGACIN DISPONIBLES
Pese a lo novedoso y complejo de la investigacin, se cont con los siguientes medios:
Doctrina.- Presente tanto en investigaciones, tratados, libros, monografas y artculos de revistas, escritos y traducidos al castellano, as como, al italiano (idioma que el maestrante est estudiando).
Jurisprudencia.- Presente en los Anales de la Corte Suprema de Justicia y dems compilaciones jurisprudenciales.
Datos empricos.- Obtenidos del anlisis de casos, encuestas y entrevistas.
Otros datos presentes en el Internet, as como, en el intercambio de conocimientos (Vg. Conferencias, seminarios, mesas redondas, charlas, e-mail, etc.).
1.3 FORMULACIN DE HIPTESIS
HIPTESIS PRINCIPAL
La imputacin objetiva presenta los criterios materiales ms adecuados que permiten establecer si una omisin corresponde a la realizacin del tipo penal de accin, coadyuvando al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con fundamentaciones lgicos - normativos.
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HIPTESIS SECUNDARIA
El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado en causas relativas a la presencia de omisin impropia en la Corte Suprema de Justicia del Per durante el perodo 1997 - 2005 es mnimo.
1.4 VARIABLES DE LA HIPTESIS
VARIABLES INDEPENDIENTES (A)
A1.- La imputacin objetiva presenta los criterios materiales ms adecuados en la comisin por omisin.
A2.- El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado en causas relativas a la presencia de omisin impropia.
VARIABLES DEPENDIENTES (B)
B1.- Coadyuvar al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con fundamentaciones lgicos - normativos
B2.- En la Corte Suprema de Justicia del Per durante el perodo 1997 - 2005 es mnimo.
1.5 DELIMITACIN DEL UNIVERSO Y MUESTRA
1.5.1 TEMPORAL
La investigacin se desarroll sobre la base de fallos en los casos en que se ha discutido la presencia de una omisin impropia durante el periodo 1997 -2005.
16 1.5.2 ESPACIAL
Corte Suprema de Justicia del Per
1.5.3 SOCIAL
Esta investigacin tiene como objeto de estudio a los operadores procesales del proceso penal: Jueces y Vocales Penales.
1.5.4 FSICA
Se investigaron los fallos de causas que han girado en torno a la figura de la comisin por omisin correspondiente al perodo indicado en la delimitacin temporal.
1.6 MTODOS Y TCNICAS
1.6.1 MTODO
En el presente trabajo se utiliz el mtodo de anlisis y sntesis as como el inductivo y deductivo para trabajar la informacin terica; asimismo, para el estudio e interpretacin de la legislacin pertinente se emple el mtodo dogmtico y para desarrollar el trabajo emprico se utiliz el mtodo explicativo y tecnolgico.
1.6.2 TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN
Se utilizaron las tcnicas tpicas para este tipo de investigacin como son:
ENCUESTA. Fue dirigida a la muestra, seleccionada en forma aleatoria, observando criterios metodolgicos para determinar sus trminos, para lo cual, y en forma previa, se instrumentaliz el cuestionario de preguntas.
ENTREVISTA. En la presente investigacin se entrevist a magistrados del Distrito Judicial de Lima, seleccionados del universo por sus condiciones, entrevistndoles en forma verbal, previo cuestionario de preguntas, teniendo en cuenta las variables de estudio.
DOCUMENTAL. Se realiz en fallos de casos relacionados con la comisin por omisin durante el periodo 1997 - 2005.
17 FICHAJE DE INFORMACION DOCTRINARIA. En la presente investigacin se emple fichas bibliogrficas, a fin de guardar informacin obtenida de las diversas obras consultadas para luego analizarla, procesarla e interpretarla conforme a criterios metodolgicos adecuados.
1.6.3 TCNICAS DE PROCESAMIENTO DE DATOS
- Contrastacin de la hiptesis en el trabajo operacional - Diseo de comprobacin de hiptesis.
1.6.4 UNIVERSO
Considerando los lineamientos precisados, el universo es el siguiente:
- Corte Suprema de Justicia del Per - Fallos de casos relacionados con la comisin por omisin durante el periodo 1997 - 2005 en la Corte Suprema de Justicia del Per.
1.6.5 MUESTRA
Del universo se han elegido:
- Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Per.
- El 60% de los casos concluidos durante el periodo 1997 2005.
1.7 PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIN OBTENIDA
Para ello se elabor una Matriz Tripartita de Datos a travs de Ms Office 2003.
1.8 INTERPRETACIN DE LOS DATOS
- Contratacin de las hiptesis en el trabajo operacional
- Contrastacin de los datos obtenidos de los casos analizados
- Contrastacin de las encuestas a operadores
- Procesamiento de informacin documental
18 CAPTULO II MARCO TERICO - CONCEPTUAL
2.1 LA OMISIN ESTUDIADA DESDE EL ONTOLOGICISMO
Se considera que la razn para el estudio jurdico penal de la omisin se debe a la necesidad de establecer, desde el principio, los fundamentos de su punibilidad, dado que, la doctrina ha estado ocupada fundamentalmente en discutir la punibilidad del omitir sin tener claro qu es omitir. 1 Por otro lado, la construccin de un injusto para la omisin se remonta a Schopenhauer, quien lo haca en forma anloga a la del pensamiento sistmico contemporneo, pues para este filsofo la exigencia de la justicia es no lesionar a otro (de all que el injusto sea la negacin de algo negativo). 2
Sin embargo, antes de ingresar al anlisis de temas especficos de la omisin, debemos partir de un determinado concepto de omisin; y para ello, como siempre, la dogmtica ser el instrumento a emplear. En ese orden de ideas, se debe considerar que la dogmtica penal ha estado en el vaivn entre ontologicismo y normativismo, 3 el cual, se aprecia en la clasificacin de SCHUNEMANN de las grandes etapas que ha atravesado la dogmtica penal (alemana) desde 1871 4 (haciendo mencin que la discusin entorno a una fundamentacin emprico ontolgica o normativa del Derecho penal, que aparece en variadas formas, no ha sido de ninguna manera decidida en forma definitiva a favor del normativismo, sino resurge una y potra vez). Por tanto, el mtodo que se emplear ser estudiar los tpicos relativos a la omisin, por un lado, desde el punto de vista del ontologicismo, y, por el otro lado, desde el ngulo del normativismo, a fin de tomar una posicin determinada.
La corriente filosfica denominada: ontologicismo, postula que existen realidades previas, que el legislador no puede obviar. Son realidades nticas que tienen adems la trascendencia, sobre todo en el
1 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN. CONCEPTO Y SISTEMA, Editorial Bosch, Barcelona - Espaa. 1986, Pg. 3. 2 Con esta concepcin se construye un injusto de modo particular: deber es una accin mediante cuya omisin se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto. Manifiestamente, esto slo es posible cuando el omitente se haba comprometido a esta accin. Por otro lado, Jimnez de Asa, preci s que en los tiempos ms remotos existi una idea bastante clara de los delitos de omisin, tanto en el antiguo Oriente, como en el Derecho hebraico, encontrndose algunas muestras en el Derecho romano, como el caso, criticado por Kohler, de castigar como falsificacin de moneda el no impedir la misma. Cfr. LUZON CUESTA, Jos Mara. COMPENDIO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 11ava. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 2000, Pg. 197. 3 Como es conocido, los esfuerzos de sistemtica penal en la posguerra han tendido a irse desligando cada vez ms de los datos ontolgicos previos y de las estructuras lgico objetivas en los cuales el finalismo quera basar el Derecho penal, y tambin han tendido a tratar de desarrollar las teoras generales del Derecho penal a partir de puntos de vista normativos. As, tanto las de Jakobs caracterizados por SCHUNEMANN como normativista libre de empirismo as como la de Roxin, se le han caracterizado como planteamientos normativista, aunque este ltimo vincula su teora con criterios de poltica criminal, as como, con realidades empricas. 4 Estas etapas son: el naturalismo, el neokantismo, la perspectiva totalizadora, el finalismo y el funcionalismo. Cfr. SCHUNEMANN, Bernd (Comp.) EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL: CUESTIONES FUNDAMENTALES, traduccin de Silva Snchez, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1991, Pgs. 43 77.
19 mbito de la accin. As esta corriente, empieza a desarrollarse en Al emania en la dcada del 30. En el resto de los pases desde los 40-60. 5
A continuacin, analizaremos aquellas construcciones dogmticas de la omisin elaboradas desde la perspectiva del ontologicismo.
2.1.1 LA DEFINICIN PRE JURDICA DE LA OMISIN
En este punto se estudiarn aquellas posiciones que tratan de definir a la omisin partiendo que el contenido del concepto es de materia ontolgica, pues el objeto no se conforma a travs del conocimiento, sino que ya est formado de antemano. Sin embargo, segn el mtodo a emplear, as como, la posicin sistemtica que, en nuestro caso, ocupa la omisin, 6 origina una diversidad de posturas.
2.1.1.1 EL CAUSALISMO CLSICO
El perodo de iniciacin del debate en torno al concepto de omisin, debe situarse en el ltimo tercio del siglo XIX, en pleno auge del dominio del causalismo naturalista en la dogmtica penal alemana, cuando el concepto de accin en la sistemtica penal alcanz su mximo componente causal en la obra de Franz Von Liszt. Los sistemas anteriores al causalismo, esto es, al concepto idealista de accin y de delito, propio de la escuela hegeliana, no planteaban problemas significativos en orden a la punibilidad de la omisin. Por que, en primer lugar, el concepto de accin se construye sobre la base de la teora de la imputacin. En segundo lugar, en l lo decisivo es la voluntad; la accin aparece como una exteriorizacin de la voluntad moral, nocin en la que, desde luego, es posible estimar comprendidas las omisiones. 7
5 En la accin, que es el elemento decisivo, donde se produce el cambio ms notable, se considera que los causalistas dan ms importancia a la produccin del resultado, dicen que se olvidan de algo importante y adems que viene impuesto por la naturaleza de las cosas, y es que el hombre se mueve por la finalidad. En esta escuela es ms importante el fenmeno subjetivo que el resultado que va a producir. Es importante el fin que nueve el sujeto para realizar algo. La accin esta integrada siempre por la intencin del sujeto. Es la voluntad o intencin del sujeto. Los siguientes elementos que siempre van referidos a la accin, afectan no solo a la parte externa de la conducta, sino tambin a la finalidad de la accin. Hablamos de la Tipicidad y Antijuricidad. La accin es tpicamente antijurdica. La accin es Dolosa: cuando el sujeto persigue una accin con voluntad, partiendo de una finalidad. Y es Imprudente cuando el sujeto infringe para realizarla, cuan do no ha tenido el cuidado debido. En los dos casos se trata de la realizacin de los elementos objetivos del Tipo. Son dos tipos de Injusto. La culpa es otro de los Tipos de Injusto. La Antijuricidad queda igualmente apartada por las causas de justificacin. En la Culpabilidad nos queda la imputabilidad, el conocimiento de la Antijuricidad. La culpabilidad es igual al reprochamiento, se le puede reprochar al sujeto. Existen tambin las causas que excluyen la culpabilidad, a igual que en la Teora Causalista. Sobre el ontologicismo, vase: SCHUNEMANN, Bernd. LA RELACIN ENTRE ONTOLOGISMO Y NORMATIVISMO EN LA DOGMATICA JURDICO-PENAL. En: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED, Madrid - Espaa, 2001, Pgs. 654 y sgts. 6 Hay partidarios de un concepto ontolgico de omisin que la sita antes del tipo (Maurach), y hay que no (Kaufmann); aunque lo mismo ocurre con los defensores de un concepto normativo de omisin. Al respecto, vase: SILVA SNCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 18. 7 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. ASPECTOS HISTRICO-DOGMTICOS, POLTICO- CRIMINALES Y DE DERECHO POSITIVO EN EL MBITO DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN. En: XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho
20 En el marco del naturalismo-positivista 8 , -donde se gestaron las primeras concepciones sobre el ser de la omisin-, en la cual manifestaban que la omisin en el mundo exterior, era considerado una nada, era el no-ser, las elaboraciones conceptuales mejor estructuradas fueron dadas por Liszt, Beling y Radbruch.
Para Liszt la omisin es omisin de una accin esperada, y tambin en ella se da una voluntad (de no realizar el acto que se espera del sujeto), un resultado y una relacin de causalidad entre ambos anloga a la que se da en los delitos de accin. 9 La teora de la accin esperada rechaza un objeto prejurdico para el mandato, y liga la esencia de la omisin a la accin-no- realizada que es preciso representarse y suponer mentalmente para afirmar la existencia de una omisin. Omisin es, en general, la no realizacin de determinado hacer esperado. Omitir es un verbo transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo que era esperado, debido. De nadie podemos decir que haya omitido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si no tenamos razn para esperar el saludo, la visita o la invitacin. 10
Se aprecia que Liszt abandona una posicin naturalista en la definicin de omisin (el mero no hacer algo), sino que, lo concibe como la no realizacin de una accin esperada, siendo este tipo de accin una actitud interna. 11
Sin embargo, para Beling hay una incorrecta introduccin del contenido de la omisin en su respectivo concepto; es decir, que el delito de omisin consiste en no hacer algo determinado est claro, pero cosa diferente es qu significa omitir; por este motivo deben, segn Beling, distinguirse dos niveles: el del comportamiento (en este caso inactividad) y el de su contenido (donde la inactividad puede verse como omisin de algo). 12
Y este entender de Beling se debe al concepto que da sobre la omisin, esto es, la voluntaria contencin de los nervios motores. Se aprecia que la voluntad, como factor que distingue la conducta humana del acaso, constituye el elemento esencial. Y en ese orden de ideas, Beling diferencia el concepto 13
de omisin de su contenido; en donde el primero es de naturaleza ontolgica,
Penal y Criminologa, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba y el INECIP, Ponencia, Crdoba Argentina, 2003, Pg. 02. 8 Se afirma positivista, porque el objeto de anlisis y sistematizacin caractersticos de la dogmtica no es otro que el Derecho positivo. En cuanto al mtodo se trata de deducir de la ley la solucin aplicable al caso mediante la construccin jurdica, esto es, a travs de la abstraccin progresiva de los conceptos ms especficos a los ms generales. 9 Sin embargo, se debe precisar que en anteriores ediciones de su Lerbuch, Liszt defini a la omisin como una no ejecucin arbitraria de un movimiento corporal; por ende, se concluye que inicialmente Liszt defina naturalsticamente a la omisin, para luego de contenido su definicin de la omisin. 10 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit., Pg. 04. 11 Esta actitud permite hablar de una concepto negativo transitivo de la omisin: no hacer algo posible o esperado, en donde el motivo en fundamentar la omisin en la mera accin esperada es que por no realizarse siendo exigida (antijurdica) el juez castigar como punible, una vez comprobada la culpabilidad. 12 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. El DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 24. 13 Esta nocin se le encuadra en el denominado concepto negativo intransitivo de la omisin, el simple no hacer nada.
21 originando que la omisin tenga una posicin sistemtica antes del tipo, dado que, es el simple no hacer nada; en cambio, el segundo se determina en el tipo, dado que, lo relevante para el Derecho penal es que no se hizo algo mandado.
No obstante, tal escisin tornara al concepto per se de la omisin irrelevante para el sistema penal, y como es sabido desde el primer nivel de la sistemtica del delito, esto es, el comportamiento 14 , cumple una funcin relevante, exclusiva y excluyente. 15
Por otro lado, si es dificultoso que se produzcan situaciones de extrema inactividad voluntaria en un hombre, se afirma que el no hacer nada implica una intransitividad no perseguida por el Derecho penal, siendo, por tanto, errnea la dicotoma de Beling entre una omisin naturalstica (lo que l denomina concepto) de una omisin jurdica (lo que l llama contenido).
Radbruch, otro representante del causalismo clsico, partiendo de la renuncia a un criterio unitario de accin, entendi que la omisin se agota en la no realizacin de una accin determinada que, adems, fuera posible para el autor; en donde esta posibilidad debe ser fsica, el de actuar, 16 esto es, hacer lo contrario de lo mandado pudindolo realizarlo, siendo irrelevante la voluntariedad en la omisin. Asimismo, para este jurista la accin y la omisin resultan ser conceptos contradictorios, que se comportan entre s como afirmacin y negacin, no siendo posible hallar un supraconcepto que las englobe. De ello, se sigue la necesidad de dividir el sistema en dos partes slo vinculadas entre s por el concepto formal de delito como supuesto de hecho al que el Derecho asigna la pena como consecuencia jurdica. Por tanto, la posibilidad fsica objetiva, as como, el carcter contradictorio entre las nociones de accin y omisin, originan para Radbruch un esquema bipartito.
No obstante, la posibilidad fsica objetiva no es adecuada para representar el elemento constitutivo del concepto de omisin, dado que, denotara una total ausencia de lmites. As Silva Snchez acota que ni siquiera sera posible de hablar de omisin sino de omisiones, pues siempre que se realiza algo, se omite todo lo dems que en aquel momento se podra estar realizando. 17
Sobre el segundo componente del esquema de Radbruch, la doctrina se encuentra dividida, puesto que, para unos no es posible la elaboracin de un supraconcepto capaz de englobar tanto la accin como la omisin; 18 y para
14 Ya sea que se considere al comportamiento como un supraconcepto que englobe tanto accin como omisin, o bien, considerando que el comportamiento implica accin y que la omisin se percibe en el tipo, se concluye que desde un inicio la figura como concepto y contenido presenta relevancia jurdico penal. 15 Y esto se observa con aquellas causales de exclusin de la conducta: fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia (en donde el primero de los sealados presenta referente legal en el art. 20.6 del C.P., demostrndose que en este primer estadio, el sistema penal busca eliminar lo que le es relevante de lo que no lo es. 16 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 30. 17 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 33. 18 Aparte de Radbruch, tenemos a los siguientes juristas: Cerezo Mir, Dohna, Sax, Schmidhauser,
22 otros es posible evitar la escisin del sistema del delito en dos partes ya desde el principio. 19 Sin embargo, sobre este punto nos ocuparemos ms adelante.
Luego de la indicacin de las nociones sobre omisin brindadas por los ms importantes representantes del causalismo clsico, se puede apreciar la imposibilidad de los mismos para enlazar la omisin con el esquema causal del delito sin mencionar las dificultades del propio mtodo del positivismo naturalista 20 el cual, presentaba en la accin, la piedra angular en donde se eriga el ilcito penal, 21 la misma que presentaba como elementos: (1) la existencia de una voluntad, (2) un hecho, y, (3) la relacin de causalidad entre ambos, aprecindose que en la omisin algunos de estos elementos estn ausentes.
En efecto, el causalismo clsico fue incapaz de elaborar una definicin de la omisin en un mbito pre-jurdico, y as lo demuestra, por ejemplo, el concepto de Silvela: en donde la omisin es una inactividad de la voluntad que deja de traducir la idea de la Ley en hechos reales, 22 no precisando el jurista cmo falta la realizacin de la idea de la ley.
Frente a ello, les era necesario elaborar un concepto nuevo y con elementos distintos a los de la accin; as Beling distingua una omisin en clave naturalstica de una jurdica; o bien, Radbruch, elaboraba su nocin sobre la base de la posibilidad fsica objetiva; no obstante, estas construcciones han sido rechazadas por las razones ya expuestas.
Sin embargo, mencin aparte merece la postura de Liszt, puesto que, la expresin: la no realizacin de una accin esperada, no solo se aleja de los criterios naturalistas, sino que, en la actualidad, puede encontrar algn eco con aquellas posturas que ven a las omisiones como la no realizacin de una determinada expectativa. 23
Schroeder, Gallas, Grunwald, Roxin, Otter, Cury, Huerta, Cobo / Vives, entre otros. 19 Entre quienes postulan la posibilidad de elaborar un supraconcepto, tenemos: Armin Kaufmann, Maihofer, Rudolphi, etc. 20 Como se sabe, en la actualidad, y por la sucesin de corrientes doctrinales, se han abandonado las dos premisas bsicas del positivismo: a saber, la de entender que el objeto de la ciencia jurdica est constituido tan slo por el Derecho positivo, y la de estimar que a tal ciencia le corresponde nicamente su anlisis y sistematizacin por la va del mtodo (inductivo) de construccin jurdica, dado que, la teora no puede desprenderse de presupuestos metateorticos. 21 Salvo Radbruch, puesto que, ante la imposibilidad de un supraconcepto que englobe la accin con la omisin, debera ser en el tipo la base de la estructura del delito. 22 Cita de: COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTON, Toms. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 5ta. Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia Espaa, 1999, Pg. 383. 23 As tenemos a Gallas, para quien el juicio de omisin se basa, no en la circunstancias de que el sujeto haya dejado de llevar a cabo un hacer cualquiera, sino en el hecho de no haber realizado una actividad esperada; pero esta espera representa, en tanto no se indique el motivo, una frmula vaca (Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON. Ob. C IT., Pg. 384). Similar concepto lo encontramos en Rodrguez Devesa, para quien: la omisin, es independiente, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de accin, de la existencia de un coeficiente psquico volitivo en el momento en que debera haberse realizado la accin que el ordenamiento jurdico espera que realice el sujeto. (Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. DERECHO PENAL ESPAOL. PARTE GENERAL, 10ma. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1986, Pg. 383). En la doctrina alemana, Jescheck parte de la ausencia de la accin esperada complementada con la capacidad individual de la accin (al sentido del finalismo), al precisar que, al tipo del delito de
23 No obstante, se le critica a Liszt la falta de concrecin de cul es esa accin no llevada a trmino; y en ese sentido, las discrepancias en la doctrina son mayores, puesto que, para unos basta omitir cualquier accin pensable (no realizada en un momento dado por el sujeto), y para otros, es necesario, adems, que fuera posible, o bien, a travs de otros criterios como: esperada en algn sentido, mandada, etc. 24
Por otro lado, no se quiere terminar este punto sin referirme a la definicin de Engisch, quien concepto a la omisin como la no aplicacin de energa en una direccin determinada; 25 esta contraccin muscular voluntaria, permite a Engisch la delimitacin clara y unvoca entre actuar y omitir. Sin embargo, se objeta en contra de esto que tal concepto permite comprobar que no se ha producido un movimiento corporal, no aportando una definicin de la omisin ms all de la simple redundancia.
Por tanto, las construcciones dadas por el causalismo clsico a la omisin, en la actualidad, han sido dejadas de lado por la dogmtica.
2.1.1.2 EL NEOCAUSALISMO
En el sistema neo-causalista o causalista de corte valorativo o neokantismo jurdico, tambin pretenda construir su modelo de imputacin en base a todas las manifestaciones delictivas posibles (acciones y omisiones, dolosas e imprudentes), pero apreci una inconsistencia en su sistemtica, 26
por que concibieron a la accin como causal, y por tanto, no captaron la
omisin pertenece por naturaleza la ausencia de la accin requerida (esperada) conforme a la situacin tpica. Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 4ta. Edicin, traduccin de Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada Espaa, 1999, Pg. 560. 24 Muoz Conde precisa que de todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento jurdico penal slo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un delito, etc.), porque le impone el deber de realizarla. Cfr. MUZ CONDE, Francisco / GARCIA ARAN, Mercedes. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 2da. Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia- Espaa, 1996, Pg. 253. Sin embargo, cabe afirmar que esta accin esperada y mandada por la norma no fundamenta el concepto de omisin, sino que es la expresin de contenido del deber de actuar, esto es, de aquella afirmacin que la omisin es un delito de infraccin de deber y que el sujeto activo es un sujeto cualificado (garante); por ende, la teora de la accin espetada, al menos, en el sentido de Muoz Conde, es sustento de la posicin de garante (la cual ser estudiada ms adelante) y no del concept o de omisin. 25 Cita tomada de: STRUENSEE, Eberhard. ACTUAR Y OMITIR, DELITOS DE COMISIN Y DE OMISIN. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 03, Editorial Grijley, Lima Per, 1994, Pg. 242. 26 Si bien se le reconoce al neokantismo que sustituy el mtodo puramente jurdico - formal del positivismo naturalista, introduciendo consideraciones axiolgicas y materiales, tambin hay que reconocer que no trajo consigo un cambio en lo relativo al objeto de la ciencia dogmtica del Derecho penal, es decir, el neokantismo jurdico tom como objeto el mismo concepto positivista de Derecho de la fase anterior, convirtindose en una teora complementaria del positivismo jurdico. Para Silva Snchez, el neokantismo jurdico, adems no consigui desprenderse de su integracin con la perspectiva naturalstica que estima consustancial a la realidad la idea de causalidad (Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. APROXIMACIN AL DERECHO PENAL CONTEMPORANEO, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1992, Pg. 55).
24 esencia de las omisiones que interesaran al Derecho penal, que como es afirmado en la actualidad, en la omisin hay una total ausencia de causalidad.
Sin embargo, puede decirse que ya se evidenciaba una existencia de un deber de actuar que daba inicio a los debates de la omisin, 27 pero asimismo se apreci incongruencias al tratar temas como los delitos imperfectamente realizados y la ubicacin y naturaleza del dolo en los mismos. Se poda afirmar, para esta teora, que en la omisin, efectivamente, exista una voluntad de omitir, de no realizar la accin mandada, pero no se podr decir para efectos penales que esa voluntad consista en una voluntad de causar porque aquel sujeto no est interfiriendo en el curso causal hacia el resultado, es decir, es todo lo contrario. 28
En la omisin, entonces no exista una voluntad como hecho psquico de corte mecnico (en sentido naturalista), pues el contenido de aquel era una cuestin a decidirse en la culpabilidad; con lo cual la accin humana casi no se diferenciaba de la accin de los animales, y tampoco era un hecho, pues no exista un movimiento corporal de carcter voluntario que produzca el resultado exterior, y ni mucho menos podra hablarse de causalidad como una trasformacin en el espacio y tiempo.
No obstante, esta derivacin conceptual se contrapone al subjetivismo epistemolgico y relativismo axiolgico que son las bases fundantes del neokantismo jurdico, dado que, para esta corriente, mediante la referencia axiolgica es el sujeto quien aporta a la realidad del Derecho positivo una concreta dimensin de sentido, conllevando las ineludibles referencias valorativas como factores no inherentes al objeto, no absolutos, universales e inmutables, sino condicionados subjetivamente, culturalmente; 29 y siendo as, cmo se justifica que esta corriente elaborase una nocin de omisin en donde no participa el contenido de la voluntad, en donde precisamente, se da el material de anlisis del sentido que sujeto le da a sus conductas.
Con un concepto de voluntad, vaco de contenido, los neo-causalistas elaboraron sus definiciones sobre la omisin.
As, M. E. Mayer precis que la omisin niega la actividad, pero no la accin. Pues para la accin contina el jurista es esencial una voluntad de realizacin, causalmente, la tcnica de esta voluntad de realizacin. Pero, al igual que es indiferente con qu msculo se inserta la voluntad en el mundo exterior concluye el autor - tampoco importa si lo querido se estampa exteriormente en un movimiento corporal o en una inactividad corporal. 30 Sin
27 Se considera que fue en el neokantismo en donde se origin la teora de las fuentes formales del deber de actuar, la cual, aporta criterios de delimitacin del rol de garante, el cual, ser analizado ms adelante. 28 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit., Pg. 05. 29 Con estas derivaciones se vislumbra los importantes aportes del neokantismo jurdico, puesto que, al poner de manifiesto las referencias valorativas de la construccin conceptual en derecho penal en s es una aportacin esencial al descubrimiento de la real naturaleza de las elaboraciones dogmticas. En cuanto a la perspectiva poltico criminal, el resultado depender del valor o valores que se tomen como punto de partida de la construccin jurdico dogmtica. 30 Cita tomada de: BACIGALUPO, Enrique. DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN, Ediciones
25 embargo, Mayer fue inconsecuente con su teora, pues a la omisin culposa lo entiende como una especial categora de delitos sin actuacin de voluntad (!), conllevando una ruptura, ya no a nivel del comportamiento (en el sentido de Radbruch) sino en el tipo, que segn Mayer es el primer elemento del delito, debindosele definir como un suceso.
Mencin aparte merece el concepto de Mezger, el cual, partiendo de la teora de la accin esperada, rechaza un objeto prejurdico para el mandato y liga la esencia de la omisin a la accin no realizada que es preciso representarse y suponer mentalmente para afirmar la existencia de una omisin. Con ello se afirma la relatividad de la omisin a una representacin. De esta manera, se funda un concepto amplio de accin que alcanza tambin a la omisin, que pertenecera a un plano normativo constituida por un mero juicio. 31
No obstante, se le critica a Mezger por la indeterminacin de ese algo esperado, a qu plano pertenece ese algo, o, mejor dicho, de qu naturaleza es. Una bsqueda tal llevar a soluciones tan objetable como la de Mezger, que pretendi, artificialmente, convertir en un hecho, una accin meramente pensada.
En suma, si bien para la estructura general de la teora del delito, el neocausalimo introdujo criterios distintos al causalismo clsico, en lo que respecta al contenido de figuras especficas, como es el caso de la omisin, al mantener un esquema conceptual que descansa en la causalidad y en la escisin de la expresin de la voluntad con el contenido de la voluntad, origina una definicin ontolgica causal de la omisin similar al de la fase anterior, por lo que, participa de las mismas crticas elaboradas contra la corriente causalista naturalista, a la que nos hemos referido en el anterior punto.
2.1.1.3 EL FINALISMO
El rechazo a la escisin de la voluntad con su contenido fue una de las consecuencias derivadas del mtodo del finalismo. Para esta corriente, no se trata de incorporar la valoracin en el proceso de construccin categorial, y menos por cada sujeto en particular, lo que conducira a un rechazable relativismo y subjetivismo; ms bien se trata de advertir la dimensin de sentido inherente a la realidad, sus estructuras lgicas objetivas, y a partir de ah, concluir cul es la regulacin jurdica que debe darse a los diferentes problemas penales. El mtodo seguido una vez sentadas las premisas ontolgicas ser de naturaleza deductiva abstracta. 32
Sin embargo, lo que se discute del mtodo del finalismo es si, es uno puramente ontolgico o ms bien responde a ciertas premisas previas de ndole normativa; y esto no es balad, porque la posicin que se tome incide en la ubicacin del concepto finalista de la omisin, esto es, de corte ontolgico o normativista.
26 Al respecto, tenemos la posicin de Laura Ziga, la cual, afirma que el pensamiento de Welzel sera uno ius-naturalista y que, el mismo, distingua entre un Derecho natural ideal y otro existencial. Su pensamiento (se refiere al de Welzel) no se aparta del ius naturalismo existente en el Kantismo, sino que concibe dos derechos naturales, uno ideal, eternamente vlido, cognoscible por la razn y otro existencial, condicionado por la experiencia vital de la existencia. 33
Por otro lado, y crtico a posiciones como el de Laura Ziga y de toda aquella postura que etiquete al finalismo como un mtodo ontolgico, es Gracia Martin, dado que, considera como un grave error reducir al finalismo a un sistema ontolgico, pues el finalismo segn este jurista es un sistema fundamentalmente valorativo, aunque con la particularidad de que, a diferencia del normativismo imperante, es un sistema de normatividad objetivo y no, como aqul, uno en que la normatividad slo es construida mediante el frgil instrumento de una intuicin puramente subjetiva que opera sin el mnimo asidero material, y slo con el impulso de la oportunidad y de lo conveniente histricamente. 34
Para Gracia, los fundamentos reales del mtodo del finalismo son de carcter sinttico, esto es, ntico-axiolgico, o real-normativo, en virtud de su aspiracin a lograr una plausible fusin de realidad y valor. Al respecto, indica lo siguiente: el mtodo del finalismo consiste bsicamente en que a partir de la contemplacin de la funcin y de los fines del Derecho penal, procede a identificar los fenmenos reales que interesan al Derecho penal, para analizarlos en sus estructuras y sintetizar despus los resultados del anlisis, y todo ello con el fin de conocer el fenmeno en su unidad y en su realidad para poder fundirlo con los valores jurdicos correspondientes. 35
Asimismo, para Rueda Martn, el finalismo en modo alguno se limita a sealar el carcter ontolgico de la accin humana, sino que lo que hace es ordenar la materia antes de efectuar las valoraciones a travs del concepto ontolgico de la accin (imputativitas) a la que aade, posteriormente criterios de significacin social extraidos de la realidad social. 36
Frente a ello, hay que distinguir lo siguiente, que el punto de partida de la construccin finalista se halla en la concepcin retributiva de la pena y del Derecho penal como mecanismo dirigido a la proteccin de valores tico
33 Cfr. ZIGA, Laura. POLTICA CRIMINAL, Editorial Colex, Madrid Espaa, 2001, Pg. 97. 34 Al respecto, vase el prlogo realizado por Gracia Martn, al libro de su discpula: RUEDA, MARTIN, Mara ngeles. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2001, Pg. 31. Asimismo, vase la total adscripcin de Gracia al finalismo welzeliano, en: GRACIA MARTIN, Lus. PROLEGMENOS PARA LA LUCHA POR LA MODERNIZACIN Y EXPANSIN DEL DERECHO PENAL Y PARA LA CRITICA DEL DISCURSO DE RESISTENCIA, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 2003, Pg. 218. 35 Cfr. GRACIA MARTIN, Lus. EL FINALISMO COMO MTODO SINTTICO REAL- NORMATIVO PARA LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL DELITO. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). N 06-07, 2004, Pg. 07:03. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-07.pdf. 36 Cfr. RUEDA MARTIN, Mara ngeles. Ob. Cit, Pg. 416.
27 sociales de la accin. 37 En la base de la argumentacin welzeliana se halla la idea de que el Derecho no est constituido por meras normas de valoracin, sino que tiene la misin de influir sobre el comportamiento humano (de constituir una fuerza configuradora de la vida social) y, por tanto, dirige a sus destinatarios mandatos y prohibiciones de conducta; al ser la conducta humana el objeto de sus normas, el Derecho queda vinculado a las estructuras del ser de aqulla.
En esa medida, es cierto que en el origen de las cadenas argumentativas del finalismo se insertan consideraciones que no son de naturaleza estrictamente ontolgica. Ms ello no puede conducir a negar que lo decisivo del finalismo es que, una vez determinadas del mondo apuntado las estructuras lgico objetivas, stas es decir, un criterio apriorstico y no teleolgico vinculan estrechamente a la construccin dogmtica. 38 Por ende, la lectura que pretenden dar Gracia Martin y Rueda Martn es la relacin entre la esfera ontolgica (del ser) con la normativa (deber ser), en donde, el primero funge como un lmite a las valoraciones jurdico penales en el mbito del injusto y de la culpabilidad.
Sin embargo, nadie duda que el pensamiento de Welzel no fue establecer lmites al normativismo, sino, por el contrario, la ms importante conclusin que Welzel deduce de la asignacin del Derecho penal del orden de pensar es el carcter final de la accin como concepto prejurdico, 39 una estructura lgica objetiva a tomar en cuenta per se. Y por esta razn, ubico la nocin finalista de la omisin en el mbito del ontologicismo. 40
En lo que respecta al delito de omisin, el finalismo adopt un punto de vista ontolgico; es decir, pretende aprehender la estructura lgica-objetiva del ser del hombre, del actuar y del omitir, que determina el juicio subyacente a la norma y al injusto, originando un concepto negativo transitivo de la omisin,
37 Cfr. GIL GIL, Alicia. PREVENCIN GENERAL POSITIVA Y FUNCIN TICO SOCIAL DEL DERECHO PENAL. En: Dez/ Romeo/Gracia/Higuera, La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Jos Cerezo Mir, Editorial Tecnos, Madrid - Espaa, 2002, Pg. 10. GRACIA MARTIN, Lus. PROLEGMENOS, Pgs. 191 y sgts. El mismo EL FINALISMO, Ob. Cit., Pg. 07:11. 38 Hay que afirmar que en esto se distingua de los neokantianos, puesto que, stos daban prioridad al mtodo antes que al objeto, y en ese sentido, el valor que se le asigna a un objeto est dado por el razonamiento subjetivo e individual del sujeto cognoscente, el cual, emplea una razn sin condiciones apriorsticas, y por ende, relativas; en cambio, el finalismo, priorizaba el objeto antes que al mtodo; esto es, que la realidad ya presenta un sentido, y es el sujeto cognoscente quien tiene que descubrirlo, no por razones subjetivas o individuales, sino por un razonamiento puro, de condiciones apriorsticas y universales. 39 Cfr. MIR PUIG, Santiago. INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL: CONCEPTO Y MTODO, 2da. Edicin, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2002, Pg. 232. 40 Hirsch precis que Welzel se opuso a una unilateral metodologa normativa de la ciencia del Derecho penal, sino que, postulaba que antes de toda valoracin jurdica hay que analizar las estructuras de los fenmenos que se encuentran previamente en la realidad. Cfr. HIRSCH, Hans Joachim. LA DISPUTA SOBRE LA TEORA DE LA ACCIN Y DE LO INJUSTO, ESPECIALMENTE EN SU REFLEJO EN LA ZEITSCHRIFT FUR DIE GESAMTE STRAFRECHTSWISSENSCHAFT. En: Derecho penal. Obras completas, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires Argentina, 2000, Pg. 106.
28 en donde quien omite es aquel que no realiza una accin final, pese a tener capacidad de accin. 41
No obstante, el propio Welzel, descubri que el tema no era fcil, porque con el transcurrir del tiempo, ha ido variando su pensamiento en relacin a la naturaleza de los delitos de omisin. En un primer momento considero que la omisin era un problema concretado en la voluntad, luego considero que la omisin era un problema de finalidad y causalidad potencial de la persona. Pero fue Kaufmann, quien hizo los mayores estudios de la omisin en el campo del finalismo.
As, expresin de aquel primer momento que se ha hecho alusin, lo encontramos en la siguiente afirmacin de Welzel: En la omisin, el sujeto no ha causado, por cierto, esa formacin de realidad en el sentido causal naturalista, pero s ha sido un efecto, en el sentido de la formacin finalista del porvenir, a travs del medio de la omisin...Por cierto, la omisin no puede causar nada en el sentido naturalista, pero la voluntad como factor de una formacin finalista del porvenir puede acarrear una formacin determinada realidad a travs del dejar acontecer las series de evolucin confiadas a l. 42
Posteriormente Welzel reestructura su nocin de omisin; as en esta segunda etapa, el finalismo elabor, para armonizar el concepto de accin final con el de omisin, -pues la accin y la omisin de una accin son dos subclases independientes dentro de la conducta susceptibles de ser regida por la voluntad final- una no finalidad por una finalidad potencial y la no causacin por una causacin potencial, que no fueron ms que confesiones de insuficiencia o falta de elaboracin. 43 Es decir, que se acepta que la omisin en s misma no puede existir, que verdaderamente sera una nada, con lo cual el concepto de omisin slo cobra vigencia en la medida que est referida a una determinada accin. Por lo tanto, Welzel, ha dicho que ...la omisin no es un mero concepto negativo, sino uno limitado: es la omisin de una accin posible del autor, que est subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisin es la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relacin a una determinada accin. Slo aquella accin que est subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida. 44
En la ltima etapa, la labor de Armin Kaufmann fue definitiva; as introdujo un nuevo elemento en su concepto de omisin, para encontrar un elemento comn con la accin: la capacidad de accin, pero solventado con un dato ms: el aspecto intelectual.
En ese sentido, en la versin acabada de la doctrina finalista de la omisin, sta no es el simple no hacer algo (mandado, esperado, posible, etc.),
41 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 35. 42 Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, traduccin de Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires - Argentina, 1956, Pg. 211 43 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit. Pg. 07. 44 Cfr. WELZEL, Hans. "DERECHO PENAL ALEMN, traduccin de Bustos Ramrez y Sergio Ynez, Ediciones Jurdicas de Santiago de Chile, Santi ago - Chile, 1970, Pg. 277.
29 sino que, denota el no hacer una accin final, teniendo capacidad de accin, esto es, la capacidad de formular decisiones, dirigirse de acuerdo lo decidido, contando con los medios (fsicos) para hacerlo posible. 45 Por tanto, el nfasis est dado por el conocimiento y la posibilidad de actuar, sobre la base de ese conocimiento.
As, por un lado, en una faceta interna, esto es, el conocer; en donde el conocimiento de la situacin no debe ser solo posible sino un conocimiento real, efectivo, 46 esto es, un saber seguro, y no una mera posibilidad de conocer. 47
Al respecto Armin Kaufmann partiendo que la omisin implica no hacer una accin posible y subordinada al poder final del hecho de una persona concreta, concluye que esta capacidad de accin (concepto que tiene la funcin de servir de comn denominador entre las nociones de accin y de omisin) se traduce como finalidad potencial. 48
Estas acotaciones fueron recogidas por Cerezo Mir, para quien entre la accin y la omisin la nica nota comn es la capacidad de accin; y siendo as, la omisin es la no accin con posibilidad concreta de accin, es decir, la no realizacin de una accin finalista que el autor poda realizar en la situacin concreta. 49
Sin embargo, cmo concordar esta finalidad potencial 50 con la exigencia de un conocimiento real, dado que, si la finalidad es solamente potencial,
45 Por eso que la capacidad de accin comprende una serie de elementos: a) una posibilidad fsica de actuar, externa y objetiva, esto es, que la obra puede ser realizada; b) una capacidad de conduccin final, la cual, abarca dos grupos de cuestiones, por un lado, la adopcin de la decisin, y por otro lado, el control del proceso que se ha puesto en movimiento. 46 Aunque con la salvedad de que si es, para los finalistas, suficiente una posibilidad de conocer los medios de realizacin. 47 Sin embargo, hay posiciones como la de Gallas, Herzberg, Maurach y Engisch, quienes consideran suficiente la simple posibilidad de conocer. 48 As a la omisin no le son propias la causalidad ni la finalidad (actual), pero tampoco el dolo de hecho como voluntad de realizacin de una accin; con ello la categora ontolgica de la finalidad est negada en las omisiones. Ese poder final del hecho supone en el agente conocer la situacin, reconocer los medios y poder ejecutar el plan. La omisin consiste en el nudo no ejercer ese poder final, que es un dato de hecho sin ningn contenido normativo y que no depende de que alguna accin sea esperada. Cfr: KAUFMANN, Armin. TEORIA DE LAS NORMAS. FUNDAMENTOS DE LA DOGMATICA PENAL MODERNA, Editorial Desalma, Buenos Aires Argentina, 1977, Pgs. 185, 277 y 278. 49 Cfr. CEREZO MIR, Jos. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL. II. TEORIA JURDICA DEL DELITO, sexta edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 200, Pg. 50. Se alinea a una definicin finalista de la omisin, con matizaciones normativistas, el jurista peruana Villavicencio, para quien la omisin es un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta que viene exigida por el ordenamiento jurdico (Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Cuzco, Lima Per, 1990, Pg. 271; el mismo, CDIGO PENAL, 3da. Edicin, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pg. 80). 50 Realizando la respectiva aclaracin la finalidad potencial es entendida como aquella finalidad, por la cual, el sujeto hubiera podido desplegar y no lo haba hecho. Esta figura aparece en la construccin de NIESE, en 1951, al publicar su libro: Finalidad, dolo e imprudencia, en donde considera que la finalidad potencial es un requisito de la culpa. Posteriormente, Armin Kaufmann traslada esta figura a la omisin.
30 debera ser lgico, la sola exigencia de una posibilidad de conocer. Asimismo, si lo decisivo si hay un deber de estar atento a fines de la accin cognoscibles, se dejara sin sustento la punibilidad de la omisin por culpa inconsciente, en donde, precisamente, lo que falta es un conocimiento efectivo, real; y en ese orden de ideas, el sujeto que, desconociendo la existencia de una situacin de peligro para un bien jurdico pero pudindola conocer, no acta debera quedar impune. En suma, la exigencia de un conocimiento real y actual conllevara a indebidas consecuencias, como el ejemplo sealado, y sobretodo el origen de contradicciones en el seno de la doctrina finalista en donde, por ejemplo, la nocin de culpa descansa en una finalidad real y no potencial.
Por otro lado, la capacidad de actuar presenta, como faceta externa, el poder actuar (obviamente, en funcin a lo que se conoce), acercndose a posiciones como la de Radbruch, y siendo partcipe de las crticas elaboradas al criterio de la posibilidad fsica objetiva como delimitador de la nocin de omisin, dado que, carece, justamente, del poder limitar los contornos de esta figura, cayendo en una progresin ad infinitud, puesto que, un sin nmero de posibilidades de actuar puede originarse, implicando a todos aquellos hipotticos intervinientes y, por ende, merecedores de un reproche penal.
Finalmente, cabe indicar un ltimo intento dogmtico por parte del finalismo en la nocin de omisin, esto es, el Principio de inversin. As, si dogmticamente, y ya que la omisin no es accin (o es no accin), los delitos omisivos se caracterizan por el principio de inversin (que Welzel toma de Kaufmann 51 ) de las particularidades de los delitos de comisin. De ah por qu no hay en los delitos de omisin causalidad ni finalidad, ni voluntad de realizacin, ni dolo en sentido propio, sino, a lo sumo, algo as como un cuasi dolo.
Este postulado se origina por la conclusin de Radbruch consistente en postular la irreductibilidad de la accin y omisin en un concepto superior: Como es cierto que un concepto y su opuesto, igual que es cierto que la afirmacin y la negacin, A y no A no pueden ser incluidos en un concepto comn superior; asimismo es cierto que tambin la accin y la omisin deben estar separadas la una junto a la otra. 52 En ese orden de ideas, Welzel afirm que la accin y la omisin se comportan como A y no A, posibilitando a Armin Kaufmann la realizacin metdica de la divisin del sistema en dos partes, segn el llamado principio de la inversin, en el anlisis de la omisin de las reglas desarrolladas para la accin. 53
Esquematizando lo sealado se puede decir que, la tipicidad, por ejemplo, que en la comisin consiste en que la accin concuerde con la descrita en el tipo prohibitivo, en la omisin se aprecia en sentido contrario: la accin es tpica cuando no coincide con la mandada por el tipo prescriptito. Con todo estas peculiares inversiones no parecen ir ms all del tipo, ya que, segn Welzel, la antijuridicidad y la culpabilidad de los delitos de omisin no
51 Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL, 1970, Ob. Cit., Pg. 280. 52 Cita tomada de: MARINUCCI, Giorgio. EL DELITO COMO ACCIN. CRITICA DE UN DOGMA, traduccin de Sanz Cantero, Editorial Pons, Barcelona Espaa, 1998, Pg. 73. 53 Cfr. MARINUCCI, Giorgio. Ob. Cit., Pg. 74.
31 presentan caractersticas especiales: la primera ser la omisin tpica no justificada, y dado el tipo de injusto se dar tambin la culpabilidad si el deber de actuar (que no pertenece a la estructura del delito de omisin, como el deber de omitir no pertenece a la estructura dogmtica del delito comisivo) le era reconocible al autor y su cumplimiento le era exigible.
No obstante, en este punto es ms notorio la renuncia por parte del finalismo de sus propios presupuestos, esto es, si el sistema penal debe erigirse sobre la base de las estructuras lgico objetivas, y siendo una de esas estructuras es la presencia de una finalidad inescindible en el comportamiento humano, entonces cmo negar a la omisin toda presencia de finalidad!, 54 aun ms cmo justificar figuras como el cuasi dolo, en donde se elimina la voluntad y se deja en el puro aspecto conativo.
En ese orden de ideas, el principio de inversin tornara a la omisin ciega y solo a la accin vidente; as como, revelara como posiciones de base ontolgicas, como el finalismo, es incapaz de elaborar una nocin de omisin, sin caer en la renuncia a sus propias premisas metodolgicas.
Por tanto, la conclusin es que ni el concepto de capacidad de accin, ni el principio de inversin, resultan apropiados para establecer una nocin de omisin y, por ende, la materia de una valoracin jurdica. El plano ontolgico se revela, en este punto, incapaz de proporcionar una solucin al problema.
2.1.1.4 EL POST FINALISMO
En este punto se analizar la posicin de Zielinsky, el cual, se caracteriza por tratar de llevar el esquema finalista a sus ltimas consecuencias.
El punto de partida de este autor lo constituye una valoracin del papel del resultado en los delitos de omisin. En su opinin, las normas slo pueden mandar o prohibir acciones y no resultados. De ello, desprende la conclusin de que objeto del mandato no ser la salvacin (por ejemplo), que es un resultado y como tal, depende del azar, sino la realizacin de una accin con tendencia de salvacin, en la que la idoneidad o potencia objetiva de resultado no juega papel alguno.
A partir de estos presupuestos, observa Zielinsky que el concepto de capacidad final de accin de Kaufmann no es el que se deriva del concepto final de accin, sino que contiene, adems, los elementos de la capacidad de resultado, de la realizacin con xito de una accin. Frente a esto, entiende, que la capacidad de accin final no requiere de elementos objetivos, sino que
54 Sin embargo, esa renuncia se debe a que la psicologa tradicional no ha esclarecido con el debido cuidado la naturaleza de los fenmenos negativos, que aqu resultan de inters porque la omisin es no accin (no hacer), lo que desde luego est muy lejos de significar lo mismo que la frase la omisin no es accin (conducta). La percepcin da cuenta inequvoca de la existencia de estos fenmenos negativos, que pueden entenderse como ausencias relativas, mas no como una nada: un testigo ve que el agente no utiliza armas y esto no es igual a no ver, pues la percepcin de lo negativo no es una no percepcin, sino ms bien la percepcin, de un vaco, de una ausencia de algo que podra y debera estar presente.
32 lo esencial es la finalidad del sujeto, an cuando est movida por representaciones errneas de la realidad.
En conclusin, para la capacidad de accin, en sentido final, basta con la capacidad de tentativa, es decir, con que el sujeto pueda plantear y realizar una accin que toma por idnea (para la salvacin, por ejemplo). 55 Y en ese orden de ideas, el ilcito del delito de omisin est estructurado de modo plenamente correspondiente al de los delitos de comisin; as como, ste reside exclusivamente en la comisin de una accin final con tendencia a la lesin del bien jurdico, as tambin aqul consiste nicamente en la omisin de una accin final con tendencia al salvamente del bien jurdico. 56
La crtica a esta concepcin estriba en que al convertir la omisin de no realizacin de una accin posible en no realizacin de una accin pensada como posible, ampla hasta lmites muy elevados de inconcrecin el mbito del concepto de omisin. 57 Asimismo, se la puede objetar en el sentido que, como el omitente no es causal respecto del resultado, por tanto, no dirige ningn curso causal, as como, no puede actuar de modo final.
En suma, estas observaciones comulgan con el rechazo total de concepciones del injusto como el de Zielinsky, dado que, si bien se reconoce que una vez lesionado el bien jurdico protegido (penalmente), el Derecho penal (cuando intervenga) no lo podr restituir a su estado anterior a la lesin, por lo que, su intervencin debe dirigirse primeramente a la evitacin de acciones, tambin deber reconocerse que en un Estado social y democrtico de derecho slo se deber tener en cuenta la afectacin al bien jurdico (ya sea en su real afectacin o por lo menos tentado) para fundamentar el injusto; 58 por tanto, se debe tomar en cuenta tanto a la accin como el resultado. 59
2.1.1.5 TOMA DE POSICIN
La omisin, desde el punto de vista de las definiciones del ontologicismo, es el no hacer (nada, en sentido intransitivo, algo, en sentido transitivo), y como realidad pre-jurdica su concepto se elabora fuera del mbito del tipo (aunque para dotarla de sentido, all si se requerir acudir al tipo penal 60 ); y esto ltimo que aparece como conclusin es, justamente, la premisa de la equivocacin de esta tendencia.
55 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 46. 56 Cfr. ZIELINSKY, Diethart. DISVALOR DE ACCIN Y DISVALOR DE RESULTADO EN EL CONCEPTO DE ILICITO, traduccin de Sancinetti, Editorial Hammurabi, Buenos Aires Argentina, 1990, Pg. 230. 57 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 46. El jurista espaol considera que un concepto de omisin no debe fundarse en la tendencia subjetiva ni en un juicio ex post de posibilidad efectiva. Ms bien es preciso un juicio ex ante de posibilidad efectiva. Es decir, que un espectador objetivo con los conocimientos especiales del autor le atribuyera a ste la posibilidad de realizar la accin correspondiente (Pg. 47) 58 A lo que actualmente se le conoce como el contenido de la antijuridicidad material. 59 Y esto se aprecia en otros niveles del injusto, como en la tipicidad, cuando se requiere, en el mbito de la imputacin objetiva, tanto la creacin de un riesgo jurdicamente relevante, y la realizacin de este riesgo en el resultado. 60 Como afirmaba Beling.
33 En efecto, la omisin, desde el plano de la ontologa, no existe; esto es, en el mundo del ser slo hay acciones; lo que comnmente llamamos omisin es la accin no desplegada y sustituida por otra; es decir, la omisin de una accin que se puede hacer y, por eso mismo, est referida siempre a una accin determinada, cuya no realizacin constituye su esencia. 61 Por el contrario, la omisin es un juicio (interpretacin) negativo de algo realizado. 62
Este juicio tiene como referencia los roles de las personas (de corte jurdico con referencia a la organizacin del comportamiento y a las institucionales sociales) como lo veremos ms adelante; dado que, la sola posibilidad de hacer algo, como propiedad del concepto omisin no es suficiente.
La nica forma ntica es lo real (lo sucedido); lo que se dej de hacer (alternativas de acciones) son slo hiptesis infinitas, por tal, su inconcrecin es irrelevante para el Derecho penal. Cuando se prescinde de la indispensable referencia normativa que demanda la omisin, se cae en la aparente paradoja de que la omisin es una accin, que se disuelve cuando se establece la adecuada distincin entre pragma y tipo y, por ende, se advierte que la omisin es una forma tpica de prohibir acciones. 63
Como el punto de referencia del juicio (interpretacin) negativo (omisin) es el tipo penal, la relevancia de la omisin se encontrar en el tipo y su contenido delimitado por instrumentos jurdico penales (como el de la imputacin objetiva) que respeten el concepto y contenido normativo de la omisin; y esto ltimo fue lo que no realiz las concepciones anteriormente analizadas.
As la dogmtica causalista fracas al tratar de analizar la omisin a travs de la causalidad (que se estudiar en el siguiente punto), as como, de la figura de la posibilidad, el cual, peca de ambiguo y, por ende, incapaz de ser un criterio delimitador de la omisin. Asimismo, la doctrina del finalismo fracasa al fundar la omisin en nociones como la finalidad potencial, la cual, como se ha indicado, contradice con la exigencia de conocimiento real, esbozado por el finalismo. Al respecto, Fernndez Carrasquilla acota lo siguiente: Su realidad especfica no ha podido ser captada por el causalismo (no es un proceso
61 Cfr. MUOZ CONDE / GARCIA ARAN. Ob. Cit., Pg. 252. 62 En contra Bacigalupo, porque faltara el substrato real que deber marcar el contenido del injusto. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 73. Sin embargo, considero, que posteriormente Bacigalupo cambia de posicin al estimar que la problemtica de la omisin es de equivalencia, esto es, cuando el no evitar el resultado es punible con la produccin activa del mismo; y esta equivalencia, para Bacigalupo, o bien lo establece el tipo penal especfico (para los delitos de omisin propia) o bien una clusula legal genrica (para los delitos de omisin impropia); por lo que, si el fundamento de la omisin es la equivalencia, y sta se determina en la ley; se concluye que es un juicio de interpretacin (normativa) de cuando la omisin equivale a su realizacin activa. Para mayores detalles vase: BACIGALUPO, Enrique. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Cuarta edicin, Editorial Akal, Madrid Espaa, 1997, Pg. 390 y sgts. 63 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Volumen II, Editorial EDIAR, Buenos Aires Argentina, 2000, Pg. 544.
34 causal) ni por el finalismo (no es sobredeterminacin de un proceso causal. 64
De este modo se puede apreciar que, desde el plano del ontologicismo, no se puede elaborar una definicin de la omisin, esto es, tomando en consideracin el modo real en que se desenvuelve el comportamiento humano, porque de ello resulta que todo movimiento corporal del hombre se puede ver como accin (en el sentido de hacer algo), ya como omisin (no hacer algo). 65
Si lo decisivo del actuar humano es ir continuamente eligiendo entre alternativas, resulta evidente que el hacer algo constituye, a la vez, omisin de la alternativa. Ello vendra a indicar que conceptos como los de accin y omisin no se limitan a describir la realidad, sino que, ms bien, la interpretan.
Por tanto, son erradas aquellas posiciones que elaboran conceptos de la omisin partiendo de su referencia con el mundo real. 66 As tenemos, a Baumann, para quien la abstencin, el no movimiento del hombre, que le era posible realizar a ste, queda relacionada con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyeccin del sujeto en ese mundo. 67 Y son erradas porque la nocin de omisin til para la estructura de la teora del delito no parte de criterios naturalsticos, sino que, la significacin depende de la regulacin legal de la estructura de cada tipo penal. 68
En Espaa, actualmente, an encontramos autores que postulan un concepto ontolgico de la omisin. As, Gracia Martin, precisa que accin y omisin constituyen realidades diversas, irreductibles e incompatibles en la esfera ontolgica. 69 Asimismo, Serrano Maillo, partiendo del carcter irreductible de la comisin y omisin, indica que son realidades distintas ya a nivel ontolgico, o sea previas a lo jurdico, entidades separadas y diferenciables ya en este nivel. 70
64 Cfr. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. DERECBO PENAL FUNDAMENTAL, Volumen II, 2da. Edicin, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1989, Pg. 163. 65 Para Bacigalupo en el plano ontolgico slo hay acciones efectivamente realizadas; pero en las omisiones hay ms directamente una alusin al significado de una accin: se quiere decir que la accin no es la mandada por la norma. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS DE LA TEORA DEL DELITO, Editorial Hammurabi, Buenos Aires Argentina, 1989, Pg. 119. 66 Este escape de lo ontolgico, en palabras de Bustos, consiste en el paso de una visin con acento naturalstico u ontolgico del delito a una concepcin poltico normativo. Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. CONSIDERACIONES RESPECTO A LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA REFORMA PENAL LATINOAMERICANA. En: Poltica criminal y reforma del derecho penal, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1982, Pg. 278. 67 Cita tomada de: TERRAGNI, Marco Antonio. OMISIN IMPROPIA Y POSICIN DE GARANTE, En: Derecho procesal penal. Libro homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina, 2000, Pg. 180. 68 Sobre movimiento corporal e ilcito en un enfoque terico actual, vase: SANCINETTI, Marcelo A. FUNDAMENTACIN SUBJETIVA DEL ILCITO Y DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA. UNA FUNDAMENTACIN DEL ILICITO, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1995, Pg. 08. 69 Cfr. GRACIA MARTIN, Lus. LA COMISIN POR OMISIN EN EL DERECHO PENAL ESPAOL. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid Espaa, 1995, Pg. 96. 70 Cfr. SERRANO MAILLO, Alfonso. ENSAYO SOBRE EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA. ACERCA DE SU CONSTRUCCIN, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1999, Pg. 233.
35 Sin embargo, en Derecho penal, slo puede producirse en la esfera de lo tpico, pues ninguna otra interpretacin (as, expectativas sociales, etc.) tienen carcter prejudicial de la interpretacin penal. En un primer nivel se da una realidad interpretable (conducta), y, en un segundo nivel, se dan interpretaciones (comisin y omisin: tipicidad). En efecto, es posible construir sobre una misma realidad emprica enunciados que expresen omisiones muy diferentes; esto es, una misma realidad puede verse sometida a distintas interpretaciones (atribuciones de contenido de sentido). No obstante, esto no es privativo de la omisin. Tambin en la actividad una misma realidad puede recibir esas diferentes interpretaciones, es decir, segn la perspectiva adoptada puede atribuirse un contenido de sentido diferente: la interpretacin como un hacer activo determinado es una de las posibles atribuciones de sentido que pueden darse a una realidad; esa misma realidad puede interpretarse como otras acciones u omisiones de diferente signo.
Al provenir los conceptos jurdicos del deber ser estn referidos a valores. Por ello, segn Roxin, y de un modo an ms pronunciado segn Jakobs, la esfera ontolgica no puede proporcionar la materia ni los conceptos jurdicos, pues si las regulaciones jurdicas tienen objetos y contenidos esencialmente normativos, entonces slo es correcto determinar el objeto del Derecho penal en funcin de las valoraciones y de los fines de ste. En este sentido, el legislador y el Derecho penal seran completamente libres para crear sus conceptos, y tiene que ser precisamente en esta libertad donde sean construidos de un modo racional teleolgicamente, 71 esto es, normativamente. 72
En ese orden de ideas, la diferencia fundamental, entonces, entre el delito comisivo y el omisivo est en las reglas que rigen la verificacin de la adecuacin tpica. 73
Mencin especial merece la teora de Maurach, la cual distingue entre accin comisiva y accin omisiva. Para Maurach, en el plano ontolgico slo hay acciones trmino equivalente a conducta humana dominadas por la voluntad dirigente, las cuales, pueden llegar a un objetivo tanto por medio de la actividad corporal propia, o bien, por inactividad corporal desde un plano de valoracin jurdica -. 74 Esta aparente acercamiento a la posicin tomada en el
71 Cfr. ROXIN, Claus. PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO PENAL, traduccin de Luzn Pea, Editorial Reus, Madrid Espaa, 1976, Pg. 74. 72 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IDEA DE LA NORMATIVIZACIN EN LA DOGMTICA JURDICO PENAL. En: Problemas capitales del moderno Derecho penal a principios del Siglo XXI, Moreno Hernndez (Coordinador), Editorial Ius Poenale, Mxico D.F. Mxico, 2003, Pgs. 69 y sgts. 73 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 119. Concluye esta idea afirmando que al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la accin que coincide con la descripta en el tipo; al tipo imperativo es adecuada toda accin que no coincida con la ordenada por la norma. Aunque el Bacigalupo de ese entonces consideraba que con el criterio de causalidad se logra la adecuacin tpica que permitir la distincin entre el delito comisivo con el omisivo; posteriormente, y concordando con lo que se pretende establecer aqu, es a travs de las reglas de la imputacin objetiva la que permitir la distincin tpica entre accin y omisin. 74 Maurach afirma que el objeto que el derecho penal describe como omisin se presenta como una accin desde el punto de vista de su estructura ntica, como una conducta humana dirigida a un fin y dominada por la voluntad dirigente. Cfr. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL,
36 concepto de omisin es solo eso, aparente, dado que, Maurach pretende hallar una solucin entre la dicotoma de A y no A en la consideracin de la accin en la omisin, como una mera categora jurdica, lo que significa una dicotomizacin del concepto mismo de accin, o sea, entendida como una realidad en el tipo activo y como una categora jurdica en el omisivo.
La frmula clsica refleja una concepcin que sita a accin y omisin en el mismo plano sistemtico (sea ste el del ser -conducta o comportamiento humano - o el de las realidades normativas tipicidad -). Sin embargo, omisin presenta un plano normativo, 75 y slo la accin presenta un mbito prejurdico; esto es, en el plano pretpico solo existen acciones o conductas; en tanto que en el plano tpico existen dos estructuras al respecto, una que prohbe las conductas que describe (activa) y otra que prohbe las conductas distintas de las que describe (omisiva). En efecto, los conceptos de accin y omisin no se contraponen, sino que se sitan en niveles sistemticos distintos. En el plano del ser, slo hay procesos causales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre de acciones. Estas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (es decir, a partir de algn sistema de normas, sea ste del gnero que sea), pueden manifestarse como comisiones o como omisiones. 76
No obstante, en este apartado no se quiere afirmar que toda fundamentacin ontolgica del sistema penal es equivocada. Por el contrario, planteamiento de ese corte como el finalismo ha brindado aportes a la dogmtica jurdico penal de invalorable cuo; y en ese sentido, cabe destacar, como el finalismo ha visto correctamente que las representaciones y los objetivos del autor juegan un papel importante en la determinacin del injusto penal y las mismas sern tomadas en cuenta cuando se analicen las reglas de la imputacin objetiva aplicables al tipo de omisin impropia -.
En suma, en este punto se ha querido demostrar la inviabilidad de un concepto de omisin de corte ontolgico; sino que, el sistema jurdico penal aplicable, por ejemplo, a la omisin, tenga un corte normativo delimitado, tanto, por criterios de poltica criminal, as como, de los datos empricos que la realidad brinda; esto es, vinculacin entre normativismo y la referencia a lo emprico. En ese sentido, nos adherimos a las siguientes palabras de Roxin: El sistema penal no debe, entonces, proveer deducciones de conceptos normativos abstractos ni tampoco ser un reflejo de leyes ontolgicas, sino
kart. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo II, traducido por Jorge Bofill, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 1995, Pg. 220. 75 En la doctrina peruana, tenemos a Pea Cabrera, quien afirm que la omisin posee una referencia normativa; de ah que tiene sentido hablar de omisin en el seno de un sistema normativo, que calificar y precisar omisiones que comporten la no realizacin de las acciones que quieren sean realizadas. Cfr. PEA CABRERA, Ral. TRATADO DE DERECHO PENAL. ESTUDIO PROGRAMATICO DE LA PARTE GENERAL, 3ra. Edicin, Editorial Grijley, Lima _ Per, 1999, Pg. 526. Por otro lado, Villa Stein, solo hace mencin de un nuevo concepto de omisin de corte normativo, basado en el criterio de lo jurdicamente relevante. Cfr. VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial San Marcos, Lima Per, 1998, Pg. 255. 76 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. "COMISION Y OMISION. CRITERIOS DE DISTINCION. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid Espaa, 1995, Pg. 15.
37 constituir una interconexin de ideas centrales de poltica criminal que penetran en el material jurdico, lo estructuran y posibilitan soluciones a los problemas adecuadas a la peculiaridad de estos. 77
2.1.2 LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA OMISIN
Desde la concepcin del delito por Franz von Liszt aparecen como caractersticas tpicas: (1) la accin, (2) el resultado, y (3) la relacin de causalidad, las cuales, per se, originan una clasificacin de los tipos penales. 78
En lo que respecta a la cuestin de la causalidad, se recuerda las palabras de Binding en que el Derecho distingue la voluntad humana como causa de todas las otras causas. El hombre causa una modificacin cuando desencadena un movimiento en direccin a un fin y logra aumentar la fuerza de este movimiento de manera tal que supera los obstculos que nunca faltan. 79 Sin embargo, el tema de la causalidad ha sido objeto de comentario de importantes filsofos como Platn, 80 Aristteles 81 o Santo Toms de Aquino; 82 siendo los trabajos de STUART MILL, la primera consideracin sistemtica de la causalidad en el Derecho penal. 83
En la actualidad se habla de un Principio de causalidad, dado que, la forma de conocimiento humano aplicable, como evidente e inmediata, es la estructura lgico formal de la causalidad, la cual, puede explicar la relacin que existe entre una accin como causa y un resultado. Es decir, el principio segn el cual a toda causa le sigue un resultado se denomina principio de
77 Cfr. ROXIN, Claus. NORMATIVISMO, POLITICA CRIMINAL Y EMPIRISMO EN LA DOGMATICA PENAL. En: Problemas actuales de dogmtica penal, traduccin de Manuel Abanto Vsquez, ARA Editores, Lima Per, 2004, Pg. 68. 78 Recurdese la clsica dicotoma entre delitos de resultado y delitos de mera actividad. No obstante, esta distincin es rechazada por la doctrina dominante, al considerar que en los delitos de actividad el resultado se produce simultneamente con la actividad; en cambio en los denominados delitos de resultado, hay una distancia espacio temporal entre la actividad relacin de causalidad resultado. Al respecto, vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA DISTINCIN ENTRE DELITOS PROPIOS (PUROS) Y DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN (O DE COMISIN POR OMISIN). En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 13, Lima Per, 2003, Pgs. 58 59. Particular posicin presenta Laurenzo Copello, al afirmar que en los delitos de peligro abstracto slo hay un desvalor potencial de resultado; as consltese: LAURENZO COPELLO, Patricia. EL RESULTADO EN DERECHO PENAL, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1992, Pg. 182. 79 Vase: KAUFMANN, Armin. Ob. Cit., Pg. 26. 80 Como se sabe, el planteamiento de Platn giraba entorno al mundo de las ideas, y al no ignorar el problema causal, afirm que el mundo de las ideas es regido por leyes causales; esto lo demostrara a travs de las figuras silogsticas, en las que una conclusin pueda ser claramente sealada como la consecuencia de dos premisas (mayor y menor) que acten como causas. 81 A juicio de Aristteles, no existe una sucesin infinita de causas, sino que existe un primer principio de todo, que podra ser considerado la causa de todas las causas. Cfr. ARISTTELES. METAFSICA, 10ma. Edicin, Editorial Porra, Mxico D.F Mxico, 1987, Pg. 32. 82 Santo Toms Aquino precis que todo lo que se encuentra en movimiento ha sido impulsado por algo y que la causalidad es un presupuesto y no un objeto de prueba; asimismo, afirm que solo Dios puede ser considerado como causa primaria mientras todo lo que a partir de all acaece corresponde a fenmenos causales secundarios. 83 John Stuart Mill, en 1843, seal que solo en forma excepcional puede afirmarse que una consecuencia es resultado de una nica causa, pues por regla general es la reunin de diversos antecedentes lo que genera efectos.
38 causalidad y a la relacin entre dicha causa y su resultado, relacin de causalidad. As pues para poder atribuir un resultado a una persona como consecuencia de su actuar, es preciso determinar si entre ambos accin y resultado existe relacin de causalidad desde un punto de vista natural, para a continuacin, determinar la existencia de un vehculo jurdico entre ambos. 84
En lo que respecta a la omisin, con la entrada del pensamiento cientfico natural en la teora del Derecho penal, se iniciaron a mediados del Siglo XIX los intentos de resolver el problema de la equiparacin mediante la prueba de una autntica causalidad de la omisin respecto al resultado producido. 85
No obstante, la situacin es que la causalidad es un concepto ontolgico; 86 siendo la dificultad el elaborar una frmula adecuada que permita decidir en qu casos existe causalidad y en cules no. En ese orden de ideas, ser posible encontrar un elemento ontolgico, como es la relacin de causalidad, en la omisin, la cual, per se, es normativa? A continuacin, se analizarn aquellas opiniones que consideraron como posible la concurrencia de la causalidad en la omisin; para ello, comenzaremos a describir, sucintamente, como los modelos: causalista, neocausalista y finalista, pretendieron encontrar esa concurrencia; para luego, analizar las teoras causales, por un lado genricas, y por el otro lado, especiales, que trataron este tema.
En la teora causalista clsica, la imputacin se redujo a la determinacin de causalidad, y la teora que sirvi para la explicacin de este elemento fue la equivalencia, segn la cual un resultado es la consecuencia de todas las condiciones que han contribuido a su produccin. 87 Asimismo, la teora causalista clsica contempl la relacin de causalidad como un elemento de la accin previo al tipo; surgiendo as el denominado dogma causal.
En efecto, la antigua teora causal naturalstica de la accin ve en la accin humana un suceso causal, por el cual slo debe interesar el movimiento corporal provocado por un acto voluntario, con sus consecuencias en el mundo externo, y no en el sentido social del suceso. 88
Y en lo que respecta a la omisin se tiene que, en la medida en que el punto de partida del modelo de teora del delito ofrecido por los causalistas clsicos, estaba constituido por conductas vinculadas causalmente a un resultado tpico, su preocupacin central estuvo constituida por encontrar un denominador comn para la accin y la omisin en el mbito de la
84 Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mara. TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1996, Pg. 108. 85 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 546. 86 Cfr. SERRANO MAILLO, Alfonso. Ob. Cit., Pg. 267. 87 Cfr. PAREDES VARGAS, Csar Augusto. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO PENAL, Tesis para optar el Grado de Magster en Derecho Penal, U.N.M.S.M., Lima Per, 1997, Pg. 7. 88 Cfr. WESSELS, Johannes. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, Traduccin de la 6ta. Edicin alemana por Conrado Finsi, Ediciones Depalma, Buenos Aires Argentina, 1980, Pg. 22.
39 causalidad. 89
La explicacin de Beling, para quien un movimiento corporal voluntario poda consistir en un hacer (accin positiva) como por ejemplo levantar la mano, o en un no hacer (omisin) ofreciendo el ejemplo de una distensin de msculos, ni siquiera tuvo consenso an entre quienes consideraron cautivadora la claridad y consecuencia de la sistemtica del positivismo. 90
Frente a esta imposibilidad del modelo causal, es que, como se indic en el punto anterior, Radbruch fortalece su posicin de la imposibilidad de un supraconcepto que abarque A y no A. 91 Sin embargo, lo cierto es que el modelo causal no ofrece razones por las cuales afirmar que en la omisin es posible identificar una relacin de causalidad.
Por otro lado, est la teora neoclsica, la cual postulaba que a travs de un estudio emprico de la realidad no se pueden encontrar fundamentos normativos para su valoracin y como consecuencia, a nivel del tipo, haba que separar la causalidad de la imputacin, porque de la causalidad como dato emprico no podan desprenderse juicios de valor propios de la responsabilidad penal. 92 Esta tarea fue iniciada por la relevancia tpica, la cual, ser comentada ms adelante.
Sin embargo, cabe mencionar que, la perspectiva neokantiana no abandon las categoras naturalistas. En efecto, llega entonces a sostener que si bien accin y omisin no constituyen lo mismo en el plano ontolgico, las mismas pueden equipararse jurdicamente; de tal manera, la omisin (especficamente la impropia) puede ser equiparada normativamente a la accin causal del resultado. Por tanto, aunque distintos en el mbito ontolgico o del ser real, tanto la accin como la omisin llegan a equipararse en plano de los valores. 93
89 Cfr. RIGHI, Esteban. DELITOS OMISIVOS EQUIVALENTES A LA COMISIN ACTIVA DE UN DELITO. En: El derecho penal espaol de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot Colombia, 1999, Pg. 186. 90 Cfr. BELING, Ernst. ESQUEMA DE DERECHO PENAL, Editorial Depalma, Buenos Aires Argentina, 1944, Pg. 20. 91 Cfr. SCHMIDHAUSER, Eberhard. SOBRE LA SISTEMTICA DE LA TEORIA DEL DELITO. UN TEMA FUNDAMENTAL DE RADBRUCH DESDE PUNTO DE VISTA DE LA NUEVA DOGMTICA PENAL. En: Nuevo Pensamiento Penal , Ao 4, N 05, Buenos Aires Argentina, 1975, Pg. 35. Una crtica a la posicin de Radbruch es ofrecida por Gimbernat, para quien es posible elaborar un supraconcepto de comportamiento, sobre la base de un YO consciente, el cual, origina que la persona se relacione con el mundo externo a travs de procesos causales que ha puesta en marcha (comportamiento activo), o bien, dejndolos que sigan su curso (comportamiento pasivo). Al respecto, vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. SOBRE LOS CONCEPTOS DE OMISIN Y COMPORTAMIENTO. En: Estudios de derecho penal, 3ra. Edicin, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1990, Pg. 195; para quien el comportamiento (activo y pasivo) es de corte avalorado u ontolgico. Sin embargo, cmo es posible manejar pasivamente un proceso causal; cmo incidir en ste a travs del dejar que siga su curso ; no obstante ello, la persona se vincula con el mundo externo, en sentido jurdico penal, pero a travs de una adscripcin o interpretacin tpica; por lo que, un concepto avalorado no es apropiado como fundamento de la omisin. 92 Cfr. PAREDES VARGAS, Csar Augusto. Ob. Cit., Pg. 09. 93 Cfr. TORO LPEZ, ngel. LMITES POLTICO CRIMINALES DEL DELITO DE
40 No obstante, el problema estuvo en que en general esta posicin sigui en sus fundamentos aferrados al naturalismo, por lo que, se continu sosteniendo que el objeto de la prohibicin era nicamente la causacin de resultados (en el sentido naturalista del trmino), quedando la omisin entonces excluida (en principio) de la misma.
En lo que respecta a la teora finalista, sta indicaba que el comportamiento humano se caracteriza porque el hombre, con fundamento en su saber causal, tiene capacidad para dirigir el curso de los acontecimientos hacia la consecucin de determinados fines. Sin embargo, los finalistas niegan que su concepto de accin coincida con el causal y, es que finalidad es algo ms que simple voluntad o querer el comportamiento.
En lo que respecta a la omisin, los finalistas afirman que entre la omisin y el resultado no puede existir ninguna relacin de causalidad, entendida como causalidad material. 94 En efecto, Armin Kaufmann se refiri a una causalidad potencial, y Welzel hizo referencia a una frmula causal eurstica y a la posibilidad fsica de evitar el resultado. 95
Para el finalismo, las omisiones, si bien no podan encuadrarse en el tipo que describe la causacin del resultado, eran equiparables al mismo, por lo menos aproximadamente en el merecimiento de pena. Para Kaufmann tal equiparacin se hara en el plano normativo y de ninguna manera supondra que exista correspondencia dogmtica. Lo nico que los vincula es que se encuentran referidos a un mismo bien jurdico y que se castigan con la misma pena.
Sin embargo, desde esta perspectiva, el problema de la omisin se mostr como fundamentalmente axiolgico, discurriendo por el plano del merecimiento de pena, y sin mayores asideros dogmticos que el deber de garante, el cual, ser estudiado ms adelante.
Como se puede apreciar, estas teoras no pueden ofrecer un argumento que permita afirmar la presencia de una relacin de causalidad en la omisin. En efecto, encontrar un denominador comn a la accin y a la omisin en el mbito de la causalidad es una tarea infructuosa, porque desde el plano de la causalidad no es lo mismo matar que impedir morir, que entre una omisin y resultado tpico no existe un nexo causal, quien nada hace no puede desencadenar ningn proceso causal. 96
COMISIN POR OMISIN. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1984, Pg. 694. 94 Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL ALEMN, Ob. Cit., Pg. 277. Welzel indic que, como la omisin no causa nada, entonces la nica pregunta legtima dentro del marco de los delitos de omisin es si la ejecucin de la accin omitida habra (o no) evitado el resultado. En Espaa, consltese: CEREZO MIR, Jos. ESTUDIOS SOBRE LA MODERNA REFORMA PENAL ESPAOLA, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1993, Pg. 201. GRACIA MARTIN, Lus. DELITOS CONTRA BIENES JURDICOS FUNDAMENTALES, Editorial Tirant Le Blanch, Valencia Espaa, 1993, Pg. 74. 95 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. Cit., Pg. 547. 96 Cfr. JUREZ, Juana. DELITOS DE OMISIN IMPROPIA O DE COMISIN POR OMISIN. En: Ponencias del XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de
41 A continuacin, comprobaremos si esta conclusin es posible mantenerla luego de analizar las teoras causales tanto genricas como especficas, elaboradas para este punto.
2.1.2.1 LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES Y LA CONDITIO SINE QUA NON
La teora de la equivalencia de las condiciones consiste en una visin naturalista de la causalidad, que afirma la existencia de sta cuando haciendo abstraccin mental de la condicin puesta en juego por el agente desaparece tambin el resultado relevante, es decir, ste no se habra producido en su forma concreta. Por ello, todas las condiciones del resultado son causa, recibiendo la misma consideracin a efectos penales. Se relaciona directamente con la frmula de la conditio sine qua non. 97 En este punto, se analizar esta concepcin, tanto en su versin clsica, as como, moderna.
A. TESIS DE VON BURI
Esta versin de la teora de la condicin o de la equivalencia de las condiciones, ideada por el procesalista Julius Glaser y adaptada al campo penal por el magistrado del Tribunal Supremo alemn del Reich, Von Buri, sostiene que es causa de un resultado toda condicin de la cual ha dependido su produccin, con independencia de mayor o menor proximidad o importancia; puesto que, segn esto, toda condicin de resultado es igualmente causa del mismo; se habla, por tanto, equivalencia de condiciones.
En efecto, para esta corriente, cada una de las condiciones que contribuyen para el surgimiento de una consecuencia debe ser considerada como su causa, de tal manera que ninguno de los varios factores determinantes del resultado tiene una importancia superior a los dems sino que, por el contrario, poseen todos un valor equivalente, pues solo su conjuncin posibilit el resultado. 98
La cuestin de cundo una conducta ha sido condicin del resultado se suele resolver mediante la ayuda de una frmula heurstica de carcter hipottico: la frmula de la conditio sine qua non; segn esta concepcin ser causa de un resultado cualquier condicin que suprimida mentalmente haga desaparecer el resultado.
La aplicacin de la frmula de la conditio exige, ante todo, aislar un
derecho penal y criminologa, U.N.M.S.M., Lima Per, 2004, Pg. 103. 97 Cfr. LUZN PEA, Diego Manuel. RELACIN CAUSAL. DIVERSOS PLANOS DE LA CAUSALIDAD?. En: Derecho penal de la circulacin. Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 2da. Edicin, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1990, Pgs. 19 y sgts. 98 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Rev. de Colegio de Abogados Penalistas de Caldas, Manizales Colombia, 1992, Pg. 15. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio / HUERTA TOCILDO, Susana. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 2da. Edicin, Castellanos Editor, Madrid Espaa, 1986, Pgs. 83 84. GMEZ BENITEZ, Jos Manuel. TEORIA JURIDICA DEL DELITO, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1984, Pg. 174. MUOZ CONDE, Francisco. TEORA GENERAL DEL DELITO, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1984, Pg. 22.
42 resultado concreto y elegir una determinada condicin antes de preguntar si esa condicin ha causado el resultado. Pues si no se hace esa modificacin, nada impide encontrar otra condicin que, en ausencia de aqulla, cause el resultado.
En lo que respecta a la causalidad en la omisin, Von Buri consider, en un primer momento, que la omisin que sigue a una accin precedente es causal cuando elimina una condicin obstaculizante del resultado tpico originado por dicho actuar precedente. El autor, afirm Von Buri, ha depositado en su actuar precedente la voluntad de evitar el posible resultado daoso que de la misma se deriva, por lo que hay que reconocer que en dicho actuar se da una condicin desfavorecedora de tal resultado. Cuando se despierta en l la voluntad de querer lo contrario, reprime con ella su primitiva voluntad, esto es, la condicin desfavorecedora del resultado presente en el actuar precedente. De manera que la causa del resultado est en esa represin de la voluntad originaria de evitar el resultado amenazante. 99
Sin embargo, Von Buri, vari, significativamente, su primigenia postura, al afirmar que la causalidad en la omisin viene dada por el incumplimiento de un deber legal de evitar el resultado que incumbe a determinadas personas por el hecho de haber llevado a cabo acciones peligrosas.
Como se puede apreciar, el propio creador de la teora de la equivalencia de las condiciones no puede aplicar su modelo de causalidad en la omisin, sino que, tuvo que transitar desde una causalidad en el actuar precedente hasta la inobservancia de un deber legal de actuar, conclusin que demuestra una confusin por parte de Von Buri entre relacionar sucesos con la posicin (o deber) de actuar frente a los sucesos. 100
Por otro lado, se le critica a Von Buri el no especificar qu entiende por acciones peligrosas, extrayndose ms bien de la lectura de esta segunda versin de su pensamiento la idea de que toda accin, dadas determinadas circunstancias, puede llegar a considerarse peligrosa y, por lo tanto, que el deber de evitar el resultado es, en principio, inherente a todo actuar precedente, lcito o ilcito culpable o no.
No da, pues Von Buri, explicaciones sobre cuando una accin precedente puede ser considerada peligrosa, fundamentando el deber de actuar cuyo incumplimiento hace llegar a este autor a la afirmacin de la causalidad en la omisin.
B. TESIS DE MIR PUIG
Analizando las crticas a la versin inicial de Von Buri, tanto en los
99 Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA OMISIN, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1987, Pg. 38. 100 Inclusive posiciones como la de Mir Puig que enlaza la posicin de garante con la imputacin objetiva, se postula precisando la diferenciacin entre relacionar algo (en forma naturalstica o normativamente) con el deber de evitar el resultado; a lo sumo, el ltimo podr ser un elemento del primero como lo postula Santiago Mir Puig pero nunca los dos sern figuras equiparables.
43 procesos de causalidad hipottica, como a los de causalidad cumulativa, Mir Puig, opina que, sobre la base del concepto de causa que ofrece la teora de la equivalencia de las condiciones, la causalidad puede comprobarse partiendo del conocimiento de las leyes de la naturaleza, lo que bastar en los casos ms simples, y utilizando la frmula de la conditio sine qua non cuando haya que analizar varios factores que segn aquellas leyes puedan influir en el resultado y en los casos de causalidad indirecta o mediata, en lo que se interpone algn factor causal entre el resultado y la conducta examinada. 101
No obstante, en lo que respecta a la omisin, considera que es el juicio de imputacin objetiva el instrumento a ser empleado; es decir, la omisin presenta como estructura: a) la situacin tpica; b) la ausencia de la accin; y, c) la capacidad para realizarla; pero completada con la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputacin objetiva del hecho: la posicin de garante, la produccin de un resultado y la posibilidad de evitarlo. 102 Por tanto, se puede colegir que, a pesar que Mir Puig modifica el grado de aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones y su correctivo que es la frmula de la conditio sine qua non, no puede afirmarse una relacin de causalidad en la omisin.
C. CRITICA A LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES Y DE LA FRMULA DE LA CONDITIO SINE QUA NON
Al respecto, se recuerda la observacin hecho por Kart Binding, en donde hay que distinguir entre contexto condicional y verdadero contexto causa: La teora que sostiene que el carpintero que hizo la cama para la joven pareja y adems el colchonero que proporcion el colchn fueron coautores adlteros de todos los nios que fueron concebidos en esta cama, es tan exageradamente ingeniosa que an a los infradotados se les presenta como un extrao disparate. 103
Las crticas que se han elaborado a esta concepcin son:
a. Si toda condicin del resultado es causa del mismo, tambin lo ser la ms remota que quepa pensar; un regresus ad infinitum.
b. La frmula hipottico negativa de la teora de la conditio sine qua non no sirve cuando se desconoce la virtualidad que pudo tener la supuesta condicin (se desconoce si fue condicin de resultado) se acusa a la frmula hipottica de peticin de principio que presupone el conocimiento de la eficacia causal de la supuesta condicin.
c. La frmula de la conditio sine qua non falla en aquellos casos en
101 Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 7ma. Edicin, Editorial Reppetor, Barcelona Espaa, 2004, Pg. 225. 102 Ibidem, Pg. 305. 103 Cfr. KAUFMANN, Armin. Ob. Cit., Pg. 26.
44 que concurren a la produccin de un resultado dos condiciones, de modo que cada una de ellas hubiera sido suficiente para producir el resultado.
d. En lo que respecta a la omisin, la causalidad entendida como categora del ser, debe concluirse que no hay un nexo de causacin entre la conducta prohibida (la efectivamente realizada) y el resultado lesivo: si se suprime mentalmente esa conducta, el resultado queda igual.
e. La frmula de la conditio sine qua non desempea en la cuestin de la causalidad de la omisin, un papel que ocasiona confusin; el comportamiento que ha de suprimirse mentalmente, en el hacer positivo, es un empleo de energa determinado, concreto, mientras que en la omisin es su negacin; si suprimo mentalmente esta ltima, entonces, de acuerdo, con principio duplex nagatio est affirmatio, llego a la accin que se aade mentalmente, que por tanto es completamente idntica, en cuanto a su sentido, a la omisin suprimida mentalmente. 104
2.1.2.2 LA TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
En una poca de la evolucin dogmtica en la que no estaba perfilado suficientemente el principio segn el cual slo se responde penalmente de resultados subjetivamente evitables, se haca imprescindible acotar la causalidad de la que se poda derivar directamente la responsabilidad penal de alguna manera; para ello, la causalidad se recorta jurdicamente, excluyendo aquellas condiciones que no era previsible ni probable que causaran al resultado conforme a una prognosis ex ante realizada por un observador ideal con los conocimientos de un hombre cuidados y los especiales del autor (base de un juicio ontolgico) conforme a la experiencia general mxima del momento (base de juicio nomolgico). Estos son los postulados de la teora de la causalidad adecuada, que a continuacin se analizarn.
A. TESIS DE VON BAR
En un principio, fue formulada por un mdico, Von Kries, a fines del Siglo XIX, para quien no toda condicin del resultado es causa en el sentido jurdico, sino slo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. 105
De acuerdo con la formulacin inicial que de esta teora plante Von Bar para el mbito jurdico, debe reconocerse que un fenmeno es siempre producto de la confluencia de diversas circunstancias sin cuya accin conjunta no podra ser explicado; pero consciente de la indefinicin de dicho planteamiento, sostuvo Von Bar la necesidad de distinguir entre causas y
104 Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS Y TEORA DE LA IMPUTACIN, Traduccin de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Editorial Pons, Madrid Espaa, 1997, Pg. 959. 105 Cfr. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit, Pg. 304.
45 condiciones, de tal manera que una condicin adquira la categora de causa solo cuando de acuerdo con la forma como regularmente se desarrollan los fenmenos conduzca a un resultado, es decir cuando de acuerdo con las reglas generales de la vida, de conformidad con la experiencia general, esa condicin sea adecuada para la produccin de un determinado resultado. 106
Al respecto, sin desconocer que en su momento represent un significativo aporte en el intento de limitar la exagerada extensin de la equivalencia de las condiciones, la teora de la causalidad adecuada no alcanza a solucionar casos en los cuales pese a lo improbable del curso causal y an del resultado resulta innegable la existencia de una causa jurdicamente relevante (por ejemplo, la balstica nos ensea innumerables casos en que la muerte se ha producido por una inimaginable trayectoria de los proyectiles al chocar contra partes slidas del cuerpo humano).
En lo que respecta a la causalidad de la omisin, Von Bar afirm que la omisin no puede ser, desde el punto de vista naturalstico o mecnico causa de un resultado, por lo que, la afirmacin de su causalidad que Von Bar sigue estimando necesaria de cara a la consideracin de la omisin como una modalidad del delito comisivo, pensamiento ste caracterstico de la poca en la que este escribe ha de discurrir por la va de las valoraciones de ndole jurdica, extrables del total ordenamiento jurdico. Y en ese sentido, llega Von Bar a la conclusin de que la omisin slo ser causal respecto del resultado cuando la accin salvadora a realizar es tan evidente que todos los implicados la esperan, siendo dicha esperanza cognoscible al omitente. 107
Como se puede apreciar, al igual que en la teora de la equivalencia de las condiciones, el iniciador, para el campo del Derecho penal, de la teora de la causalidad adecuada, inaplica su propio esquema de causalidad en la omisin, buscando elaborar un esquema paralelo de causalidad, esto es, una para la accin y otra para la omisin, demostrando que, en un plano naturalstico, es imposible elaborar una teora del delito unitario, puesto que, ni el concepto de accin y omisin, as como, su relacin de causalidad presentan estructuras diferentes.
Si bien, no siempre un esquema unitario es el que presenta las mejores consecuencias, tambin es cierto que, diferenciar a travs de premisas equivocadas es an peor; y esto es lo que genera el estudio de la omisin desde una perspectiva naturalstica.
Frente a ello Von Bar pretende encauzar el anlisis de la omisin a un baremo normativo - valorativo, esto es, estudiarla a travs del criterio de la accin esperada.
En efecto, la no realizacin de la accin esperada, se transforma en un criterio normativo determinante de la causalidad en la omisin. Sin embargo, lo
46 errneo de esta conclusin est dado por la determinacin de una categora naturalstica, cual es la de la causalidad, a travs de un elemento normativo; esto es, la relacin de causalidad per se es un enlace ontolgico, cualquier otra denominacin: causalidad especial, causalidad jurdica, causalidad sui generis, es simplemente un fraude de etiquetas; por ende, si es una relacin ontolgica slo su contenido podr determinarse con criterios o elementos naturalsticos.
B. CRITICA A LA TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
Las crticas que se han elaborado a esta concepcin son:
1. La teora de la causalidad adecuada adolece de una cierta imprecisin a la hora de concretar el nivel de los conocimientos ontolgicos y nomolgicos, que han de servir de base a la previsibilidad objetiva; es decir, de determinar cules sean las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente y sobre todo, cul sea la experiencia comn de la poca sobre los nexos causales.
2. Solamente permite resolver los problemas de los llamados cursos causales extraordinarios; no constituye, en consecuencia, una explicacin general de lo que es la conducta prohibida
3. Se limita a calificar los sucesos segn criterios estadsticos o de causalidad habitual; no obstante, pueden existir condiciones que, a pesar de no ser calificadas como habituales, son relevantes para el tipo penal.
2.1.2.3 LA TEORA DE LA RELEVANCIA TPICA: TESIS DE MEZGER
La teora de la relevancia tpica fue formulada por Mezger y seguida por algunos autores espaoles, entre lo que se debe destacar a Jimnez de Asa y Rodrguez Mourullo. 108
Esta teora considera que los principios de la adecuacin no son suficientes para la determinacin de la relacin causal; el punto fundamental est en una interpretacin correcta del sentido del tipo penal, hay que precisar cules de las condiciones que han contribuido a la produccin del resultado son relevantes para el Derecho penal.
Ha sido criticada por manejar igual que la teora de la causalidad adecuada consideraciones normativas dentro de la causalidad adecuada. Es imprecisa e indeterminada, pues no ha sido capaz de indicar y fijar los criterios
108 Rodrguez Mourullo intent hallar en la omisin un elemento material y una causalidad idnticos a los del hacer positivo. Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1978, Pg. 306.
47 de la relevancia tpica de una causa, que en cambio han sido luego elaborados y precisados por la teora de la imputacin objetiva.
En lo que respecta a la omisin, Mezger sigui el siguiente razonamiento: a) la causalidad es un concepto lgico y pertenece a la ciencia en general; b) si es cierto que el derecho debe delinear sus propios conceptos, en este caso los intereses del derecho penal podran exigir que la consideracin causal se realizara en base a esta forma de pensamiento, y as es en efecto; c) pero de cualquier forma es de preguntarse cmo nada puede devenir algo; d) la solucin reside en que omisin jurdico penal no es sencillamente negacin de un hecho, sino un no hacer algo. Por tanto, la omisin es causal de un resultado determinado, si ese algo hubiera impedido este resultado. 109
A esta concepcin se le observ en el sentido que, la tesis de Mezger establece la causalidad de la omisin como una idea, esto es, como algo que agrega el sujeto cognoscente a un suceso, ms precisamente, como una conexin ideal entre dos momentos de la realidad. Por lo que, la causalidad de la omisin slo puede hacerse en el plano del pensamiento, pero no en el plano de la realidad misma. 110 Frente a ello, Mezger reconoci resignadamente que la omisin no es causal respecto al resultado, y que el fundamento de la omisin es normativo. 111
2.1.2.4 LA TEORA DE LA LEY CAUSAL NECESARIA
En la actualidad, la doctrina, en el tema de la causalidad, parte de la subsuncin del hecho en una ley de cobertura dotada de validez cientfica. 112
La naturaleza est regida por la ley de causalidad cuya expresin concreta son las llamadas leyes naturales, las cuales sern genricas cuando expliquen la relacin existente entre una accin y resultado, o bien, sern universales cuando esta ley ha sido conocida en su totalidad por la ciencia. Sobre la gama de leyes es que se desenvuelven las posiciones que a continuacin se comentarn.
A. TESIS DE ARMIN KAUFMANN
A Armin Kaufmann le cabe el mrito de haber distinguido con gran precisin entre causalidad general y concreta causalidad. Para estimar confirmada la causalidad en los delitos de resultado, no basta con comprobar que un hecho ha sucedido a otro y deducir de ah que el segundo es causa del primero.
Para poder afirmar eso (concreta causalidad) hace falta, previamente, que ya se haya establecido una ley de la naturaleza (causalidad general)
109 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 77. 110 Ibidem, Pg. 77. 111 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo II, Volumen I (Teora Jurdica del Delito), Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2000, Pg. 291. 112 Cfr. FIANDACA, Giovanni / MUSCO, Enzo. DIRITTO PENALE. PARTE GENERALE, Volumen I, 3ra. Edizione, Editorial Zanichelli, Bologna Italia, 1995, Pg. 106.
48 segn la cual acontecimientos de las caractersticas XX causan acontecimientos de las caractersticas YY. Slo cuando, posteriormente, Y ha ido precedido de X se podr afirmar que X ha causado Y en aplicacin de la ley general segn la cual a X sigue Y. 113
La posicin de Kaufmann fue desarrollada a partir del caso Contergan, en donde indica que la ley causal universal forma parte de la tipicidad en la medida en que posibilita la comprensin de los cursos causales concretos 114
Ley universal ser, entonces, aquella que garantice, de modo invariable y necesario, lo que suceder cuando se produzca un acaecer precedente.
Mientras pueda ser enunciada una ley general que explique los acontecimientos y que sirva como ley de cobertura, la conclusin juicio de causalidad no plantear problemas. Estos, sin embargo, surgen cuando en las ciencias empricas no existe acuerdo mayoritario sobre el enunciado total de una ley universal o, incluso, sobre su propia existencia. Para esta corriente, la funcin del juez se deber limitar a seleccionar la ley causal objetiva y necesaria bajo la cual subsumir el concreto supuesto de hecho.
Contra este planteamiento se alega, en primer lugar, que la ley universal no puede ser elemento del tipo penal, porque de ser as el Juez no podra remitirse a la opinin de los peritos ya que, en ese caso, se tratara de un componente normativo sometido al principio iura novit curia. 115
Por otro lado, se afirma que, dado que el nmero de leyes universales accesibles al conocimiento humano es limitado (e inferiores en nmero a los riesgos), vincular al Juez Penal a la ley universal equivales a asegurar la imposibilidad de su aplicacin, con la consiguiente frustracin de la funcin represiva del Derecho penal. 116
En lo que respecta a la omisin, Kaufmann parta de una causalidad potencial; en donde, si la omisin es causal en s, el omitente no es causal de su omisin. As, para Kaufmann aplicando la frmula de la conditio sine qua non, se comprueba inmediatamente que, si se suprime mentalmente al omitente, no desaparece la omisin; en la falta de energa, en la negacin de la accin no se transformar nada por la existencia o no de un sujeto capaz de accin. De la misma manera prueba Kaufmann que si pretendiera encontrar el momento causal del omitente en su voluntad de omitir, tampoco se deducira ningn cambio de su supresin mental. 117
113 Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. EL DERECHO PENAL ESPAOL. CURSO DE INICIACIN. PARTE GENERAL. NOCIONES INTRODUCTORIAS. TEORA DEL DELITO / 1, 2da. Edicin, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1996, Pg. 455. 114 Cfr. KAUFMANN, Armin. TIPICIDAD Y CAUSACIN EN EL PROCEDIMIENTO CONTERGAN. En: Nuevo Pensamiento Penal , Bogot Colombia, 1973, Pg. 28. 115 Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. CAUSALIDAD DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1995, Pg. 69. 116 Ibidem, Pg. 70. 117 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. DELITOS..., Ob. Cit., Pg. 79
49 Sobre esta concepcin se tiene que, ciertamente la posibilidad existe y es requisito previo de hacer y omitir, pero no determina el ser real de la accin ni de la omisin. La omisin no es realizacin de una posibilidad, sino la realizacin de algo.
B. TESIS DE INGEBORG PUPPE
Puppe propugna abandonar la idea de que la causa sea una condicin necesaria. Ms bien, se trata de todo componente necesario de una condicin suficiente, que en el sentido de las leyes naturales indican que si se dan una serie de presupuestos, sigue con necesidad un determinado efecto. En ese sentido, Puppe, afirma que causa es para ellos, ms bien, todo componente necesario de una condicin suficiente del resultado segn leyes de la 118
naturaleza.
En un estudio realizado en el 2001, 119 Puppe desarrolla sus postulados equidistantes entre las tesis normativistas radicales y las antinormativistas. En particular, sin rechazar en absoluto el planteamiento bsico del normativismo, s pretende criticar el desprecio que, en ocasiones, se manifiesta desde ste hacia las descripciones y distinciones fcticas as como hacia las estructuras lgicas existentes entre stas. En ltima instancia, se trata de no prescindir del recurso a las ciencias empricas y sociales all donde stas pueden aportar conocimientos relevantes para el Derecho penal.
Frente a ello, la importancia de lo fctico o emprico dentro de un contexto en que los juicios de valor destacan con toda nitidez es correcta, en la medida que se parte de principios como responsabilidad por el hecho, legalidad e imputacin, as como, por rechazar el anlisis de cursos causales hipotticos, en donde teoras como el de la evitabilidad o el del incremento de riesgo disputan cul presentan las ms adecuadas consecuencias jurdico penales.
Ante esta posicin, Puppe precisa que se requiere de la formulacin de una ley causal, as como, de su curso concreto (real) y no hipottico; y para ello se requiere de leyes empricas y no de la frmula simple de despliegue de fuerza eficiente; 120 en ese sentido, para Puppe, es necesario precisar si la ley causal aplicada est contenida conceptualmente en el establecimiento de la causalidad (ratio essendi) o es slo un indicio de ello (ratio cognoscendi). Frente a ello, debe precisarse qu es lo que vincula la causa con el efecto; esto es, qu es lo que diferencia la relacin causal, el propter hoc, de una pura sucesin temporal del fenmeno, o el post hoc. 121 Ante tal disyuntiva, Puppe toma postura al establecer que la relacin entre causa y consecuencia se define como una relacin condicional ajustada a leyes, por lo que, no ser
118 Cfr. PUPPE, Ingeborg. CAUSALIDAD. En: Anuario de Derecho penal y ciencias penales, N XLV - II, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1992, Pg. 691. 119 Cfr. PUPPE, Ingeborg. LA IMPUTACIN OBJETIVA PRESENTADA MEDIANTE CASOS ILUSTRATIVOS DE LA JURSPRUDENCIA DE LOS ALTOS TRIBUNALES, Traduccin de Percy Garca Cavero, Editorial Comares, Granada Espaa, 2001. 120 En tanto no pueda precisarse cmo se lleva acabo realmente la produccin del efecto por la causa, dicho concepto no es ms que un pleonasmo o antropomorfismo que nada explica. 121 Ibidem, Pg.19.
50 lgica, sino emprica.
Por otro lado, Puppe, en su personal visin de imputacin objetiva, establece que lo indicado en el prrafo anterior es el primer nivel, esto es, la relacin de causalidad; sin embargo, para el fundamento de la imputacin se requiere del quebrantamiento de un deber, cuyo contenido y forma de observarla son determinados por reglas jurdicas.
En suma, los aspectos fcticos o empricos son las relaciones entre el obrar del autor y el resultado; en cambio, los aspectos normativos, como no se agotan en la observancia de los hechos, inquieren en la inobservancia de un deber.
Sin embargo, Puppe es consciente que, en el mundo de la causalidad, uno se puede encontrar con mbitos que no presentan leyes causales determinados, pero ello no implica que el Juez inmediatamente aplique el in dubio pro reo, dado que, ante la falta de una causalidad estricta, esto es, de leyes causales con certeza absoluta, el Juez puede recurrir a la ley de probabilidades que sustituye a la causalidad: en mbitos que no estn plenamente determinados, no puede establecerse empricamente ms que una ley de probabilidad de este tipo; es pues, una cuestin normativa la de si tales leyes estadsticas pueden ser utilizadas o no para el establecimiento de un nexo causal en mbitos que no estn plenamente determinados. Esta cuestin no se resuelve en un sentido negativo mediante el in dubio pro reo, como lo asume la doctrina dominante. 122
En lo que respecta a la causalidad en la omisin, parte que, la causalidad en sentido estricto es determinar, mediante leyes empricas, la presencia de un hecho, perdiendo toda virtualidad la causa efficiens (la causa se halla unida al efecto por una especie de flujo de fuerza que va de la causa al efecto), dado que, esta llamada fuerza eficiente no puede percibirse, ni medirse, siendo poco til para la imputacin jurdico penal. 123 La determinacin del hecho se da a travs de la formulacin de una proposicin que describa un estado de cosas y, si es cierto, entonces es un hecho. Este hecho forma parte, tanto de la realidad, como de los hechos que pueden ser descritos mediante una proposicin en la que figura la palabra no. 124
En ese orden de ideas, para Puppe la causalidad de la omisin se establece a travs del siguiente procedimiento: (1) la elaboracin de una
122 Ibidem, Pg. 28. 123 Para Puppe, esto se debe al hecho de que una fuerza slo puede provenir de un actuar positivo y no de una omisin. Nadie est dispuesto, en consecuencia, a negar la imputacin en una omisin por falta de causalidad. Lo nico consecuente que hacen los defensores del concepto de fuerza, es hablar de cuasi causalidad en la omisin, en lugar de hablar de causalidad. Por esta razn, se acepta sin ms la profunda grieta en la dogmtica penal global entre accin y omisin, acusada ya por Radbruch, pero slo para salvar el postulado de la denominada fuerza eficiente, filosficamente pasado de moda e inservible para la aplicacin prctica. Ibidem, Pg. 45. 124 Ibidem, Pg. 46. Aunque en la traduccin se aprecia la oracin: como de los hechos que pueden ser descritos mediante una proposicin en la que no figura la palabra no. Considero la presencia de un error tipogrfico la presencia del adverbio no, dado que, el prrafo citado pretende explicar la virtualidad de la tesis Puppe en mbitos como en la omisin.
51 proposicin en donde se describe, como estado de cosas, que una persona ha omitido cumplir un determinado deber de garante; y, (2) esta proposicin es una cuestin de hecho 125 que debe se probado en el proceso, y al establecrsele como cierto, entonces es un hecho.
Obviamente, lo virtuoso de su procedimiento es elaborar adecuadamente la proposicin, la cual, exprese una causa individual (comportamiento del individuo) distinta de la condicin suficiente o causa global. Para ello, la causa individual, segn Puppe, es la condicin mnima segn la ley natural aplicada o parte necesaria de la condicin suficiente y, por ende, causa del resultado. As, Puppe, propone el siguiente ejemplo:
La ley general establece que una decisin de los administradores de una sociedad administrada conjuntamente es tomada si la mayora de los administradores estn de acuerdo ella. En cuatro administradores la mayora asciende, cuant o menos, a tres. En este sentido, no necesito partir ms que de tres votos para formar la condicin mnima suficiente. Tomo as por ejemplo, a los administradores A, B y C y compruebo que su votacin fue suficiente para la aprobacin de la decisin. Si luego suprimo mentalmente la votacin de A de esta condicin suficiente, sta deja de ser suficiente. La votacin de A es, en tal sentido, parte necesaria de esta condicin suficiente y, por ello, causal de la decisin. 126
Frente a ello, se puede comentar que Puppe requiere, por un lado, de una ley general, y por el otro lado, de la frmula de la conditio sine qua non, para encontrar la parte necesaria de la condicin suficiente que a su vez es causa del resultado.
En lo que respecta a la ley general, sta debe ser natural, esto es, fctico o emprico, que al no encontrarse puede ser reemplazada por la ley de probabilidades (como se indic ut supra). Sin embargo, cmo es posible encontrar una ley natural en la omisin, cuando la misma es una figura normativa cuyo fundamento lo hallamos en el tipo. En otras palabras, si en la omisin (impropia) lo nico relevante es la imputacin al autor de un resultado segn una equivalencia legal y material con el tipo penal de comisin; y si esa imputacin, en trminos de Puppe, se le define como infraccin de deberes jurdicos; entonces cmo fundamentar la imputacin por omisin tanto por leyes naturales, as como, por leyes jurdicas.
Si en la omisin debemos identificar la parte necesaria de la condicin suficiente a travs de leyes empricas se estara buscando un dato ontolgico
125 Cabe precisa4 que para Puppe la misma ley causal no se prueba en juicio porque los medios probatorios no son adecuados para ello. Por esta razn la admisin de una ley causal para un Tribunal no es un acto de libre apreciacin de la prueba, sino una decisin judicial sui generis. Cfr. PUPPE, Ingeborg. PROBLEMAS DE IMPUTACIN DEL RESULTADO EN EL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL PRODUCTO. En: Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Mir Puig y Luzn Pea (Coord.), Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1996, Pg. 229. 126 Cfr. PUPPE, Ingeborg. LA IMPUTACIN OBJETIVA, Pg. 55.
52 en una figura per se normativa, originando resultados infructuosos. En efecto, a nivel semntico es factible elaborar la siguiente proposicin: Mara no aliment a su hijo, muriendo este ltimo; pero de all convertirlo en un dato ontolgico, sustentado en leyes naturales es equivocado, mxime si las leyes naturales nos explican positivamente lo que ocurre en el mundo del ser 127
Por ende, no hay una ley natural que explique en forma negativa un suceso; siempre la explicacin es en forma positiva y, cuando uno deduce consecuencias de esa explicacin, recin all se podr establecer semejanzas, identidades o diferencias con otros sucesos; relaciones, en sentido afirmativo, o, distanciamientos, en sentido negativo, con otros fenmenos.
Por otro lado, en lo que respecta al empleo de la frmula de la conditio sine qua non, se hace extensivo las crticas elaboradas a la misma, como herramienta en la bsqueda de la causalidad en la omisin.
De todo lo descrito en la concepcin de PUPPE se comparte que en los juicios de imputacin se debe tener en cuenta el material fctico, separarlos sera injustificado. Sin embargo, nos alejamos en su intento de hallar una causalidad en la omisin, dado que, si semnticamente es factible elaborar proposiciones que implique el actuar como el omitir, ontolgicamente no es posible encontrar una relacin de causalidad en la omisin, mxime si esta relacin descansa en leyes naturales, las mismas que no presentan pronunciados negativos, sino positivos. Categorialmente, parece adems incorrecto que ante la omisin, que es irreal, se presuman leyes que poseen validez para la realidad espacio temporal. 128
2.1.2.5 LA TEORA DE LA LEY CAUSAL COMO APRECIACIN SUBJETIVA DEL JUEZ: TESIS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL
La Sala II del Tribunal Supremo espaol ha elaborado una tendencia jurisprudencial, la cual, postula que en el mbito jurdico penal no se requiere para la formulacin de la ley universal (causalidad abstracta) una certeza emprica de carcter matemtico y necesario, similar a la que requieren las ciencias de la naturaleza. Por el contrario, en el mbito penal la prueba decisiva para el enjuiciamiento penal se obtiene cuando el juzgador, tras la total celebracin del proceso, est realmente convencido de la existencia de los hechos precisados de prueba de acuerdo con las exigencias racionales y lgicas de las ciencias del espritu, dentro de las que se inserta la reconstruccin historiogrfica, en cuya rea resulta impensable la adquisicin de una seguridad excluyente de toda duda; lo que determina que la demostracin cientfico natural, no supone una certeza matemtica y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la
127 Si uno afirma que la TIERRA gira alrededor del SOL, es por la ley de traslacin, la cual se expresa positivamente y no en forma negativa; es decir, sera un pleonasmo afirmar que la TIERRA gira alrededor del SOL porque el SOL NO gira alrededor de la TIERRA. 128 Cfr. LAMPE, Ernst Joachim. LA DOGMTICA JURDICO PENAL ENTRE LA ONTOLOGA SOCIAL Y EL FUNCIONALISMO, Editorial Grijley, Lima Per, 2003, Pg. 82
53 obtencin de una certidumbre subjetiva. 129
La cuestin estriba en fijar las condiciones o exigencias que debe reunir una conexin para ser considerada causal. Ser suficiente, desde el punto de vista del Derecho penal, cuando, comprobado un hecho en un nmero muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas.
En ese orden de ideas, para dictar sentencia, lo importante es que el Juez no tenga dudas razonables sobre la relacin causal entre accin y resultado. Para ello, puede basarse en leyes universales, sobre las que existe consenso en el mbito cientfico. Pero cuando tal consenso no existe tambin puede servir para fundamentar la conviccin necesaria (certeza subjetiva) una de las posiciones en debate.
Sin embargo, se puede observar esta tesis al no decir cules son los lmites de tal apreciacin subjetiva, que evite pronunciamientos jurisdiccionales sesgados. En efecto, no es suficiente afirmar que en la omisin no hay una ley causal aplicable, sino que es necesario establecer los criterios nomolgicos por los cuales se elimina la presuncin de inocencia (derecho constitucional que detenta cualquier persona).
2.1.2.6 LA TEORA DE LA LEY CAUSAL ESTADSTICA: TESIS DE GMEZ BENITEZ
En principio, para Gmez Benitez en la relacin de causalidad concreta entre una accin y un resultado puede demostrarse sin necesidad de que se conozca o se conozca plenamente, el fundamento material de la causalidad, es decir, el mecanismo de produccin del efecto. 130
Para este jurista, lo que interesa no es la ley causal genrica sino la concreta relacin en los tipos penales de resultado. Y ello porque objeto de la tipicidad penal slo es la relacin causal concreta. 131 Pero, en la medida en que esa relacin concreta es manifestacin de una ley general, a efectos penales, no pueden aparecer como contradictorias entre s. Es decir, tienen que concordar para que pueda confirmarse la tipicidad penal. Esta concordancia (ontolgica), formara tambin parte de la tipicidad. Para comprobar esa concordancia, no sera precisa, sin embargo, la existencia de una ley universal necesaria, es decir, perfectamente conocida, sino que bastara una ley que no contradijera las leyes de la naturaleza y que no pudiera ser cientficamente refutada. 132
En ese orden de ideas, admite la posibilidad de sustituir la ley universal necesaria por una ley estadstica, si bien, generalmente, con carcter muy restringido o hacindolo depender de la estructura tpica de los concretos tipos
129 Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Ob. Cit., Pg. 71. 130 Cfr. GMEZ BENITEZ, Jos Manuel. CAUSALIDAD, IMPUTACIN OBJETIVA Y CUALIFICACIN DEL RESULTADO, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1988, Pg. 28. 131 Ibidem, Pg. 56. 132 Ibidem, Pg. 56.
54 penales.
No obstante, cul debe ser el nmero de repitencia de casos para afirmar la presencia de un nexo causal. Es decir, si no se puede identificar una ley causal universal aplicable en la omisin, entonces cuntas situaciones similares debern de presentarse para afirmar la responsabilidad penal de un sujeto que omiti una determinada accin. Fundar la responsabilidad penal tanto en la comisin como en la omisin en estadsticas es contradecir el contenido del principio de responsabilidad por el hecho.
El famoso caso "Contergan" (o caso de la talidomida), 133 en Alemania, o el del aceite de colza, 134 en Espaa, son buenos ejemplos de cmo, por haberse tratado el problema de la determinacin en funcin de la categora causal en lugar de habrselo considerado conforme a la categora estadstica, queda siempre la sensacin de que la afirmacin de la existencia de un nexo causal en tales supuestos tiene un importante dficit de fundamentacin. Pues en ninguno de esos casos pudo comprobarse con un 100 % de seguridad que el medicamento o el aceite en cuestin eran los que realmente haban causado el dao en la salud de las vctimas.
Ante la constatacin de que en tales casos es por principio imposible (es decir: epistemolgicamente imposible, no slo probatoriamente imposible) verificar con seguridad una causacin, se propone como solucin de emergencia aceptar que, en dichos mbitos, "no queda otro remedio" que demostrar la causalidad en base a leyes probabilsticas (estadsticas), pues, de lo contrario, la alternativa es renunciar all a toda imputacin, solucin que, desde luego, nadie estara dispuesto a tolerar.
El problema de esta solucin de emergencia estriba en que ella no escapa satisfactoriamente de una objecin fundamental: as planteadas las cosas, es decir, en ese esquema, es evidente que tiene lugar una flagrante violacin del principio in dubio pro reo, pues una determinacin causal debe comprobarse conforme a las leyes pertenecientes a esa categora de determinacin, y stas las leyes causales no se formulan mediante enunciados probabilsticas sino universales.
Dar por existente un nexo causal en base a leyes estadsticas (probabilsticas) implica, por lo tanto, aceptar una explicacin de un suceso ocurrido en el mundo sin haberla comprobado fehacientemente. Y eso, traducido a lenguaje procesal, no significa otra cosa que nulidad de la sentencia por violacin del in dubio pro reo. As, resulta que el dficit de estas sentencias no slo es de fundamentacin sino tambin de legitimidad. Y es obvio que un argumento emotivo ("no podemos tolerar una absolucin en tales casos!") no es idneo para enervar semejantes defectos.
133 Ibidem, Pgs. 125 y sgts. 134 Tribunal Supremo espaol, sentencia del 23.4.92. Sus fundamentos pueden leerse en BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pgs. 177 y sgts.
55 2.1.2.7 LA CAUSALIDAD HIPOTTICA
Mencin aparte, merece la teora de la causalidad hipottica, que a diferencia del procedimiento seguido por la equivalencia de condiciones que constata la causalidad, a travs de la frmula que, si el resultado desaparecera si se suprimiera la accin; en cambio, en el caso de la causalidad hipottica hay que preguntarse si el resultado perjudicial se habra producido, incluso si el autor hubiera ejecutado el comportamiento ordenado. 135
En efecto, para la causalidad hipottica se debe indagar por la posibilidad fctica o capacidad abstracta que tuvo el sujeto de evitar el resultado, es decir, si la accin se hubiera ejecutado, se da por seguro, o por lo menos, como muy probable que el resultado no se hubiera producido. 136 En la omisin, para esta teora, lo decisivo no es la existencia efectiva de una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino nicamente la virtualidad causal de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo, ya que hubiera concurrido en el caso hipottico de que hubiera podido evitar el resultado. 137
Para complementar el criterio de la causalidad hipottica, se ha recurrido a una condicin suplementaria, consistente en reconocer la dimensin de causa de la omisin slo cuando hay una gran probabilidad de que el resultado no se habra producido si el autor hubiera realizado el comportamiento exigido por la norma jurdica. 138
Se le critica por la falta de precisin de la nocin de probabilidad y, en particular, respecto al grado de intensidad que sta debera alcanzar. Asimismo, se debe rechazar porque la causalidad requiere, como categora del ser, una verdadera fuente de energa que sea capaz de aportar un despliegue de fuerzas, y esto falta precisamente en la omisin (ex nihilo nihil fit).
A fin de evitar estas crticas se tiene la siguiente afirmacin: que el
135 As Marinucci pretende enlazar el juicio causal hipottico con la frmula de la conditio sine qua non, en donde, en vez de eliminar se aade mentalmente la accin esperada, para construir el hipottico efecto impeditivo que se hubiera derivado. Cfr. MARINUCCI, Giorgio. Ob. Cit., Pg. 105. 136 Cfr. CUADRADO RUIZ, Mara ngeles. LA RESPONSABILIDAD POR OMISIN DE LOS DEBERES DEL EMPRESARIO: ANLISIS CRTICO DEL ARTCULO 363 DEL CDIGO PENAL, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1998, Pg. 2000. 137 Asumiendo esta concepcin, tenemos a: FIGUEROA ORTEGA, Ivn Jos. LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA EN LA LEGISLACIN PENAL VENEZOLANA. En: Sistemas penales iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo por su 65 aniversario, ARA Editores, Lima Per, 2003, Pg. 396. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 3ra. Edicin, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1997, Pg. 449. SERRANO MAILLO, Alfonso. Ob. Cit., Pg. 237. RODRIGUEZ, Mourullo, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 226. Posicin afn es la planteada por Zaffaroni, para quien, en la tipicidad omisiva no existe un nexo de causacin sino de evitacin, esto es, que comprobando con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado (evitacin). Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. Cit., Pg. 546. Por otro lado, conjugando la causalidad hipottica con reglas de imputacin objetiva, vase: MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1999, Pg. 106. MUOZ CONDE, Francisco / GARCIA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 259. 138 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. CDIGO PENAL, Ob. Cit., Pg. 76.
56 criterio de constatacin de la causalidad viene con la exigencia que, la accin imaginada hubiese evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad. 139 La razn para contentarse con esta probabilidad rayana a la certeza viene dada por que simplemente no es posible demostrar que algo que no existe como el comportamiento omitido hubiera evitado con plena y absoluta seguridad el resultado. 140
Sin duda en la omisin no cabe requerir, como en el hacer positivo, certeza absoluta respecto a la causalidad, puesto que su examen no puede hacerse conforme a un suceso real, sino slo en relacin con uno posible que escapa de todo clculo seguro. Sin embargo, la medida de la inseguridad restante nicamente responde a la limitacin de la capacidad humana de conocimiento. Esto no significa, con todo, que en la omisin haya que emplear la teora de la causalidad hipottica, dado que, situaciones lmites, esto es, averiguar por la improbabilidad del suceso (en tipos de comisin o de omisin), se deben solucionar, a travs de las reglas de la imputacin objetiva.
En efecto, la teora de la causalidad hipottica nos lleva a operar no con juicios de necesidad causal, sino con juicios de probabilidad. En este sentido, si se dice que la accin esperada hubiera impedido con probabilidad rayana en certidumbre el resultado tpico, es afirmar simultneamente en un porcentaje, aunque mnimo 1% en los que la accin esperada no hubiese impedido el resultado, y aun as se condena por el delito de resultado cometido, por ejemplo, en comisin por omisin. 141
Por otro lado, como indica Ivn Meini, esta teora no deja de ser una presuncin en contra del reo, dado que, sorprende la diferencia en el tratamiento de la relacin de causalidad frente a los delitos comisitos de resultado, para los cuales se exige seguridad y no simplemente probabilidad, por ms alta que sta puede ser. 142
2.1.2.8 TOMA DE POSICIN
Se puede colegir que los grandes modelos de desarrollo del dogma causal han sido incapaces de argumentar una relacin de causalidad en la omisin. 143 An est latente el hecho que, en lo que respecta a los delitos de omisin impropia, stos resultan inasibles para una sistemtica que nunca pudo explicar como algo (resultado) poda ser consecuencia de la nada (una
139 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 563. 140 Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. LA COMISIN POR OMISIN. En: XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y Criminologa, U.N.M.S.M., Lima Per, 2004, Pg. 337. 141 Cfr. CUADRADO RUIZ, Mara ngeles. Ob. Cit., Pg. 201. 142 Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. Cit., Pg. 337 143 Desde una perspectiva histr0ca, para Feurbach y sus contemporneos, la causalidad de la omisin no era problemtica, por cuanto era empricamente lgica. Las dudas surgen recin con la teora causal de Kant. sta consideraba a la ley de la causalidad en el sentido de la fsica mecnica, en cuanto una cadena de acontecimientos funcionalmente relacionados entre s y, por consiguiente, la causalidad requera de una causa efficiens, una causa cientfico naturalmente real, desencadenante de fuerzas. Sin embargo, la famosa frase de la nada, nada puede surgir comenz su marcha triunfal en el mbito de la causalidad en la omisin. Al respecto, vase: MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Pg. 234.
57 omisin), lo que permite entender los sucesivos fracasos del positivismo por encontrar en la omisin impropia, una accin causal que fundamentara la imputacin del resultado.
Sin duda, las teoras causales, slo con enormes inconvenientes podan ser trasladadas al mbito de la comisin por omisin, por lo que se intent formular unas teoras causales especiales, bsicamente, la de la causalidad hipottica. Al respecto, podemos mencionar estas teoras especiales, o intentos fallidos por parte de un sector de la dogmtica jurdico penal. 144
Uno de los primeros intentos fue el seguido por LUDEN, 145 para quien deba entenderse que la causa del resultado delictivo era la accin positiva realizada por el sujeto, mientras omita la accin que hubiera impedido que el resultado se produzca. En efecto, Luden vio el factor causal en que el omitente, al tiempo en que debi evitar el resultado, desarroll otra actividad, y sta es entonces la nica causa del resultado delictivo. 146
De esta forma, Luden, en el marco de la omisin impropia, seala que: La omisin de una conducta que hubiere evitado el resultado es idntica, en el plano causal, a la causacin del mismo a travs de una conducta activa por lo que, lgicamente, ha de estar comprendida junto con sta en la misma norma de la Parte Especial de la que directamente, sin necesidad de la existencia de un deber jurdico especial, se deriva su equiparacin punitiva a la comisin. 147
Se aprecia, por tanto, que la tesis causal de la omisin de Luden se basa en la conducta positiva coetnea o alternativa realizada por el sujeto.
Pero como es evidente, no siempre pude detectarse una accin alternativa (ej.: el nio muri de hambre mientras su madre dorma), ni cuando existe puede ser considerada causalmente relevante: la muerte del nio no puede ser atribuida a que la madre teja, sino a la omisin de darle alimento. Adems, tal acentuacin de la accin coetnea llevara a tener que considerar punible toda omisin, sin posibilidad de establecer al respecto limitacin alguna. Otro punto de vista fue desarrollado por las llamadas teoras de la interferencia, que pretendieron encontrar en la misma omisin la existencia de un componente activo. Los numerosos intentos por afirmar la existencia de causalidad en la omisin, pueden sintetizarse en la idea de que la causa del resultado es el comportamiento desplegado por el sujeto, para interferir su impulso por evitar el resultado.
As, la idea de BINDING para quien en una accin previa engendra la necesidad de actuar posteriormente, por lo que la omisin slo deba ser apreciada como una parte de la ejecucin de la accin prohibida. La accin
144 Sobre estas concepciones, vase: RIGHI, Esteban. Ob. Cit., Pgs. 186 y sgts. 145 Se le imputa a Luden el ser el primero en vislumbrar la trascendental diferencia entre omisin propia e impropia. La primera se da dir cuando la omisin supone la infraccin de un mandato; la segunda, cuando la omisin produce la lesin de derechos subjetivos ajenos. Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit, Pg. 32. 146 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 562. 147 Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 32.
58 previa impide y promueve el peligro al mismo tiempo, conduciendo as a la aceptacin de la garanta, pero en el momento decisivo el sujeto que ha tomado sobre si la funcin garantizadora, voluntariamente no acta. Esa decisin del sujeto de no detener una causacin puesta en marcha por l mismo, es lo que posibilitara la causacin por la llamada omisin.
Afirm Binding que todo cambio en el mundo exterior (resultado naturalstico) es el producto de la lucha entre las condiciones favorecedoras (positivas) del resultado y las condiciones obstaculizantes (negativas) del mismo; el resultado aparece (se causa) cuando las primeras vencen a las segundas; de manera que causacin se identifica con modificacin del equilibrio entre condiciones positivas y negativas del resultado, en beneficio de las primeras, y causa del resultado son las condiciones positivas en su preponderancia sobre las negativas. 148
Esa fundamentacin fracas por mltiples razones, ya que: a) hay casos en los que no existe ninguna accin previa garantizadora, b) presupone una voluntariedad que no siempre se presenta, especialmente cuando el autor quiere que el resultado se produzca, y c) cuando lo que se pretende es imputar un resultado mediando culpa sin representacin, la voluntariedad del omitente no parece ser un dato esencial.
De mayor influencia en el desarrollo terico ulterior, fue el criterio desarrollado por KRUG, GLASER y MERKEL, para quienes el resultado deba ser atribuido al movimiento corporal precedente a la omisin. As Krug precisa que nos es la omisin la que constituye la causa del resultado no evitado, sino la conducta activa previa del omitente con la que dicho resultado puede ser relacionada. 149
Se le reprocha a la tesis de la accin precedente como momento causal, la figura del dolo subsequens, 150 ya que el dolo no est presente en la accin precedente sino en la posterior omisin.
Frente a ello, Glaser estim que la conducta enjuiciada no debe escindirse en dos parte incomunicadas (accin precedente, de un lado, omisin posterior, del otro) sino que ambos se integran en una unidad, de forma que, aunque el dolo slo est presente en la omisin, otorga retrospectivamente a la accin anterior no dolosa su carcter delictivo. 151
Sin embargo, se le reprocha porque no establecer, por un lado, cmo l a accin precedente y la omisin han de ser consideradas como un todo, y no ms bien como dos estructuras independientes la una de la otra e incansables entre s, y por otro lado, cmo conjugar con el principio de culpabilidad un dolo con efectos retroactivos.
Ante tal situacin, Merkel, sostuvo que es necesario que en el momento
59 de llevar a cabo la accin precedente, le fuera previsible a quien despus omite el advenimiento del resultado tpico as como el completo curso causal que en l desemboca. 152
De esta forma, Merkel introduce un elemento normativo al tema de la causalidad (la cual es una relacin ontolgica), esto es, la previsibilidad, la misma, que es un dato, usualmente, considerado en el tema de la culpa o imprudencia; no obstante, lo que consigue es el paso de un dolo subsequens a una culpa antecedens, dado que, la imprudencia de la accin revierte en la posterior omisin. 153
Por lo indicado, la tesis del actuar precedente se le debe observar, dado que, tampoco este criterio pudo prevalecer, ya que hay casos en los que no existe un obrar previo (ej.: la madre, que habiendo quedado embarazada en estado de inconsciencia, deja morir de hambre a su hijo). Pero ms decisivo fue que la pretensin de fundamentar la existencia de causalidad fctica en la comisin por omisin sobre la base del comportamiento previo del autor, nunca pudo superar el problema insalvable del dolo subsequens.
En suma, las teoras causales del actuar precedente, del actuar coetneo y de la interferencia son inadecuadas para establecer algn tipo de nexo causal en la omisin, debido que, la categora de causalidad que estas teoras manejan no estara en condiciones de explicar el fenmeno de la responsabilidad del omitente por el resultado acaecido, ya que se tratara de una categora proveniente de las Ciencias Naturales y, como tal, libre de valoraciones, en tanto que la responsabilidad a ttulo de omisin (propia e impropia) se desenvuelve en un terreno puramente normativo. 154
Por otro lado, en la doctrina nacional encontramos la posicin de James Retegui, quien al rechazar la tesis de la causalidad hipottica, precisa que la tipicidad de la omisin (impropia) depender de la prueba, es decir, de la certeza, y no de la hiptesis, de que la accin omitida hubiera disminuido el riesgo de produccin del resultado. 155 Como se aprecia, el citado autor centra su posicin en uno de los criterios de imputacin objetiva que se analizar ms adelante.
Por su parte, Villa Stein, al precisar que no es pacfico lo referente al
152 Ibidem, Pg. 35. 153 Por otro lado, est el tema de la ubicacin de las categoras dogmticas. En efecto, segn la construccin dogmtica de la Teora del delito de Merkel, el dolo y la imprudencia se ubican en la culpabilidad; por lo que, aquellas concepcin que buscan en el actuar precedente el momento de la causalidad, lo que estn generando, adems, es adelantar el propio juicio de culpabilidad, a travs de una culpabilidad subsequens o antecedens. 154 Como indica Huerta Tocildo: Una vez negado que la omisin sea causal respecto del resultado tpico por el que se pretende hacer responder al omitente, resulta de todo punto improcedente buscar la causalidad en una accin, precedente o coetnea, que no solo puede estar por completo ausente, sino que, en todo caso, difcilmente puede ser puesta en contacto con el resultado tpico (). Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 35. 155 Cfr. RETEGUI, SNCHEZ, James. EL DELITO DE OMISIN IMPROPIA, Jurista Editores, Lima Per, 2002, Pg. 100.
60 tema que nos ocupa, centra como la regla jurdica madre a la figura de la posicin de garante. 156
Para Pea Cabrera, en los delitos de omisin (impropia) no cabe el nexo de causalidad, sino la imputacin objetiva aplicable entre el comportamiento omisivo y el resultado producido. 157
Finalmente, Villavicencio, acota que en la omisin no puede darse una causalidad fsica, por lo que, se debe recurrir a la (ya criticada) teora de la causalidad hipottica, en el sentido que, aplicando la equivalencia de las condiciones, si se agrega mentalmente la accin mandada y el resultado desaparece, quiere decir que la omisin es causal. 158 De igual opinin es Lus Miguel Bramont Arias Torres. 159
Luego de revisada la opinin de la doctrina peruana se deduce que an un sector de la doctrina nacional prefiere trabajar con la causalidad hipottica; sin embargo, cabe recordar, que dicho nexo claramente imaginario resulta imposible afirmar con certeza si una omisin fue o no causa de un resultado que en realidad no ocurri, puesto que un vnculo entre dos acontecimientos que solo hipotticamente hubiera podido ocurrir no pasa de ser una hiptesis ms.
Mencin aparte es la tesis de Gabriel Prez, la cual, parte de una categora denominada: determinabilidad, la misma que la encuadra en el esquema del tipo objetivo.
El citado jurista, influenciado por el aporte de Bunge, segn el cual el principio de causalidad integra el principio del determinismo universal, pero no lo agota, 160 deduce que, la causalidad es slo una entre muchas categoras de determinacin, ni ms ni menos importante que las otras. 161 Cada una de esas categoras, entre las que cabe destacar adems de la causal a la determinacin estadstica y la teleolgica, 162 tiene su propio mbito de aplicacin y sus propias leyes, y se rige por sus propios principios.
156 Cfr. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 258. 157 Cfr. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 535. 158 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. CDIGO PENAL, Ob. Cit., Pg. 76. Asimismo, LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 277. 159 Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. LECCIONES DE LA PARTE GENERAL Y EL CODIGO PENAL, Editorial San Marcos, Lima Per, 1997, Pgs. 117 118. El mismo. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Santa Rosa, Lima Per, 2000, Pg. 197. 160 BUNGE, Mario. EN LA CAUSALIDAD. EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CIENCIA MODERNA, Editorial Sudamericana, Buenos Aires - Argentina, 1997. 161 Cfr. PREZ BARBER, Gabriel. CAUSALIDAD Y DETERMINABILIDAD: EL PROBLEMA DEL PRESUPUESTO ONTOLOGICO EN AMBITOS ESTADISTICOS O PROBABILISTICOS. En: Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al profesor Dr. Enrique Bacigalupo, ARA Editores, Lima Per, 2003. El mismo: CAUSALIDAD Y DETERMINABILIDAD. En: Nuevas formulaciones de las ciencias penales. Libro homenaje a Claus Roxin, Editorial Lerner, Crdoba Argentina, 2001. 162 La categora de determinacin teleolgica se caracteriza por explicar ontolgicamente la ocurrencia de un suceso en trminos de razones, motivos, propsitos u objetivos. (Cfr. PREZ BARBER, Gabriel. CAUSALIDAD Y DETERMINABILIDAD: EL PROBLEMA, Ob. Cit., Pg. 448).
61
En ese orden de ideas, en el campo de la omisin tambin es aplicable la determinabilidad, pero no a travs de la categora causal, sino por medio de la categora de determinacin estadstica. 163 Esta determinacin ofrece, lo que Prez denomina la certeza estadstica: la relevancia estadstica del antecedente respecto del resultado tpico, lo cual slo podr afirmarse si, acerca de tal relevancia, no existe ninguna duda. 164
165
Para Prez Barber, la accin que se seala como omitida hubiese podido evitar el resultado es una cuestin que, como desde siempre lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia aunque sin extraer de ello las consecuencias pertinentes , slo puede determinarse estadsticamente. Frmulas como las de "probabilidad rayana en la certeza" muestran esto con toda claridad. Es cierto afirma el autor - que tales frmulas resultan insatisfactorias dentro de un marco terico causal, pero pueden tener gran poder explicativo si se las presenta, como corresponde, dentro de un contexto terico conformado excluyentemente por leyes estadsticas, y se las comprende conforme al concepto de certeza estadstica desarrollado ms arriba. Concluye pues el autor, que la problemtica de la omisin pertenece, pues, a la clase de los "mbitos determinados estadsticamente", y slo merece un tratamiento aparte por sus especiales caractersticas.
Finalmente, Prez Barber se opone a la tesis que en la omisin se debe reemplazar la causalidad por reglas normativas de imputacin; dado que, en muchas cuestiones importantes (ej.: la eliminacin de sucesos penalmente irrelevantes) pueden y deben tratarse antes de pasar a esas reglas normativas,
163 Sobre este punto, el jurista indica lo siguiente: Esta es la categora de determinacin que permite explicar, ontolgicamente, enunciados probabilsticos. Al igual que en las explicaciones nomolgico- deductivas aplicables a hiptesis causales (universales), en la explicacin estadstica hay premisas- datos y premisas-leyes (estadsticas) que conforman un explanans, pero el explanandum no se obtiene por medio de una deduccin, sino a travs de una inferencia probabilstica de carcter inductivo. As, por ejemplo, el explanandum "existe una probabilidad de 0,95 de que quien ingiera la droga D se cure de la enfermedad E" constituye un enunciado probabilstico que se infiere de las premisas-datos "100 personas sufran la enfermedad E", "el mdico B suministr a todas ellas la droga D", y "95 de las 100 personas se curaron tras ingerir la droga D", y de la premisa-ley (estadstica) "la droga D cura la enfermedad E en el 95 por ciento de los casos". An cuando en casos como estos la probabilidad sea cercana a 1 (= casi seguridad de que el suceso ocurrir), la inferencia sigue siendo inductiva, pues la conclusin no se sigue necesariamente de sus premisas. (Cfr. PREZ BARBER, Gabriel. CAUSALIDAD Y DETERMINABILIDAD, Ob. Cit., Pgs. 87 y sgts) 164 Al respecto, el autor comenta lo siguiente: Que esa relevancia estadstica segura se exprese por medio de un enunciado probabilstico (como no puede ser de otra manera en la determinacin estadstica), no da lugar a ninguna paradoja. Pues, an a precio de ser reiterativo, cabe aqu insistir: "probabilstico" no indica en este contexto un grado de exactitud (no es un baremo cuantitativo, como lo es cuando se lo emplea en la lgica causal -universal), sino el tipo de relacin que existe entre antecedente y consecuente. (Cfr. PREZ BARBER, Gabriel. CAUSALIDAD Y DETERMINABILIDAD, Ob. Cit., Pgs. 87 y sgts) 165 En lo que respecta al in dubio pro reo, el autor establece la relacin de ste con la determinacin estadstica, de la siguiente forma: descartar toda variable de prueba que pueda poner en duda la relevancia estadstica de un suceso respecto de un resultado tpico requiere una investigacin extremadamente meticulosa, de vasto alcance, normalmente a cargo de especialistas (peritos) y, por lo tanto, permanentemente sujeta a la crtica de quien opere como contraparte. Y as debe ser, pues la condena de un ciudadano, en cualquier mbito de determinacin, slo puede ser legtima si se ha despejado todo margen de duda. (Cfr. PREZ BARBER, Gabriel. CAUSALIDAD Y DETERMINABILIDAD, Ob. Cit., Pgs. 87 y sgts)
62 precisamente en esta categora ontolgica previa de la determinabilidad.
Presentado, la tesis de Prez Barber corresponde presentar nuestra apreciacin. En principio, si determinabilidad es diferente a causalidad, se podr descartar que la primera realice sus funciones en el campo de lo ontolgico?
Al respecto, Prez Barber precisa que la categora de la determinabilidad permite, as, excluir todos los antecedentes que no se correspondan con el tipo de explicacin ontolgica que se haya elegido para dar cuenta de la ocurrencia de un suceso en el mundo. En ese sentido, se colige que si bien el autor diferencia la determinabilidad de la causalidad, postula que la primera encuentra su virtualidad en el mbito de lo ontolgico. Y como se indic en el apartado anterior, en el mundo del ser slo hay acciones; por lo que, slo las acciones penalmente irrelevantes podran ser eliminados a travs de la categora de la determinabilidad,
Asimismo, cuestiones como la equiparacin del omitir con el actuar, esto es, el fundamento de la responsabilidad del omitente en la produccin de un resultado tpico; el establecimiento del contenido de la accin esperada; la capacidad para poder realizar; etc., no se puede determinar, ni en forma causal como se ha establecido desde el inicio -, ni en forma estadstica, puesto que, la frmula rayana a la certeza debera ser aplicado a todos los tipos de delitos tanto de comisin como por omisin, de lesin como de peligro, puesto que, se requiere de una seguridad jurdica para subsumir un comportamiento a un especfico tipo penal: No basta, por consiguiente, con que conste nicamente una (ms o menos elevada) probabilidad de causalidad.
En consecuencia, y aplicando a la omisin (propia y especialmente la impropia) reglas que rigen para el delito de accin, la probabilidad rayana en la seguridad de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, no puede servir de base para imputar ste al omitente: el marido que no solicita atencin mdica para la mujer que est sufriendo una peritonitis, no puede ser hecho responsable de ese resultado, ya que con su inactividad "slo" ha elevado el riesgo de muerte, pero no se puede decir que sta sea reconducible a aquella omisin, en cuanto que hay muchas personas que, una vez declarada la enfermedad, fallecen no obstante por muy rpido y acertado que sea el tratamiento mdico al que se las somete. 166 Y lo mismo rige incluso para enfermedades menos (o mucho menos) graves en las que la actitud pasiva del cnyuge mantiene la situacin de ausencia de tratamiento mdico, porque teniendo en cuenta que el proceso causal hipottico que hubiera puesto en marcha la accin omitida no lleg a desencadenarse, por ello nunca podremos descartar con seguridad - sino slo con un juicio de probabilidad - que no hubieran surgido entonces incidentes imprevistos -no llegada a tiempo de la ambulancia o posterior avera de sta, tratamiento mdico inadecuado, etc.- que hubieran impedido la curacin de la enferma leve: tambin aqu, por consiguiente, nos encontramos con una probabilidad (ciertamente, mucho ms
166 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. CAUSALIDAD, OMISIN E IMPRUDENCIA. En: Cuadernos del Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid Espaa, 1994, Pg, 193.
63 elevada) de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, pero no con la seguridad que exige el Derecho penal para que una persona pueda ser hecha responsable de una determinada lesin tpica. 167
Por tanto, aplicar una categora ontolgica como la determinabilidad a la omisin que es una figura normativa es inadecuado; asimismo, la certeza estadstica, per se, no puede explicar la responsabilidad del omitente por el resultado acaecido (como se seal en el comentario realizado a la tesis de Gmez Bentez); finalmente, la frmula de rayana a la certeza es tanto para los delitos de comisin, as como, para los de omisin un criterio ineficiente, puesto que, la razn para contentarse con esta probabilidad rayana a la certeza viene dada por que simplemente no es posible demostrar que algo que no existe como el comportamiento omitido hubiera evitado con plena y absoluta seguridad el resultado.
Por otro lado, est la posicin de Hurtado Pozo, para quien la causalidad no es una cuestin perteneciente al mbito de la naturaleza de las cosas, sino que corresponde al dominio normativo y que consiste en determinar bajo qu condiciones un resultado puede ser imputado al autor de un comportamiento determinado. 168 En ese orden de ideas, considera que una omisin no puede tener efectos en el sentido de las leyes de la naturaleza (ex nihil nihil fit); por lo que, resulta ms conveniente hablar de una relacin de tipo normativo entre el comportamiento no ejecutado y la produccin del resultado, cuya realizacin trata de ser evitada mediante el tipo legal. 169
Frente a ello, es acertada la opinin del citado jurista peruano, dado que, ms all de la cuestin terminolgica, es lgico afirmar que, si la omisin es una figura normativa requiere de una relacin normativa a fin de constatar cuando la omisin de un comportamiento es apropiado para evitar o disminuir el peligro que amenaza el bien jurdico protegido; y esta constatacin se realiza a travs de las reglas de la imputacin objetiva, 170 dado que, es un juicio de adscripcin, que valora, normativamente y sin desligarse del material fctico, cuando un resultado previsto en el tipo legal (usualmente realizado mediante comisin equiparacin legal ) es atribuible a la omisin del sujeto activo equiparacin material -; por lo que, si la causalidad es una relacin naturalstica (ontolgica) no es posible encontrarla en la omisin (que como figura normativa, requiere de una relacin y de equiparaciones normativas).
En efecto, es opinin dominante de que la causalidad no constituye la cuestin decisiva de la omisin. La punibilidad de la omisin es completamente
167 Ibidem, Pg. 194. 168 Cfr, HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I, era. Edicin, Editorial Grijley, Lima Per, 2005, Pg. 753. 169 Ibidem, Pg. 753. 170 Para Cuadrado Ruiz, la causalidad que falta en la omisin puede sustituirse en la comisin por omisin por el deber de evitar ese resultado. En los delitos de comisin por omisin, la imputacin objetiva del resultado no se encuentra ligada a una relacin causal, sino, ms bien, a la no eliminacin de un peligro por parte del garante, siendo el resultado la concrecin del riesgo que no se hubiese eliminado. (Cfr. CUADRADO RUIZ, Mara ngeles. Ob. Cit., Pg. 202)
64 independiente de la aceptacin de su causalidad. 171 En efecto, en el terreno de la omisin no puede darse una relacin de causalidad, esto es, dejar de hacer algo no podra causar nada, sino que slo la confluencia de otras causas podra llegar a producir algn resultado. No es suficiente configurar la falta de actividad como condicin negativa, en cuanto que no sea menos necesaria que las positivas para la verificacin del resultado.
Es evidente que el traslado de la concepcin causal tradicional al delito de omisin est destinado al fracaso; ahora bien, el criterio causal experimenta tambin hoy en da una prdida progresiva de importancia en el interior de la comisin, pues la fundamentacin de responsabilidad debe incorporar prevalentemente criterios de valoracin como los ofrecidos por la moderna teora de la imputacin objetiva. 172
Sin embargo, cabe analizar el riesgo que, si se renuncia a la causalidad, supondra un aumento injustificado de la intervencin penal, as como una gran carga de inseguridad. 173 No obstante, si para brindar tal seguridad se debe trastocar la naturaleza de las instituciones jurdico penal, en el sentido de afirmar que, la omisin (como figura normativa) presenta como elemento la relacin de causalidad (figura ontolgica), entonces el riesgo de la inseguridad jurdica es mayor.
En ese orden de ideas, si se considera que la causalidad es una opcin no exenta de cierta carga ideolgica, ms concretamente garantista, que supera el dogma de la causacin (de acuerdo con el cual se conceba a las figuras delictivas como causacin de la lesin de bienes jurdicos), 174 se puede tambin afirmar que, en el marco de un Derecho penal garantista, el que debera primar es el principio de imputacin, esto es, que la imposicin de una consecuencia jurdico penal slo se dar cuando concurra una atribucin objetiva, subjetiva y personal, sobre la base de criterios nomolgicos, as como, de merecimiento y necesidad de pena. En contraposicin a lo afirmado est el denominado principio de causalidad, 175 como mecanismo fundamental para la atribucin de responsabilidad al agente por el resultado acaecido; sin embargo, este principio es huella del dogma causalstico condicionalstico, inspirada en la regla de la equivalencia de condiciones, 176 que como se ha indicado ut supra, no es idnea para afirmar la causalidad en la omisin.
Por ende, al eliminar el elemento de causalidad en la omisin, no se
171 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 546. 172 Cfr. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, ALGUNAS CONSIDERACIONES DOGMATICAS SOBRE LA REGULACIN DE LA COMISIN POR OMISIN EN EL NUEVO CDIGO PENAL COLOMBIANO. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N 02, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pg. 455. 173 Cfr. SERRANO MAILLO, Alfonso. Ob. Cit., Pg. 267. 174 Cfr. CEREZO MIR, Jos. CURSO, Ob. Cit., Pg. 52. 175 Sobre este principio, consltese a: CORNACCHIA, Luigi. CAUSA AD EXCLUDENDUM: LA PROBLEMTICA DE LA INTERRUPCIN DEL CURSO CAUSAL. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N 02, Lima Per, 2001, Pgs. 82 y sgts. 176 Por tanto, no es de sorprenderse que el Serrano Maillo, por un lado, defienda la necesidad de mantener el principio de causalidad, an en la omisin, y por otro lado, afirmar su adhesin a la teora de la equivalencia de la condiciones, aunque haciendo el reparo que, en materia de omisiones se puede aceptar la tesis de la causalidad hipottica.
65 est restando de seguridad jurdica a los ciudadanos de las consecuencias que los operadores pueden extraer de la omisin, si es que se emplean, como se postula en esta investigacin, las reglas de la imputacin objetiva. An hoy en da y pese a que las ciencias sociolgicas e incluso fsicas han abandonado definitivamente el dogma causal, la teora del delito no ha logrado desprenderse de l, perdindose de vista que lo que pretende explicar es la forma de conexin que reviste la vinculacin (accin y omisin) entre los sujetos de una relacin social dada con el tipo y esto es completamente independiente de la pretendida problemtica de la causalidad. 177
Por otro lado, en lo que respecta a la omisin impropia, las concepciones tradicionales, para fundamentar su estructura en el plano nomolgico, han partido unnimemente de la discutible premisa de que los tipos de resultado de la Parte Especial son tipos causales, y por tanto, de la consideracin de que tras ellos existen normas prohibitivas (de causacin). Desde este punto de vista, la disposicin que describe el homicidio se referira al que causare la muerte de otro. Frente a ello, Silva Snchez afirma que es evidente la influencia causalista y la concepcin del injusto como injusto de resultado, pero presenta sustanciales dificultades, ya que una vez fracasados los internos de encontrar una autntica causalidad natural en ciertos casos de omisiones, las concepciones dogmticas incurren en infinidad de incorrecciones cuando tratan de demostrar que omisiones son englobables en los preceptos de la Parte Especial. 178
En suma, el fundamento de la responsabilidad en la omisin debe abandonar el terreno de la causalidad y pasar al mbito de lo normativo, esto es, el de la imputacin, la cual, es aplicable tanto en el delito de omisin como en el de accin. 179 En efecto, slo puede hablarse de omisin en sentido normativo cuando el sujeto no contribuye a la evitacin del resultado con aquello que le es exigido a tal efecto; por lo que, el resultado se le imputa al sujeto, sin la existencia de una relacin de causalidad. 180
2.1.3 UN MATIZ NORMATIVISTA O UN ONTOLOGICISMO OCULTADO?: LA POSICIN DE GARANTE EN LA OMISIN
Es sabido que, en los delitos de omisin impropia, los que consideran su anlisis a travs de la causalidad hipottica, tambin consideran que es
177 Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan / HORMAZABAL MALAREE, Hernn. SIGNIFICACIN SOCIAL Y TIPICIDAD. En: Estudios penales y criminolgicos V, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela Espaa, 1981, Pg. 21. 178 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 361. 179 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo / MORALES PRATS, Fermn / PRATS CANUT, Miguel. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 2da. Edicin, Editorial Aranzadi, Navarra Espaa, 2000, Pg. 373. REYES ALVARADO, Yesid. IMPUTACIN OBJETIVA, 2da. Edicin, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1996, Pg. 45. Similar opinin: JAKOBS, al precisar que la omisin no condiciona positivamente nada. (Cfr. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 960). Asimismo, vase: HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 46. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Pg. 237. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit. Pg. 171. Por otro lado, sobre la imposibilidad de equiparar el omitir con el actuar en la causalidad, porque sta no puede establecerse sino entre dos fenmenos fsicos de carcter positivo, vase: RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 386. 180 Cfr. CEREZO MIR, Jos. CURSO, Ob. Cit., Pg. 51.
66 necesario que el sujeto tenga la obligacin de tratar de impedir la produccin del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razn de su cargo o profesin. Esta obligacin especial, convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ah el nombre con el que suele denominarse doctrinalmente: posicin de garante. 181182
Sin embargo, tambin se considera que en los delitos de omisin propia, el crculo de los posibles sujetos activos est restringido por el tipo legal a aquellos sujetos que tenan el deber de realizar la accin omitida. 183 La diferencia, por tanto, operara, que en los delitos puros de omisin, la calidad de sujeto activo se deduce directamente del tipo legal; en cambio, en los de omisin impropias hay que acudir a la totalidad del ordenamiento jurdico,
181 La expresin garante, como omitente responsable del resultado, porque garantiza frente a la comunidad a la integridad del bien jurdico, fue acuada por Binding en 1926, e introducida definitivamente en el vocabulario jurdico penal por Nagler en 1938. 182 En la doctrina quienes fundamentan que en la omisin impropia, el sujeto activo, slo puede ser aquel que tenga el deber jurdico especfico de evitar el resultado, tenemos: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS DE LA TEORIA DEL DELITO, Editorial Hammurabi , Buenos Aires Argentina, 1989, Pg. 124. El mismo. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pgs. 401 y sgts. El mismo, DELITOS IMPROPIOS, Ob. Cit., Pg. 119. CARBONEL MATEU, Juan Carlos / PRATS CANUT, Jos Miguel. OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL CDIGO PENAL DE 1995. En: El nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez, Editorial Comares, Granada Espaa, 1999, Pg. 69. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 260. COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTN, Toms. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 395. CUADRADO RUIZ, Mara ngeles. Ob. Cit., Pg. 36. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio. Ob. Cit., Pg. 107. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit. Tomo II, Pg. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 248. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 564. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 293. Conjugndolo con la imputacin objetiva, tenemos: TERRAGNI, Marco Antonio. OMISIN IMPROPIA. En: Derecho procesal penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, jorge Eduardo Buompadre (Director), Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina, 1997, Pg. 123. CALDERN CEREZO, ngel / CHOCLN MONTALVO Jos Antonio. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, Tomo I, 2da. Edicin, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2001, Pgs. 338 y sgts. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 307. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 447. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. En la doctrina nacional tenemos: PEA - CABRERA FREYRE, Alonso Ral. TEORA GENERAL DE LA IMPUTACIN DEL DELITO, Editorial Rhodas, Lima Per, 2004, Pg. 118. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus. LECCIONES, Pg. 278. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 83. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 194. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 532. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 259. GARCIA NAVARRO, Edgard. LINEAMIENTOS A LA ESTRUCTURA DEL TIPO DE OMISIN IMPROPIA EN LA LEGISLACIN PERUANA. En: Ponencias del XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de derecho penal y criminologa, U.N.M.S.M., Lima Per, 2004, Pg. 92. MARTICORENA COLLANTES, Omar Hugo. PUEDEN RESPONDER JURDICO PENALMENTE LAS AUTORIDADES Y/O FUNCIONARIOS DE POLICA POR OMISIN IMPROPIA EN CASO DE PRODUCIRSE UN ATENTADO CRIMINAL? En: En: Ponencias del XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de derecho penal y criminologa, U.N.M.S.M., Lima Per, 2004, Pg. 132. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 755. en la doctrina norteamericana, vase: FLETCHER, George P. / MUOZ CONDE Francisco. CONCEPTOS BSICOS DE DERECHO PENAL, Editorial Tirant Le Blanch, Valencia Espaa, 1997, Pg. 83. 183 Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387. En contra: VILLAVICENCIO TERREROS, Lus. LECCIONES, Ob. Cit., Pg.
67 porque los tipos legales guardan silencio.
La posicin de garante como problema situado en el tipo de los delitos de omisin impropia contina siendo el punto de escape hacia la expansin de la punicin de estos delitos, y, en consecuencia, uno de los ms necesitados de delimitacin y restriccin. 184
No obstante, el principal lastre en la doctrina de la omisin es considerar que la equivalencia NORMATIVA entre la omisin (impropia) con la comisin, se realiza a travs de una posicin NORMATIVA entre el sujeto y el bien jurdico afectado; por tanto, la posicin de garante siempre ha sido considerada como una figura de valoracin normativa en el contexto de la comisin por omisin; sin embargo, si uno revisa los antecedentes de esta figura y cmo fue insertada definitivamente en el vocabulario jurdico penal, concluir que la misma proviene de un sistema dogmtico anclado en una perspectiva ONTOLGICA.
En efecto, la fundamentacin de la imputacin en la omisin impropia a travs de la posicin de garante del omitente tiene origen en NAGLER, quien lo pudo desarrollar en el marco del proceso de reaccin contra el absolutismo durante la posguerra, e imponerse como doctrina dominante en el marco de la reformulacin sistemtica del finalismo y la consiguiente superacin del esquema neokantiano. 185
El finalismo fundament la punibilidad de los delitos de omisin en la mutabilidad del orden social, ya que si el mismo fuera esttico slo podran castigarse las acciones. Ello les permiti apreciar que tambin es un comportamiento humano la omisin de evitar un resultado, siempre que el autor hubiera estado confiada la preservacin de bienes jurdicos. As, es tambin obra del sujeto la no intervencin, siempre que estuviera a su cargo impedir el desarrollo de un determinado curso causal (posicin de garante). 186
Asimismo, en lo que respecta a las fuentes de la posicin de garante, el finalismo reprodujo en lo sustancial el modelo neokantiano, al explicar que la posicin de garante poda surgir de una ley no penal, un contrato o un hecho anterior del omitente. Estos criterios, en su tiempo, se convirtieron en doctrina dominante, pero fue en todo caso insuficiente para preservar el principio de legalidad, ante la inexistencia de previsiones legislativas. 187
Posteriormente, otro representante del finalismo: Armin Kaufmann elabor una nueva taxonoma de la posicin de garante, an dominante en la actualidad. En esta nueva clasificacin, Kaufmann parti de la distincin (ontolgica) del sentido positivo y negativo de la conducta; 188 concluyendo que el deber de actuar debe ser compatible con las modalidades de accin.
68 Como se puede apreciar, el desarrollo de la teora de la posicin de garante que considera a la omisin impropia, por un lado, como un delito especial, y por el otro lado, equivalente a la comisin, tuvieron como presupuesto una nocin ontolgica de la omisin.
Situacin totalmente diferente se tiene en la actualidad; dado que, se busca partir, no de un elemento exclusivo y excluyente en la omisin impropia (como es la posicin de garante) sino en las consecuencias (presencia de un riesgo tpico) que el sujeto puede originar, ya sea por la organizacin de su actividad personal, o bien, por su posicin institucional, las cuales, se les puede imputar al sujeto activo como su propio obrar.
En ese orden de ideas, en este punto se va a analizar la tesis de la posicin de garante que, como fruto de una corriente que estudia desde una perspectiva ontolgica a la omisin, considera que este es un elemento especial en el tipo objetivo de la omisin impropia, as como, ajeno a cualquier otra construccin tpica.
2.1.3.1 LAS FUENTES FORMALES DE LA POSICIN DE GARANTE
Fue con FEURBACH con quien se inici la idea de la existencia de un deber jurdico como fundamento de la punicin de la omisin, claro est, con la aclaracin que este autor no conoce an la distincin entre delitos de omisin propia y delitos de omisin impropia, dado que, esta dicotoma se debe a los estudios de Luden. 189 Fuera de esta situacin, Feurbach indic que en el delito de omisin se requiere siempre de la existencia de una particular razn jurdica (la ley, como emanacin de la voluntad social, o el contrato, como emanacin del principio de la autonoma de las partes para originar vnculos jurdicos) en la que basar el deber de actuar; sin este fundamento, la omisin no es delictiva. 190
Al ser valorada la posicin de Feurbach, la doctrina entiende que la misma sita el problema de la responsabilidad penal por omisin en el plano normativo y no en el causal. 191
Sin embargo, el punto central siempre ha consistido en determinar los criterios que determinan las condiciones que permitan afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su produccin activa. Inicialmente, se pens que la equivalencia se daba en la esfera de la causalidad; no obstante, al descartarse el nexo causal en la omisin, se entendi que slo las omisiones que implicaran la infraccin de un determinado deber de actuar deberan ser tpicas.
De esta nueva forma de ver el problema surgi la teora formal de las fuentes del deber, para la cual una omisin de impedir el resultado se deba
69 considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provena de una ley, un contrato o el peligro de produccin del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (injerencia). 192 En efecto, ante el fracaso del positivismo por encontrar criterios de equiparacin entre la accin y la omisin y su irreductibilidad en el plano ontolgico y consecuentemente dogmtico, hizo que se fundara la esencia de los delitos de omisin como de infraccin de un deber. Dieron as lugar a la teora de las fuentes formales del deber de actuar y que en esencia entiende a la omisin impropia como una mera omisin calificada por una especial intensidad del deber de actuar.
Por otro lado, al tener como dificultad la determinacin de la posicin de garante para la fundamentacin y equivalencia de la omisin impropia con la comisin, as como, para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infraccin del principio de legalidad (debido a la no mencin expresa de los deberes que fundamenten la posicin de garante), origin la necesidad de ya establecer como indicadores de un especial deber jurdico de actuar, a la ley, el contrato y a la injerencia, que a continuacin se expondr.
2.1.3.1.1 LA LEY
Para un sector de la doctrina, no basta con el incumplimiento de un deber moral, pero tampoco, sin ms, el de un deber jurdico. En ese sentido, la asuncin de una posicin de garante puede provenir, por ejemplo, de la ley. 193
Entre los deberes provenientes de la ley, estn aquellos que en las relaciones familiares imponen obligaciones de asistencia y proteccin, como el deber de alimentar a los hijos no emancipados, que corresponde a los padres. Asimismo, estn aquellas personas que por su cargo o funcin, la ley le establece un conjunto de deberes (ej.: el socorrista funcionario en una piscina municipal).
En cambio, el resto de los ciudadanos no garantes, que no tienen la obligacin especial extrapenal de garantizar la vida de determinadas personas, sino slo la obligacin general jurdico penal que nos afecta a todos de socorrer a cualquier ser humano, responderan, si no interviniesen, nicamente por delitos de omisin propia. 194
Finalmente, se entendi que la obligacin de actuar proveniente de la ley, tambin comprende al derecho consuetudinario. 195
192 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pg. 397. 193 Quienes admiten la ley como fuente de la posicin de garante, tenemos: RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 254; aunque su posicin trata de conjugar lo formal con la funcional, la cual es compartida por: REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pgs. 81-82. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 757. 194 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA OMISIN IMPROPIA EN LA DOGMTICA PENAL ALEMANA. UNA EXPOSICIN. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N 09, Lima Per, 1999, Pg. 320. 195 Cfr. JUREZ, Juana. Ob. Cit., Pg. 104.
70 2.1.3.1.2 EL CONTRATO
Segn la teora de las fuentes formales, la asuncin de un deber de actuar puede provenir de un contrato, por ejemplo, que obliga al sujeto a vigilar la ejecucin de unas obras, o del derecho pblico, como en el caso del funcionario que ha de comprobar si se cumplen las disposiciones relativas a la seguridad en la ejecucin de las mismas obras; en tales supuestos, segn los defensores de esta teora, es preciso que el sujeto haya efectivamente asumido el puesto de garante a que se oblig. 196
Sin embargo, ante la crtica que la equiparacin civilista de la obligacin contractual con la legal no sera til, dado que, precisamente se busca reafirmar que no toda obligacin legal es constitutiva del deber de garanta, origin que el contrato slo puede ser fuente de la posicin de garante cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin.
2.1.3.1.3 EL ACTUAR PRECEDENTE
No es unnime el momento histrico en que aparece la teora de la injerencia. As, para unos, la injerencia nace ya en el primer tercio del siglo XIX, formulada en primer lugar para casos determinados; 197 otros en cambio, atribuyen a que la teora formal de las posiciones de garanta como la obligacin de actuar basado en la ley y el contrato, la incorporacin de los casos de injerencia es posterior y slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la teora de la causalidad de la accin ejecutada en lugar de la omitida de Luden, pues sta afirmaba que la accin positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurdico era la causa del resultado (teora del aliud agere). 198 Para otros, la germinacin de la injerencia se encuentre en los inicios del siglo XX, concretamente a partir de la obra de Stbel en 1928, quien consideraba que en el caso de que una persona colocase a otra en una situacin de riesgo de la que no pudiera sta ltima salir sin la ayuda de aquella, surga para el causante del peligro un deber de actuar en evitacin del resultado. 199
196 Quienes admiten al contrato como fuente de la posicin de garante, tenemos: RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob Cit., Tomo II, Pg. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., , Tomo II, Pg. 256. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 759. 197 As, STRATENWERTH, Gunther. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, HECHO PUNIBLE I, Traduccin de la edicin alemana de Gladys Nancy Romero, Editorial Ederma, Madrid Espaa, 1982, Pg. 296. 198 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LA REGULACIN DE LAS CONDUCTAS OMISIVAS EN EL NUEVO CDIGO PENAL. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires - Argentina, 1997, Pgs. 23 y 24. 199 HUERTA TOCILDO, Susana. INJERENCIA Y ART. 489, 3, CP. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid - Espaa, 1985, Pg. 41, nota 11.
71 Finalmente, estn quienes atribuyen su origen de la ingerenz, a Nagler, quien la utiliz en 1938. 200
Frente a ello, se ha indicado que el inicio de la teora de las fuentes formales de la posicin de garante se debe a Feurbach; 201 sin embargo, ste slo consider a la ley y al contrato como fuentes que originan la obligacin de actuar; la incorporacin de los casos de injerencia es posterior, y slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la teora de la causalidad de la accin ejecutada en lugar de la omitida de Luden, pues sta afirmaba que la accin positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurdico era la causa del resultado (teora de la aliud agere). La tesis de Luden fue generalmente rechazada: resultaba evidente que si la otra accin era suprimida mentalmente, segn la frmula de la conditio sine qua non, el resultado se hubiera producido de todos modos. A partir de entonces el problema de los casos de injerencia no encontr ninguna solucin plausible en el marco de la teora formal de las fuentes del deber. 202
En tiempos ms actuales, a esta tercera fuente formal de la posicin de garante se la entiende en la forma siguiente: el que mediante un hacer precedente crea un peligro de lesin a un bien jurdico, responde de esa lesin, igual que si la hubiera causado mediante una accin positiva, si posteriormente omite evitar el resultado tpico en el que va a desembocar la cadena causal puesta en marcha por aquel hacer precedente. 203
Sin embargo, no todo hacer precedente condicionante despus de un resultado tpico crea una posicin de garante, pues si as fuera, todo se difumina y todo el mundo respondera por todo. Frente a ello, se estableci como primera limitacin, que la posicin de garante slo puede provenir de un hacer precedente peligroso en s para la produccin del resultado. No obstante, la discusin radic en establecer los criterios para establecer cuando un actuar precedente es peligroso. 204
Finalmente, en las cuestiones particulares nunca hubo acuerdo a su respecto. Por ejemplo, se dice que el deber de evitar se reduce a peligros prximos, a lo que STRATENWERTH observa que en el caso de un fabricante de automviles con fallas que pongan en peligro la seguridad del trnsito, poco importa que la probabilidad sea del dos por ciento o del cincuenta por ciento.
200 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. EL DELITO DE OMISIN DE AUXILIO A VCTIMA Y EL PENSAMIENTO DE LA INGERENCIA. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1973, Pg. 511. 201 Cfr. VON FEURBACH, Paul Joham Anselm Ritter. TRATADO DE DERECHO PENAL COMN VIGENTE EN ALEMANIA, Traduccin al castellano de la 14ta. Edicin alemana, Buenos Aires - Argentina, 1989, Pg. 50. 202 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pg. 397. 203 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA OMISIN, Ob. Cit., Pg. 326. 204 Esto se manifiesta en la discusin si un accin tpica pero justificada constituye o no un hacer precedente. As para autores como Von Buri, Vogt, Arthur Kaufmann, Hassemer, Maurach, Herzberg y Baumann consideran que, quien deja morir a quien previamente ha lesionado justificadamente, responde de un delito contra la vida en comisin por omi sin. En cambio, juristas como Sauer, Liszt, Mezger, Welzel, Meyer, Jimnez de Asa, Rudolphi, Otto, Cury, Stratenwerth, Gallas, Schmidhauser, entre otros, estiman que en estos casos, el sujeto slo responder de una omisin (propia) del deber de socorro.
72 Se coincide en que el deber de actuar en razn de la conducta precedente no puede ser deber de garanta cuando tambin la vctima poda y deba haber previsto el resultado. 205
2.1.3.1.4 CRTICA A LAS FUENTES FORMALES DE LA POSICIN DE GARANTE
A las fuentes formales se les critica porque la mera infraccin del deber jurdico de actuar (antijuridicidad formal) impuesta por una ley o un contrato no supone automticamente la contrariedad a Derecho de la omisin si no va acompaada de la afeccin de un inters jurdico penalmente protegido (antijuridicidad material). As, el deber legal de alimentar a un hijo no expresa todava el deber de garanta, que propiamente se fundamenta en la estrecha vinculacin personal y de dependencia existente entre el obligado y la persona a su cuidado. 206
Por otro lado, se considera como debilidad de esta construccin su excesiva indeterminacin como consecuentemente por su escasa fidelidad al principio de legalidad, lo que se evidencia al analizar las fuentes tradicionales de la posicin de garante. 207 Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del Cdigo Penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violacin a un deber impuesto por el derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construccin judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo nico legal sea un divorcio por injuria o la exclusin hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial. 208
Asimismo, se le observa porque resulta demasiada estrecha; si bien permitira explicar los deberes de proteccin que existen en el ncleo familiar ms estrecho de los padres y los hijos, chocaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por ejemplo, el sobrino hurfano, criado por su ta y que haba crecido en casa de sta no tena hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumban respecto de sus padres; o bien, cmo justificar la alegacin que, como el contrato ha devenido en nulo, entonces se elimina la fuente del deber de actuar.
205 Cfr. ZAFFARONI, Ral Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Volumen II, Pg. 550. 206 Al respecto, Mir Puig, precisa que, no puede admitirse seriamente que baste cualquier deber jurdico especfico de actuar para afirmar una posicin de garante que suponga equiparar la omisin a la accin. As, tal deber lo tienen los padres para con sus hijos menores de 18 aos, pero no parece que ello baste cuando el hijo al que no se alimenta es capaz de valerse por s mismo. Tambin tienen obligacin de actuar ante cualquier delito los policas y sera absurdo castigarles por la propia comisin del delito si no lo impiden. Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 306. 207 Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. LMITES DE LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN. En: Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, Gimbernat / Schunemann / Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1994, Pg. 38. 208 Cfr. ZAFFARONI, Ral Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Volumen II, Pg. 553.
73 Otra crtica es que la teora formal es demasiada unilateral, conduciendo que la calidad de posicin de garante se desligue en su referencia con el bien jurdico daado. Muestra de ello, es el considerar al contrato como fuente de garanta, dado que, una vinculacin semejante del derecho penal a las reglas del derecho civil conduce a consecuencias imprevisibles; as, ante los casos de nulidad, anulabilidad, terminacin del contrato, 209 en los casos de posiciones de garantes efectivamente asumidas o continuadas, como asimismo en aquellos en los cuales el contrato es vlido desde un punto de vista de derecho civil, no obstante lo cual el obligado an no ha asumido la posicin de garante.
Igualmente, se observa en el extremo del actuar precedente como fuente formal de la posicin de garante, dado que, se duda que ese deber jurdico se pueda fundar en la interrupcin de una accin precedente que no era obligatoria, aunque la presencia del dolo de peligro inclinara a su admisin, y la del dolo de dao la excluira porque entonces todo el que ataque un bien jurdico quedara constituido en garante de su indemnidad y por consiguiente la accin positiva se convertira en omisin.
Segn Schunemann, el injerente se encuentra frente al ulterior acontecimiento, ontolgicamente, igual que cualquier otra persona, por lo que las sucesivas etapas del proceso causal se le pueden imputar a su esfera de dominio slo sobre la base del acto desencadenante. Cuando el injerente contina el autor se convierte repentinamente en doloso, ello es un dolo sin dominio y, por consiguiente, una mala voluntad sin hecho. Lo que en el fondo, la responsabilidad por injerencia es una sucesora compensada por el principio de culpabilidad, del dolus indirectus del derecho comn, un principio del versare in re illicita reducido al dolus subsequens. 210
Finalmente, Esteban Righi critica esta teora, porque pone en tela de juicio el principio de legalidad, lo que se acentuaba ms a medida que se avanzaba en la determinacin de cada fuente, alcanzando su instancia ms vulnerable con el reconocimiento de una cuarta fuente: la convivencia social. Asimismo, formula las siguientes observaciones: 211
a) Cuando fundamenta el deber de actuar en normas jurdicas no penales, ya que el contenido de las mismas no contiene ninguna sancin penal.
209 A pesar de que hasta los aos 30, pero slo a nivel de principio, era prcticamente unnime la opinin de que nicamente un deber jurdico y no uno moral poda servir de base a una posicin de garante (teora del deber jurdico), rechazndose, en consecuencia, la posibilidad de que obligaciones extrajuridicas puedan operar como fuentes de posicin de garante, lo cierto es, que la teora del deber jurdico nunca se aplic consecuentemente , y que, por ejemplo, desde muy pronto se estim que algunas relaciones familiares o interpersonales, podan servir de base a posiciones de garante, que lo decisivo era, no la existencia, sino la asuncin fctica de la obligacin contractual, que el contrato poda seguir dando lugar a una omisin impropia an despus de su extincin temporal, o que la posicin de garante derivada de contrato poda subsistir aunque dicho contrato fuera civilmente nulo. 210 Cita tomada de: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA OMISIN, Ob. Cit., Pg. 334. 211 Cfr. RIGHI, Esteban. DELITOS OMISIVOS EQUIVALENTES A LA COMISIN ACTIVA. En: Nueva doctrina penal, Buenos Aires Argentina, 2001, Pgs. 100 y sgts.
74 b) La aceptacin convencional del deber, ya que las obligaciones emergentes de un contrato han sido siempre consideradas ajenas al mbito del derecho penal.
c) Lo que considera ms grave, son los casos de injerencia, por un lado debido a que estos se postulaba sobre la base del derecho consuetudinario, as como por la dificultad e imprecisin para describir los requisitos que deba reunir el hecho previo, ya que no resultaba suficiente que este hubiere generado una situacin de peligro, sino que incluso pudo haber sido consecuencia de un comportamiento ajustado a derecho.
d) El paliativo dado por la jurisprudencia de que el contenido del deber slo poda determinarse tomando en consideracin el caso concreto, puso en evidencia la debilidad de la fundamentacin para establecer criterios generales, lo que aliment la inseguridad jurdica.
e) Prepar el terreno para una extensin desmesurada del derecho penal de base autoritaria propugnada por la escuela de Kiel.
2.1.3.2 LAS FUENTES FUNCIONALES DE LA POSICIN DE GARANTE
La cuestin de la fundamentacin no ya puramente formal sino material de las fuentes del deber de garanta adquiere singular relevancia desde el momento en que el elemento posicin de garanta es considerado determinante a la hora de proceder a la equiparacin punitiva entre la comisin y la omisin impropia.
Frente a ello, se le considera a VOGT como el primero en establecer, en 1951, un fundamento material de carcter sociolgico de las posiciones de garanta, sobre la base de una relacin social especialmente estrecha, la cual, genera deberes que al ser omitidos origina el mismo grado de desvalor que la accin dirigida contra el ordenamiento social comn; sin embargo, se le observa por su falta de contenido para resolver la problemtica de la equiparacin entre la comisin con la omisin impropia. 212
Tambin cabe mencionar la posicin de BOHM, que en 1957, que al dividir en dos grandes grupos de la posicin de garante, considera que el primero (el deber de los padres y de los cnyuges) se sustenta en la posicin que ocupa en la estructura social, la cual, les permite detentar una serie de privilegios o ventajas que otros no tienen, originando el deber de realizar una serie de actuaciones no exigibles al comn de los ciudadanos. El segundo (la injerencia y el contrato) se sustenta de quien crea un peligro o agrava una preexistente situacin de riesgo para un bien jurdico ha de procurar que dicho peligro no se concrete en dao. No obstante, se le critica a esta teora el hecho de basar sus afirmaciones en la ley, esto es, de un criterio formal no es posible extraer consecuencias materiales. 213
75 Sin embargo, resalta la teora de las funciones de KAUFMANN, que en 1959, propuso la divisin de las posiciones de garanta en funcin de las tareas que se esperan de quien en una de ellas se encuentra colocada. En ese sentido, dedujo que el fundamento est dado por la necesidad de evitar la lesin de determinados bienes jurdicos. De manera que la posicin de garante se constituye en una posicin de proteccin o de defensa de un bien jurdico. Esta posicin es en la actualidad mayoritariamente aceptada, por lo que, constituir el ncleo del presente punto que a continuacin se va a desarrollar. Por otro lado, la tesis de Kaufmann es la aceptada mayoritariamente por la doctrina, al plantear que la calidad de garante debe estar remarcada por una exigibilidad de evitar el resultado derivada de una determinada relacin jurdica entre el sujeto obligado con el bien jurdico protegido; relacin que puede traducirse, por un lado, de proteccin de bienes jurdicos, y por el otro lado, de vigilancia de aquellas fuentes de peligro para los bienes jurdicos; a continuacin, se analizarn ambas fuentes.
2.1.3.2.1 FUENTES DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
En estos casos, el sujeto activo asume un deber particular de evitacin del resultado previsto en el tipo, en funcin de la presencia de alguno de los siguientes factores: 214
A. En virtud de una vinculacin natural o relacin fctica de dependencia que se da, sobre todo, en el mbito familiar entre los cnyuges, entre padres e hijos, etc., y que impone obligaciones de alimentos, cuidados, etc., pero tambin en el mbito de la convivencia de facto, relaciones de amistad, etc. 215
La doctrina dominante entiende que la posicin de garante con fundamento familiar debe extenderse ms all de lo que dispone el Cdigo Civil, y, sobre la base de la estrecha relacin vital y/o de la comunidad de vivienda, extiende la obligacin extrapenal de actuar y, consiguientemente, la
214 Se considera, adems que, las relaciones que surge frente al bien jurdico pueden ser permanentes o temporales; asimismo, un sector de la doctrina admite que solamente puede relacionarse esta posicin de garante en relacin a la vida, el cuerpo y la propiedad. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 121. 215 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 262. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 566. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 279. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 83. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 194. REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 83. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 533. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 262. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio. Ob. Cit., Pg. 107. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 309. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 447. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 126; aunque cabe sealar que, en la actualidad, el citado jurista ha adoptado una posicin similar a la de Jakobs, al estimar que la posicin de garante o bien se deriva de la propia organizacin de la actividad del omitente, o bien, de la posicin institucional del omitente (Cfr. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pgs. 406 y sgts)
76 posicin de garante por la integridad de los bienes jurdicos amenazados, a los padres respecto de sus hijos emancipados y viceversa, a cualquier ascendiente respecto de sus descendientes y viceversa, a los hermanos entre s, e incluso a parientes ms lejanos. 216
B. El desempeo voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidad de peligros tambin puede fundamentar una posicin de garante, que se basa ms en el principio de confianza que en el contrato o el actuar procedente. 217
C. La asuncin voluntaria de la evitacin del riesgo. En este caso, el sujeto asume por contrato o por su decisin unilateral, expresa o tcitamente manifestada, la evitacin del resultado. 218
Una vez sustituido el criterio del contrato por el de la asuncin fctica, ste desarrolla ya sus propios principios internos y lleva, por ello y en algunas ocasiones, a restringir el mbito de posicin de garanta, negndose su presencia en supuestos en los que civilmente est fuera de discusin que existe ya una obligacin contractual.
D. Los deberes de cuidado y proteccin que corresponde a los funcionarios en el marco de su competencia. En esta esfera se encuentra las ms variadas obligaciones y los ms diversos deberes; siendo cuestin de interpretacin comprobar cules son los deberes que por su entidad son idneos para fundamentar la posicin de garante y cules no. 219
216 La doctrina entiende, que la cuestin de las formas de parentesco distintas a las existentes entre padres e hijos pequeos que pueden originar posicin de garante, no ha de resolverse, por tanto, de forma genrica, sino en funcin de la concreta presencia de la requerida dependencia. 217 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 262. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio. Ob. Cit., Pg. 107. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 126. El mismo, DELITOS IMPROPIOS, Ob. Cit., Pg. 121. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 258. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 280. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 84. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 194. REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 83. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 534. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 262. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 309. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 566. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 764. 218 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 262. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio. Ob. Cit., Pg. 107. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 280- 281. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 84. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 195. REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 83. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 533. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 262. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 309. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 567. 219 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 127.
77 2.1.3.2.2 FUENTES DE VIGILANCIA DE FUENTES DE PELIGRO PARA BIENES JURDICOS
El sujeto activo de la infraccin criminal asumira un deber de vigilancia de los peligros que pueden originar la produccin del resultado tpico. Esta circunstancia puede venir a travs de estas clases de supuestos: 220
A. Se tiene al actuar precedente o injerencia, es decir, quien con su hacer activo ha dado lugar al peligro inminente de un resultado tpico, tiene obligacin de impedir la produccin de un resultado; es decir, la injerencia supone la creacin de un riesgo para el bien jurdico, en virtud de la que se obtiene una obligacin especfica de impedir el resultado lesivo. 221 Por ejemplo, quien enciende una hoguera y, no apagndola adecuadamente, no evita que se produzca un incendio forestal.
Asimismo, se exige que, los peligros emanados de un hecho anterior del omitente la posicin de garante slo deba admitirse cuando los peligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realizacin de la accin que origin el peligro. 222
Adems, otro elemento configurador de la injerencia est dado por la exigencia que el hecho anterior sea contrario a deber (esto es, quien est amparado por una causal de justificacin o por el riesgo permitido no puede surgir una posicin de garante por injerencia) y que origine directamente
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 447. 220 En este caso, la amplitud de los bienes jurdicos no est limitada por el sujeto al que pertenecen, mientras que el deber de defender se encuentra restringido, slo a los daos provenientes de una determinada fuente. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 122. 221 Quienes consideran a la injerencia como un supuesto extrable de la teora funcional de la posicin de garante, vase: MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 263. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 568. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 388. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio. Ob. Cit., Pg. 108. CARBONELL MATEU, Juan Carlos / PRATS CANUT, Jos Miguel. Ob. Cit., Pg. 69. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 260. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 282. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pgs. 84 - 85. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 195. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 534. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 263. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 312. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 448. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. Entendiendo a la injerencia como asuncin voluntaria del control de la fuente de peligro, tenemos a: MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. Cit., Pgs. 333 y sgts. Desde una perspectiva mixta, esto es, formal material: REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 83. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 760. 222 El deber de actuar en estos casos, slo alcanza a la evitacin de resultados adecuados a la fuente de peligro vigilada. Esto quiere decir que los nicos resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un observador imparcial podra considerar ex ante como adecuados a la fuente de peligro vigilada. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit, Pg. 126.
78 el resultado tpico. 223
Sin embargo, hay una posicin doctrinal que considera que el comportamiento precedente tiene que ser lcito, dado que, si el comportamiento precedente pudiera ser antijurdico, no sera posible afirmar que el sujeto asume el deber de controlar la fuente de peligro, toda vez que el riesgo de dicha fuente sera ya tpico; es decir, si el comportamiento precedente fuera ilcito, el sujeto tendra que ser sancionado ya por realizar el comportamiento precedente, y no habra necesidad de esperar nada ms. 224
En suma, hasta hoy el principio de la injerencia no ha logrado una formulacin del todo satisfactoria, mantenindose los puntos controvertidos sealados anteriormente.
B. La creacin de un riesgo por parte del sujeto activo. En este caso, el sujeto que en sus actividades o posesiones tiene en sus manos (o asume sin haberlo creado) una fuente de riesgos, asume la posicin de evitar los resultados. 225 Por ejemplo, la emisin de vertidos contaminantes al titular de una fbrica que no verifica el control de sus instalaciones. Tambin a esta fuente se le conoce como mbito de dominio, es decir, de aquellos deberes de garante que emanan de quien posee el dominio de una fuente de peligro. 226
C. La conducta de terceros. Se trata de los sujetos que tienen el deber de vigilar las conductas de otras personas. Ellos estaran en posicin de garante respecto de las conductas vigiladas de los daos que stas pueden causar. Aqu se incluye los deberes de vigilancia de menores, de enfermos mentales peligrosos o de delincuentes de especial peligrosidad (slo en cuanto al peligro especfico). 227
79 2.1.3.2.3 CRTICA A LAS FUENTES FUNCIONALES DE LA POSICIN DE GARANTE
Como se ha indicado, la teora de la posicin de garante clsica, que en un sentido genrico menciona como fuentes jurdicas de los deberes de garante la ley, el contrato y la injerencia, deja en suspenso el fundamento material de la responsabilidad y tiene a lo sumo un rendimiento nemotcnico; tambin la distincin funcional entre deber de garante del protector, que apunta a la tutela de un bien jurdico frente a los peligros externos que le amenazan, y deber de garante del vigilante, que tiene como contenido el aseguramiento de una fuente de peligro a favor de todos los bienes jurdicos situados fuera de la fuente de peligro, tampoco desvela el fundamento de la responsabilidad, sino que slo caracteriza el contenido del deber con mayor detalle.
Si bien la teora de las fuentes funcionales permite fundamentar la existencia de una posicin de garante en la relacin funcional materialmente existente entre el sujeto y el bien jurdico, siguen sin estar claros los criterios que hacen surgir esa relacin funcional, esto es, no explica suficientemente el origen de las funciones de proteccin y de control que se atribuyen al garante.
Por el contrario, se considera que la distincin realizada por esta teora es circular, puesto que, el cuidado de una fuente de peligro tambin es una manera de proteger bienes jurdicos, as como, la proteccin de stos una manera de cuidar fuentes de peligro.
En ese orden de ideas, la indefinicin y ambigedad se acenta cuando la posicin de garante se ha extendido a diversos supuestos que tienen en comn una especial relacin de dependencia que se establece en forma recproca entre los titulares del bien jurdico; por ejemplo, quienes se hallan unidos por una comunidad de vida, por enfrentarse a un peligro comn o por compartir negocios o intereses comunes. En estos casos surge en un primer plano la dificultad de encontrar un fundamento jurdico que eleve a dicho plano (el jurdico) lo que a primera vista son obligaciones tico sociales. 228
As, por ejemplo, en el mbito de los deberes de garante producto de la solidaridad natural, resulta dudoso determinar con qu amplitud haya de trazarse el crculo de garantes conforme a este criterio, o si quedan tambin protegidos otros bienes jurdicos de menor valor que la vida o la integridad fsica.
Por tanto, ni la teora formal, ni la funcional, de la posicin de garante, permite determinar con eficacia el fundamento de la responsabilidad del omitente, as como, en el caso de la omisin impropia, cmo sta es equivalente a la comisin.
2.1.3.3 TOMA DE POSICIN
Pese a lo indicado a lo largo de este punto, la doctrina mayoritaria
228 Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Ob. Cit., Pg. 41.
80 considera a la posicin de garante como un elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisin impropia, el cual, genera las siguientes consideraciones:
i. Como slo especiales sujetos (los que detentan el deber de evitacin del resultado) pueden ser autores de un delito mediante comisin por omisin, entonces, este tipo de delito es uno de naturaleza especial (delictum sui generis o delictum propium).
ii. La posicin de garante es, por lo menos, el primer criterio que permitir la equivalencia material entre la omisin (impropia) con la comisin.
iii. El anlisis normativo del comportamiento del garante se dan a travs de las reglas de la imputacin objetiva, las cuales, cumpliran una funcin complementaria a la del deber de garante,
iv. Como el injusto de la omisin (impropia) consiste en la no evitacin del resultado por el garante, presenta una intensidad menor al de la comisin, permitindose la atenuacin de la pena al omiso.
En este punto, se postular la ausencia de justificaciones que permitan mantener a la posicin de garante como elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisin impropia, a travs del cuestionamiento de las cuatro consideraciones dadas por la doctrina que postula una posicin contraria a la mantenida en esta investigacin, y sealadas lneas arriba.
En primer lugar, est aquella posicin que considera a los delitos de omisin impropia como delitos especiales, bajo el argumento que, quien en razn de su situacin personal tiene el deber de evitar la produccin del resultado prohibido puede ser el autor de tal acto. 229
La gnesis de los denominados delitos especiales lo encontramos en el Digesto del Corpus Iuris de Derecho penal romano, y recepcionado por el derecho alemn. La doctrina alemana que se ocup de comentar esta recepcin observ que la principal novedad aportada por la legislacin alemana clsica a esta materia vino representada por una voluntad de destacar en mayor medida la relevancia de la infraccin de deberes especiales como fundamento de los delitos de funcionario. Estos delitos pasaron a ser concebidos, as, como delitos disciplinarios especiales, a travs de los que un servidor del estado lesionaba los deberes de servicio que recaen sobre l, y que l mismo asume. La esencia de estos hechos disciplinarios y con ello de los delitos propios no consista, as, en una lesin de un supuesto derecho de los particulares con respecto al Estado, o en un incumplimiento contractual del funcionario con respecto al Estado, sino en la vulneracin misma del deber que configuraba el contenido mismo del servicio pblico. Esta concepcin del injusto de los delitos de funcionarios, sugerida desde la doctrina comentarista del Derecho alemn comn por LUDEN, fue recogida y potenciada por un sector de la doctrina alemana de principios del siglo XX, del formaron parte
81 autores tan importantes como BINDING o NAGLER, y llevada al extremo del paroxismo por las tesis de algunos de los miembros de la (con razn) denostada Escuela de Kiel, tales como SCHAFFSTEIN o DAHM.
En relacin con los conceptos que definen los delitos especiales como una restriccin del crculo de posibles autores del delito por medio de una serie de elementos exigidos por el tipo, pueden ser formuladas, a su vez, dos observaciones: una primera, referida al objeto de la restriccin contenida por los delitos especiales; una segunda, referida a los elementos legales por medio de los cuales se practica la referida restriccin. En lo referente a la observacin relativa al objeto de la restriccin operada por la ley en los delitos especiales, es preciso sealar que la mayor parte de las definiciones de delito especial que se incluyen en la clase de definiciones que ahora nos ocupan se caracterizan por atribuirles una restriccin del crculo de autores o sujetos activos del delito. Por lo que respecta a la segunda observacin, referida a los elementos por medio de los que la ley procede a restringir el mbito de los autores del delito, es obligado sealar que las definiciones que nos ocupan no permiten todava arrojar luz alguna sobre la discusin doctrinal existente especialmente en Alemania en torno a la naturaleza de estos elementos; esto es, la cuestin relativa a si se trata de elementos de naturaleza normativa o bien de naturaleza ontolgica, elementos objetivos o elementos personales, elementos de autora o elementos de la accin, o elementos que afectan al injusto tpico, a la culpabilidad, a la punibilidad, al merecimiento de pena, o a cuestiones ms generales de Poltica Criminal. 230
Sin embargo, el carcter de especial de un delito no slo ha descansado en la restriccin del crculo de autores que pueden cometerlo, sino que, en la actualidad, se ha ampliado hasta la formulacin de formas especiales de aparicin del delito, las cuales, se representan a travs de los siguientes binomios: comisin omisin; autora participacin; tentativa consumacin.
Al respecto, como indica Gmez Martn, no es correcto concebir los binomios comisin-omisin, autora-participacin y tentativa-consumacin como meras formas especiales de aparicin del delito. As, la distincin entre tipos de accin y tipos de omisin expresa las dos distintas modalidades que puede presentar el tipo legal dependiendo de su estructura y de su significado normativo; la distincin entre tipos de autora y tipos de participacin representa las dos distintas clases de tipos a partir de la posicin de sus sujetos, del mismo modo que puede decirse que el sujeto que participa en el hecho tpico y antijurdico ejecutado por el autor comete tambin el delito al realizar el tipo de participacin en el tipo de autora principal; y, por ltimo, la distincin entre tentativa y consumacin de un delito tampoco pone nicamente de manifiesto la existencia de distintos grados de ejecucin en que puede cometerse un delito. 231
230 Sobre la naturaleza de los delitos especiales, vase la profusa investigacin de: GMEZ MARTN, Vctor. LOS DELITOS ESPECIALES, Tesis para optar el Grado de Doctor en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona, Barcelona Espaa, 2003. http://www.tdx.cesca.es/TDX-0401103-111032/index_cs.html . 231 Cfr. GMEZ MARTN, Vctor. Ob. Cit., Pg. 34.
82 Volviendo al tema que nos ocupa, antes de plantear nuestra opinin sobre esta primera cuestin, planteamos el siguiente ejemplo: X es un funcionario de una represa; es el encargado de observar que el fluido del agua proveniente de un ro caudaloso presente un nivel adecuado (esto es, que no origine la ruptura de los muros de contencin de la represa). Sin embargo, como es temporada de lluvias, el caudal del ro aumenta, se desborda, y el nivel del agua aumenta a niveles catastrficos. Frente a ello, X, descuidadamente, omite jalar la palanca 1 (que abre los muros de la represa y canaliza el exceso de agua a una laguna artificial), y por el contrario, jala la palanca 2, la cual, no genera ninguna medida de seguridad ante tal evento catastrfico, originando que los muros de la represa cedan ante la presin del agua, y que la misma se dirija a una comarca, conllevando la muerte de algunos pobladores.
Un segundo ejemplo: Juan tiene la intencin de matar a Pedro. Para ello, ha puesto dos cargas de dinamita en zonas diferentes de la casa de Pedro, pero cada una es suficiente para destruir la referida vivienda. Juan, decidiendo omitir presionar el detonador N 01, presiona el N 02, destruyndose la casa de Pedro y muriendo ste.
Los dos ejemplos presentan como nota comn: la afectacin de bienes penalmente protegidos, debido, en el primer caso, a la imprudencia de X, y en el segundo caso, al dolo de Juan.
Sin embargo, acaso ser relevante determinar si la responsabilidad de estos sujetos se debi a la omisin de una determinada conducta (de jalar la palanca N 01 o de presionar el detonador N 01), o bien, por la realizacin de una determinada accin (de jalar la palanca N 02 o de presionar el detonador N 02)? Al respecto, la respuesta debe partir en la consideracin que, para la subsuncin del comportamiento en el tipo penal correspondiente, su definicin debe surgir si bajo ellos cae un actuar o un omitir, o ambos; y, en los tipos de homicidio configurables en los casos antes mencionados, es factible, mediante un sentido emprico, as como, normativo, que tanto el actuar como el omitir, estos tipos penales se configuren: por lo que, es intrascendente averiguar si, en los ejemplos mencionados, fue la omisin de algo o la realizacin de algo o el concurso de ambos, lo que origin la afectacin del bien jurdico; basta con determinar el riesgo tpico creado por el sujeto que se manifest en el resultado.
Por otro lado, acaso ser relevante determinar si el funcionario X tena un deber especial, y que Juan no lo tena? Un mismo tipo penal, para que se configure, en unos casos exige posicin de garante; y en otros casos no?
As como, para la configuracin de un especfico tipo penal es irrelevante determinar si la mayor intensidad de afectacin para el bien jurdico protegido provino del actuar u omitir del sujeto responsable; tambin, es irrelevante buscar y fundamentar un deber especial en un sujeto, el cual, per se, realiza contactos annimos y que se vincula con otros sujetos, en calidad de persona comn, y cuyo nico deber es observar la obligacin genrica de todo ciudadano: no daes esferas ajenas.
83
En ese orden de ideas, la afirmacin o negacin de la presencia de un elemento tpico parte, obviamente, del tipo penal; esto es, entre la omisin impropia y la comisin debe darse una IDENTIDAD literal: el tipo penal debe permitir que la misma sea configurada mediante un actuar u omitir, caso contrario, se estara afectando el principio de legalidad (en su aspecto formal). Y en ese sentido, estimamos preferible partir de un concepto amplio de delito especial, entendido como todo aquel delito en que el legislador ha restringido la autora a un crculo limitado de sujetos, distinto, por tanto, del concepto de delito de infraccin de deber. La conveniencia de esta distincin obedece a que no siempre que el legislador restringe el crculo de posibles autores del delito, lo hace sobre la base de la existencia de deberes jurdicos especiales que recaen sobre el autor.
Si el infanticidio slo puede ser cometido por la madre, a diferencia del homicidio simple que puede ser realizado por cualquier persona, cabe distinguir la presencia de un delito especial de uno comn; sera inconsecuente afirmar que, en el delito comn del homicidio simple, por haberse dado va comisin por omisin, se convierte en delito especial, debido que, el responsable tena un deber especial o un rol sui generis, o simplemente, una posicin de garante: el carcter de comn o especial no se determina en forma extratpica, sino en funcin al sentido que el tipo penal realiza de las expectativas configuradoras de la identidad de una concreta sociedad, esto es, si pueden ser defraudadas, a travs de contactos annimos, va accin u omisin o ambas, as como, si el crculo de autores es amplio o restringido; pero es el propio tipo penal quien lo seala.
En efecto, no se pueden tener expectativas respecto de meros individuos que ni son conocidos personalmente por los otros miembros de la sociedad, ni quieren serlo; puesto que, el Derecho penal, por el contrario, desea garantizar tambin contactos sociales annimos, las expectativas no van referidas a individuos entre s, sino a individuos en su rol en sociedad y recogidos en el tipo penal. As pues, las expectativas normativas son identificadas con determinados roles normativos. El rol mnimo que es desempeado en toda interaccin social es el de persona: ego puede esperar que alter, como persona, no se extralimite irrumpiendo en esferas jurdicas ajenas, por ejemplo, lesionando. 232
El sistema jurdico, pues, trabaja con expectativas referidas a personas, y no con acciones u omisiones que, como tales, per se, como datos del mundo exterior que no han sido transformados por el cdigo jurdico, no son tenidos en cuenta. Relevante es, nicamente, la interpretacin que el Derecho penal realiza de una accin u omisin como construccin propia, en relacin al principio de identificacin de la persona; en otras palabras, la interpretacin que el cdigo jurdico basado en el concepto de persona realiza de las acciones y omisiones del mundo natural. 233
232 Cfr. SNCHEZ VERA GOMEZ TRELLES, Javier. DELITO DE INFRACCIN DE DEBER Y PARTICIPACIN DELICTIVA, Editorial Pons, Madrid Espaa, 2002, Pg. 276. 233 Ibidem, Pg. 277.
84
De esta forma, importa slo si ha existido una defraudacin de las expectativas, resultando intrascendente la forma externa de la misma: accin u omisin. Esta intercambiabilidad, permite que un determinado tipo de comisin pueda ser configurado mediante una omisin (impropia), sin la necesidad de considerar a esta ltima como un delito especial o infraccin de un deber, mxime, si el delito comisivo al cual se le pretende adscribir la omisin, es de naturaleza comn o de dominio.
Por tanto, los delitos de omisin no presuponen un deber jurdico especial para poder ser autor, por lo que son perfectamente equiparables con otros delitos de comisin que, en principio, tampoco lo presuponen o, en otras palabras, que no estamos ante delitos de infraccin de deber comisivos u omisivos: la punibilidad con causa en la defraudacin por omisin de la expectativa negativa que pende sobre toda persona: no irrumpas en esferas ajenas, no precisa de un fundamento jurdico especial, puesto que, nace de la obligacin originaria de no daar esferas jurdicas de otras personas.
La segunda cuestin a analizar es que, la doctrina mayoritaria entiende que la posicin de garanta es un momento constitutivo de la EQUIVALENCIA jurdico penal de accin y omisin. 234 Y esta afirmacin, se debi al fracaso de la relacin de causalidad: quien no hace nada, quien adopta una aptitud pasiva, no puede desencadenar en sentido estricto, ningn proceso causal real. Sin embargo, de forma paralela a este proceso de depuracin, se vio que la equiparacin entre la accin y omisin en los delitos de resultado no poda predicarse de todo aqul que pudiera evitar dicho resultado, de quien tuviera capacidad de accin, sino que haba que restringir el crculo de autores a quienes tuvieran, adems, el deber jurdico de intervenir, en razn de una especial relacin establecida entre el sujeto y el bien jurdico lesionado.
Esta situacin permiti afirmar que el contenido del injusto de la omisin impropia es la no evitacin del resultado por el garante, la cual, segn la valoracin llevada a cabo por el Derecho penal, no es idntica al comportamiento que se describe en el tipo de la parte especial que se imputa, sino que merece una reprobacin menor. En efecto, textos legales como el peruano, permite la atenuacin de la pena al omiso, en forma facultativa, debido que, la no evitacin de la lesin del bien jurdico sera menos grave que su produccin a travs de un comportamiento activo; o que la energa delictiva o criminal en las omisiones puede ser inferior que en los comportamientos activos; o bien, que la culpabilidad del sujeto en la omisin puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente; o, que la antijuridicidad en la omisin presenta una intensidad menor a los delitos realizados a travs de
234 Esto es, el especial deber jurdico delimitara el mbito en que puede aparecer la equivalencia material a la que ha de aadirse la textual o lingstica (subsumible en la descripcin tpica del hecho y equivalente a la accin positiva segn el sentido del mismo). Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel /VIVES ANTN, Toms. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 395. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387.
85 comportamientos activos.
Fuese cual fuese la razn, lo cierto es que, si existe la posibilidad que se atene facultativamente la pena del omiso, entonces en el injusto de la omisin impropia es de menor intensidad que el de la comisin activa del mismo delito; y ello sera inconsecuente con la finalidad de la teora de la posicin de garante: que el deber de evitacin del resultado es el criterio que permite fundar la equiparacin material entre omisin (impropia) con comisin.
Sin embargo, nuestra opinin es que: la omisin impropia es IDNTICA a la comisin desde un plano valorativo, ajeno a tesis como la posicin de garante. 235 En efecto, si en un comportamiento activo es penalmente relevante cuando se ha desencadenado un riesgo tpico o se haya incrementado uno permitido a niveles prohibidos, realizndose aquel riesgo en el resultado, entonces, lo mismo se debe demandar en la omisin (impropia); esto es, en la omisin (impropia) se tiene tambin que haber creado o aumentado el riesgo tpico, en los mismos trminos en que se hace en un delito comisivo.
En efecto, la teora de la posicin de garante nunca pudo ofrecer la certeza que prometa. La inseguridad se pone de manifiesto en la diversa metodologa empleada para la determinacin de la equivalencia de la omisin impropia con la accin. Esta equivalencia es buscada de muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber de actuar que hacia abarcar a la tipicidad cualquier lmite de antijuridicidad, no resuelve mucho, por efecto de sus propios lmites inciertos. 236
Como se aprecia, la verdadera identidad entre la omisin (impropia) con la comisin se haya a nivel de la valoracin del riesgo tpico (creado o aumentado); en donde el mismo se determina en ambos a travs de las reglas de la imputacin objetiva: as como se exige que el resultado sea la plasmacin del riesgo tpico de un comportamiento activo, de la misma manera se ha de requerir que, en los casos de comisin por omisin, en el resultado se realice el riesgo tpico que se desencadena con el comportamiento omisivo.
La tercera cuestin a analizar es si la imputacin objetiva cumple una funcin subsidiaria, o bien complementaria, o de simplemente delimitador de los contornos difusos de la posicin de garante (entendindosele a esta ltima como elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisin impropia).
Frente a ello, en la medida en que la realizacin activa de un delito y la
235 Son minoritarias las posiciones que fundamentan la identidad entre la no evitacin del resultado al margen de la posicin de garanta. En este sentido, cabe citar la posicin de Luzn Pea, cuyos planteamientos no han sido asumidos, en general, por la doctrina espaola. Para Luzn, la teora de la posicin de garante es incorrecta y amplia indebidamente la punibilidad. Propone en su lugar, el principio de la identidad estructural de la realizacin omisiva con la causacin activa. 236 Cfr. ZAFFARONI, Ral Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Volumen II, Pg. 551.
86 comisin por omisin son idnticas, y que en ambos supuestos el sujeto activo ha de haber creado el riesgo tpico, resulta lgico pensar que si para la realizacin de un delito de resultado mediante un hacer no se requiere posicin de garante alguna, sta tampoco se ha de exigir para su comisin por omisin. 237 La persona responsable que con su comportamiento activo (por ejemplo, disparar contra el enemigo) crea un riesgo y produce un resultado lesivo (muerte del enemigo), responde por el resultado porque asume las consecuencias de su comportamiento. 238 Lo mismo vale para la omisin impropia: el responsable que con su comportamiento omisivo crea un riesgo tpico, responde por el resultado porque asume las consecuencias de su comportamiento, no necesitando establecer si el sujeto tuvo o no una relacin especial con el bien jurdico.
Por tanto, la imputacin objetiva cumple un rol principal tanto en la comisin como en la omisin, esto es, como el juicio normativo valorativo tendiente a la determinacin de la presencia de un riesgo tpica y su realizacin en el resultado establecido en el tipo penal correspondiente. As, para la realizacin activa de un delito de resultado como para su omisin impropia, es necesario pues que el sujeto haya asumido las consecuencias de su comportamiento. En los delitos de resultado que se perpetran de manera activa ello pasa normalmente desapercibido, ya que la exteriorizacin del comportamiento activo (disparar, empujar, atropellar, etc.) permite que podamos percatarnos que el sujeto crea el riesgo tpico que permite se le impute el resultado. En la omisin impropia, por el contrario, resulta un tanto ms fcil advertir este principio, en tanto que la no realizacin de la accin esperada / debida presupone claramente que el sujeto debi actuar de una manera determinada. 239
Sin embargo, cul debe ser el contenido del juicio de imputacin objetiva es el tema de discusin, dado que, el mismo ha generado las siguientes posiciones doctrinales:
1. Creacin o aumento de riesgo para el bien jurdico atribuible al autor. 240
2. Transformacin de una fuente de peligro lcito en ilcito por la inactividad del encargado, o la no reconduccin a los niveles jurdicamente tolerados, cuando dicho foco (por la accin de un tercero o de una causa material) los hubiese desbordado. 241
237 Cfr, GRACIA MARTIN, Luis. LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y Criminologa, UNED Madrid Espaa, 2001, Pgs. 411 y sgts. SNCHEZ VERA GOMEZ TRELLES, Javier. INTERVENCIN OMISIVA, POSICIN DE GARANTE Y PROHIBICIN DE SOBREVALORACIN DEL APORTE. En: Anuario de derecho penal y ciencias penales, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1995, Pgs. 191 y sgts. 238 Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. Cit., Pg. 329. 239 Ibidem, Pg. 329. 240 Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit. Pg. 334. 241 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. COMENTARIO AL ARTCULO 11 DEL CDIGO PENAL. En: Comentarios al Cdigo Penal, Cobo del Rosal (Director), Tomo I, Editorial EDERSA, Madrid Espaa, 1999, Pg. 439.
87
3. Asuncin de un concreto compromiso sobre el riesgo para el bien jurdico, actuando a modo de barrera de contencin de dicho riesgo. 242
4. Relacin de dominio social del sujeto sobre el bien jurdico. 243
Al respecto, cabe recordar que al estar la omisin impropia contenida en el significado vulgar de los verbos tpicos, su punicin no plantea problema de cara al aspecto formal del principio de legalidad; sin embargo, el problema se plantea en su compatibilidad con el aspecto material de dicho principio; esto es, encontrar un mtodo que de un fundamento racional a la punicin de una concreta omisin impropia, alejando el peligro de decisionismo subjetivista por parte de los jueces y de una consecuente inseguridad jurdica.
Frente a ello, no comparte como mtodo aquellas posiciones que, partiendo de la naturaleza de las cosas, hallan la compatibilidad en la relacin de dominio.
En efecto, para SCHUNEMANN, la punibilidad que de la omisin recibe sobre el supuesto de hecho tpico de comisin se da, solo si, la posicin del autor por omisin en relacin con el suceso que lesiona un bien jurdico es comparable en sus aspectos determinantes de la imputacin del resultado con aquellos que debe poseer el autor por comisin. Dado que, contina Schunemann, el autor por comisin domina el suceso lesivo por medio de sus actividades corporales y, por lo tanto, a travs del dominio sobre su cuerpo, una omisin equivalente comisin presupone un control actual sobre el suceso equiparable en intensidad a ese control. 244
Esta teora se le conoce como el dominio sobre la causa del resultado, cuyo contenido es que, para la imputacin del resultado, el sujeto debe ser capaz de dominar sus movimientos corporales, dirigindolos en un determinado sentido.
Asimismo, a partir de este criterio, SCHUNEMANN establece dos grupos de posiciones de garanta: a) dominio sobre cosas y ocupaciones peligrosas; y, b) poder de control sobre personas irresponsables.
No obstante, este criterio presenta un contenido difuso, similar a las antiguas frmulas como: proximidad social, dependencia o rol social, todos ellos ontolgicos, como el propio de Schunemann. En efecto, la equiparacin no es, como quiere Schunemann, una cuestin ontolgica que puede ser resuelta en el terreno de la naturaleza de las cosas, sino una cuestin
242 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 371. 243 Cfr. GRACIA MARTIN, Luis. DELITOS CONTRA, Ob. Cit., Pgs. 78 y sgts. 244 Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA DOGMTICA DE LOS DELITOS DE OMISIN EN ALEMANIA. En: Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, Gimbernat / Schunemann / Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1994, Pg. 22.
88 enteramente normativa. 245
Similar posicin a la de Schunemann es mantenida por GRACIA MARTIN, para quien el problema de la identidad radica en primer trmino en la "situacin tpica" y, ms concretamente, en la posicin en que se encuentre el sujeto con respecto a ella. Slo si dicha posicin es idntica a la que adopta el sujeto cuando realiza la accin tpica cabr afirmar que el resultado que se produzca satisface el contenido del desvalor especfico del resultado. Una fijacin de criterios determinantes de la identidad con pretensiones de validez desde el punto de vista del principio de legalidad y del contenido de lo injusto y, por ello, de la posibilidad de subsuncin directa de la omisin en el tipo slo puede alcanzarse si no se violentan las siguientes premisas metodolgicas. La primera es que no se trata de buscar una identidad entre accin y omisin, es decir: una identidad en la esfera ontolgica, porque las dos formas de comportamiento son ontolgicamente diversas. De lo que se trata es de fijar una identidad entre accin y omisin tpicas, es decir: una identidad valorativa, normativa, que ha de ser fijada en la esfera del tipo de lo injusto. Ahora bien, y esta es la segunda premisa, como las posibilidades de valoracin de un objeto estn condicionadas y predeterminadas por sus propiedades nticas, una identidad normativa entre accin y omisin slo podr establecerse a partir de la determinacin del sustrato ontolgico de la omisin con respecto al que sea posible deducir, en la esfera normativa, la tipicidad de la omisin. Ontolgicamente la omisin es la no realizacin de una accin finalista determinada por quien tena capacidad de realizarla en la situacin concreta. 246
A su juicio, el criterio decisivo de identidad es el de la relacin de dominio social. Por dominio social entiendo el conjunto de condiciones, acotadas por el tipo de lo injusto, que fundamentan una relacin especfica de dependencia del bien jurdico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actualizacin del dominio finalista del hecho tpico.
Sin embargo, esta posicin de Gracia no es compartida, dado que, descansa en un concepto ontolgico de omisin, especficamente, una nocin finalista de la omisin. Pero, como se indic en el apartado correspondiente a la nocin ontolgica de la omisin, qu tipo de finalidad podemos encontrar en la omisin, cmo descartar el hecho que, los fines del hombre se traducen (manifiestan, exteriorizan) en acciones y no en omisiones.
En efecto, cmo determinar que los movimientos de mi cuerpo dominados por mi voluntad y dirigidos a una finalidad concreta, expresan una accin distinta a la ordenada; esto es, cmo afirmar que lo que estoy haciendo (con completo dominio) es distinta a la que debera estar realizando. Acaso, estas cuestiones no se resuelven con la referencia normativa; es decir, el tipo penal determina la realizacin de una accin prohibida o su equivalente en una
245 Una discusin de la doctrina alemana de la tesis de SCHUNEMANN puede verse en: A.A.V.V., INFORME SOBRE LAS DISCUSIONES DEL SEMINARIO: PRESENTE Y FUTURO DE LA DOGMTICA PENAL EUROPEA. LA APORTACIN ALEMANA. En: Sobre el estado de la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 2000, Pgs. 197 y sgts. 246 Cfr. GRACIA MARTIN, Luis. LA COMISIN POR OMISIN, Ob. Cit., Pg. 82.
89 omisin impropia; por tanto, es infructuoso realizar la caza de un sustrato ontolgico (inexistente) en la omisin.
Por otro lado, la misma realidad fenomenolgica, en la que se basan los representantes de esta posicin de la relacin de dominio, denota que, el dominio del riesgo tpico no reside en la formalidad del status, sino que es material, y se basa en la funcin que realiza el sujeto frente a los bienes jurdicos. 247 Obviamente, el ejercicio de estas funciones se manifiesta positivamente, esto es, mediante acciones, las cuales, por conexin lgica, implican la abstencin de otros comportamientos.
Asimismo, las crticas que realizan posiciones como Schunemann y Gracia, sobre que, concepciones alejadas de la naturaleza de las cosas (y cercanas a las teoras del deber jurdico especial) permiten fundamentar con mayor facilidad un Derecho penal de corte autoritario, as como, un excesivo grado de formalismo.
Frente a ello, no cabe duda que un injusto sustentado en la mera infraccin de deberes puede originar consecuencias que pongan el riesgo el sinalagma de libertad, la cual es expresin de un Estado social y democrtico de derecho. Sin embargo, de qu sirve este enunciado si el logro del mismo se pretende hallar en nociones incorrectas como el dominio en la omisin. Por el contrario, lo que en esta investigacin se quede dejar asentado es que, la equiparacin de la omisin impropia con la comisin es normativa: formalmente al desenvolverse en lo descrito por el tipo penal correspondiente, materialmente, a travs de las reglas de la imputacin objetiva, las cuales, se aplican, necesariamente, al material fctico o emprico existente en el caso concreto.
No se pretende decir que basta la infraccin de un deber (mxime si consideramos la no existencia de un deber especial, exclusivo y excluyente en la omisin impropia, como es la posicin de garante), sino la valoracin de las consecuencias realizadas por el comportamiento de un sujeto; esto es, que el objeto del juicio normativo (imputacin objetiva) es lo sucedido en la realidad (material emprico), con la salvedad que, la omisin per se es normativa, y el plano de lo normativo no puede confundirse con el plano de lo emprico.
En suma, la idea del dominio, ya sea como criterio identificador de posiciones de garanta (Schunemann), as como, elemento que pretende la equivalencia entre la accin y la omisin (Gracia), no es adecuado, dado que, no concuerda con el carcter normativo de la omisin. Asimismo, la sola idea de dominio no es un fundamento idneo ni siquiera para la comisin, cuando se le desconecta de los deberes genricos de toda persona; como indica Jakobs: el dominio sin competencia no es de inters ni jurdico penalmente ni en los dems aspectos de la vida social. Cuando no existe un deber del ltimo de ocuparse de las consecuencias, un conocimiento que a pesar de ello concurra slo puede ser un conocimiento causal, especial, que coloca al ltimo
247 El mismo Gracia Martin admite esta situacin. Al respecto, vase: GMEZ MARTN, Vctor. Ob. Cit., Pgs. 869 870.
90 en exactamente la misma posicin que cualquiera tiene en caso de disponer conocimientos causales. 248
Por otro lado, aquellas posiciones como el de GIMBERNAT y el de SILVA SNCHEZ que descansan en la idea del riesgo, tienen como virtud el delimitar aquel material emprico con el cual trabajar el juicio de imputacin objetiva.
Al respecto, como se sabe la nocin de riesgo es de carcter ontolgico, ya que la presencia o no de una situacin de peligro se determina sobre la base de datos del mundo del ser, sin ningn componente normativo; con esos -y slo con esos - datos se puede establecer, por ejemplo, que quien mantiene relaciones homosexuales sin utilizar preservativos o quien comparte jeringuillas con otros para inyectarse herona corre el riesgo de contraer el SIDA.
Frente a ello, el legislador tolera la existencia de focos de peligro. Unas veces porque no tiene ms remedio que hacerlo, en cuanto que su origen est en fenmenos que no puede controlar: enfermedades, tormentas con grandes vertidos de agua, etc. Y otras, porque su creacin, aunque es reconducible a la actividad humana (trfico ferroviario, instalacin y funcionamiento de ascensores, construccin de edificios, excavacin de minas o tneles, etc.), se estima imprescindible o conveniente para el mejor desarrollo de la sociedad y de los individuos que la integran, dentro del cual hay que incluir, entre otros, los fines de diversin (corridas de toros, carreras de automviles, etc.). Pero por su lesividad potencial el legislador tolera (o se conforma con) esos focos slo en la medida en que no excedan de un determinado ndice de peligrosidad, y es all donde sita el nivel de lo permitido, prohibiendo (penalmente, si ello desemboca en un resultado tpico) cualquier desequilibrio que lo eleve por encima de ese nivel.
Por tanto, la no reconduccin a los niveles jurdicamente tolerados, cuando dicho foco (por la accin de un tercero o de una causa material) los hubiese desbordado (Gimbernat) o la no asuncin de un concreto compromiso sobre el riesgo para el bien jurdico, actuando a modo de barrera de contencin de dicho riesgo (Silva Snchez) es la expresin final de la responsabilidad del omitente, dado que, el material fctico revela que el peligro origin la afectacin a un bien jurdico penalmente protegido.
Sin embargo, cmo se llega a esa expresin final, cul es la herramienta de anlisis del material normativo, una vez ms, est dada por la imputacin objetiva, la cual, parte como punto de referencia de la esfera de administracin autnoma que corresponde al ciudadano, a la persona.
En suma, las posiciones de Gimbernat y Silva Snchez aciertan al delimitar el contenido final del injusto de la omisin impropia; no obstante, no se comparte que lo mismo permita afirmar la necesidad de un deber jurdico especial, excluyente y exclusivo en la omisin impropia como es la posicin de garante, dado que, tanto en la comisin como en la omisin est latente la idea
248 JAKOBS, Gunther, EL OCASO DEL DOMINIO DEL HECHO: UNA CONTRIBUCIN LA NORMATIVIZACIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS. En: El sistema funcionalista del derecho penal, Editorial Grijley, Lima Per, 2000, Pg. 169.
91 de riesgo, la presencia de un foco de peligro desestabilizado y amenazador para un bien jurdico; y frente a ello, toda persona tiene que ver, dentro del mbito de su competencia, como el ejercicio de su libertad de actuacin le genera esferas de responsabilidad.
Finalmente, la cuarta cuestin es el anlisis de la atenuacin facultativa de la pena al omiso. Frente a ello, y por todo lo sealado ut supra, no considero un obstculo, a la posicin adoptada en esta investigacin, la presencia de una atenuacin facultativa de la pena al omiso, dado que, es una decisin de poltica criminal por parte de nuestros legisladores; 249 aunque lo ms conveniente sera dejar al juez la labor de la determinacin del quantum de la pena, tanto en los delitos de comisin, as como, en los de omisin (propios e impropios). En efecto, la punicin con causa en una defraudacin por omisin de una expectativa de no daar no necesita de un fundamento jurdico especial, puesto que, ella nace directamente de la obligacin originaria del ciudadano; por tanto, en las omisiones, no es necesaria ningn tipo de aminoracin de la pena.
Esta toma de posicin, origina las siguientes consecuencias:
a) El considerar que el delito de omisin impropia es un delito especial, conllevara la no identidad material con los delitos de comisin, los cuales, en un porcentaje mayoritario son delitos comunes.
b) La no consideracin a la posicin de garante como el criterio fundamentador de la equivalencia entre la omisin (impropia) con la comisin, dado que, las hiptesis de no evitacin del resultado no tendran un paralelo en el mundo de los delitos comisivos, mxime si han sido infructuosos la labor de dotarle de contenido a una figura per se difusa.
c) Si tanto en las omisiones como en las comisiones, el punto central es el riesgo tpico: creado o aumentado, entonces, son los criterios de imputacin objetiva los que permitira adscribir un determinado comportamiento al tipo penal correspondiente; y, en el caso de la omisin impropia, conllevara a permitir postular la identidad valorativa de sta con la comisin.
d) Es perfectamente compatible que la pena de una omisin impropia sea la misma que la perpetracin activa del mismo delito; pues en ambos casos, se trata del mismo desvalor de accin y de resultado.
249 Desde una perspectiva crtica: ROMEO CASABONA, para quien la plena equiparacin entre el injusto de la omisin impropia con la comisin, implicara una identidad de pena entre accin y omisin, implicando otra va de expansin en el marco punitivo (Ob. Cit., Pg. 42).
92 2.2 LA OMISIN ESTUDIADA DESDE EL NORMATIVISMO
En los ltimos tiempos se ha producido un extraordinario auge del normativismo. Tanto en el sistema teleolgico valorativo de Roxn, que enlaza con la dogmtica basada en la filosofa jurdica neokantiana de la escuela sud - occidental alemana, o filosofa de los valores, como en el funcionalismo de Jakobs, basado en la teora social sistmica, sobretodo de Luhmann, aunque en l se observa una influencia creciente del pensamiento de Hegel, no solo se niega la vinculacin del Derecho penal a las estructuras lgico objetivas de la materia de su regulacin, sealada por Welzel, sino que, en el caso del funcionalismo sistmico de Jakobs se niega todo condicionamiento de los conceptos jurdicos por datos fcticos. 250
A lo largo de todo el acpite 2.1 se ha podido vislumbrar que el tratamiento doctrinal dado a la omisin es de un corte ontolgico, esto es, que la misma constituye una realidad prejurdica, un comportamiento real. Y, a partir de ese sustrato ontolgico determinar los elementos que fundamenten la responsabilidad del omitente; los cuales son: la relacin de causalidad y la posicin de garante.
Sin embargo, se ha podido tambin colegir el fracaso de tal mtodo de estudio, puesto que, en el mundo del ser la expresin de voluntad dirigida a un fin se cristaliza a travs de acciones. 251
A pesar que se diga que en las omisiones el sujeto objetiviza su voluntad en forma diversa a la accin, a la hora de exponerse cules son las formas de exteriorizacin especficamente omisiva, aparecern enunciados negativos (no hacer algo determinado, no aplicar la energa, no realizar la accin mandada), originando una especie de realidad negativa, per se, inexistente e inadecuado como fundamento para la responsabilidad jurdico penal; esto es, descripciones como no hacer algo, no son percibidas sensorialmente, ni presentan un contorno emprico.
No obstante, es habitual hablar que determinado hecho se omiti, porque aquel sujeto que pronuncia tal enunciado, lo realiza desde una determinada perspectiva. Ejemplo: Los padres de familia, desde la perspectiva de educadores de su hijo, enunciarn que el mismo omiti estudiar para el examen de matemticas, porque sus notas as los revelan, o, porque lo vieron jugando todo el da, o, porque sufri un accidente que origin que fuese al
250 Cfr. CEREZO MIR, Jos. ONTOLOGISMO Y NORMATIVISMO EN EL FINALISMO DE LOS AOS CINCUENTA. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 15, Editorial Idemsa, Lima Per, 2004, Pg. 101. Cabe precisas que, para el jurista espaol, lo ontolgico es lo referente al conocimiento del ser y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales. La consideracin por parte del Derecho de la realidad, objeto de su regulacin, no implica, por s misma, la vinculacin del mismo a estructuras lgico objetivas (Pg. 101). 251 De esta observacin parte la doctrina del aliud agere, cuyo origen se atribuye a Luden, quien, sin embargo, pretenda errneamente poder deducir una relacin de causalidad entre el comportamiento positivo realizado y la produccin del resultado en los delitos de omisin impropia. Evidentemente, el aliud agere slo constituye un presupuesto y no la esencia de la omisin, esencia que slo puede descubrirse en el nivel de lo normativo del tipo.
93 hospital de emergencia, etc.
Se aprecia que, el observador (el padre de familia, en el ejemplo anterior) compara la conducta del sujeto (el hijo), la situacin en su globalidad, desde una perspectiva o norma (en el sentido de regularidad); ello determina que el sentido omisivo del comportamiento es el de omitir estudiar y no uno de los otros enunciados que se revelaran, en tal situacin, como afirmaciones carentes de sentido
En ese orden de ideas, la omisin en el Derecho penal slo podr ser formulada como enunciado por un tercero observado, cuando ste est posicionado desde una determinada perspectiva: la norma jurdico penal; es decir, solamente conceptos normativos (extrables desde el tipo penal) puede entenderse y dotar de contenido a la omisin (propia e impropia). Este mtodo de estudio se le conoce como: normativismo. As, el normativismo establece la necesidad de que el Derecho Penal trabaje con conceptos normativos y abandone definitivamente los criterios ontolgicos, lo cual encontrar su aplicacin dentro de cada una de las categoras del delito.
Sin embargo, este mtodo de trabajo no implica una desconexin con la estructura real de una sociedad determinada, as como, del material fctico que ser el objeto a valorar normativamente.
En efecto, superadas las corrientes ontolgicas de la teora del delito que abogan por la asuncin de los conceptos tal y como se encuentran en el mundo del ser, aparece la teora normativista en la que los conceptos del Derecho Penal se normativizan de all su nombre- segn los fines y funciones que tenga el mismo dentro de la sociedad. As entonces, la legitimacin del Derecho Penal debe encontrarse dentro de la sociedad cuya identidad normativa busca proteger. El derecho aparece dentro de la misma como un sistema que, como todos, busca reducir la complejidad.
En suma, la nica posibilidad de atribuir un sentido omisivo, la nica forma de seleccionar una de las mltiples posibles descripciones negativas de la intervencin de un sujeto en una situacin es hacerlo desde una perspectiva: el tipo penal. No obstante, como la norma jurdico penal recepciona las expectativas propias de un programa social, el nico modo de expresar cmo la conducta del sujeto irrumpe como omisin en la vida social es contemplarla desde el punto de vista de las exigencias situaciones de las bases del programa social recogidas en las normas penales. 252 Todo lo indicado, ser desarrollado en este segundo gran apartado de la presente investigacin.
252 La concepcin aqu expuesta no funcionaliza a la persona, porque el programa que configura a una determinada sociedad, est orientada a la persona; esto es, el Derecho penal no protege a la sociedad en s, sino la manera como efectivamente est organizada, en tanto favorece a la realizacin personal del individuo. En ese orden de ideas, si el centro es la persona, slo sta puede ser el sujeto a ser protegido por el Derecho penal, as como, el nico sujeto a responsabilizar por la realizacin de un delito (sin perjuici o de mencionar que, tambin, una persona ser quien emita un juicio de responsabilidad y la imposicin de la respectiva sancin penal),
94 2.2.1 LA DEFINICIN NORMATIVA DE LA OMISIN DEBE SER FORMULADA A TRAVS DE LA FUNCIN DEL TIPO QUE CUMPLE EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En la actualidad, el estudio de la omisin se debate entre aquellos que postulan una identidad material entre la omisin con la comisin a travs de frmulas que parten de la estructura del tipo penal, y, entre aquellos que, partiendo de una lectura funcional, consideran intercambiables la accin con la omisin, siendo el punto a delimitar el tipo de expectativa o institucin defraudada por la conducta de la persona. Todas estas consideraciones sern analizadas en este apartado, para luego tomar posicin, en el marco de la bsqueda, no del mejor (porque la discusin sera inacabable) sino del ms funcional concepto de omisin.
2.2.1.1 CONCEPCIONES POSITIVAS
En las definiciones transcritas en el anterior apartado se aprecia que las mismas pueden ser caracterizadas como negativas, dado que, contemplan a la omisin como un no hacer algo. En contraposicin a ellas, es posible calificar aqu de positivas a determinadas posturas doctrinales que atribuyen a la omisin un contenido de sentido trascendente al mero no hacer algo. 253
Estas concepciones pueden ser agrupados en dos grandes grupos: (1) aquellos que postulan que la positividad de la omisin se funda en el sustrato ontolgico de la omisin; y, (2) aquellos que sealan que la positividad de la omisin se funda en un plano normativo.
As, el primer grupo de teoras parten que la omisin es una forma de comportamiento humano distinta a la accin; es decir, que mediante la omisin se produce una respuesta del hombre a un cierto estado de cosas; de esta forma, hacer y omitir son los dos modos fundamentales de comportamiento humano como toma de posicin en relacin a una posibilidad de intervencin en el marco de determinada situacin. 254
Se le critica a esta concepcin el hecho que, lo nico verdaderamente positivo en la omisin sera el ejercicio de voluntad, es decir, un fenmeno interno; la omisin en s constituira, en lo externo, algo meramente negativo. Si bien, para esta posicin, la positividad de la omisin se halla en la toma de posicin del hombre frente a la sociedad, sigue siendo su contenido un no hacer algo; esto es, la expresin, en un sentido negativo, de lo que el entorno le exige al sujeto. Por tanto, desde una perspectiva ontolgica, la omisin no presenta un contenido positivo, sino una negatividad transitiva: no hacer algo; pero que, es determinado no por lo que uno aprecia del mundo del ser, sino de la adopcin de un punto de vista: la identidad normativa de la sociedad expresada en el tipo penal.
El segundo grupo de teoras postula que siendo la omisin un no hacer
95 algo posible y esperado, la idea de la expectativa se muestra como la nica posibilidad de atribucin de un contenido de sentido al concepto de omisin; 255
siendo el elemento central: la expectativa, para que de lugar a una omisin en sentido jurdico penal. Sin embargo, la discusin reina en que, basta la defraudacin de cualquier expectativa, o bien, que debe infringirse una expectativa de base normativa social, o solamente debe ser una expectativa jurdica, o una expectativa jurdica penal, o, finalmente, la defraudacin debe ser de la expectativa recogida en el tipo penal.
No obstante, la crtica se dirige a la innecesariedad de la teora de la expectativa como ncleo de la omisin, es decir, en la posibilidad de afirmar con toda concrecin que existe una omisin, con independencia de que el hacer no realizado fuera esperado por alguien o no.
No es posible aceptar la tesis que sostiene que el concepto penal de omisin se configura en base a la defraudacin de una expectativa de naturaleza prejurdica, pues un mero examen superficial demuestra que el ordenamiento jurdico penal est en condiciones de crear omisiones que no lo son desde otros puntos de vista (ej.: sociales). En consecuencia, el enjuiciamiento social de algo como omisin no prejuzga la visin penal del tema. 256
La misma perspectiva crtica considera que la alusin a una expectativa jurdica no es sino una metfora para expresar la pretensin de vigencia de una norma jurdica, sea sta de mandato o de prohibicin. De ello se desprenderan dos consideraciones que pueden tener alguna significacin. Por un lado, que la nocin de defraudacin de expectativa as formulada constituye una denominacin del juicio de antijuridicidad. Por el otro, que todo ello no es algo especfico de la omisin, pues lo mismo podra predicarse tambin de la accin. 257
En suma, elaborar un concepto de omisin a travs de valoraciones previas al tipo es referir una sucesin de fracasos. Frente a ello, un sector de la doctrina postula la necesidad que el concepto de omisin parta del primer juicio de naturaleza penal: la tipicidad, es decir, un sentido que se atribuye al mismo partiendo de la referencia de un determinado tipo penal. A continuacin, desarrollaremos esta idea a travs de dos de sus representantes ms conspicuos: Bacigalupo Zapater y Silva Snchez.
A. TESIS DE BACIGALUPO ZAPATER
Relacionar el tema de la omisin con el jurista Bacigalupo implica afirmar que uno de los ms importantes logros de su labor cientfica es el de definir los criterios de orientacin para los modelos legislativos de regulacin de los delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un hecho punible.
255 Quienes se afilian a esta concepcin, vase: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 91, nota 571. 256 Ibidem, Pg. 109. 257 Ibidem, Pg, 110.
96 Sin embargo, la serie de trabajos realizados por Bacigalupo con relacin a la omisin, permite identificar dos etapas en el pensamiento de este gran jurista sobre el tema que nos ocupa. La primera caracterizada en la aplicacin de la doctrina del finalismo en la omisin; y la segunda, que procura la equivalencia entre la omisin (impropia) con la comisin a travs de la ptica del funcionalismo. A continuacin, se desarrollar cada una de estas dos etapas en el pensamiento de Bacigalupo.
La primera, representada por su investigacin realizada en 1969 y publicada en 1970, parti desde el mtodo ontolgico del finalismo, el cual, se refera a las cosas tal como son. En el contexto de la teora finalista, se entiendo que ontologa significaba considerar que el ser de la accin humana era el definido por las ciencias de la accin humana. El ontologismo de Welzel, por otra parte, se debe completar con una premisa metodolgica bsica: las normas, con su valoracin de la accin, no transforman el ser de sta, por lo que no puede haber un concepto jurdico de accin distinto del concepto de la accin de las ciencias especficas. Este punto central en el pensamiento de Welzel desde el principio, fue desarrollado especialmente en la polmica con Mezger.
En ese orden de ideas, Bacigalupo se pregunt si a travs de este mismo sustrato ontolgico era posible analizar la omisin, y su equiparacin con la comisin.
Frente a ello, Bacigalupo afirm que la omisin no tiene solamente una naturaleza jurdica, sino que, presenta un sustrato real, susceptible de ser considerado prejurdicamente. Este sustrato slo puede ser la accin efectivamente cumplida, en lo que se incluye tambin el mero permanecer inactivo. Es decir, contina Bacigalupo, solamente partiendo desde este punto de vista podr eliminarse una consideracin previamente valorativa, jurdica. Sin embargo, Bacigalupo fue consciente en afirmar que la omisin no tiene existencia alguna, lo nico que tiene existencia es la accin efectivamente realizada; es decir, slo hay ontolgicamente, afirm Bacigalupo, acciones positivas, y que algunas realizan un tipo penal en la medida que estn descritas en la ley, como prohibidas, mientras otras igualmente positivas realizan un tipo justamente por no ser las descritas en la ley, como mandadas. 258
En ese orden de ideas, Bacigalupo afirm que omitir es un hacer que no es el determinado, con lo que se afirma que el objeto valorado es tambin una accin. En efecto, para Bacigalupo, la omisin no es una pura negacin, no implica una afirmacin de que este algo que la constituye tenga una realidad en un plano ontolgico; por el contrario, para este autor, la omisin es algo, justamente la accin cumplida verdaderamente en vez de la mandada; pero ese algo no es la idea de accin que el autor deba realizar por imposicin del mandato normativo. 259
Negada la posibilidad de un anlisis ontolgico de la omisin,
97 Bacigalupo precis que el tema de la omisin es una cuestin del tipo penal; en donde, los tipos prohibitivos pueden ser realizados tanto por acciones como por omisiones, presentando el mismo desvalor del resultado; sin embargo, contina Bacigalupo, el nico elemento del delito impropio de omisin que no est contenido en el tipo de comisin es la determinacin del crculo de autores, esto es, el garante. 260
Para Bacigalupo, el objeto de la teora de la posicin de garante es la especificacin de las relaciones estrechas que deben existir entre autor y bien jurdico para que una infraccin de un determinado deber de accin caiga en el mbito de un delito de comisin. 261
Finalmente, Bacigalupo consider que la posicin de garanta est determinada de dos maneras: (1) el sujeto como defensor de uno o varios bienes jurdicos contra todo ataque que pueda sufrir; y, (2) el encausamiento y custodia del peligro que emane de una fuente determinada con relacin a todo bien jurdico que pueda resultar afectado por ella. 262
En lo que respecta a la segunda etapa en el pensamiento de Bacigalupo, parte ya no de la estructura de la forma del comportamiento: accin omisin, sino de estructuras normativas: responsabilidad por la propia organizacin responsabilidad institucional; por lo que, se aprecia un cambio metodolgico en la obra de Bacigalupo, es decir, un paso del ontologicismo hacia el normativismo. 263
Lo dicho se puede apreciar, por ejemplo, en obras tales como: Principios de Derecho penal (1997) o su Tratado de Derecho penal (Edicin peruana, 2004).
As, Bacigalupo afirma que los delitos impropios de omisin son aquellos en los que el mandato de accin requiere evitar un resultado que pertenece a un delito de comisin y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisin. Los delitos propios de omisin, slo requiere la realizacin de una accin, y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo. 264
Asimismo, el tema de la posicin de garante ya no es una cuestin de la autora en la omisin impropia (como en la primera etapa de su pensamiento), sino que es una base firme de la equivalencia entre la realizacin activa del tipo y la omisin del cumplimiento de los deberes que emergen, precisamente,
260 Ibidem, Pg. 170. 261 Ibidem, Pg. 171. 262 Ibidem, Pg. 172. 263 En una entrevista realizada a Bacigalupo, ste afirma lo siguiente: Si uno admite que la ciencia no tiene puntos de partida demostrables y excluyentes, como lo sostiene Popper y gran parte de la filosofa actual, creo que no hay que escandalizarse por el paso del ontologismo al normativismo. Ambos son puntos de partida legtimos: nadie puede asegurar que partir de la estructura de la forma del comportamiento (accin y omisin) sea ms legtimo que partir de las estructuras normativas (responsabilidad por la propia organizacin y responsabilidad institucional). En: Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, N 04, 2002. http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-c1.html 264 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIO, Ob. Cit., Pg. 393.
98 de la posicin de garante. As, esta posicin surge de dos maneras: (1) de la libertad de organizacin del sujeto; o (2) de la posicin institucional del sujeto; siendo el caso que, a travs de estas dos formas el sujeto, tambin, puede configurar los tipos de comisin. 265
Por esta razn, afirma Bacigalupo, resulta ms preciso plantear la cuestin de la equivalencia de acciones y omisiones en relacin a los delitos activos teniendo en cuenta si stos son delitos de dominio (que se correspondern con la posicin de garante que surge de la organizacin de las propias actividades) o delitos de infraccin de deber (que se correspondern con los casos en los que la posicin de garante proviene de la posicin institucional del omitente); por lo que, la equivalencia entre la realizacin activa y omisiva del tipo depende de la estructura normativa de los delitos activos con los que se debe realizar la comparacin. 266
En lo que respecta a la posicin de garante derivada de los peligros que genera la propia organizacin de la actividad del omitente implica: a) la vigilancia de los peligros creados por las propias acciones u omisiones (injerencia), los cuales, generan tanto deberes de seguridad (destinadas a que la fuente de peligro no lesione bienes ajenos), as como, deberes de auxilio o salvamente (cuando los peligros generados ya han alcanzado o estn cerca de alcanzar los bienes de otro); b) la libre aceptacin de una funcin de proteccin o de seguridad por parte del omitente. 267
Asimismo, la posicin de garante derivada de la posicin institucional del omitente parte en considerar que los deberes provenientes de instituciones slo pueden ser equivalentes a la comisin cuando la institucin es del mismo peso elemental para la existencia de la sociedad que tiene en sta la libertad de organizacin y la responsabilidad que es su consecuencia. Por lo tanto, slo fundamentarn posiciones de garante en este sentido las relaciones entre padres e hijos, el matrimonio, las especiales relaciones de confianza y los genuinos deberes estatales. 268
En suma, la actual posicin de Bacigalupo conjuga, por un lado, el carcter positivo de la omisin desde la perspectiva del tipo penal, y por el otro lado, la dicotoma de delitos realizada por Jakobs. En efecto, JAKOBS distingue entre dos clases de delitos: los delitos de responsabilidad por competencia por organizacin (Haftung kraft Organisationszustndigkeit), que consisten en delitos en que el deber de la norma correspondiente regula por completo la relacin del autor con el objeto de proteccin; y los delitos de responsabilidad por competencia institucional (Haftung kraft institutioneller Zustndigkeit), en los que el deber se limita a asegurar penalmente una relacin ya existente con independencia del deber. Originando que, si los
265 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LA REGULACIN DE LAS CONDUCTAS OMISIVAS EN EL NUEVO CDIGO PENAL. En: Derecho procesal penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, jorge Eduardo Buompadre (Director), Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina, 1997, Pg. 32. 266 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIO, Ob. Cit., Pg. 405. 267 Ibidem, Pgs. 406 408. 268 Ibidem, Pgs. 408 410.
99 deberes de garanta se originan en ambas modalidades delictivas, entonces, tanto en la comisin como en la omisin (que se configuran tanto en los delitos organizacionales, as como, en los delitos por posicin institucional) se podr hablar de posicin de garante. Sin embargo, ms adelante, se indicar la posicin de Jakobs que ha tantos juristas ha influenciado.
B. TESIS DE SILVA SNCHEZ
Desde su exhaustiva investigacin sobre el concepto de omisin, presentado, en 1985, como su Tesis doctoral, Silva Snchez ha considerado que la omisin surge en virtud de un juicio de imputacin que se produce en el tipo. Mediante dicho juicio se atribuye (imputa) a la conducta del sujeto la no realizacin de una prestacin positiva estimada (ex ante) como necesaria para la salvaguarda de un bien jurdico. 269
En ese orden de ideas, Silva Snchez considera que lo decisivo en los tipos de omisin es la obtencin de prestaciones positivas de unos individuos a favor de otros con el fin de mejorar o potenciar situaciones jurdicas. As, el concepto de omisin se vincula a la existencia de un contenido material prescriptivo de prestacin positiva. 270
Para el logro de este armazn conceptual, Silva Snchez, parte de la distincin entre accin y omisin, las cuales, no se contraponen, sino que se sitan en niveles sistemticos distintos. En el plano del ser, slo hay procesos causales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre de acciones. Estas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (es decir, a partir de algn sistema de normas, sea ste del gnero que sea), pueden manifestarse como comisiones o como omisiones. 271
Siguiendo en el razonamiento de Silva Snchez, este autor considera que comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias en la esfera jurdica de terceros (empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos), lesiones de su autonoma. Las segundas expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad. 272
Sin embargo. Situacin compleja es la comisin por omisin, dado que, para Silva Snchez, es comisin y es omisin. Se distingue de la comisin activa porque en ella no hay una creacin activa (por va causal eficiente) de riesgo. A la vez, se distingue de la omisin pura porque en ella, de modo previo, se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos concretos que amenazan a bienes jurdicos especficos. Dicho compromiso produce un efecto de confianza y "abandono", tanto en los potenciales afectados como en terceros potenciales intervinientes. De este modo, si luego se incumple el compromiso de contencin dejando que el riesgo
100 se haga actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso lesivo, que es normativamente idntico al de la comisin activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en relacin con el resultado (identidad estructural y material en el plano normativo). 273
La comisin por omisin tiene, para Silva Snchez, en comn con la comisin activa el que realmente supone una injerencia del sujeto en la esfera jurdica ajena, al haberse ampliado el propio mbito de competencia a espacios de defensa de terceros, que el sujeto configura, para luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que la sancin de la comisin por omisin no se basa en una vulneracin del principio de solidaridad sino una lesin del principio de autonoma. Sin embargo, la comisin por omisin tiene en comn con la omisin pura el que ella no crea un curso causal activo que genere la produccin del resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia, natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso de contencin incumplido. Se podra decir que la comisin por omisin y la omisin pura tienen en comn la base ontolgica de la realizacin tpica (ausencia de generacin de un proceso de causacin activa del resultado). Y que la comisin por omisin y la comisin activa tienen en comn la base normativa de la realizacin tpica. 274
Sin embargo, Silva Snchez considera que para la punicin de la omisin impropia no es suficiente que tenga algo en comn con la comisin, sino una identidad estructural y material en el plano normativo. Es decir, partiendo que, la omisin impropia no se deriva de la infraccin de un deber (ni siquiera un deber de garante), sino que, requiere la constatacin de una identidad estructural y material entre el hecho omisivo y la realizacin tpica comisiva correspondiente, concluye la necesidad de la existencia de un previo acto de contencin de riesgos en el sujeto que luego omite hacerlo. 275
En efecto, para Silva Snchez, la equiparacin entre la omisin impropia con la comisin, gira entorno al compromiso efectivo (material) del sujeto y a la consiguiente identidad de estructuras, en el plano normativo, entre la comisin activa y la comisin por omisin. 276
La realizacin tpica en comisin por omisin requiere que el sujeto, eventualmente en una posicin de responsabilidad agravada, haya adoptado el compromiso especfico y efectivo de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos determinados. Tal compromiso material, segn Silva Snchez, se adquiere mediante la realizacin de actos inequvocos de contencin del riesgo o riesgos de que se trate. Los referidos actos - en general constantes, normales suscitan tanto en la colectividad como en los potenciales afectados la impresin incontestable de que tal sector de riesgo se encuentra
273 Ibidem, Pg. 14. 274 Ibidem, Pg. 14. 275 Cfr. MIR PUIG, Santiago / SILVA SNCHEZ, Jess Mara / CASTIEIRA, Mara Teresa / FARR TREPAT, Elena / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / JOSHI UBERT, Ujala / BLAD LAVILLA, Francesc. COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1992, Pg. 266. 276 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / BALD LAVILLA, Francisco. CASOS DE LA JURISPRUDENCIA PENAL CON COMENTARIOS DOCTRINALES. PARTE GENERAL, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1996, Pg. 199.
101 bajo control. 277
El compromiso de actuar como barrera de contencin, para Silva Snchez, revela as un doble aspecto: por un lado, de reduccin de peligro (en la medida que asume el control); por otro, de aumento de peligro, en la medida en que se da la base para que no surjan (o decaigan) otros intentos de contencin del riesgo, que pasan a estimarse innecesarios. 278
As, para Silva Snchez, el sujeto que se ha comprometido domina, pues, totalmente, el acontecer tpico. Ello, hasta el punto de que, en el caso de que, en un determinado momento, deje de actuar como barrera de contencin (y el riesgo no controlado se realice en el resultado), la identidad estructural en lo normativo de este supuesto con aqul en que se crea, por interposicin de factores causales, un riesgo (y ste se realiza en el resultado) es total. 279
Concluye, Silva Snchez, que para la existencia de tal compromiso no es suficiente el desempeo de funciones sociales que permitan atribuir el control del peligro al sujeto. Este compromiso voluntario debe referirse al control del riesgo especfico en cuestin y al bien jurdico especfico que resulte afectado. 280
En suma, la tesis de Silva Snchez pretende partir que la omisin se relaciona con prestaciones positivas que el sujeto debi realizar; frente a ello, la cuestin gira entorno a establecer cmo esa persona asumi la responsabilidad de realizar ese tipo de prestaciones; en ese sentido, Silva Snchez, no busca centrar su tesis en la posicin de garante, sino, en reglas normativas valorativa que logren dotar de sentido tpico (identidad) a la conducta realizada por una persona, y por ende, adscribible al tipo penal correspondiente. En ese orden de ideas, para el jurista espaol, estas reglas deben de partir del compromiso voluntario que la persona asume para la proteccin del bien jurdico.
2.2.1.2 TESIS DE JAKOBS
Como se sabe, la concepcin de Jakobs se inserta en la denominada corriente del funcionalismo sociolgico, el cual, precisa que en una sociedad tan compleja como la actual, el Derecho penal no pretende sino ser un medio a travs del cual sean posibles las relaciones sociales; y en ese sentido, como sistema regular de la existencia de personas que es, impone como deber principal a cada uno de sus miembros no daar a otra persona. Dicho deber denominado por Jakobs relacin negativa lleva implcito a su vez una relacin positiva, pues significa reconocer al otro como persona. 281
277 Ibidem, Pg. 200. 278 Ibidem, Pg. 200. 279 Ibidem, Pg. 200. 280 Ibidem, Pg. 200. 281 Cfr. QUINTERO, Mara Elosa. OMISIN VS. ACCIN. RESPONSABILIDAD POR LA CONDUCTA OMISIVA. En: El pensamiento de Gunther Jakobs. El derecho penal del Siglo XXI, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza. Argentina, 2001, Pg. 309.
102 Ahora bien, la responsabilidad del autor puede producirse por una violacin de los deberes negativos o por haberse infringido deberes positivos. En el primer supuesto el autor responde por haber producido un empeoramiento de la situacin de otros. Es decir que en estos casos si no hubiera existido el autor, la vctima no hubiera resultado afectada (un peatn cruza la calle y es embestido por un conductor ebrio, o simplemente negligente). Se habla aqu de los llamados deberes negativos. 282
En el segundo supuesto (deberes positivos), la vctima se encuentra de igual manera en una situacin de indefeccin o de necesidad de auxilio, ello al margen de la existencia del autor. En estos supuestos ya no es relevante que la conducta lesiva sea fruto de su mbito de organizacin; lo que determina la responsabilidad es la lesin de un deber, lesin que se lleva a cabo de un modo personalsimo. 283
En ese orden de ideas, para Jakobs, no es relevante que el delito sea cometido por violacin de un mandato o una prohibicin, es decir, por omisin o por comisin; el fundamento ltimo de ambas se explica en que el autor tiene a su cargo un mbito de organizacin, y si quiere ser libre dentro de l, debe responder por las consecuencias daosas que genere; es decir: libertad de organizar versus responsabilidad por las consecuencias. Afirma, que vivimos en una sociedad libre y organizada que reconoce y protege los derechos de sus miembros, pero como contrapartida, se impone a los mismos el deber de responder por las consecuencias lesivas derivadas de su actuar, siempre que dicho resultado penalmente reprobado sea individualmente evitable en la razn determinante de dicho resultado, estableciendo lo que es o no determinante por un sistema social (y no fsico natural, o meramente final) de interpretacin. As, lo relevante para el Derecho penal no es cmo se realiza la conducta (si es activa o pasiva) sino el deber jurdico que se infringe (deberes negativos o deberes positivos). 284
Ante lo sealado, la preponderancia de las prohibiciones est fundamentada estadsticamente en la prctica, pero no porque existen especiales presupuestos de responsabilidad en los mandatos que no se requieran en las prohibiciones. Tanto los mandatos como las prohibiciones tienen su fundamento de responsabilidad en los requisitos: a) de tener consideracin por los dems en la configuracin del propio mbito de organizacin (responsabilidad en virtud de incumbencia por organizacin) y b) de la solidaridad institucionalmente reforzada (responsabilidad en virtud de incumbencia institucional. Concluye pues Jakobs la distincin material no es entre comisin y omisin, sino entre responsabilidad en virtud de incumbencia por la organizacin y responsabilidad en virtud de incumbencia institucional. 285 En ese sentido, se tendr que analizar, en la concepcin de Jakobs, cmo surgen y cmo se inobservan los deberes en virtud de responsabilidad por organizacin y en virtud de responsabilidad institucional, los cuales, pueden infringirse mediante omisin.
Sin embargo, antes de entrar de lleno al anlisis de esta dicotoma de responsabilidad, es menester delimitar la nocin de posicin de garante. As, el fundamento de la responsabilidad en los supuestos bsicos de los delitos de comisin es que el autor, por ser causante, amplia su mbito de organizacin sin consideracin a otras personas y a costa de stas; por lo que, es garante de evitar el resultado disvaliosa que la organizacin de su comportamiento puede originar; asimismo, en la omisin, el omitente es garante de la evitacin del resultado. En definitiva, no slo el autor de la omisin, sino tambin el de la comisin debe ser garante, para Jakobs, si es que ha de responder de un delito de resultado mediante comisin. 286 Por tanto, la necesidad de una posicin de garante, en la concepcin de Jakobs, debe estar presente tanto en la comisin como en la omisin, puesto que, en ambas el sujeto lo que infringe son deberes (negativos o positivos).
Aclarado este punto, ahora se precisar como operan los deberes en virtud de responsabilidad por organizacin. Para comprender lo que se entiende por organizacin, hay que considerar que cada individuo goza de un marco jurdico para obrar y realizar sus intereses. El aspecto esencial de esta libertad consiste en que cuando uno acta tiene la obligacin de organizarse de manera que garantice los intereses de terceros y de la comunidad no sean daados o puestos en peligro. De esta organizacin del espacio personal de actuar se deriva la responsabilidad de no aumentar los riesgos para los bienes jurdicos de terceros. Por lo tanto, forman parte de este mbito los deberes de dominio de las fuentes de peligro y aqullas relativos a los actos de injerencia en la esfera jurdica de otras personas.
En efecto, la persona, en tanto ciudadano, es poseedora de un rol general que le permite configurar libremente su esfera de organizacin. Como contrapartida a esa libertad de organizacin, se le impone el deber de evitar configuraciones de su esfera de organizacin que perjudiquen a otras personas. Si la persona infringe ese deber negativo, deber ser responsable por las consecuencias del exceso en su propia organizacin, lo cual, se castiga mediante los llamados delitos de dominio. Todo ello, debe formar parte del contenido del tipo penal, dado que, la norma penal traduce lo que es o no relevante, en un determinado contexto.
En lo que respecta a la omisin, Jakobs afirma que, frente a peligros derivados de objetos, actividades empresariales, originan deberes de relacin. Asimismo, el mbito de organizacin puede definirse a travs de un determinado comportamiento, y sus efectos potenciales conllevan a deberes por injerencia. De esta forma, los deberes de relacin y de injerencia, se refieren, en principio, el aseguramiento de una fuente de peligros, es decir, el obligado tiene que preocuparse de que su mbito de organizacin no tenga efectos externos dainos: deberes de aseguramiento. Estos deberes concluyen cuando se trata contactos socialmente adecuados del mbito de organizacin que amenazan daar a otro. 287
286 Ibidem, Pg. 259. 287 Ibidem, Pgs. 972 981.
104 Por otro lado, en el marco hasta ahora caracterizado se trata de deberes de aseguramiento, es decir, de deberes de impedir los efectos daosos de un mbito de organizacin que est definido a travs de cosas o del comportamiento propio o ajeno. A ellos se aaden, naturalmente con un alcance ms limitado, segn Jakobs, los deberes de salvacin; stos consisten en deberes de inhibir cursos causales peligrosos, que ya salen del mbito de organizacin del alcance sealado, e incluso pueden haber alcanzado el de la vctima. Sin embargo, no cualquier comportamiento que condicione el peligro da lugar a un deber de salvacin; la limitacin se busca en la frmula de que el comportamiento previo ha de haber sido objetivamente contrario a deber, an cuando no necesariamente culpable; ej.: el alimento perjudicial para la salud ya est vendido y est almacenado en casa del consumidor o ya ha sido consumido, y el consumidor necesita auxilio mdico. 288
Estos dos primeros tipos de deberes se diferencian, para Jakobs, porque en el primer caso, el mbito de organizacin se determina a travs de cosas o comportamiento; en cambio, en el segundo caso, se da a travs de las consecuencias de la relacin con cosas o del comportamiento, es decir, de los resultados delictivos potenciales.
Frente a ello, debera realizarse la siguiente precisin: si se parte que lo peligroso es la cosa en s o el comportamiento en s mismo, obviamente, este peligro se materializar al usarlos (mejor: relacionarme con las cosas o a travs de las conductas); entonces, habra una circularidad en la forma en que Jakobs distingue los deberes de aseguramiento con los deberes de salvacin. Sin embargo, si se considera que en la concepcin de Jakobs, ste distingue dos momentos totalmente diferentes: (1) la propia persona antes de usar la cosa peligrosa o realizar la conducta peligrosa; y, (2) la persona que, antijurdicamente, ha generado que otra persona use una cosa peligrosa o realice una conducta riesgosa.
Si es as, entonces en el primer momento, la persona deber asegurar que las cosas o las conductas cuando sean usadas o realizadas no materialicen el peligro insito que llevan en daos a terceros. En cambio, en el segundo momento, la persona deber salvar a aquella otra persona, por el comportamiento del primero, ha usado la cosa peligrosa o practicada una conducta riesgosa.
Entonces, se puede concluir que los deberes de salvamento se dan en el caso de injerencia; por lo que sera equivocada la ubicacin que Jakobs le da a esta figura en el marco de los deberes de aseguramiento. Sin embargo, Jakobs justifica su posicin, en el sentido que, el deber de salvamento por injerencia es materialmente un deber de aseguramiento, esto es, un deber negativo: retirar, en la medida de lo posible, los efectos de la usurpacin en la esfera de libertad ajena. 289 Si ello es as, entonces Jakobs estara vaciando de contenido a los deberes de salvacin, convirtiendo a su modelo de
288 Ibidem, Pgs. 981 987. 289 Cfr. JAKOBS, Gunther. TEORA Y PRAXIS DE LA INJERENCIA. En: El sistema funcionalista del derecho penal , Editorial Grijley, Lima Per, 2000, Pg. 102.
105 deberes por organizacin en un esquema monista.
Asimismo, para Jakobs estos deberes (de aseguramiento y de salvamento) comienzan con la asuncin, es decir, cuando el autor no slo promete una prestacin expresa o concluyentemente, sino adems cuando da a entender que l, a causa de su promesa, espera y considera adecuado el abandono de otras medidas de proteccin, lo que en efecto ocurre. 290
Ante lo sealado, se aprecia que en los deberes en virtud de responsabilidad por organizacin son deberes negativos. Es decir, son deberes que exigen que la persona revoque su usurpacin de una organizacin ajena. Y estos deberes negativos recaen en cualquier persona, esto es, todos deben retirar su organizacin cuando el estado actual de sta amenace con lesionar a otros. Por lo tanto, la negatividad se entiende, en el sentido de: que los efectos generados por la manera en como organice mi conducta NO dae esferas de libertad ajenas; y para lograr ello, pueden emplear acciones u omisiones. Acciones, en el sentido de hacer algo para que no se dae la esfera de libertad ajena. Omisiones, en el sentido de abstenerse de proseguir su comportamiento, cuando est prxima a daar la esfera de libertad de otra persona. Asimismo, mediante acciones u omisiones, la forma como la persona organiz su conducta puede originar, hacia fuera, condiciones daosas. Por ende, para Jakobs, en el mbito de organizacin de la conducta, se dan situaciones en que la comisin y la omisin son prcticamente convertibles, generando que, quien utiliza la libertad de actuar de modo que no es posible evitar daos en otros sin emplear esfuerzo, debe soportar ese empleo de esfuerzo. 291
Por otro lado, se va a indicar como operan los deberes en virtud de responsabilidad institucional. Aqu la persona es portadora de un rol especial (a diferencia del anterior mbito, en donde el rol o deber es genrico) en virtud de una vinculacin institucional que le obliga a cumplir con deberes positivos (a diferencia, tambin, del otro mbito, en donde los deberes son negativos) y mantener as una situacin social deseable. 292 La infraccin de la competencia institucional especfica es sancionada a travs de los delitos de infraccin de un deber. Igual como en los roles genricos, estos roles especiales forman parte, implcitamente, del contenido de un concreto tipo penal; una vez ms, es necesario partir de la norma penal, a fin de decidir cual es lo que presenta o no relevancia.
En cuanto a la posicin de garante en virtud de las instituciones, el fundamento es la idea de que el nico medio para garantizar la libertad de cada individuo es la existencia de relaciones sociales durables y reconocidas en el ordenamiento jurdico. Relaciones que son denominadas instituciones
290 Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 989. 291 Ibidem, Pg. 948. 292 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA NORMATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL EN EL EJEMPLO DE LA PARTICIPACIN. En: En: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED, Madrid - Espaa, 2001, Pgs. 641. El mismo. LA OMISIN. ESTADO DE LA CUESTIN. En: Sobre el estado de la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 2000, Pgs. 142 y sgts.
106 (por ejemplo, relaciones entre padres e hijos, marido y mujer, relaciones de poder estatal, presencia de una justicia y una administracin sometidas a derecho, etc.). En este marco, se consideran los deberes que se derivan de los vnculos naturales de las personas o relacionados con la comunidad, de la aceptacin de una funcin de proteccin y an de la responsabilidad por los comportamientos de terceros. 293
Sin embargo, en algunos casos concretos, es discutible el tratamiento que Jakobs realiza sobre el mbito de aplicacin de los deberes institucionales. As, en el caso de la relacin paterno - filial, Jakobs, niega la presencia de estos deberes, en los siguientes casos:
1. Del padre cuando no ha nacido el hijo; es decir, mientras est en el claustro materno, no existen deberes de garante para evitar la interrupcin del embarazo, lcita o antijurdica, por parte de la madre. 2. Del padre frente a su hijo ilegtimo, en el sentido que, es solamente responsable del bienestar del nio a travs del pago de los alimentos.
Obviamente, Jakobs realiza estas precisiones, segn la legislacin civil vigente en su pas; sin embargo, pese a ello, no pueden ser de recibo. En efecto, en el primer caso, si se parte que el concebido es sujeto de derecho (en todo lo que favorece) dejar su proteccin al exclusivo mbito de la madre es ms que discutible; es decir, cules seran las razones que justificaran una responsabilidad penal a la madre y un eximente de la misma al padre. Por otro lado, considero que el tema de si el padre debe o no intervenir cuando la madre ha decidido interrumpir, ilcitamente, el embarazo, es una cuestin a ser resuelta por la imputacin objetiva, especficamente, a travs del principio de confianza; siendo rechazable que, desde el inicio, se elimine toda posibilidad de responsabilidad al padre, dado que, vendra en contra del sentido mismo de la justicia que, en casos donde la intervencin del padre ha sido determinante para el aborto, ste no tenga ninguna responsabilidad jurdico penal.
En lo que respecta al segundo caso, est cada vez ms presente en las legislaciones del mundo la no distincin entre los hijos; es decir, tanto el legtimo como el ilegtimo presentan igualdad de derechos, conllevando que el padre presente una mismo rol o status para stos. Ahora, si Jakobs se refiere al caso de aquel no reconocido por su supuesto progenitor, entonces a lo sumo slo le quedara su calidad de titular de aquellos deberes negativos (que haca alusin Jakobs) que implica a toda persona.
Para terminar este punto de la responsabilidad institucional, los deberes que surgen en virtud de este tipo de responsabilidad, son deberes positivos: que la persona preste su apoyo a un crculo de organizacin ajena. Y, para Jakobs, esa intromisin, lo detenta solo una persona que presenta un status especial; es decir, solamente ese sujeto puede ser responsable como infractor de ese deber positivo nacido de una relacin institucional.
En suma, para Jakobs se debe distinguir entre los delitos de responsabilidad por organizacin, donde la relacin del sujeto con el objeto material es puramente negativa (el deber de garante se agota en el deber de conservacin del bien jurdico); y los delitos de responsabilidad por institucin, caracterizados por que la conservacin del bien jurdico debe hacer posible una relacin positiva. Nos hallaremos segn Jakobs ante un delito omisivo de responsabilidad por organizacin cuando la posicin de garante resulte de una injerencia previa o de la asuncin voluntaria de la proteccin del bien jurdico. Por el contrario, en el supuesto de los padres que dejan morir de hambre a sus hijos, no basta con referirse a la prohibicin de dejarlos morir. Entre los padres y sus hijos no existe una relacin meramente negativa, esto es, un deber de no intromisin de los padres en la esfera de organizacin ajena (de los hijos), sino una relacin positiva. As, en la concepcin defendida por JAKOBS, existen relaciones puramente negativas tanto en algunos delitos de comisin como en algunos delitos de omisin, por una parte, y deberes especiales propios de un status, por otra. 294
2.2.1.3 TESIS DE SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES
Siguiendo a su maestro alemn Jakobs, Snchez-Vera opina que el delito puede consistir en la lesin de dos clases de instituciones: las negativas y las positivas. 295 Entre las primeras, Snchez Vera destaca la institucin negativa del neminem laedere, que consiste en la prohibicin original y general para todo ciudadano de no lesionar a los restantes individuos de la sociedad ni inmiscuirse en su esfera privada sin su consentimiento.
Esta institucin negativa, que no presupone la existencia de un deber jurdico especial, puede ser lesionada por el individuo, que goza de libertad de organizacin (Organisationsfreiheit), segn Snchez-Vera, tanto mediante un hacer como por medio de un no-hacer. Los delitos consistentes en la lesin de la institucin negativa neminem laedere recibe en la concepcin de Snchez-Vera la denominacin delitos de responsabilidad por organizacin.
Sin embargo, el Derecho penal no debe limitarse al aseguramiento de esferas de libertad externas, sino que tambin debe contribuir a la construccin de relaciones positivas basadas en instituciones positivas o roles vinculados a deberes jurdicos especiales. Algunas de estas instituciones positivas o roles son, segn Snchez-Vera, el rol de padre, madre, polica, juez, etc. Los delitos que atentan contra los deberes especficos que estn en la base de estas instituciones positivas, que pueden consistir, igualmente, en un hacer o en un no-hacer, son calificados por Snchez-Vera como delitos de responsabilidad por institucin, o delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pflichtdelikte).
294 Cfr. JAKOBS, Gunther. ACCIN Y OMISIN EN EL DERECHO PENAL, Traduccin de Rey / Snchez Vera, Cuadernos de Conferencia y Artculos, N 23, Universidad Externado de Colombia, Bogot - Colombia, 2000, Pg. 12. 295 Cfr. SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier. DELITO DE INFRACCIN, Ob. CIAT, Pgs. 83 y sgts.
108
Finalmente, al igual que Jakobs, Snchez Vera estima que tanto las instituciones negativas como las positivas pueden ser afectadas mediante acciones, as como, por omisiones, es decir, opera una intercambiabilidad. Sin embargo, son inintercambiables las instituciones negativas y positivas, dado que, las primeras implican no hacer algo que dae el bien jurdico; en cambio, las segundas exigen mejorar la situacin del bien jurdico, es decir, edificar un mundo en comn para ayuda y fomento de un bien jurdico. Por esa razn, toda persona est sujeta a estas instituciones negativas, pero slo determinados sujetos estn vinculados a las instituciones positivas.
2.2.1.4 TOMA DE POSICIN
Se puede apreciar de las concepciones aqu presentadas que, desde el normativismo, la definicin de la omisin se ubica, para algunos, en su identidad estructural con la comisin (SILVA SNCHEZ), y para otros, por su intercambiabilidad con la comisin, a tal punto de soslayar tal distincin y dar preferencia a los deberes (de organizacin o institucionales, de JAKOBS) o a las instituciones (negativas o positivas, de SNCHEZ VERA),
Sobre la primera tendencia, la necesidad de establecer la equivalencia estructural entre la omisin con la comisin fue una conclusin extrado por el aspecto material del principio de legalidad. Frente a ello, para esta tendencia, no es suficiente afirmar si el delito es de dominio (responsabilidad por la organizacin de la conducta) o de infraccin de un deber (responsabilidad por su posicin institucional), sino, establecer si el agente debi o no realizar una prestacin positiva; y ello, slo es posible si se examina la presencia o no, por parte del sujeto examinado, de un compromiso de contencin de riesgos para bienes jurdicos.
Al respecto, el Dr. Silva Snchez (en uno de sus correos electrnico que gentilmente me envo) indic lo siguiente: Lo primero que hay que plantearse es la distincin entre los delitos de dominio y de infraccin de un deber. Y luego, seguramente, plantear la cuestin de la comisin por omisin de unos y otros. Si se trata de un delito de dominio, y la comisin por omisin ha de ser idntica a la comisin activa (lo que me parece un postulado irrenunciable de la comisin por omisin), entonces la comisin por omisin no puede configurarse como mera infraccin de un deber. Claro es que puede afirmarse que todo delito es de infraccin de un deber, slo que en unos casos lo es de organizacin y en otros, institucional. Pero entonces, de nuevo, se abre la cuestin de cmo se infringe un deber de organizacin y la respuesta ha de ser: mediante una determinada organizacin (lo que es ms que la mera infraccin de un deber). En todo caso, al final la pregunta clave es: Por qu la infraccin de un deber especial ha de permitir fundar una adscripcin de la realizacin tpica como la que se fundamenta en la comisin activa? y qu significa "deber especial"?. 296
296 El resaltado es mo. Para mayores detalles, vase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. LINEAMIENTOS GENERALES DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL TIPO DE OMISIN IMPROPIA. En: Ponencia del XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Crdoba Argentina, 2003. Asimismo, este estudio ha
109
Como se puede apreciar, la falta de determinacin del contenido deber especial, el cual, sustenta la denominada responsabilidad por posicin institucional o la expectativa positiva, ha sido el punto de crtica de esta primera tendencia. Sin embargo, esa misma observacin se puede formular a la tesis de la identidad estructural por asuncin del compromiso de contencin de riesgos.
En efecto, cmo un sujeto asume el compromiso de ser barrera de contencin de los riesgos para un bien jurdico protegido? Si para Silva Snchez el quid del asunto no gira entorno a la infraccin de un deber, ni siquiera la de aquellas que fundan una posicin de garante, entonces, de qu manera la persona se constituye en un comprometido en el cuidado de un bien jurdico.
Segn Silva Snchez, se adquiere mediante la realizacin de actos inequvocos (?) de contencin del riesgo o riesgos de que se trate: Los referidos actos - en general constantes, normales suscitan tanto en la colectividad como en los potenciales afectados la impresin incontestable de que tal sector de riesgo se encuentra bajo control. 297
No obstante, cmo surge esa impresin en la colectividad, de que tal sujeto ha asumido un compromiso frente al bien jurdico. Frente a ello, Silva Snchez decidi no desvincularse por completo a la teora de la posicin de garante, sino que, opina que la tesis de Kaufmann: garante para la proteccin de un bien jurdico, y, garante para el control de fuentes de peligro para el bien jurdico, es el ms adecuado. 298
Ante lo sealado, se le puede trasladar a la posicin de Silva Snchez las crticas elaboradas a la teora funcional de la posicin de garante de Armin Kaufmann; 299 sin embargo, lo ms criticable es que, Silva Snchez cae en una circularidad conceptual cuando afirma que la demarcacin de las situaciones de garanta se produce a partir del concreto compromiso del garante. 300
Entonces, da a entender que, la posicin de garanta no determina el contenido del compromiso sino a la inversa, volvindose a plantear la interrogante inicial: cules son los criterios que permiten inferir que una persona determinada ha asumido el denominado compromiso de contencin.
En suma, se comparte con Silva Snchez de que el contenido de la omisin se determina por el sentido del concreto tipo penal; es decir, que la omisin es el resultado de un proceso de adscripcin tpica, y que para ello, las reglas de la imputacin objetiva cumplen un rol fundamental. Sin embargo, se considera que la frmula de asuncin voluntaria del compromiso de ser barrera
sido publicado en: Revista de Derecho APECC, N 03, Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y conciliacin, Lima Per, 2004, Pgs. 37 46. 297 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / BALD LAVILLA, Francisco. CASOS DE LA JURISPRUDENCIA, Ob. Cit., Pg. 200. (Lo resaltado es mo). 298 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 370. 299 Ver supra: 2.1.3.1.3. 300 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 370.
110 de contencin de aquellos peligros para los bienes jurdicos, inexorablemente deviene en la criticada tesis de la posicin de garante, como elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisin (impropia), caso contrario, manifestara a la referida frmula como vaca de contenido, es decir, sin criterios que permitan su formacin en la realidad.
Por otro lado, est la segunda tendencia que pretende argumentar que lo importante es determinar cmo se puede defraudar un deber o expectativa (negativa o positiva), dado que, la accin y la omisin seran figuras intercambiables. La base de esta segunda tendencia radica en la distincin de los dos posibles ttulos de responsabilidad penal: la responsabilidad por organizacin (afectacin de un deber negativo genrico - o institucin negativa) y la responsabilidad por institucin (quebrantamiento de un deber positivo especial o institucin positiva).
Sin embargo, se han levantado crtica para la primera de estas dos formas de responsabilidad, que, en palabras de SNCHEZ-VERA, constituye la responsabilidad del sujeto que infringe la prohibicin general de lesionar al prjimo (neminem laedere), equivale, explicado con otras palabras menos claras, a la clsica responsabilidad penal general por la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos.
Asimismo, en lo que respecta los delitos de responsabilidad por institucin, si lo que pretenden decir JAKOBS y SNCHEZ-VERA es que, en estos delitos, el ncleo del injusto consiste en la lesin de una institucin prejurdica garantizada por el derecho, como, por ejemplo, la de funcionario, soldado, padre, madre, tutor, persona en quien se confa, etc., o una institucin positiva en la que el propio derecho integra al individuo, como por ejemplo, la Administracin de Justicia en el caso del testigo, mediante la infraccin del deber jurdico especial que recae sobre el sujeto cualificado, consideran que existen motivos para creer que esta idea resulta de muy dudosa admisin, dado que, se corre el riesgo en caer en modelos autoritarios, as como, en un excesivo formalismo.
Ante tal situacin an es menester elaborar una nocin de omisin, y no caer en el relativismo de Radbruch, el cual, convencido de la imposibilidad de formular un supraconcepto que englobase a la accin y la omisin, prefiri prescindir de la base ontolgica del comportamiento, como primer elemento de la teora del delito, y sustituirla por la tipicidad.
Frente a ello, considero que la configuracin del Derecho penal (y por ende de sus categoras) se debe realizar en funcin del programa poltico social de un determinado pas. En efecto, la aplicacin de herramientas normativas se da en funcin a los lineamientos de una determinada poltica criminal, la cual es un componente de la poltica social del pas, cuyas bases son extrables del modelo de Estado establecido en la Constitucin.
As, si nuestra Carta Magna establece que el Per es un Estado social y democrtico de derecho, tanto la poltica social, as como, la poltica criminal deben ser diseadas en funcin de este tipo de modelo de
111 Estado, implicando que, las categoras jurdicas (incluida la omisin) tambin se vean condicionadas a los fines de ese concreto tipo de Estado.
As, en un Estado social y democrtico de derecho, el delito se erige en la realizacin de un comportamiento humano constituido, generalmente, por una actividad positiva. 301 Esto permite afirmar nuestro primer presupuesto (dirigido a la formulacin de una definicin de la omisin):
Que siendo respetuoso de este modelo de Estado (aceptado cada vez ms por los pases del mundo) es posible afirmar la no presencia, en el mundo del ser, de omisiones. En los tipos penales de omisin, desde un plano ntico el sujeto realiz una conducta, esto es, una actividad positiva.
En efecto, lo sealado lneas arriba no significa que en el delito de omisin no se hable de comportamientos humanos, dado que, el sujeto si ha tenido que realizar una determinada conducta (controlada por su voluntad y, por qu no, dirigida a un fin), lo que ocurre es, que el sentido tpico no descansa en lo que hizo sino en lo que obvi; pero claro est, en la descripcin de los hechos por parte del sistema de justicia penal, se har mencin de lo que hizo, as como, de lo que debi hacer.
Ahora bien, si en el mundo del ser no hay omisiones, entonces, cuando el operador jurdico se refiere que un sujeto omiti, es que ha interpretado lo que hizo ese sujeto con relacin a lo que deba hacer; es decir, dndole sentido al comportamiento de aquella persona.
Esa labor de interpretacin, slo ser relevante para el Derecho penal si se realiza a nivel del tipo penal, puesto que, ste le permitir valorar si lo que realiz el agente era o no lo que deba haber realizado. Esta dependencia del tipo penal concuerda con el principio de legalidad, pilar del Estado de Derecho; por lo que, podemos elaborar el segundo presupuesto:
Tampoco es inconsecuente afirmar que, en el modelo de Estado social y democrtico de derecho, el operador jurdico tendr que ceirse, exclusivamente, al marco del tipo penal, para afirmar que el sujeto realiz una omisin (relevante para el Derecho penal); esto sera respetuoso con el aspecto formal del principio de legalidad.
En ese orden de ideas, si el tipo penal brindar las herramientas de anlisis para determinar si se est o no ante una omisin, se debe especificar cules son esas herramientas.
301 Cfr. MIR PUIG, Santiago. FUNCIN DE LA PENA Y TEORA DEL DELITO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. En: Poltica criminal y reforma el derecho penal, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1982, Pg. 86.
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Al respecto, el tipo penal es expresin de aquello que defrauda una expectativa o inters, lo que, mayoritariamente se le denomina bien jurdico, que para nosotros es equivalente al trmino: identidad normativa de la sociedad.
En efecto, por identidad normativa de la sociedad se entiende a las condiciones de desarrollo de la persona en una determinada sociedad, expectativas que son los denominados BIENES JURIDICOS. 302 En ese sentido, nos alejamos de posiciones extremadamente funcionalistas, como la de Jakobs, quien, por un lado, no configura su partida metodolgica en funcin a los bienes jurdicos, y por otro lado, cuando entiende a esta identidad normativa como la manera en que est organizada la sociedad en un momento dado, la misma que, para su configuracin, no depende de las personas, sino que, es la sociedad la que detenta la facultad de otorgar a los individuos su identidad, esto es, elevarlos a la categora de personas. 303 Tal concepcin es totalmente rechazada, puesto que, la sociedad no puede disponer del concepto de persona en funcin de intereses preponderantes o de una determinada constitucin social, ya que, es un status que atribuye a todo individuo por el hecho de ser un ser humano.
Si la configuracin de la sociedad est orientada a la persona, resulta evidente que el punto de partida deber ser el concepto de persona. Frente a ello, nos afiliamos a la posicin de Garca Cavero, para quien persona es aquel que no slo busca existir, sino proyectar su realizacin individual en medio de una comunidad. 304 Por tanto, estamos en condiciones de elaborar nuestro tercer presupuesto para la definicin de la omisin:
No es contrario al Estado social y democrtico de derecho afirmar que, lo que se pretende proteger es la identidad normativa de la sociedad, entendida como aquella que busca el desarrollo personal a travs de expectativas, intereses (bienes jurdicos) en las concretas condiciones sociales.
Ahora, si son las expectativas de desarrollo de la persona lo que dota de contenido a la sociedad, se debe cuidar que esas expectativas no se vean amenazadas; siendo la pregunta, se pueden defraudar esas expectativas? Si la persona se le considera un ser libre, entonces cabe el riesgo que de la libertad de esa persona se dirija a negar la vigencia de determinadas expectativas; por lo que, si son expectativas recogidas por el Derecho penal,
302 Por esta razn puede considerarse como bien jurdico no slo una condicin natural como la vida o la integridad fsica, sino tambin condiciones convencionales para el desarrollo de la sociedad (administracin de justicia, funcin social del Estado) en beneficio del desarrollo de la persona. 303 Cfr. JAKOBS, Gunther. SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA, Traduccin de Cancio / Feijoo, Editorial Civitas, Madrid - Espaa, 1996, Pg. 30. 304 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. DERECHO PENAL ECONMICO. PARTE GENERAL, Ara Editores, Lima - Per, 2003, Pg. 27.
113 entonces la persona, a travs de la expresin de su libertad, puede defraudar esas expectativas normativas.
Para evitar la defraudacin de expectativas normativas de conductas esenciales, es que, se le debe atribuir a toda persona roles, es decir, delimitar su ejercicio de libertad a travs de la asuncin de funciones, posiciones, responsabilidades o deberes; los cuales, se manifiestan en principios constitucionales tales como: toda persona deber cumplir con la Constitucin (art. 38 Const.); o, el poder del Estado se ejercer con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (art. 45 Const.); estos principios persiguen que el libre desarrollo de la personalidad del hombre se logre sin afectar el de los dems.
En ese sentido, nuestro cuarto presupuesto es:
Dentro del Estado social y democrtico de derecho, el mbito de actuacin de las personas puede estar delimitado por roles o deberes.
Los roles atribuidos al ciudadano pueden clasificarse de dos formas. En primer lugar, se encuentra el rol general de ciudadano, el cual, se fundamenta en la separacin de esferas de organizacin entre los ciudadanos y la autonoma organizativa dentro de las mismas. Como contrapartida a esta libertad de organizacin, se le atribuye el deber negativo de evitar organizaciones en su propia esfera que afecten a otras personas. En la medida en que se trata de separacin de esferas, el ciudadano responde nicamente por su propia organizacin, esto es, que en este mbito rige el llamado principio de autorresponsabilidad.
En ese orden de ideas, en el proceso de imputacin del hecho deber precisarse el rol de ciudadano en determinadas actividades, esto es, cul es el rol de ciudadano del mdico, mecnico, camarero, etc. Pero este rol con referencia a lo social, no es el nico criterio a emplease, sino que se requiere de instrumentos normativos - valorativos (recogido de manera expresa o tcita en la norma penal). 305
Frente al rol general de ciudadano se encuentran los llamados roles especiales. Los contactos sociales no se reducen pues a una separacin de esferas de organizacin, sino que tambin se fundamentan en vinculaciones entre estas esferas con base en instituciones sociales elementales. Debido que, el desarrollo de las personas no se realiza solamente al interior de su propia esfera de organizacin, sino que requiere de relaciones estables con otras personas, existen roles especiales derivados de las instituciones sociales que vinculan de una manera concreta una esfera de organizacin con otras. Si el titular de un rol especial no cumple con esos deberes positivos, cabr entonces imputarle jurdico penalmente el hecho que afecta la vigencia de la institucin social respectiva.
305 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO PENAL, Editorial Grijley, Lima Per, 2002, Pgs. 140 y sgts. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pgs. 300 y sgts.
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Como se aprecia es legtimo, en aras del logro del desarrollo individual de la persona, atribuirle a sta roles, ya sean genricos o especiales, caso contrario, se caera en la ambigedad de Silva Snchez, quien no precisa cmo surge el compromiso de una persona de actuar como barrera de contencin; obviamente, ese compromiso no es otra cosa que un deber (aunque trate el jurista espaol de evadir ese trmino); quedando slo precisar, en el caso concreto, si ese deber es genrico (el de todo ciudadano) o uno especial.
Por otro lado, los crticos a la teora del deber jurdico postulan que la misma podra devenir en modelos autoritarios; sin embargo, se ha demostrado como la imposicin de deberes a la persona es un principio constitucional, esto es, cuando este deber se configura dentro de los contornos de la Constitucin: principio de constitucionalidad; caso contrario, estaramos hablando de autoritarismo, modelo totalmente rechazado por nuestra concepcin, que por el contrario, pretende condicionar el modelo de sociedad al desarrollo del individuo (con respeto a las esferas de desarrollo ajenas).
Asimismo, los crticos de esta teora del deber jurdico pretenden reemplazarla con criterios como el dominio; para ello, fundamentan esta dominabilidad, a travs de las funciones que realiza el sujeto: la esencia del dominio del riesgo tpico no reside en la formalidad del status, sino que es material, y se basa en la funcin que realiza el sujeto. Lo que al sujeto le confiere dominio, capacidad de disposicin sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, no es el status, sino el ejercicio de la funcin en que se encuentra implicado el bien jurdico. 306 .
Sin embargo, si nos preguntamos, cul es el mbito de ejercicio de tales funciones, la respuesta depender en determinar lo que el sujeto debe realizar; Ej.; Si al funcionario pblico Juan se le pregunta cul es su funcin, ste va a afirmar que su funcin es X, por lo que, slo debe realizar X, y no Y o Z. El ejercicio de funciones implica la asuncin de deberes y facultades; otra cosa es etiquetar la manera como ejercer esos deberes y facultades, esto es, dominando sus movimientos (Schunemann), ejerciendo su capacidad personal (Gracia), etc. En suma, la bsqueda del contenido de las funciones, conllevar a delimitar los roles del sujeto.
No obstante, un verdadero riesgo de la teora del deber jurdico es que puede caer en el excesivo formalismo, desconectado totalmente de la realidad y del sentido comn (como ocurri en aquellos casos de relacin paterno filial el padre con el concebido, y el padre con el hijo ilegtimo que inconsecuentemente Jakobs negaba toda posibilidad de deberes o roles).
Frente a ello, el operador jurdico, si bien no puede desvincularse del material normativo, tampoco lo puede hacer del material fctico; en ese sentido, lo emprico revelar cmo aquella persona ha ejercido su rol, esto es,
306 Cfr. GMEZ MARTN, Vctor. Ob. Cit. Pg. 870.
115 si lo ha observado o bien lo ha defraudado. Por tanto, el contenido del rol es normativo, pero su concreta realizacin se establece empricamente.
Demostrada, la legitimidad de hacer partir el anlisis jurdico penal en la identidad normativa de la sociedad (la cual est en funcin al individuo), as como, de los roles de las personas, se concluye que, el operador jurdico, cuando realice el anlisis de la presencia o no de una omisin, deber considerar cules son aquellos roles que al ser incumplidos generaron la defraudacin de aquellas expectativas propia de la identidad normativa de la sociedad. Y lo sealado no es slo privativo de la omisin, sino que, tambin en la comisin, el operador jurdico se cie al respectivo tipo penal, el cual, le informa de aquellas expectativas defraudadas, as como, del mundo fctico, el cual, le precisa cmo los roles (genrico o especfico) de la persona han sido inobservados, generando la defraudacin de esas expectativas. Por tanto, nuestro quinto presupuesto para la definicin de la omisin es:
Dentro de un modelo de Estado social y democrtico de derecho, el incumplimiento, por parte de la persona, de sus deberes o roles (material fctico) a mrito de su capacidad de autodeterminacin y autorresponsabilidad (material normativo), que conlleva a la defraudacin de aquellas expectativas protegidas por el Derecho penal (bienes jurdicos y fundamento de la antijuridicidad), delimitan el injusto tanto de la omisin como de la accin.
En ese sentido, si un tipo penal concreto puede establecer que una expectativa normativa puede ser defraudada tanto por accin como por omisin, a travs del incumplimiento, por parte del sujeto, de su rol, entonces, la intercambiabilidad de la accin con la omisin puede ser predicada, y al estar sujeta a lo que dice el tipo penal, se es respetuoso con el aspecto material del principio de legalidad.
Frente a todo lo indicado, se puede realizar la siguiente lectura de los presupuestos sealados anteriormente, esta vez, enlazndolos con la naturaleza de la omisin:
i. La definicin de la omisin no puede elaborarse en un mbito previo al tipo penal, esto es, en el mundo del ser, dado que, en este ltimo slo hay acciones; y esto no afectar la premisa que todo delito parte de un comportamiento humano, porque, para afirmar que algo se omiti es que (ontolgicamente) la persona realiz una conducta expresada en una actividad positiva (accin).
ii. Al afirmar que la definicin y contenido de la omisin se hallan en el mbito del tipo penal, permitir ser respetuoso con el aspecto formal del principio de legalidad.
116 iii. La omisin debe generar la defraudacin de una expectativa normativa, dado que, su sentido se halla en el tipo penal, el cual, regula la defraudacin de una determinada expectativa propia de la identidad normativa de la sociedad, orientada a la realizacin de la persona como ser libre y sujeto de derechos.
iv. Para la defraudacin de una expectativa normativa, el sujeto debi de inobservar el rol (genrico o especfico) impuesto en el marco del principio de constitucionalidad; rol que si bien tiene un sustrato normativo (las capacidades de autodeterminacin y autorresponsabilidad de la persona), tiene una verificacin emprica, es decir, averiguar si realmente el sujeto cumpli o no con su deber.
v. Si la omisin implica la defraudacin de una expectativa normativa, denotando que la persona incumpli su rol (genrico o especfico), a mrito de sus capacidades de autodeterminacin y autorresponsabilidad. Y si lo mismo ocurre en la comisin. Entonces, se concluye que entre la omisin y la comisin puede darse una identidad normativa (intercambiabilidad, si el tipo penal lo permite), respetuosa del aspecto material del principio de legalidad.
Todo ello permite entender a la omisin como la abstencin tpica de una prestacin positiva encaminada, o bien, al cumplimiento de su deber negativo (la revocacin de los efectos daosos que su mbito de organizacin ha originado a esferas de organizacin ajenas), o bien de su deber positivo (la prestacin a un crculo de organizacin ajeno su apoyo); conllevando a la defraudacin de expectativas normativas (bienes jurdicos) recogidas en un determinado tipo penal, al cual se le adscribe normativamente al sujeto, debido a sus capacidades de autodeterminacin y autorresponsabilidad que permitan afirmar ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se relaciona con el resultado (nivel de imputacin objetiva). 307
Por abstencin tpica de una prestacin positiva, se entiende que, el sujeto ha realizado cualquier actividad positiva (accin), ms no, la que (desde la perspectiva del tipo penal) debi de realizar.
Por (in)cumplimiento de su deber negativo: la revocacin de los efectos daosos que su mbito de organizacin ha originado a esferas de organizacin ajenas, se entiende al primer ttulo de imputacin que la abstencin de una prestacin puede generar: la competencia por organizacin, en el sentido que, el no cumplimiento de una determinada prestacin positiva conlleva a la inobservancia del deber de evitar configuraciones de su esfera de organizacin que perjudiquen a otras personas. Y como se ha indicado ut supra este deber lo detenta cualquier persona en calidad de sujeto libre, puesto que, la manera como organiza su libertad puede conllevar la afectacin,
307 Similar definicin, la encontramos en Huerta Tocildo, para quien, la omisin es la no realizacin de una determinada accin posible que viene exigida por el ordenamiento jurdico (Huerta Tocildo, Susana. Ob. Cit., Pg. 308).
117 ilcita, de la esfera de organizacin de libertad de otra persona, debiendo asumir los excesos de su propia organizacin.
Por (in)cumplimiento de su deber positivo: la prestacin a un crculo de organizacin ajeno su apoyo, se entiende al segundo ttulo de imputacin que la abstencin de una prestacin puede generar: la competencia institucional, en el sentido que, el no cumplimiento de una determinada prestacin positiva conlleva a la inobservancia del deber de contribuir a la configuracin de una situacin socialmente deseable: la mejora de la situacin del bien jurdico. Y como se ha indicado, tambin, ut supra, este deber, constitucionalmente (esto es, observando el contenido de la Constitucin), slo se le puede atribuir a determinadas personas que generan relaciones estables con otras personas, derivados de las instituciones sociales que vinculan de una manera concreta una esfera de organizacin con otras.
Por defraudacin de las expectativas normativas recogidas en un determinado tipo penal, se entiende al resultado que origina la abstencin de una determinada prestacin positiva, esto es, la afectacin de una condicin esencial para el desarrollo de la persona en sociedad; y por su carcter de esencial, el Derecho penal (observando los principios de legalidad, 308
fragmentariedad, subsidiariedad, merecimiento y necesidad de pena 309 ) ha decidido proteger, elaborndose el correspondiente tipo penal.
308 Cuando Feuerbach origin los fundamentos de la clebre frmula enunciada en lat n nullum crimen, nulla poena sine lege,
asent las bases del principio de legalidad, el cual, ha derivado analticamente diversas garantas, las cuales son: - Garantas sustantivas .- Consiste en que no hay tipo penal, pena y medida de seguridad sin ley escrita, estricta, cierta y previa; al respecto Ferrajioli comenta lo siguiente: Dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin jurdica liberal se traban con esta concepcin. El primero es la garanta para los ciudadanos de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho que al ser punible slo lo que est prohibido por la ley... El segundo es la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como tipos objetivos de desviacin y, en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales... (FERRAJIOLI, Luigi. DERECHO Y RAZN: TEORA DEL GARANTISMO PENAL, Editorial Trotta, Valladolid Espaa, 1995, Pg. 36), Esta garanta implica tanto al legislador (como dador de las normas) como a los jueces (como aplicadores de las leyes) una visin de las normas legales dentro de un Estado de Derecho, es decir, que stas no slo sean vigentes, sino tambin, validas. - Garantas procesales.- Consiste en que nadie puede ser castigado sino en virtud de un proceso legal, y que la norma penal slo puede ser aplicado por los rganos y los jueces instituidos por la ley para esa funcin (nemo damnetur nisi per legale iudicium; nemo iudex sine lege). - Garantas de ejecucin penal.- Consiste que no hay pena ni medida de seguridad sin adecuado tratamiento penitenciario y asistencial; sin tratamiento humanitario; sin resocializacin (nulla poena nulla mensura sine regimene legale, sine humanitae, sine resocializatione). 309 Este principio es uno de los temas en debate en la doctrina alemana espaola e italiana, centrndose la discusin en su alcance, significado material y ubicacin. Sin embargo, a fin de no entrar en el debate, el cual desbordara la finalidad de este punto, parto de dos concepciones de este principio; por un lado, la de Luzn Pea: A mi entender, el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentacin como en la limitacin y la exclusin de todos los elementos del delito, pero tambin en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No deben entenderse, sin embargo, como categoras sistemticas autnomas.. (Cfr. LUZN PEA, Diego. LA RELACIN DEL MERECIMIENTO DE PENA Y DE LA NECESIDAD DEL DELITO. En: Libro homenaje a Claus Roxin, Madrid Espaa, 1995, Pg. 25).
118 Por, adscripcin normativa del sujeto al tipo penal, se entiende el empleo de la imputacin objetiva, sobre la base de criterios normativos valorativos, como son: las capacidades de autodeterminacin y autorresponsabilidad, as como, la idea del riesgo jurdicamente desaprobado, originado por el sujeto y que puede ser relacionado con el resultado. Estos criterios complementan a la nocin de rol o deber, puesto que, completan la aseveracin de que el sujeto es responsable de sus actos. Por esta razn, el juicio de imputacin objetiva ocupa un rol esencial en el anlisis de la omisin, puesto que ante el anlisis de una figura normativa (como la omisin) se requiere de criterios normativos brindados, en este caso, por la imputacin objetiva.
Se aprecia, que la omisin es el resultado de un juicio (interpretacin) negativo de algo realizado. Este juicio tiene como referencia los roles de las personas, dado que, la sola posibilidad de hacer algo, como propiedad del concepto omisin no es suficiente. Asimismo, la referencia del tipo penal como el lugar para analizar si la misma puede ser configurada tanto por accin, como por omisin, origina el respeto al principio de legalidad, as como, a las garantas propias de un Estado social y democrtico de derecho, modelo por el cual, nuestra concepcin puede desarrollarse.
Por otro lado, se puede vislumbrar que en un modelo de imputacin de responsabilidad con base en roles, permite centrar el anlisis no en la dicotoma accin / omisin, sino en hallar los fundamentos de cmo, en funcin a lo descrito en el tipo penal, se le puede imputar a una persona que la defraudacin de una expectativa normativa se debe al incumplimiento de su rol o deber (negativo o positivo).
Lo indicado se puede apreciar en la dicotoma delitos comunes / delitos especiales, delitos de dominio / delitos de infraccin de un deber. La primera dicotoma, parta en la descripcin formal del sujeto activo. As, si la frmula descriptiva del autor era: el que, se entenda que cualquier persona poda realizar ese delito; en cambio, si se especificaba al sujeto activo, se entenda que el delito era especial. Ante ese panorama, la omisin (impropia) se le consideraba un delito especial, dado que, el sujeto activo es un sujeto especial (el garante); sin embargo, colisionaba con la cuestin de cmo corresponder la omisin impropia, como delito especial, en delitos de comisin, que, usualmente, son delitos comunes. 310
Sin embargo, partiendo en la distincin de los roles o deberes (negativos o positivos) la taxonoma de los delitos no girar entorno a la descripcin formal del sujeto activo, sino a un fundamento material (el de imputacin sobre la base de roles); en donde, si el rol infringido es el genrico, es decir, el deber negativo (no daar esferas ajenas), los delitos que se configuran slo sern de competencia por organizacin (o de dominio), porque slo se requiere que el sujeto haya organizado (dominado) la configuracin de
310 Si Juan (mdico), dolosamente, no suministra la insulina a Pedro, falleciendo ste, ser unnime considerar que se ha configurado el tipo de homicidio doloso, va omisin impropia. Sin embargo, si este tipo penal es de naturaleza comn (cualquiera puede ser sujeto activo de homicidio simple) como encuadrar en la misma una figura que se considera especial?
119 la esfera de su libertad, respondiendo por los excesos (daos) que haya originado. En cambio, si el rol infringido es uno especial, es decir, el deber positivo (especfico) de configurar una mejora en la situacin del bien jurdico, entonces los delitos a configurarse sern de competencia por institucin (o de infraccin de un deber), dado que, se requiere de una posicin especial para el sujeto activo con relacin al bien jurdico, esto es, que las funciones que exclusivamente desarrollan son las que permiten la mejora de ese bien jurdico, y si no cumple con esas funciones, infringe los deberes especiales que le han atribuido.
Ahora bien, no siempre se podr afirmar que, cuando el legislador describi genricamente al sujeto activo, se est fundamentando en la defraudacin de expectativas normativas a travs del incumplimiento del rol genrico de ciudadano (deberes negativos); dado que, en la frmula genrica de el que, se est camuflando un delito de infraccin de un deber, porque para afectar el bien jurdico, se necesita que el sujeto activo est en una posicin especial frente al mismo. 311 A la inversa, no siempre un delito especial (cuando el legislador describe a un especfico sujeto activo) implica un delito de infraccin de un deber. Por tanto, no est en la forma de descripcin formal del sujeto activo, sino en la clase de roles y deberes que deben ser infringidos para defraudar una expectativa normativa, propia de la identidad normativa de la sociedad.
Y, respetando esto, se podr solucionar la problemtica de cmo un delito especial (omisin impropia, por la posicin de garante) puede corresponder con un delito comn (cuando el sujeto activo descrito es cualquier persona). Y se soluciona, porque la omisin (impropia) ya no estar atada a un elemento exclusivo, excluyente y especial, como es la posicin de garante, sino que, al igual que en la accin, depender del tipo de rol infringido; es decir, si es el rol genrico el inobservado, ya sea por accin o bien por omisin, entonces el delito configurado ser de dominio o de competencia por organizacin. En cambio, si es un rol especfico el inobservado, ya sea por accin u omisin, entonces el delito realizado es uno de infraccin de un deber o de competencia por institucin.
Adems, en este modelo, se aprecia, nuestra cercana a la posicin de JAKOBS, as como, de SNCHEZ VERA; en efecto, somos de recibo que es inexacto afirmar que, en el caso de la omisin impropia, se requiere que el delito sea redactado en forma activa; sino cules son los roles y expectativas recogidas en el tipo penal pueden ser afectados tanto por accin como por omisin; sin embargo, no aceptamos una funcionalizacin de la persona, (como es lo que propone la concepcin de Jakobs), esto es, que no es la sociedad quien configura a la persona, sino es la persona quien informa a la sociedad de cules son las condiciones esenciales que haran posible su libre desarrollo personal.
311 Un claro ejemplo lo encontramos en el delito de apropiacin ilcita, puesto que, quien slo tenga la obligacin de entregar el bien mueble, es quien puede ser sujeto activo. Sin mencionar los calificativos especiales que el legislador peruano ha dotado en el agravante de este delito, esto es, que el sujeto activo sea tutor, albacea, etc.
120 Asimismo, compartimos la observacin de SILVA SNCHEZ que entre omisin (impropia) y comisin no se hable de CORRESPONDENCIA (o equivalencia) sino de plena IDENTIDAD. En efecto, si la actuacin de una prestacin o su abstencin son formas por las cuales el sujeto puede incumplir sus deberes (negativo y/o positivo) afectando expectativas propias de la identidad normativa de la sociedad, ello conduce a que entre la accin y la omisin que realizan el mismo delito, no puede haber correspondencia, sino, nicamente y segn la literalidad de los preceptos de la Parte especial, plena identidad.
Frente a ello, an queda resolver algunas cuestiones tales como: a) cul es el papel de figuras como la relacin de causalidad, la posicin de garante y la clusula de correspondencia del art. 13 del Cdigo Penal en este modelo de imputacin de responsabilidad con base en roles; y, b) cules son las reglas y/o principios a emplear en el anlisis de este modelo de imputacin. Estas cuestiones sern abordadas a continuacin, y constituyen los ltimos puntos de la construccin terica que se est elaborando.
2.2.2 LA RELACIN DE CAUSALIDAD COMO CATEGORA ONTOLGICA NO TIENE EFICACIA EN LA RELACIN NORMATIVA VALORATIVA QUE GENERA LA OMISIN
En la filosofa antigua, el concepto de omisin era entendido en relacin a la existencia o inexistencia de la nada. As, Parmnides sealaba que del no - ser no puede hablarse siquiera en virtud del principio de que slo el ser es; la nada no es, no es posible que exista lo que no existe; los cuales creen que ser y no ser son lo mismo y no son lo mismo. Por su parte, en Roma, Cicern (De fato, X) expresa: Si esto es as, todo cuanto sucede, sucede por obra de causas antecedentes: si esto es as, todo sucede por obra del destino. Resulta entonces que por obra del destino sucede cuanto sucede.
En otro contexto, en la filosofa griega, encontramos a Platn, que en su Timeo, sostena que Todo lo que nace, nace necesariamente por la accin de una causa, pues es imposible que algo pueda nacer sin causa; admiti, sin embargo, el ser del no-ser y defini la nada como alteridad, es la alteridad del ser, esto es, la negacin de un ser determinado, el ser otro.
En el Derecho cannico, tambin el tema de la omisin fue abordado, pero desde la perspectiva de la causa de una omisin pecaminosa. Santo Toms en la Suma Teolgica (1.2.q.7, art.1, ad 1) disertaba extensamente al respecto, y a la pregunta referida a la naturaleza del pecado de comisin responda que era una malicia positiva que ex consequenti induce la privacin de la rectitud, mientras que, en el de omisin, su esencia consiste en una privacin voluntaria, o pretermisin del acto mandado; de manera que el acto slo puede constituir su esencia como causa o como ocasin de omitirlo, lo cual es necesario para que la omisin sea voluntaria pues, si no lo fuera, la omisin sera pecaminosa, como no es aquel que omite lo mandado por un olvido invencible.
En la dogmtica penal, al analizarse los delitos de comisin de un
121 resultado, la doctrina consider la necesidad de la constatacin de una relacin entre accin y resultado, como presupuesto previo a la atribucin de la conducta a su autor. En ese sentido, la constatacin de la relacin de causalidad deba consistir en la aplicacin (a la aparicin de un resultado) de principios explicativos lgicos que excluyen, antes de realizar una valoracin jurdico-normativa, aquellos supuestos que no son en ningn caso consecuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste en la explicacin -lgica- de cundo un resultado fue consecuencia de una accin. 312
Esta situacin, la doctrina pretendi trasladar al mbito de la omisin. En efecto, la doctrina dominante exige, no obstante, como requisito imprescindible de la responsabilidad por un resultado en la comisin por omisin -tanto en la dolosa como en la imprudente- una cuasicausalidad: sta concurre cuando consta que la accin omitida por el garante, con una probabilidad rayana en la seguridad, hubiera evitado el resultado.
Esta frmula de la cuasicausalidad es una adaptacin a la comisin por omisin de la funesta frmula de la conditio sine qua non con la que un sector doctrinal trata de determinar la causalidad en el delito de accin; y as como en ste lo que se tratara de establecer sera si suprimiendo el comportamiento el resultado desaparecera o no, en aqulla lo que habra que constatar sera si aadiendo la accin (omitida) el resultado desaparecera o no.
Sin embargo, la cuestin estriba sobre si es necesario o no una relacin de causalidad en un modelo de imputacin de responsabilidad con base en la omisin.
2.2.2.1 TESIS DE GIMBERNAT ORDEIG
Para Gimbernat, la teora jurdica del delito tiene elementos normativos y elementos ontolgicos. La causalidad, para Gimbernat, es un concepto ontolgico: saber si un resultado es reconducible a un comportamiento no tiene nada de valorativo, no se puede normativizar el dato de si hay una relacin fsico-natural entre un comportamiento y un resultado.
Asimismo, para l, el comportamiento, en gran medida, tambin es ontolgico, pero no del todo: se trata de conceptos pre-jurdicos, lo que no siempre equivale a ontolgico. Por lo que se refiere a la accin, Gimbernat considera que, si alguien lesiona un bien jurdico durante el sueo o sufriendo una vis absoluta, diremos que no se le puede atribuir, pero ontolgicamente lo que hay es un movimiento corporal con un resultado.
En el lenguaje prejurdico, contina Gimbernat, para que haya un centro de imputacin, tienen que estar excluidos los movimientos reflejos, la fuerza irresistible o los estados de sonambulismo. Pero una vez que sabemos, afirma
312 Sin embargo, tambin se consider que no siempre la produccin del resultado tiene carcter necesario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicacin de la relacin entre accin y resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos de omisin impropia-. Son los supuestos de la denominada causalidad psquica o aqullos otros donde la explicacin de la produccin del resultado se puede fundamentar en una explicacin estadstica.
122 Gimbernat, ya prejurdicamente que se es el centro de imputacin, ya hay un cierto elemento normativo para poder distinguir el mero movimiento corporal del movimiento corporal que se puede atribuir. Ahora bien, este mnimo elemento normativo es prejurdico.
Por otro lado, sobre la cuasi causalidad en la omisin, 313 Gimbernat realiza dos objeciones: Primera objecin. Si la probabilidad rayana en la certeza es insuficiente para imputar un resultado en un comportamiento positivo (porque supondra convertir al delito de resultado en un delito de peligro) y, por ello, no es posible imputar la muerte en el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 9 de mayo de 1964 (aborto con resultado de muerte), ni en el "caso Vinader", ni tampoco en el ejemplo de que el fallecimiento con un 99 % de probabilidades se debi al veneno y nicamente con una posibilidad del 1 % al apualamiento, a pesar de que en todos estos casos tanto la persona que practic el aborto, como Vinader, como el envenenador causaron la muerte con una probabilidad rayana en la seguridad, entonces -y si se quiere mantener la equivalencia entre accin y omisin-, tampoco a sta se le puede imputar el resultado si "slo" existe una probabilidad rayana en la certeza de que la accin omitida hubiera evitado el resultado. Segunda objecin. Pero es que, adems, cuando llega el momento de aplicar a los casos concretos de comisin por omisin la frmula de la conditio sine qua non ni siquiera se respeta lo que se ha establecido a nivel de principio: por el contrario, se prescinde de la exigencia de la probabilidad rayana en la certeza -porque sta muchas veces no puede encontrarse en la vida real- y se califican de delitos consumados de comisin por omisin supuestos en los que slo existe una (ms o menos) elevada probabilidad (pero no rayana en la certeza) de que la accin omitida hubiera evitado el resultado. Y as, ello es lo que sucede en dos "ejemplos de manual" de comisin por omisin, de acuerdo con los cuales respondera por la muerte de la esposa fallecida, como parricida, el marido que no la ha auxiliado cuando cay enferma o el que no impidi que un tercero la matara. Si la esposa, contina Gimbernat, sufre una peritonitis o un infarto y el marido no la ayuda, que la accin omitida hubiera evitado el resultado dista mucho de ser una probabilidad rayana en la certeza; pues como se trata de enfermedades con ndices de supervivencia que, segn la gravedad de la afeccin, pueden ser del 50 % e incluso inferior, por ello es imposible determinar en el caso concreto si la mujer enferma perteneca o no al grupo de personas que, a pesar de ser atendidas mdicamente, no obstante no habran podido superar la enfermedad, es decir: de la accin omitida slo se puede predicar la probabilidad (pero ni de lejos una probabilidad rayana en la certeza) de que hubiera evitado el resultado. Esta probabilidad rayana en la certeza de evitacin del resultado ni siquiera se puede afirmar en enfermedades con ndices de supervivencia mucho mayores o que incluso lo tienen del cien por cien si se presta a tiempo atencin mdica; pues como el proceso causal que habra desencadenado la accin omitida de solicitar auxilio nunca se puso en marcha, el marco dentro del cual nos tenemos que desenvolver es el de las
313 Sobre la tesis de Gimbernat, vase: CAUSALIDAD, OMISIN, Ob. Cit., Pgs. 193 y sgts.
123 (ms o menos probables) hiptesis, pero tampoco el de la probabilidad rayana en la seguridad de que la accin del cnyuge de recabar atencin mdica hubiera evitado el fallecimiento: como el marido no recab esa atencin -es decir, como tenemos que operar con lo que nunca ha sucedido- es imposible averiguar si, en el supuesto de que el cnyuge hubiera realizado la accin (que no realiz) omitida, la ambulancia hubiera llegado a tiempo, si, llegando a tiempo, no obstante la ambulancia (que nunca fue avisada) habra conducido a la enferma al hospital o -a consecuencia, por ejemplo, de una avera, de que se habra quedado sin gasolina o de un eventual accidente de circulacin- no lo habra conseguido, si, aun suponiendo que la ambulancia llegara a tiempo para recoger a la enferma y hubiera podido trasladarla al hospital, a pesar de ello todo habra sido intil por la impericia de un mdico (que jams lleg a intervenir) ..., y as podramos seguir enumerando las eventualidades que podran haber sucedido en un curso causal hipottico; pero no es necesario, porque la consecuencia de todo ello se ha extrado ya por s misma: por definicin y por tener que trabajar sobre un proceso causal hipottico e independientemente de la mayor o menor gravedad de la dolencia, ni siquiera en enfermedades con ndices altos o incluso seguros de supervivencia, si se llega a prestar una atencin mdica correcta, podremos saber -con la probabilidad rayana en la seguridad que, a nivel de principio, exige la doctrina dominante- si la accin omitida hubiera evitado o no el resultado. Y lo mismo rige, prosigue Gimbernat, para el otro "ejemplo de manual" que hemos elegido: el marido, si hubiera realizado la accin omitida, slo habra podido intentar reducir a quien iba a matar a su mujer, pero que lo hubiera conseguido o no es algo que depende de la fuerza y de la destreza del marido, de la capacidad de resistencia del homicida, de la actitud de la propia mujer y de muchos otros factores cuya eventual incidencia -porque no tuvieron ocasin de manifestarse en la realidad- jams podremos averiguar con una probabilidad rayana en la certeza. Contina Gimbernat, en afirmar que los resultados a los que se llega comparando los requisitos de la causalidad en el delito de accin con los que se exigen para el de comisin por omisin son los siguientes: en primer lugar, que como el tipo objetivo del delito de accin exige la seguridad de que el comportamiento activo haya causado el resultado, por ello no puede serle equivalente una omisin de la que lo ms que puede decirse es que habra evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad; y, en segundo lugar, que la doctrina dominante ni siquiera se toma en serio el criterio de la probabilidad rayana en la seguridad, sino que subsume en los delitos de resultado (en comisin por omisin) supuestos en los que esa probabilidad dista mucho de rayar en esa seguridad.
Frente a ello, Gimbernat es de la opinin que la relacin de causalidad, como cualquier otra caracterstica tpica, tiene que estar acreditada con toda seguridad para que el comportamiento pueda ser subsumido en el correspondiente tipo de lesin. No basta, por consiguiente, con que conste nicamente una (ms o menos elevada) probabilidad de causalidad.
En consecuencia, afirma Gimbernat, y aplicando a la comisin por
124 omisin las reglas que rigen para el delito de accin, la probabilidad rayana en la seguridad de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, no puede servir de base para imputar ste al omitente: el marido que no solicita atencin mdica para la mujer que est sufriendo una peritonitis, no puede ser hecho responsable de ese resultado, ya que con su inactividad "slo" ha elevado el riesgo de muerte, pero no se puede decir que sta sea reconducible a aquella omisin, en cuanto que hay muchas personas que, una vez declarada la enfermedad, fallecen no obstante por muy rpido y acertado que sea el tratamiento mdico al que se las somete. Y lo mismo rige incluso para enfermedades menos (o mucho menos) graves en las que la actitud pasiva del cnyuge mantiene la situacin de ausencia de tratamiento mdico, porque teniendo en cuenta que el proceso causal hipottico que hubiera puesto en marcha la accin omitida no lleg a desencadenarse, por ello nunca podremos descartar con seguridad -sino slo con un juicio de probabilidad- que no hubieran surgido entonces incidentes imprevistos -no llegada a tiempo de la ambulancia o posterior avera de sta, tratamiento mdico inadecuado, etc.- que hubieran impedido la curacin de la enferma leve: tambin aqu, por consiguiente, nos encontramos con una probabilidad (ciertamente, mucho ms elevada) de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, pero no con la seguridad que exige el Derecho penal para que una persona pueda ser hecha responsable de una determinada lesin tpica.
La renuncia, prosigue a Gimbernat, a operar con procesos causales hipotticos en la comisin por omisin, as como, en la accin, para poder imputarle el resultado, no hay que preguntarse si, suprimindola, el resultado desaparecera, porque esa pregunta muchas veces es imposible de contestar, sino slo si esa accin efectivamente ha elevado a prohibido un foco de peligro que, a su vez y efectivamente, ha causado el resultado, de la misma manera en la comisin por omisin, y en contra de lo que mantiene la doctrina dominante, tampoco hay que preguntarse si la accin omitida hubiera evitado el resultado, sino nicamente si la omisin de aplicar una medida de precaucin ha hecho posible que el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido (ya que se habra mantenido dentro de ste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese foco de peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resultado.
El control de ese peligro puede ser, por una parte, en origen, cuando se establece para conseguir que el foco de peligro sea puesto en funcionamiento dentro de los lmites del riesgo permitido. Y puede ser, tambin, posterior, cuando se encomienda a determinadas personas la aplicacin de medidas de precaucin para evitar que, a consecuencia, por ejemplo, del deterioro natural de las cosas o de un comportamiento fortuito, imprudente o incluso doloso de un tercero, el foco, despus de haber sido puesto en funcionamiento, rebase el nivel de peligro jurdicamente tolerado; asimismo, estos controles posterior, a su vez, se subdividen en: permanentes, peridicos o facultativos.
Los controles posteriores sern permanentes, cuando el foco encierra un alto e ininterrumpido peligro de exceder del riesgo permitido. Otras veces el foco no presenta una amenaza continuada de convertirse en prohibido, por lo que son suficientes revisiones peridicas (ms o menos espaciadas en el
125 tiempo, en funcin de la mayor o menor tendencia del foco a desequilibrarse) para comprobar que se mantiene establemente dentro del riesgo permitido. Finalmente, los controles facultativos suelen tener por objeto focos de peligro que se encuentran bajo la dependencia directa de particulares, quienes son, por consiguiente, los primeros responsables de que aqul no sobrepase, por accin o por omisin, el riesgo permitido.
Frente a lo sealado, la tesis de Gimbernat implica, por un lado, una reduccin de la posicin de garante fundamentadora de una comisin por omisin a los supuestos de vigilancia de una fuente de peligro, y por el otro lado, que la imputacin del resultado al omitente no se haga depender ya del recurso a procesos causales hipotticos, por definicin y porque no han sucedido en la realidad, imposibles de determinar: la pregunta a formular no es ya si la accin omitida hubiera (con mayor o menor probabilidad) evitado el resultado, sino si consta que una inactividad -al no haberse aplicado una medida de precaucin preceptiva- ha transformado (normativamente) un foco de peligro de permitido en prohibido, y si consta igualmente que ese foco de peligro (ilcito ya) ha causado materialmente el resultado. 2.2.2.2 TESIS DE FIERRO
Para Fierro, 314 el anlisis de la evolucin del tema de la causalidad en los planos superiores en donde naci, en la filosofa primero para pasar a partir del positivismo comtiano a la epistemologa despus, muestra de un modo contundente la vigencia del corsi e ricorsi de las ideas y de la ciega creencia en el ms absoluto determinismo causal; se llega a fines del siglo XIX y principios del XX con el advenimiento de la nueva fsica en la que primaba la mecnica cuntica de PLANCK y el principio de la indeterminacin de HEISENBERG, por sealar dos de los nuevos hitos a un sistema en el cual la causalidad es sustituida por el concepto de probabilidad y se la relega al cajn de los trastos viejos, pues se tratara de una reliquia de tiempos pasados (RUSSELL), un fetiche (PEARSON), una ficcin analgica (VAHINGER) o un mito (TOULMIN) que jams retornar, y ello explica la afirmacin de RUSSELL que en un famoso trabajo publicado en 1912 recomendaba eliminar el vocablo causa del lxico filosfico.
Segn Fierro, el profesor HEIDELBERG, citando al filsofo cientfico SUPPES, explica que en el ao 1970 parece que poco queda de las convicciones de RUSSELL, pues causa y causalidad son trminos imprescindibles en los trabajos de la fsica ms avanzada, y en 1982 BUNGE, refiere a un retorno a la causalidad, afirmando que hace veinte aos se crea sepultado para siempre el problema de la causalidad, pero l est tan vivo como lo puede estar cualquier problema filosfico, ya que los filsofos se han reencontrado con dicho tema y ello ocurre no slo en la fsica actual, sino tambin en la biologa, la psicologa y las ciencias sociales, en las que sus
314 Para consultar esta concepcin, vase: FIERRO, Guillermo Julio. CAUSALIDAD E IMPUTACIN. CASO FORTUITO. IMPUTACIN OBJETIVA. TENTATIVA. DELITOS E OMISIN, CULPOSOS Y PREINTENCIONALES. CAUSALIDAD CIENTFICA. DELITO IMPOSIBLE, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 2001.
126 cultores hablan nuevamente sin complejos de factores y encadenamientos causales. Ese retorno no significa hacerlo en los mismos trminos en que lo pensaron COMTE o STUART MILL, y ahora se entiende que no existe el problema causal, sino un cmulo de tales problemas.
Por su parte, contina Fierro, la importancia del tema de la causalidad en el derecho y en el derecho punitivo en especial, ha sufrido vaivenes significativos y en el mbito especfico del derecho penal lleg a tener un auge indiscutido durante casi una centuria, particularmente dentro del campo de la teora de la accin, que, al igual que la categora causal, ha experimentado transformaciones de enorme relevancia. Viene al caso la opinin de SOLER, quien destacaba que uno de los males inferidos al pensamiento jurdico reside en la inevitable aparentemente tendencia de clasificar las expresiones del pensamiento precedindolas de rtulos y hasta de motes. Tal actitud se complace, a veces superficialmente, en crear contraposiciones y en colocar las ideas en falsas simetras que en ocasiones dejan perplejo al lector al que constrien ante posibilidades antagnicas irreductibles en la mayor parte no son tales y ello genera escepticismo acerca de la validez de los conocimientos jurdicos y proyectan la sospecha de arbitrariedad sobre toda construccin dogmtica en la que, segn este enfoque, slo hay blancos y negros y la posibilidad de adoptar algn tono del gris est vedada o es fuertemente impugnada.
El problema de la causalidad, segn Fierro, suele manejarse en el mundo jurdico, pero siempre se ha pensado que la cuestin de la causalidad aquella elaborada por la ciencia y la filosofa no es lo que interesaba al derecho y por ello hace dcadas atrs se prefiri sostener la existencia de un concepto de causalidad jurdica afirmacin duramente criticada por muchos-; lo cierto es que puede haber sido un error inventar una causalidad particular, una causalidad para andar por la casa del derecho penal, como deca JIMNEZ DE ASA, que difiera de la elaborada en el campo cientfico, pero ese error no invalida la idea central que subyace en dicho intento y lo que en definitiva se discute puede ser una cuestin de denominaciones. Desde un concepto semntico estricto, no puede dejarse de reconocer que al derecho no le compete crear una causalidad particular; ella es una sola, aquella necesaria e infinita de la que habla tanto la ciencia como la filosofa, siendo por ello la equivalencia de las condiciones la teora que mejor se adapta a ese criterio. Pero sus opositores tienen parte de razn, puesto que ese concepto de causalidad no siempre es el que interesa al derecho, equivocndose empero al denominar causalidad jurdica a lo que debiera ser llamado imputacin, o determinacin, o motivacin o atribucin o razn suficiente, segn sea el caso.
En sntesis, Para Fierro, que es menester explicar mejor lo siguiente: la imputacin no pretende sustituir el principio de causalidad como categora del conocimiento, sino manejarlo no ya a la causalidad que pertenece al mundo del ser y resulta inmanejable, sino a esa creacin humana que llamamos el principio de causalidad conforme a las propias necesidades jurdicas. Dicha utilizacin particular para satisfacer los fines del derecho, que sera arbitraria desde una perspectiva intelectual estrictamente causalista, toma los cursos causales en la medida y con el alcance en que ellos sean adecuados a esos
127 fines y desecha la problemtica de la causalidad, inescindible desde un punto de vista cientfico o filosfico, cuando ella le es ajena.
Es que el derecho, segn Fierro, computa esencialmente otros ingredientes que son ajenos a la pura causalidad, esto es, la valoracin en funcin de los fines perseguidos, insita en toda norma jurdica, y la libertad que conlleva toda accin humana, objeto de esa valoracin, sea sta positiva (aprobacin) o negativa (reproche). Tales componentes estn incorporados al concepto de imputacin, que tiene un punto final, y no al de causalidad, signado por la necesariedad y la infinitud. Ambas posturas, aquellas que rechazan de plano la existencia de una causalidad jurdica y las que la admiten, tienen desde sus propios puntos de vista su cuota de verdad y la correlativa de error.
Finalmente, en lo que respecta a la omisin, Fierro deslinda el fundamento de la imputacin en los delitos de omisin con la causalidad; distinguiendo entre riesgo permi tido y desaprobado. En ese sentido, Fierro entiende a la imputacin objetiva como una categora general vlida para todos los tipos penales; siendo el ncleo de la misma que: el resultado solamente ser imputado objetivamente cuando se realice en l el riesgo jurdicamente no permitido creado por el autor.
Frente a lo indicado, se tiene que, en la enjundiosa obra de Fierro se analiza con rigor la causalidad en materia penal, sin olvidar sus desarrollos en el mbito civil. Repasa con particular erudicin, la evolucin histrica de tan apasionante tema, partiendo del pensamiento primitivo hasta la fsica cuntica, que con sus nuevos conceptos transforma la causalidad en una probabilidad.
En suma, el autor se adhiere a la conceptualizacin jurdica de la causa. En tal sentido para dilucidar cuando una consecuencia puede ser atribuida a la accin de un sujeto, sin renunciar a las leyes naturales, sostiene que cabe hablar de una relacin de imputacin en vez de causalidad. Le asigna al procedimiento de la "conditio sine qua non" la funcin prctica de la verificacin de una pista seleccionada en forma previa por la experiencia. Considerando que, sirve ms para descartar una supuesta condicin del resultado que para afirmarla como tal.
2.2.2.3 TOMA DE POSICIN
Desde la perspectiva del naturalismo, el tipo penal fue concebido con base en criterios propios de las ciencias naturales, y por esta razn se elabor el dogma de la causalidad. Esto origin las siguientes consecuencias:
a. Para la realizacin del tipo bastaba demostrar que entre la actividad del hombre y el resultado exista un nexo de causalidad que deba ser corroborado empricamente. La imputacin se redujo, entonces, a la determinacin de la relacin de causalidad, y la teora que sirvi para la explicacin de este elemento fue la equivalencia.
128 b. Si el dogma causal debe predicarse en todas las clases de delitos, entonces en el tipo de omisin, la misma deber darse. Sin embargo, naturalsticamente, como accin y omisin no pueden presentar una misma identidad, origina que la omisin (especficamente la impropia) tenga una especial relacin de causalidad, que al menos, la haga equivalente (correspondiente) con la comisin.
c. Esa relacin de causalidad especial implica una reformulacin de la teora de la equivalencia de las condiciones, especficamente, la frmula de la conditio sine qua non, en el sentido que, se establezca, hipotticamente, que si el sujeto hubiese actuado conforme a la conducta mandada el resultado hubiese desaparecido (al menos con una seguridad rayana a la certeza).
Sin embargo, en la actualidad, estas tres consecuencias de la perspectiva naturalista pueden ser observadas en la siguiente forma:
a. Afirmar que la imputacin se reduce a la demostracin del nexo causal se est confundiendo dos categoras per se independientes, dado que, la causalidad busca averiguar qu papel desempea en el complejo causal, un acto humano que se inserta entre los antecedentes del resultado; y para ello toma el dato ntico, lo que se presenta en la realidad. En cambio, la imputacin es un juicio normativo, que emplea criterios de valoracin que brinda el ordenamiento jurdico. Si, ontolgicamente puede haber una relacin entre el acto con el resultado, no siempre implica que el resultado se le pueda imputar al autor como el producto de su comportamiento.
b. Al analizar, naturalsticamente a la omisin, origin, por un lado cuestiones intrascendentes, tales como: si la omisin, para que sea punible, debe o no preceder a la accin; si puede o no darse un concurso cuando concurre tanto accin y omisin. Y, por otro lado, el ingreso, en el seno de la discusin dogmtica, una supuesta inconstitucionalidad de los tipos de omisin impropia, debido a su falta de identidad con la accin.
c. Si para salvar cuestiones como la constitucionalidad de los tipos de omisin impropia se tuvo que elaborar criterios de equivalencia con los tipos de comisin, como son: la causalidad hipottica y la posicin de garante, entonces, se debe afirmar que estos tipos penales son inconstitucionales, dado que, estos criterios de equivalencia no han podido cumplir con su funcin asignada.
d. En lo que respecta a la causalidad hipottica, 315 su funcin como nexo entre la omisin con el resultado fracasa: a) porque este tipo de causalidad es en s un tipo de imputacin; es decir, si la relacin de causalidad implica establecer un nexo ntico, que precisa, a posteriori, de una valoracin jurdica travs de las reglas de la imputacin, se
315 El tema de la posicin de garante ser tratada en el siguiente punto (Ver infra 2.2.3.5.)
129 tiene que, al incorporar mentalmente la actividad omitida, se (pre)juzga, se (pre)valora, que la misma hubiese evitado el resultado: este nexo implica, per se, a la imputacin; b) porque la frmula: seguridad rayana a la certeza genera resultados indemostrables: hipotticamente puede ocurrir todo (hasta la peor enfermedad del mundo puede ser curada), mas ello no implica que haca sea en la realidad; c) porque si en el tipo de comisin no se trabaja con la frmula: seguridad rayana a la certeza, entonces qu equivalencia o correspondencia este tipo tendra con la omisin (impropia), el cual, supuestamente, si emplea esta frmula.
No obstante, el problema prctico de extender el anlisis causal a la omisin es que obliga a suponer una causalidad hipottica (qu habra sucedido si el demandado hubiera actuado?) 316 y ello causa problemas muy serios de prueba. El concepto de accin supone la causacin de efectos y el de omisin su ausencia, pero siempre que hacemos algo evitamos algo (lo que habra ocurrido si no hubiramos hecho nada) y omitimos algo (lo que habramos podido hacer pero no hemos hecho). 317
Filosficamente, hay muchos trucos para rodear el problema de la causalidad en la omisin. Vase el siguiente: hay causas propiciativas (contributing), que contribuyen positivamente a la ocurrencia del efecto, y resistivas (counteracting), que contribuyen a su no ocurrencia: fumar es causa propiciativa de cncer de pulmn; hacer ejercicio es una causa resistiva. Este carcter no es absoluto, pues puede alterarse en presencia de otras causas: la arena es causa propiciativa de accidentes de carretera, pero en presencia de hielo es causa resistiva. 318
Sin embargo, si es tan dificultoso mantener una categora como es la causalidad en el campo de la omisin, porque no decidir prescindir de ella. Y lo dificultoso es que la causalidad es una categora ontolgica, 319 como afirm correctamente Gimbernat, y la omisin se ubica en el campo normativo. Y en ese orden de ideas, son de recibo determinadas aportaciones de Gimbernat, as como, de Fierro.
En lo que respecta Gimbernat es correcto plantear que la abstencin de una prestacin positiva puede crear o aumentar el peligro de afectacin a una
316 As para Andrea Castaldo, si a los fines prcticos, la problemtica debe redimensionarse, se puede convenir, seala la jurista italiana, que la ausencia, en el delito omisivo, de una relacin causal propiamente dicha no excluye la subsistencia de un vnculo normativo entre la accin omitida y el resultado. As, para Castaldo, el modus procedendi es idntico, an tratndose de un juicio hipottico. Cfr. CASTALDO, Andrea R. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DELITO CULPOSO DE RESULTADO, Traduccin de Antonio Bonnano, Coleccin Maestros del Derecho Penal, N 16, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2004, Pg. 55. Similarmente: ARLUCEA, Esteban. LECCIONES DE LA TEORA JURDICA DEL DELITO, Editorial Comares, Granada Espaa, 1999, Pg. 114. 317 Cfr. MOSTERN, Jess. RACIONALIDAD Y ACCIN HUMANA, 2da. Edicin, Editorial Alianza Universidad, Madrid Espaa, 1987, Pg. 141. 318 Cfr. DEZ, Jos Antonio / MOULINES, Carlos Ulises. FUNDAMENTOS DE FILOSOFA DE LA CIENCIA, Editorial Ariel, Barcelona Espaa, 1988, Pg. 253. 319 Sobre el carcter ontolgico de la causalidad, vase: TORO LPEZ, ngel. RELACIN DE CAUSALIDAD: INDICACIONES PARA UNA ACTUALIZACIN. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 02, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pgs. 589 y sgts.
130 expectativa esencial de la identidad normativa de la sociedad.
En efecto, la abstencin de una prestacin puede conllevar un exceso en la configuracin de su mbito de organizacin, y por ende, la infraccin del rol genrico de ciudadano: no daar esferas de organizacin ajena, generando, adems, la presencia (creado o aumento) un peligro o riesgo en el titular de la esfera de organizacin afectada por el exceso de configuracin del infractor.
Por ende, desde una perspectiva naturalstica, la omisin no crea nada; pero, desde una perspectiva normativa valorativa, el operador jurdico puede interpretar que, la abstencin tpica de una prestacin positiva puede generar un riesgo a la identidad normativa de la sociedad.
Por otro lado, lo que no se comparte de la tesis de Gimbernat, es que, al centrar su posicin en la transformacin de una fuente de peligro lcita a una ilcita, le es indispensable precisar cmo se da esa transformacin; y, sobre este punto, Gimbernat considera que la posicin de garante de una fuente de peligro para el bien jurdico es el indicador que permitir establecer si se dio o no esa transformacin; es decir, si el garante no control la fuente de peligro, y sta se transform en ilcita, entonces tendr que asumir las consecuencias que generen los resultados perniciosos.
En ese sentido, la injerencia, la creacin de riesgos y la vigilancia de terceros seran las situaciones generadoras del deber de realizar controles (originarios o posteriores), dado que, stos son los casos, por los cuales, una persona se convierte en garante de fuentes de peligro.
Sin embargo, esa lectura generara grandes lagunas de impunidad, y, peor an, no tendra legitimidad fundar la responsabilidad penal en la exclusiva infraccin de un deber de vigilancia o control.
En efecto, presenta dificultades dogmticas el hecho de considerar la infraccin del deber de vigilancia un hecho merecedor de responsabilidad penal, especialmente, si el injusto no depende, como tal, del delito cometido por el sujeto.
Por otro lado, se comparte la posicin de Fierro de que en el tema de la causalidad, se ha cado en el error que, para temas como la omisin, se ha tenido que crear una causalidad particular (!); cuando la causalidad (como categora ontolgica que es) siempre es una sola: aquella necesaria e infinita de la que habla tanto la ciencia como la filosofa, Y en ese orden de ideas, tesis como la causalidad hipottica es un claro ejemplo del error que cay un sector de la dogmtica jurdico penal.
Frente a ello, la lectura de Fierro es clarsima; esto es, si el Derecho requiere de un instrumento apropiado a sus necesidades, entonces la categora a elaborarse no debera ser un equivalente funcional de una categora, como la causalidad, que per se no presenta ninguna.
131 En ese orden de ideas, el instrumento idneo es la imputacin, entendida como el juicio normativo valorativo destinado a atribuir el resultado a la conducta riesgosa realizada por la persona; satisfacindose los fines del derecho, al alejarnos de una perspectiva intelectual estrictamente causalista, inaplicable en el tema de la omisin.
En suma, en un modelo de imputacin de responsabilidad en base a los roles, ni la relacin de causalidad, ni la vigilancia de fuentes de peligro, cumplen un papel adecuado; mxime, si como se ha indicado a lo largo de esta tesis, se debe partir en la distincin entre el plano del ser y el plano de las valoraciones; en el primero, slo se presentan actividades positivas (acciones), puesto que, son imperceptibles para nuestros sentidos las omisiones; y en ese orden de ideas, las omisiones slo se presentan en el plano de valoraciones (el observador valorando lo realizado por el sujeto, podr afirmar que, este ltimo omiti algo); y el plano de valoracin, lo relevante para el Derecho penal, es la valoracin normativa a partir de lo descrito en el tipo penal, en donde, el operador jurdico, delimitado por el sentido del tipo penal, valorar si la infraccin de un rol o deber (genrico o especfico) conlleva a imputarle objetivamente al infractor los resultados perjudiciales que por su obrar ha generado a la identidad normativa de la sociedad. Por tanto, en el esquema expuesto, la relacin de causalidad no detenta papel alguno; si el tema en cuestin descansa en el plano ontolgico, entonces la relacin de causalidad tiene razn de ser (como categora ntica que es).
2.2.3 LA POSICIN DE GARANTE ES EL ELEMENTO COMN ENTRE LA ACCIN Y LA OMISIN?
Como se indic en el apartado anterior, desde una perspectiva naturalstica, la accin y omisin (impropia) son figuras que no pueden presentar una identidad sino solamente una equivalencia o correspondencia; entonces, para justificar la punibilidad de la omisin (impropia) se requiere que su injusto est contenido en un tipo comisivo o en uno propio, y que el sujeto activo cuente con una posicin especial y excluyente, denominada: posicin de garante.
Sin embargo, como se indic anteriormente, 320 la posicin de garante, como elemento especial y excluyente del tipo de omisin impropia, no encuentra sentido en un modelo de imputacin de responsabilidad en base a roles.
En efecto, en este modelo de imputacin, la perspectiva a tomarse en cuenta no es naturalista, sino normativa, en donde, son los ttulos de imputacin: competencia por organizacin / competencia por posicin institucional lo determinante en la configuracin de los tipos penales y los indicadores que permitirn establecer si el comportamiento de la persona se adecua o no a un determinado tipo penal.
320 Supra 2.1.3.3
132 En ese sentido, la omisin es una idea que nace con la norma. Es decir, la accin y la omisin que interesan para elaborar una teora del delito no son conceptos naturales, la significacin de ellas depende de la regulacin legal, de la estructura de cada tipo.
Ante este cambio de paradigma, de que la accin y omisin, segn la estructura de un concreto tipo penal, pueden ser intercambiables, porque lo primordial es la infraccin de un deber; cabe preguntarse, si la misma intercambiabilidad puede darse con la posicin de garante; es decir, si la omisin no presenta un deber exclusivo y excluyente, podr afirmarse que, si tanto la accin como la omisin pueden configurarse sobre la base de deberes, el sujeto activo en ambos casos detentar una posicin de garante?
Si la respuesta es afirmativa, entonces la posicin de garante encuentra un lugar en un modelo de imputacin de responsabilidad con base a roles; si por el contrario, la respuesta es negativa, entonces tendramos que eliminar del sistema de delito a este deber de garanta.
Esta cuestin es la que se analizar en el presente punto.
2.2.3.1 TESIS DE HERZBERG
Herzberg pretendi construir un concepto de accin tomando como modelo la estructura de la omisin delictiva. Para l, este punto de partida se justifica por el fracaso de las concepciones naturalistas que haban procedido a la inversa. Consiguientemente, se trata de descubrir, tambin el la accin, la presencia de un sujeto especialmente responsable que no evita un resultado delictivo que podra evitar: 321 esto es la denominada teora negativa de la accin. El concepto se llama negativo es porque lo decisivo es lo que el autor no hace.
Para la teora del concepto negativo ello es perfectamente posible, puesto que, si generalmente se reconoce una posicin de garante, que surge del deber de control de una fuente de peligro, es evidente que tal posicin ser tanto ms clara cuanto ms cerca est el sujeto de la fuente de peligro. En este sentido, parece incontestable, afirma Herzberg, que el centro de peligro ms prximo al individuo es su propio cuerpo: si pudiendo hacerlo, el sujeto no evita que de su cuerpo salgan peligros para terceros se dan los elementos necesarios para hacerlo, en su caso, criminalmente responsable. 322
As, por abstraccin, accin es evitable no evitar una posicin de garante; y este concepto de accin puede cumplir perfectamente la funcin de supraconcepto de las modalidades delictivas comitivas y omisivas. 323
A esta conclusin lleg Herzberg debido que, los atributos de la omisin: (a) contraria al deber de cuidado; y, (b) penalmente desvalorada, invocan
133 como caracterstica comn de todos los delitos el injusto penalmente tpico. 324
Como se aprecia, en la concepcin de Herzberg, la posicin de garante, debera ser un elemento comn tanto de la omisin como de la accin, dado que, la estructura de esta ltima parte de la primera. Esta deduccin lgico abstracta, se origin a partir del problema de la equiparacin entre la omisin impropia con los tipos puros de resultados (realizables va accin); y entendiendo que para la configuracin de este tipo penal, es imprescindible, entre otros elementos, que el sujeto se encuentre en una posicin de garante, concluy que este elemento se presenta tanto en la accin como en la omisin
2.2.3.2 TESIS DE JAKOBS
A diferencia de Herzberg (quien realiza un proceso de abstraccin de la ley penal a fin de determinar a la posicin de garante como fundamento de la equiparacin entre la omisin impropia con la comisin; y, por consecuencia lgica, estim que la misma era comn tanto para el hacer como para el no hacer; le permiti entender la posibilidad de elaborar un supraconcepto que englobe la accin y la omisin), Jakobs parte de su entendimiento de la sociedad para afirmar que tanto en la accin como en la omisin el sujeto activo debe detentar una posicin de garante.
En efecto, Jakobs considera que el mundo social no est ordenado de manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativos, sobre la base de competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por el contexto... se trata de delimitar el comportamiento socialmente adecuado o inadecuado. 325
Para Jakobs, en una sociedad donde los contactos suelen ser annimos, se torna imprescindible que las expectativas de comportamiento sean fijadas normativamente; se sepa qu rol va a desempear cada persona. Para ello, debe pensarse en que cada persona porta un rol determinado, que significa la expectativa que genera, es decir, lo que los dems esperan de l, porque as se podr encontrar en situacin de garanta y responder por la frustracin que produzca, lo que en definitiva ser el resquebrajamiento de la norma, que es lo mismo que decir el delito. 326
Se aprecia que, para Jakobs, la persona, en convivencia social, debe actuar cumpliendo roles. Persona es quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. Estas personas, en el pensamiento de Jakobs, suscriben ciertos estndares de conducta, ocupan posiciones y desde all obran intersubjetivamente.
324 HERZBERG, Rolf Dietrich. REFLEXIONES ACERCA DEL CONCEPTO JURIDICO PENAL DE ACCIN Y DE LA NEGACIN DEL DELITO PRETPICA. En: Cuesti ones actuales de la teora del delito, Luzn / Mir (Directores), Editorial Mc Graw Hill, Madrid Espaa, 1999, Pg. 26. 325 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1996, Pgs. 11 y 12. 326 Cfr, PARMA, Carlos. EL PENSAMIENTO DE GUNTHER JAKOBS, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza. Argentina, 2001, Pg. 186.
134 Sin embargo, la persona como portador de un rol, como sujeto adscrito a deberes, para Jakobs, no lo es por naturaleza, sino que surge a travs de atribucin; asimismo, las expectativas que se le dirigen no son de carcter cognitivo, sino normativo; su contenido, no dice que la persona se organizar de un modo determinado, sino que es competente para ello. 327 Y en ese orden de ideas, para Jakobs, la sociedad, en principio, atribuye a cualquier persona deberes negativos, los cuales son deberes de no atribuirse la organizacin que compete a otro y de revertir la atribucin que ya haya tenido lugar 328 ; y por otro lado, la misma sociedad atribuye deberes positivos a personas con status especial; 329 estos deberes implican que el obligado debe configurar un mundo parcialmente comn con el tutelado, es decir, evitarle incluso daos que el especialmente obligado no ha causado as como proporcionarle en general ciertos beneficios. 330
Ahora bien, si la persona, como constructo de la sociedad, es portadora de roles, una base comn de estos roles es que la persona tenga la capacidad de evitar los resultados perniciosos que mbito de organizacin puede generar. La evitabilidad se determina con la ayuda de la hiptesis de que el autor, si hubiese tenido el motivo dominante de evitar una determinada accin, lo habra evitado. 331 Para el jurista alemn, las normas jurdicas son siempre el motivo dominante, y lo que resulta en cada persona individual, a raz del motivo dominante depende de su capacidad individual de dirigir su comportamiento. 332
En ese orden de ideas, para Jakobs la accin sera "la causacin de un resultado evitable"; es decir, la realizacin individual y evitable del resultado; y la omisin sera la no evitacin evitable del resultado. Sin embargo, se diferencia del concepto de HERZBERG, porque este parti de una abstraccin lgica de los tipos puros de resultado; en cambio, JAKOBS, elabora su concepto de la naturaleza social (en donde lo causal est enfocado desde el contexto social).
Por tanto, si toda persona se le atribuye socialmente roles, as como, presenta la capacidad de evitar resultados, entonces, los roles y la evitabilidad son las notas comunes que se presentan tanto en la comisin, como en la omisin. Por otro lado, si el mundo social se organiza, normativamente, sobre la base de competencias, entonces, toda persona, como miembro de la
327 Cfr. JAKOBS, Gunther. CONSUMACIN MATERIAL EN LOS DELITOS DE LESIN CONTRA LA PERSONA. AL MISMO TIEMPO UNA CONTRIBUCIN A LA GENERALIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL. Traduccin de Cardenal Montraveta. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N 03, Editorial Grijley, Lima Per, 2002, Pg. 227. 328 Es decir, no son slo deberes de omitir determinados movimientos corporales (es deci r, observar prohibiciones) sino tambin de deberes de actuacin negativos (es decir, deberes de observar omisiones). 329 Ibidem, Pg. 230. 330 Cfr. JAKOBS, Gunther. SOBRE EL CONCEPTO DE DELITO CONTRA LA PERSONA. Traduccin de Feijoo Snchez. En: Ponencia presentada en el IV Curso Internacional de Derecho penal, Lima Per, 2002, Pg. 14. 331 Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 174. 332 Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. EL CONCEPTO DE ACCIN EN LA DOGMTICA PENAL, Editorial Colex, Madrid Espaa, 1994, Pg. 75.
135 sociedad, es garante en la forma cmo organiza sus competencias y cumple sus deberes negativos, y si tuviese adems un status especial, sus deberes positivos. Se aprecia, pues, que en el funcionalismo sociolgico de Jakobs, toda persona detenta una posicin de garante.
2.2.3.3 TESIS DE LESCH
Heiko Lesch, discpulo de Jakobs, considera que en un mundo desmitificado, el Derecho penal slo puede ser ejercido razonablemente, si se le entiende como un derecho penal funcional. Para l, funcin es la garanta de las condiciones fundamentales de la vida en comn del ser humano, esto es, la estabilizacin del orden que regula la convivencia del hombre. 333
Asimismo, desde el marco del funcionalismo, entiende que una persona que goza de un campo libre para poder autoadministrarse, asume con ello siempre, tambin la propia responsabilidad de las consecuencias de una administracin deficiente; existe, afirma Lesch, un sinalagma entre propia administracin y propia responsabilidad; entre derecho a gozar de campos de libertad y la obligacin de cargar con los costes. Libertad sin responsabilidad no es libertad personal sino pura arbitrariedad. 334
Contina Lesch precisando que la persona cuando realiza contactos sociales, lo hace en funcin a expectativas normativas, a los que, confa, que no sean defraudadas por el comportamiento de otras personas. Sin embargo, esta defraudacin no debe ser entendida como un suceso del mundo exterior, sino la afectacin a la vigencia de la norma. 335
Para evitar la defraudacin de las expectativas normativas, Lesch considera que la persona debe cumplir con su rol social designado, el cual, determina que su competencia sea organizativa, o bien, institucional.
En el primer caso, se trata del mbito de la organizacin del comportamiento en general, del quebrantamiento o ruptura de un rol comn. Las expectativas ligadas a tal sol son, segn su fundamento, definidas sobre todo negativamente, esto es, de forma que una persona que tiene el derecho a la libre administracin de su mbito organizativo, configure ste de tal manera que no se produzcan determinados efectos no deseados. La facultad, segn Lesch, de la persona de configurar el mundo libremente (libertad de organizar) es el fundamento de la competencia sobre esa configuracin (responsabilizacin por las consecuencias). 336
En el segundo supuesto, para Lesch, se habla de delitos de infraccin de deber, en donde el garante que lesiona su deber asegurado
333 Cfr. LESCH, Heiko. INTERVENCIN DELICTIVA E IMPUTACIN OBJETIVA, Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1995, Pg. 15. 334 Ibidem, Pg. 32. 335 Considera Lesch, que el derecho penal, al igual que lo pretendido con la sancin, no se despliega en el campo de los daos a bienes jurdicos, sino en el de los daos a la vigencia, esto es, en un plan INMATERIAL, DEMOSTRATIVO SIMBLICO (Ibidem, Pg. 41). 336 Ibidem, Pg. 68.
136 institucionalmente, realiza un delito autnomo, esto es, ejecuta por s mismo el tipo. Para Lesch, el garante no responde ni como consecuencia de una configuracin defectuosa de su mbito de organizacin, ni por la lesin de un bien a l encomendado, sino porque l ha rehusado la produccin de un mundo en comn, de una relacin positiva con el bien; o, formulado de distinta manera, porque ha lesionado su deber institucional. 337
En ambos casos, para Lesch, lo ms importante es que el suceso tenga un significado comunicador para la obligatoriedad de la norma; es decir, que implique una desautorizacin de la norma. En efecto, para Lesch, las normas, como estructuras simblicas generalizadas, no pueden ser afectadas mediante hechos, sino slo mediante comunicacin. 338
En suma, se aprecia en Lesch la continuidad de las ideas de su maestro: Jakobs, aunque con sus propios matices; 339 asimismo, al erigir los ttulo de imputacin en: organizacin / institucin, sobre las base de deberes, se puede inferir que, en su concepcin toda persona es garante en el cumplimiento de un determinado deber; finalmente, el cumplimiento (o no) de esos deberes, el mantenimiento (o no) de las expectativas normas, as como, la vigencia (o no) de la norma, deben ser interpretados en un plano simblico comunicador, desmaterializndose, por ende, categoras como, por ejemplo, los bienes jurdicos.
2.2.3.4 TOMA DE POSICIN
Las concepciones presentadas ut supra presentan como nota comn, el partir de un determinado mtodo: el normativismo; ya sea, en la idea de que la ley penal permite realizar abstracciones deductivas, capaces de hallar un elemento comn tanto en la accin como en la omisin (Herzberg), o bien, en el sentido que, lo relevante para el Derecho penal es la defraudacin de expectativas normativas, la cual, implica una desautorizacin a la vigencia de la norma (Lesch) y un incumplimiento de los deberes (negativos o positivos) o roles sociales (Jakobs).
Desde esta perspectiva, entienden que la posicin de garante estara presente tanto en la comisin, as como, en la omisin, bien porque es el criterio que permite la equivalencia entre el omitir con el actuar que exigen los tipos puros de resultado (Herzberg); o bien, entendiendo al garante como aquella persona portadora de roles o deberes, los cuales, est obligado a cumplir (Jakobs).
Sin embargo, antes de tomar posicin respecto a la conclusin sealada en el prrafo anterior, es menester realizar ciertas observaciones a las premisas tericas tanto de la tesis de Herzberg, como a la de Jakobs y Lesch.
337 Ibidem, Pg. 69. 338 Ibidem, Pg. 85. 339 Como es en el caso de su concepcin de la pena, la cual, denomina: retributiva funcional; retributiva, porque se basa en el hecho delictivo realizado; funcional, porque la pena se impone en funcin al mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social. (Cfr. LESCH, Heiko. LA FUNCIN DE LA PENA, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1999).
137
En lo que respecta a Herzberg, se tiene que, ha reparado que, en su concepto de accin, la posicin de garante, no comprende el comportamiento penalmente relevante, es decir, las omisiones propias, no equivalentes a la comisin; con ello, no slo se quiebra la significacin sistemtica de su concepto de accin, sino, como dice Jakobs, en una medida en que el propio Herzberg subestima, pues en el Derecho penal especial las omisiones propias, no equivalentes a comisin, constituyen una forma de regulacin sumamente comn. 340
Asimismo, se le observa a Herzberg que, al incluir a la posicin de garante como el ncleo de un supraconcepto que englobe tanto a la accin como a la omisin, implica la carencia de la neutralidad valorativa que, tericamente, debe caracterizar al concepto de accin como concepto fundamental del sistema. Como precisa Silva Snchez, un concepto que no se limita a describir, sino que en l la afirmacin de que alguien acta contiene adems una adscripcin, es decir, un principio de atribucin de responsabilidad. 341
Otra observacin a la tesis de Herzberg es que no explica como un sujeto asume el deber de evitar un resultado evitable; es decir, cul ser el contenido de la posicin de garante; si la respuesta es el no evitar evitable, entonces se torna circular la concepcin de Herzberg, puesto que, este no evitar ha de darse con independencia de la posicin de garante.
En efecto, la tesis lgico abstracta de Herzberg, al partir solamente de los tipos puros de resultado, le impide establecer la base, por la cual, una persona se convierte en un sujeto especial, esto es, en un garante. Su abstraccin implica una carencia de referencia emprica.
Por otro lado, en lo que respecta a la tesis tanto de Jakobs como de Lesch, tambin permiten realizar determinadas observaciones.
En primer lugar, sobre el rol del orden social con relacin a los individuos, el funcionalismo sociolgico de Jakobs y Lesch, incurre en el error de funcionalizar a la persona en aras de la preservacin de un orden social determinado. En efecto, cuando Jakobs afirma que el mundo social se configura en sentido normativo, a travs de la delimitacin de competencias, implica que es el propio orden social la que establece el s y el cmo de su configuracin, a tal punto que, sera la nica quien atribuye al sujeto su calidad de persona, as como, los roles que deber observar.
Con este proceder se abre la posibilidad de excluir determinados sujetos individuales de la sociedad o de sus sistemas parciales, as como, tambin dejar de lado determinados aspectos del individuo que no sirven al sistema social. En ese sentido, si bien la persona slo puede comprenderse en sociedad, no se encuentra determinada exclusivamente por las reglas de
La sociedad no puede disponer del concepto de persona en funcin de intereses preponderantes o de una determinada constitucin social, ya que se trata de un status que se atribuye a todo individuo por el hecho de ser un ser humano. 343
En segundo lugar, sobre la gnesis de los deberes o roles sociales de las personas no genera un adecuado criterio para el juicio de imputacin. En efecto, Jakobs considera que los deberes no provienen de un contrato social; al contrario, se inclina a pensar que la obligacin se genera cuando a una persona se le impone conforme al entendimiento general un cometido en inters de lo general. 344
Se aprecia, pues, que lo que Jakobs llama rol social, es aquel que nace del entendimiento o comprensin del miembros de un orden social; es decir, que lo tengan por cierto, as como, exigible, en aras del bienestar general. Y ello, no por los emprendimientos individuales sino por un esquema de interpretacin social. 345
Sin embargo, se aprecia que este criterio de rol social es gaseoso e indeterminado, lo cual, no va a permitir generar un principio de imputacin de validez general, dado que, al no contarse con criterios normativos, se deja libre el camino para el reinado de la ms absoluta arbitrariedad. No es suficiente, por tanto, la frmula del entendimiento general, dado que, con qu criterios esta frmula trabaja para la determinacin de la gnesis de un deber o rol.
Al respecto, opinamos que se debe partir de criterios normativos de entendimiento de la sociedad, los cuales, no impliquen el sometimiento de los intereses individuales a un modelo superpuesto a favor del grupo, sino en la concepcin de la sociedad como un mbito de realizacin personal, en los que, los intereses individuales y colectivos se presentan en una relacin DIALCTICA. Esto tambin corresponde con las exigencias de un Estado social y democrtico de derecho, puesto que, el Estado tiene la obligacin de crear las condiciones adecuadas o necesarias para que los ciudadanos tengan posibilidades de participacin en los procesos de relacin intersubjetiva; de tal manera que todos y cada uno de los ciudadanos puedan desarrollar todas sus potencialidades humanas, esto es, la autorrealizacin personal.
Estos criterios normativos, siguiendo a Feijoo, son: los mbitos de autoorganizacin y de autorresponsabilidad; elementos normativos que van a permitir realizar una interpretacin restrictiva de ndole teleolgica de los tipos
342 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 26. 343 Ibidem, Pg. 26. 344 Cfr. PARMA, Carlos. Ob. Cit., Pg. 190. 345 Cfr. JAKOBS, Gunther. SOBRE LA GNESIS DE LA OBLIGACIN JURDICA. En: Rev. Doxa, N 23, Madrid Espaa, 2000, Pg. 339.
139 penales. 346
Estos criterios normativos permiten continuar afirmando que la persona asume roles o deberes: la forma cmo la persona organice su esfera de comportamiento implica la responsabilidad de los excesos que genere tal organizacin. Y su gnesis, no est dada por una frmula gaseosa (como el entendimiento o aceptacin general) sino por la constitucin de la persona como ser libre y orientado a su autorrealizacin personal.
En efecto, la persona como ser libre, presenta una doble dimensin: a) libertad negativa o autonoma privada; y, b) libertad positiva o autonoma poltica.
La primera consiste en el respeto y proteccin de la esfera de libertad del individuo, por encima de exigencias morales o estatales; es decir, la esfera de libertad del individuo no puede ser intervenida sino slo para garantizar la libertad y posibilidades de participacin de otros ciudadanos; 347 en ese sentido, si la persona si ejerce (consciente o inconscientemente) un derecho amparado por la Constitucin, no ha quebrantado ningn deber, ni tendr que ser responsabilidad jurdicamente de algo; en cambio, si la persona excede el mbito de organizacin de su libertad, incumpliendo el deber de no daar esferas de organizacin ajena, entonces se le podr imputar los resultados lesivos que haya generado, asumiendo la correspondiente responsabilidad jurdico penal. De este tipo de libertad pueden surgir los deberes negativos: la persona debe evitar configuraciones de su esfera de organizacin que perjudiquen a otras personas.
Por otro lado, la segunda forma de libertad, consagra la exigencia que sean los ciudadanos quienes decidan libremente las normas jurdicas a las cuales van a adecuar su conducta. Esto significa, que todos los ciudadanos en igualdad de condiciones y sin ningn tipo de coacciones particulares o estatales ms las jurdicas provenientes del contrato social van a decidir, en forma autnoma, las reglas de juego (normas jurdicas) a las cuales se van a sujetar. 348 Sin embargo, esta libertad tambin puede ser orientada en el sentido que, por su vinculacin especial con otra persona, en el marco de una institucin social, tenga que orientar su libertad al mantenimiento de una determinada situacin. De este tipo de libertad pueden surgir los deberes positivos: la persona debe orientar sus prestaciones hacia un objetivo, la mejora del bien jurdico.
Afirmar que de las esferas de libertad personal pueden surgir deberes para su titular es una situacin compatible con el modelo de Estado social y democrtico de derecho, el cual, est facultado en establecer roles y deberes
346 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2001, Pgs. 390 y sgts. 347 Cfr. ALCACER GUIRAO, Rafael. PROTECCIN DE BIENES JURDICOS O PROTECCIN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA?. CONSIDERACIONES SOBRE EL DESTINATARIO DE LA NORMA. En: Rev. Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 02, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pgs. 58 y sgts. 348 Cfr. ALCACER GUIRAO, Rafael. Ob. Cit., Pgs. 58 59.
140 que permitan mantener las condiciones tendientes a la realizacin de las personas en sociedad.
Las observaciones realizadas, a su vez, han permitido exponer los lineamentos generales tanto de este punto, as como, del modelo de imputacin de responsabilidad en base a roles; estos lineamientos se pueden resumir de la forma siguiente:
a. Un modelo de sociedad orientado a la realizacin de la persona, implica, por un lado, reconocer que la persona es el ncleo del sistema social, y su autorrealizacin, la finalidad del mismo; y por el otro lado, reconocer que la realizacin de la persona denota considerarlo como un ser libre, que organiza sus esferas de dominio entorno a esa libertad.
b. Un modelo de sociedad orientado a la realizacin de la persona puede desarrollarse en el marco de un modelo de Estado social y democrtico de derecho, el cual, implica que el Estado deba de conservar las condiciones tendientes a la realizacin de las personas.
c. En un Estado social y democrtico de derecho, en aras de conservar las condiciones esenciales de la convivencia social, puede delimitar el ejercicio de libertad por parte de la persona a travs de la imposicin de deberes (negativos y positivos) en funcin al rol (general o especfico) de la persona.
d. La gnesis de estos deberes parte de la libertad de la persona, la cual, como ser libre debe de asumir la responsabilidad en la configuracin de sus actos.
Frente a ello, la pregunta inicial an se mantiene: cumple un papel la posicin de garante en este modelo de imputacin de responsabilidad basado en roles?
De las concepciones normativas de Herzberg, Jakobs y Lesch, se puede inferir, que para hablar de posicin de garanta, se debe realizar, previamente, el deslinde de que, si este elemento es uno de carcter exclusivo y excluyente del tipo de omisin impropia, y que tiene como funcin permitir la equivalencia o correspondencia de este tipo con la comisin; o bien, se est hablando en un sentido genrico; es decir, posicin de garante es equivalente a sujeto con roles o deberes (genricos o especficos).
En ese sentido, no compartimos aquellas concepciones que, partiendo de un enfoque naturalista, identifican a la posicin de garante como el criterio material tendiente a la equivalencia entre la omisin (impropia) con la comisin; puesto que, si del sentido concreto del tipo penal se puede interpretar que determinada abstencin de prestacin positiva defrauda la expectativa normativa contenida en el referido tipo penal, entonces, presenta una concreta identidad con la comisin de una prestacin positiva que, tambin, defrauda tal expectativa normativa. No se requiere de un indicador
141 especial que condicione a la omisin (impropia), como la posicin de garante; es suficiente partir que en un mundo social orientado a la realizacin de la persona, los criterios normativos - comunes a ser empleados por los operadores jurdicos son: personas, roles, programas y valores, los cuales, permitirn afirmar que, ya sea por accin, o bien, por omisin, se puede configurar (si as lo permite) un concreto tipo penal.
Asimismo, las dos teoras que trataron de sustentar la posicin de garante en el tipo de omisin impropia, no lograron la claridad conceptual que pretendieron brindar a esta figura. As, la teora formal, apel al siempre incompleto ordenamiento legal, reduciendo al mnimo los casos de omisin impropia; y lo que es peor, dejando notorios vacos de punibilidad en situaciones donde materialmente el sujeto debi evitar resultados lesivos. Si bien, esta teora pretendi anular casi por completo el riesgo de una exorbitancia del contenido de la omisin, se crea por otro lado el peligro de dejar no cubiertas situaciones en donde, materialmente, la persona, por el rol que detenta, se le exige deberes de proteccin.
Igualmente, la teora funcional, fundada en criterios sociolgicos que si bien parta de la relacin fctica entre los sujetos, amplia excesivamente el deber de garante, volvindolo en muchos casos vaporoso e indeterminable. 349
En cambio, si se entiende a la persona garante como aquella persona, titular de roles o deberes, entonces no generara disfuncionalidad alguna al modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles. En ese orden de ideas, si en el caso concreto, la persona ha incumplido con su rol genrico de ciudadano (el deber negativo de no afectar esferas ajenas), se puede afirmar el mismo mensaje a travs de la siguiente preposicin: la persona garante en cumplir con su rol genrico de ciudadano ha incumplido en observar tal rol.
Como se aprecia, la posicin de garante de una persona slo cumplira un papel semntico similar a la siguiente preposicin: la persona es titular de roles o deberes. Ni cumple una funcin exclusiva y excluyente en el tipo de omisin impropia, como es ejercer la funcin de permitir la equivalencia material entre este tipo de omisin con la comisin; ni fundamentar un supuesto especial de autora. 350
En suma, compartimos con la posicin de Jakobs que entiende al sujeto garante como persona portadora de roles o deberes. Sin embargo, nos alejamos del citado jurista alemn, en puntos muy concretos, como son: a) el
349 Cfr. LOYOLA FLORIN, Manuel Federico. LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA Y EL PRINCIPIO DE DETERMINACIN DE LA LEY PENAL. En: Revista Jurdica del Per, Ao LII, N 53, Editorial Normas Legales, Lima Per, 2002, Pg. 92. 350 Como se indic anteriormente, no compartimos aquella posicin de considerar a la omisin impropia como un delito especial (porque el sujeto activo slo sera uno cualificado: quien detenta la posicin de garante), sino que, depende del delito que configura; esto es, si el sujeto se excedi en la forma de organizacin de su esfera de dominio, infringi su rol genrico de ciudadano, base del concreto tipo penal configurado, entonces la omisin corresponder a un delito de dominio; si por el contrario, si el sujeto incumpli con su deber positivo, base, tambin, de un determinado tipo penal, entonces esa omisin corresponder al delito de infraccin de un deber.
142 contenido de la identidad normativa de la sociedad, el cual, debe estar orientado a la realizacin personal del sujeto; 351 b) la gnesis de la obligacin jurdica, la misma que debe consistir en el reconocimiento de la persona como ser libre; 352 y, c) sobre la naturaleza del rol que servir de base para el juicio de imputacin, en el sentido que, ante un juicio normativo como es la imputacin, se requiere analizar a la persona (sujeto de la imputacin) a travs de roles normativos (que obviamente parten de los roles y deberes que, por el principio de constitucionalidad, se les pueden imponer a las personas en sus contactos sociales que realizan como seres libres; pero, roles que deben ser interpretados a travs del cdigo jurdico). 353
2.3 EL JUICIO DE IMPUTACIN OBJETIVA COMO HERRAMIENTA NOMOLGICA PARA LA ADSCRIPCIN DE LA CONDUCTA AL TIPO PENAL
A lo largo de la presente exposicin terica, se puede vislumbrar que, nos aunamos a aquel sector de la doctrina que busca reemplazar la posicin de garante como fundamento de la omisin impropia; y por el contrario, postulo la no necesidad de buscar una distincin entre la omisin (impropia) con la accin en sede del tipo de comisin, sino que, a travs de la imputacin objetiva, lograr dar sentido tpico (identidad) a la conducta realizada por una persona.
En efecto, considero que se debe trabajar la conducta tpica del sujeto activo a travs de principios y reglas normativas valorativas (Ej.: responsabilidad por el propio comportamiento, separacin de esferas organizativas autnomas, entre otras), que buscando definir el contenido de un deber especial, exclusivo y excluyente (como la posicin de garante), insertado desde una dogmtica de corte naturalista.
El problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, as como, fundamentar el injusto de la comisin por omisin en la posicin de garante, sino que, es un problema de adscripcin; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido tpico. Y ello se
351 Para Jakobs esa identidad lo determina el propio orden social, el cual, es la nica que atribuye el carcter de persona a los individuos. Para nosotros, si bien la persona slo puede comprenderse en sociedad, no se encuentra determinada exclusivamente por las reglas de configuracin de la sociedad. La sociedad no puede disponer del concepto de persona en funcin de intereses preponderantes o de una determinada constitucin social, ya que se trata de un status que se atribuye a todo individuo por el hecho de ser un ser humano. 352 Para Jakobs, la gnesis consiste en el entendimiento general que da por sentado el cometido que deber cumplir una persona. En cambio, para nosotros, la imposicin tanto de deberes (as como de derechos) parte de la consideracin de la persona como ser libre, y por tanto, sujeto a delimitacin de su mbito de libertad en aras de mantener las condiciones esenciales que permitan la realizacin de toda persona en sociedad. 353 Para Jakobs, la naturaleza de los roles que servirn de base al juicio de imputacin es lo social. Para nosotros, el dato social deber ser interpretado por criterios normativos, dado que, el mismo juicio de imputacin es de carcter normativo. Estos criterios giran entorno a los principios de autoorganizacin y autorresponsabilidad. En el siguiente apartado se identificarn los roles o criterios normativos que estos principios generan, en el marco del juicio de imputacin (objetiva).
143 determinar a travs de las reglas de la imputacin objetiva (figura por la cual es aplicable en la realizacin, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas rectoras, as como, de principios axiolgicos que no son de propiedad de un determinado tipo penal (como es el caso de la posicin de garante del denominado tipo de omisin impropia). En suma, ms que distinguir estructuras tpicas hay que interpretar el tipo penal; y la forma cmo deber realizarse este juicio de adscripcin a travs de la imputacin objetiva, ser el tema del presente apartado.
2.3.1 EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Imputar el delito en su totalidad significa culpar a alguien como a su autor (si impura es atribuir algo a alguien, cuando lo que se imputa es algo, tica o jurdicamente disvalioso; imputar es culpar de ello). En efecto, como indica, Mir Puig, los tres niveles de imputacin (objetiva, subjetiva y personal) constituyen exigencias del principio de culpabilidad, entendido en el sentido amplio que permite y aconseja este trmino para servir de fundamento a todas las exigencias que entraa la prohibicin de castigar a un inocente (no culpable) en un Estado social y democrtico de derecho respetuoso de la dignidad humana. 354
A continuacin, se analizar el primer nivel de imputacin (la objetiva), el cual, en el marco de las garantas de un Estado social y democrtico de derecho, afirmar el disvalor intersubjetivo de la conducta y el disvalor del resultado del tipo objetivo.
2.3.2 EL JUICIO DE IMPUTACIN EN EL TIPO OBJETIVO
En principio, el trmino imputacin asoma por primera vez en versin moderna en la obra de Samuel Pufendorf, hacia mediados del Siglo XVII. 355
Con esta expresin, el autor entiende la posibilidad del individuo de impedir (gracias a fu fuerza) que se produzcan acontecimientos nuevos, hasta en la hiptesis en que l, imposibilitado en el momento de la comisin del hecho, sin embargo habra podido evitar ponerse en la situacin que ha dado origen al comportamiento peligroso. Al echar las bases del concepto actio libera in causa, si bien de manera incompleta, Pufendorf procede a la creacin de dos modelos de imputacin: ordinaria y extraordinaria. Trabajando en torno de la estructura de la imputacin ordinaria se lleg luego a distinguir el par imputatio facti y iuris, y a aquel en gran parte semejante de imputatio fsica y moralis. 356
Sin embargo, la teora de la imputacin encuentra un desarrollo interesante desde los aportes de los filsofos como Aristteles, Hegel y Kant,
354 Cfr. MIR PUIG, Santiago. SIGNIFICADO Y ALCANCES DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO PENAL. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N 03, Editorial Grijley, Lima Per, 2002, Pg. 258. 355 El trmino imputatio en Pufendorf, significaba la imputacin (objetiva y subjetiva) del hecho mismo y no slo del resultado del delito. Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. CONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: En: Teoras actuales en el derecho penal , Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Argentina, 1998, Pg. 221, nota 2. 356 Cfr. CASTALDO, Andrea. Ob. Cit., Pgs. 64 65.
144 en relacin con el concepto de Derecho en general, y con aplicaciones a problemas especficos del Derecho penal en Feurbach, los hegelianos y la filosofa jurdica valorativa de los neokantianos. 357
En Aristteles, desde una perspectiva muy particular, desarrolla una sugerente teora de la imputacin; as para Aristteles, la imputacin descansa en el principio general del dominio del acto, en virtud del cual una accin slo ser imputable al hombre si se halla en el poder de ste (si el mismo es su dueo), esto es, cuando se verifica la posibilidad de que el hombre dominara la situacin hasta el punto de que hubiera podido actuar de otro modo. De lo contrario, en lugar de accin imputable al hombre, habra caso fortuito inimputable. 358
En efecto, dice Aristteles, que se obra voluntariamente porque el principio del movimiento de los miembros instrumentales en acciones de esa clase est en el mismo que las ejecuta, y si el principio de ellas est en l, tambin est en sus manos el hacerlas o no. 359
Despus de Aristteles no se produce ningn progreso esencial en la teora de la imputacin. No obstante, fue hasta la obra de Pufendorf donde se profundiza en la estructura de la imputacin. As, este autor utilizaba dos expresiones para explicar el concepto de imputacin: la imputativitas y la imputatio. La imputativitas est configurada por los presupuestos materiales de la imputabilidad y las condiciones de su exclusin: la accin libre es perteneciente al autor cuando tiene su origen en el entendimiento y la voluntad, y posee un modo especfico de determinacin: la determinacin por la voluntad. Con la expresin imputatio, se hace referencia a las operaciones judiciales ex post de comprobacin en primer lugar de la concurrencia de los elementos de la imputativitas, y en segundo lugar, a la valoracin del suceso. 360
Para Hegel, la imputacin es el reconocimiento del sujeto de su libertad y personalidad a travs del derecho objetivo, es decir, el derecho de la voluntad subjetiva; la persona sabe que el resultado de su conducta le corresponde como una existencia transformada por su acto. 361 Esto es, en la
357 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 365. Opinin distinta es Toro, para quien el precedente ms fidedigno de la imputacin objetiva, se encuentra en la obra de HIPLITO DE MARSILII, quien en el campo de las falsedades documentales introdujo el criterio de imputacin objetiva en virtud del cual la falsedad que no perjudica a nadie no es merecedora de pena. Cfr. TORO LPEZ, ngel. FIN DE PROTECCIN Y MBITO DE PROHIBICIN DE LA NORMA. En: Estudios Penales y Criminolgicos, Tomo X, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela Espaa, 1987, Pgs. 384 y sgts. 358 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 366. 359 Cfr. ARISTTELES. TICA A NICMACO Traduccin de Araujo / Maras, Instituto de Estudios Polticos, Madrid Espaa, 1970, 1110a. 360 Cfr. RUEDA MARTIN, Mara ngeles. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN. UNA INVESTIGACIN A LA VEZ SOBRE LOS LMITES ONTOLGICOS DE LAS VALORACIONES JURDICO PENALES EN EL MBITO DE LO INJUSTO, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2001, Pg. 69. 361 Cfr. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO, Traduccin de Carlos Daz, Editorial Libertarias, Madrid Espaa, 1993, Pg. 396.
145 concepcin hegeliana, la imputacin del acto a su autor representa jurdicamente un juicio de responsabilidad: mediante la atribucin de la accin al sujeto se verifica la propia responsabilidad. El derecho reconoce a cada uno por su personalidad. Desde esta perspectiva, la imputacin no slo consiste en la atribucin de un acto a su autor sino tambin en la atribucin de responsabilidad personal. 362
En ese sentido, para Hegel, slo puede llamarse imputacin, en sentido estricto, a aquello que en una conducta puede ser reconocido como mo; de tal forma, propuso distinguir entre dos clases diversas consecuencias que una conducta genera, pues mientras algunas de ellas son parte de la configuracin misma de la accin, a elle le pertenecen, son su alma y sin ella nada representan, existen otras consecuencias que no le pertenecen a la conducta sino a la modificacin que en el mundo exterior ha causado (mi) comportamiento; por consiguiente, slo las consecuencias que pertenecen a (mi) conducta, como modificacin del mundo exterior, pueden (serme) imputadas, mientras las consecuencias que se derivan no de (mi) conducta, sino de la modificacin producida en el mundo exterior, no (me) deben ser imputadas. 363
Para Kant, la imputacin (imputatio), en su significado moral, es aquel juicio a travs del cual alguien es contemplado como causante personal (causa libera) de una accin, sometida a leyes, y a pesar de todo llamada hecho (factum). 364
Para Feurbach, la imputacin es la relacin (de causa a efecto) existente entre la determinacin de la voluntad de un sujeto causante y un acto descrito como punible por cuanto contradice la ley penal: la accin humana, infractora de la ley, es imputable al sujeto. 365
Por otro lado, a principios de los aos 30 Honig pretendi, con la teora de la imputacin objetiva, restringir de un modo objetivo el concepto ilimitadamente objetivista del tipo penal, en aquel momento imperante en la teora causalista. 366 En efecto, el punto de partida de Honig, es la vieja pugna entre la teora de la equivalencia y la teora de la adecuacin, pero inmediatamente lleva la discusin a otro terreno, al constatar que en la ciencia del Derecho no es posible que lo nico que importe sea la comprobacin del nexo causal en s, sino que hay que discutir la explicacin de una determinada propiedad, que corresponde a las exigencias del orden jurdico, del nexo existente entre accin y resultado. 367
Frente a ello, Honig recurre a la perseguibilidad objetiva de una
362 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 367. 363 Cfr. REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit., Pg. 49. 364 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 368. 365 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 368. 366 Cfr. HIRSCH, Hans Joachim. ACERCA DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 09, Lima Per, 1999, Pg. 428. 367 Sobre este punto de partida de Honig, vase: ROXIN, Claus. REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMTICA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL. En: Problemas bsicos del Derecho penal, Editorial Reus, Madrid Espaa, 1976, Pgs. 128 y sgts.
146 finalidad, para eliminar cursos causales guiados por la causalidad y distingui en ella el criterio decisivo de un juicio de imputacin autnomo, absolutamente independiente del juicio causal; para ello Honig se sirvi del caso del to rico, caso an hoy discutido, para ilustrar cmo algo no puede ser objetivamente perseguido como fin. 368 Imputable slo sera aquel resultado que puede ser considerado como que ha ocurrido sirviendo a los fines. 369
Otro autor considerado como fundador de la moderna teora de la imputacin objetiva fue Karl Larenz, cuya investigacin precedi a la de Honig. Larenz, precis que el criterio jurdico de la imputacin es un elemento distintivo de la causalidad penalmente relevante. As, segn este autor, que la imputacin no significa otra cosa que el intento bsico de delimitar el acto propio del suceso fortuito, en cuya virtud la imputacin objetiva, es el juicio a travs del cual se atribuye a un sujeto un acto como propio. 370 La impronta causalista naturalista es evidente en Larenz, toda vez que, la imputacin objetiva, concebida como criterio de delimitacin entre acto humano voluntario y acontecer fortuito, es objeto de consideracin, por parte de la dogmtica penal imperante en aquel momento, casi exclusivamente desde el punto de vista naturalstico de la causalidad. 371
Partiendo de la concepcin filosfica en la que Larenz basa su construccin, esta determinacin debe llevarse a cabo comprobando si lo sucedido constituye una accin del sujeto, lo que slo ser el caso si el hecho puede entenderse como realizacin de su voluntad. La voluntad se realiza en el hecho en la medida en que constituye su principio determinante. Por ello, para Larenz la imputacin al hecho es la referencia del acontecer a la voluntad, cuya determinacin fundamental, su esencia, es la libertad, que en cuanto significa autodeterminacin y pertenece al ser de la persona como expresin de su yo y de su racionalidad, abre la posibilidad de imputar al ser humano su hecho como propio y hacerlo responsable del mismo. El juicio de imputacin sobre el hecho se configura, por tanto, como un juicio teleolgico; dada la capacidad de la voluntad para establecer y realizar fines y dirigir el curso causal hacia una meta determinada, la voluntad domina lo que acontece en la naturaleza y lo convierte en hecho propio. 372
Con base a los aportes ofrecidos por Larenz y Honig a comienzos del siglo XX, se ha construido la moderna teora de la imputacin objetiva. No obstante, en la actualidad los fundamentos y alcances de la misma evolucionan en direcciones muy distintas de las que en su momento le
368 Cfr. FRISCH, Wolfgang. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESTADO DE LA CUESTIN. Traduccin de Robles Planas. En: Sobre el estado de la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 2000,Pg. 23. 369 Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. CONSIDERACIONES, Ob. Cit., Pg. 223. 370 Cfr. LARRAURI, Elena. NOTAS PRELIMINARES PARA UNA DISCUSIN SOBRE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLI, Fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1988, Pg. 733. 371 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 370. 372 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. CONDUCTA DE LA VCTIMA E IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO PENAL. ESTUDIO SOBRE LOS MBITOS DE RESPONSABILIDAD DE VCTIMA Y AUTOR EN ACTIVIDADES ARRIESGADAS, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1998, Pg. 73.
147 imprimieron Larenz y Honig. El eje central se ha desplazado de la posibilidad de dominacin de la causalidad y de la separacin del hecho propio de los sucesos accidentales, a la accin peligrosa jurdicamente desaprobada, que se constituye en la base del sistema. 373
As, se habla de la imputacin objetiva en el sentido de un juicio o de una pluralidad de juicios orientados a fijar y a explicar las relaciones que deben establecerse entre los elementos del tipo objetivo para que el hecho sea jurdicamente relevante, y que se ha convertido en el centro de una gran controversia. A continuacin se describirn, a saber, los ms importantes modelos de imputacin objetiva.
2.3.2.1 MODELO DE ROXIN
Antes de describir el modelo de imputacin objetiva (del resultado) de Roxin es menester presentar su sistema de delito, en el cual, se inserta la imputacin objetiva. Como se sabe, la propuesta metodolgica de Roxin es la construccin de un proyecto sistemtico teleolgico poltico criminal, esto es, un sistema orientado a valores. Su modelo no se define en trminos exclusivamente consencuencialistas de prevencin eficaz del delito, sino que en su concepto nos hallamos ante una poltica criminal valorativa, que integra las garantas formales y materiales del Derecho penal. 374
En ese sentido, Roxn ha estructurado el sistema de Derecho penal en cuatro funciones distintas, funcionalizando el tipo a partir del principio del nullum crimen, las causas de justificacin sobre la base de la solucin social de conflictos, la culpabilidad desde la teora de los fines de la pena y, en trabajos complementarios, las condiciones objetivas de punibilidad con base en ponderaciones de intereses extrapenales. 375
En lo que respecta a la imputacin objetiva, Roxn retom los estudios sobre esta teora en los comienzos de los aos 70; es decir, se considera que el nacimiento de la moderna teora de la imputacin objetiva no tuvo lugar hasta el ao 1970, en el que Roxn, en el Libro Homenaje a Honig, dio el paso decisivo, extendiendo esta categora ms all de la definicin de Honig de la posibilidad objetiva de imputar como posibilidad de dominio mediante la voluntad humana. 376
373 Cfr. LPEZ DAZ, Claudia. INTRODUCCIN A LA IMPUTACIN OBJETIVA, Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1996, Pg. 53. 374 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. POLTICA CRIMINAL EN LA DOGMTICA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE SU CONTENIDO Y LMITES. En: Poltica criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1997, Pg. 23. 375 Cfr. ROXIN, Claus. POLITICA CRIMINAL Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL, Traduccin de Muoz Conde, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1972, Pgs. 33 y sgts. El mismo. ACERCA DE LA CONSOLIDACIN POLTICO CRIMINAL DEL SISTEMA DE DERECHO PENAL. En: Dogmtica penal y poltica criminal , Traduccin de Abanto, Editorial Idemsa, Lima Per, 1998, Pgs. 27 y sgts. SCHUNEMANN, Bernd. LA FUNCIN DE LA DELIMITACIN DEL INJUSTO Y CULPABILIDAD. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Schunemann / De Figueiredo (Coordinadores), Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1995, Pg. 221. 376 Sin embargo, es menester recordar su trabajo sobre la contrariedad al deber y resultado en los delitos culposos de 1962, en donde pretendi resolver el problema de las llamadas conductas
148
Para Roxin, la imputacin del tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro, comprendido dentro del alcance del tipo penal, creado por el autor y no cubierto por el riesgo permitido. 377 En efecto, a Roxin se le debe la gran aportacin de depurar de todo vestigio ontolgico esta teora y elaborar el denominado principio de riesgo: slo es imputable un resultado causado por accin humana, cuando dicha accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha realizado el resultado tpico. 378
Para el jurista alemn, una dogmtica del tipo objetivo circunscrita a la causalidad, ha sido la responsable de que resultados causales, como la muerte sobrevenida en el bosque a consecuencia de la cada de un rayo, slo se excluyan de la tipicidad a travs del tipo subjetivo, ya que, como deca Welzel, quien persuadi a la vctima para que se adentrara al boque con la esperanza que le alcanzara una tormenta, no actu con dolo de matar. Con mejor criterios, con argumentos de imputacin objetiva (Objektive Zurechnung), no se trata de un problema de dolo o tipo subjetivo, sino del tipo objetivo, ya que el tipo objetivo del homicidio no lo proporciona slo la causalidad (en sentido naturalstico) sino aquello que, de forma jurdicamente relevante, constituye un homicidio. De ah que la imputacin al tipo objetivo se pueda basar en dos principios: (1) un resultado causado por quien acta slo es imputable al tipo objetivo si el comportamiento del autor no crea un peligro para el objeto de la accin cubierto por el riesgo permitido, y el peligro as creado se ha realizado en el concreto resultado; (2) aunque el resultado que representa la realizacin de un peligro creado por el autor sera, por regla general, imputable, de manera que se realice el tipo objetivo, sin embargo, excepcionalmente, puede excluirse la imputacin si el mbito del tipo no
alternativas conforme a derecho, con base en la elevacin del riesgo. Posteriormente expone, en 1970, en el homenaje a Honig, lo que seran las primeras bases de su sistema de imputacin en Derecho penal. Estudio que complementa en 1973, en el libro homenaje a Wilhelm Gallas, con un trabajo sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos culposos. Despus se ocupa de las relaciones existentes entre imputacin y finalidad, en la obra publicada en honor de Armin Kaufmann (Finalidad e imputacin objetiva). Las tesis de Roxin han ejercido un gran influjo en la dogmtica penal alemana, y sus ideas sobre la imputacin han sido desarrolladas, fundamentalmente, por tres de sus ms distinguidos discpulos: RUDOLPHI, SCHUNEMANN y WOLTER. (Cfr. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pgs. 62 63). 377 ROXIN, Claus. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTRA DE LA TEORA DEL DELITO, Tomo I, Traduccin de Luzn / Daz y Garca Conlledo / De Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 364. El mismo. FINALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA. Traduccin de Enrique Casas Baquero. En: Cuadernos de Poltica Criminal. Editorial Edersa, Madrid Espaa, 1990. Pgs. 131 y sgtes. TORO LPEZ, ngel. NATURALEZA Y MBITO DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1986. Pgs. 33 y sgtes. HUERTA TOCILDO, Susana. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Y SU VERSIN JURISPRUDENCIAL. En: La Ley. Madrid Espaa, 1983-3. Pgs. 277-283. 378 Este principio ha sido desarrollado por Wolter, uno de los discpulos de Roxin, al precisar que el sistema del Derecho penal tiene, en conjunto, tendencia a la idea del riesgo, porque hace de la creacin de un peligro personal (e individualmente) imputable, en virtud del menoscabo de una prohibicin de poner en peligro y de la objetiva no adecuacin social de este riesgo, el eje del Derecho penal. Cfr. WOLTER, Jurgen. DERECHOS HUMANOS Y PROTECCIN DE BIENES JURDICOS EN UN SISTEMA EUROPEO DEL DERECHO PENAL. En: En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Schunemann / De Figueiredo (Coordinadores), Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1995, Pg. 72.
149 abarca la evitacin de tales peligro. 379
As pues, la imputacin objetiva requiere, ante todo, a) que se haya creado un riesgo no permitido, lo que no ocurre en los casos, ya conocidos, de disminucin del riesgo y de creacin de riesgos permiti dos, como el del rayo y los de actividades riesgosas (trfico areo, naval, martimo y automovilstico) generalmente permitidas. El criterio para determinar el carcter permitido o no permitido del riesgo es el del observador objetivo ex ante, con los conocimientos (especiales) del autor. Creado, as, el riesgo no permitido, queda descartada toda consideracin ulterior acerca de posibles cursos causales hipotticos. En estos casos, en los que se decide la causacin del resultado, como en aquellos en que su produccin se intensifica, se ha creado un riesgo no permitido imputable; b) el riesgo no permitido creado, adems, ha de haber causado el resultado, lo que no ocurre cuando no ha sido el riesgo desencadenado por el autor el causante del resultado sino otro relacionado con aqul. A este grupo de casos, de no concrecin del riesgo tpico pertenecen, entre otros, los supuestos de riesgo atpico. El supuesto ms importante y representativo de falta de concrecin del riesgo engloba los casos de riesgos no abarcados por el mbito de proteccin de la norma. Asimismo, acontecimientos que el tipo no est predeterminado a evitar, no se imputan (responsabilidad de la vctima).
La amplsima gama de supuestos estudiados por Roxin con criterios de imputacin objetiva, por tanto, pueden refundirse en dos grandes grupos: a) el riesgo ha de haber causado el resultado (causalidad del riesgo), lo que no ocurre cuando el comportamiento alternativo correcto tampoco lo habra evitado; b) debe tratarse de un riesgo contemplado en el mbito de proteccin de la norma lesionada.
Mencin aparte merece la consideracin que el fundador de la moderna doctrina de la imputacin objetiva hace del caso, muy cuestionado por la doctrina mayoritaria, en que el autor ha aumentado el riesgo de la produccin del resultado y no es seguro que el comportamiento alternativo correcto lo hubiese evitado (doctrina del aumento del riesgo, que se contrapondra a la dominante, de exigencia de riesgo efectivo en el resultado). Frente a quienes oponen que ello convertira a los delitos de lesin en delitos de peligro, responde Roxn que la nica diferencia entre ellos reside en la produccin del resultado lesivo en los delitos de lesin (lo que se constata en los casos amparados en su teora del aumento del riesgo) y la produccin de un
379 Cfr. WOLTER, Jurgen. LA IMPUTACIN OBJETIVA Y EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL. En: Omisin e imputacin objetiva en Derecho penal, Gimbernat / Schunemann / Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1994, Pg. 68. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA TEORA DEL INJUSTO EN ESPAA. En: La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial idemsa, Lima Per, 1997, Pg. 76. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 477. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pg. 447. BOLEA BARDON, Carolina. INTERRUPCIN DE LA IMPUTACIN OBJETIVA POR INTERVENCIN POSTERIOR DE TERCEROS. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1994. Pg. 375 y sgtes.
150 resultado peligro, como quiera que ste se determine en el tipo correspondiente, en los delitos de peligro.
De lo sealado, las pautas en el modelo de imputacin del resultado, para Roxin son:
El primer nivel de la imputacin objetiva del resultado (creacin de un riesgo no permitido), se rige por los siguientes principios:
1. Se excluye si son conductas que disminuyen el riesgo.- Si el agente acta para disminuir el dao prximo corrido por el bien jurdico y produce un resultado, ste no puede ser imputado a su conducta porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger aqul. Debe reunirse tres requisitos: (a) debe tratarse del mismo bien jurdico, cuya titularidad pertenezca a un solo sujeto; (b) que exista una misma relacin de riesgo; (c) que el sujeto no est obligado a reducir integralmente el peligro. 380
2. Se excluye si son conductas que no crean para el bien jurdico un riesgo jurdicamente desaprobado.- Si el autor realiza un comportamiento conforme al derecho, jurdicamente permitido, no le es imputable objetivamente el resultado producto de esa accin. En tres casos puede configurarse esta figura: (a) todas aquellas conductas que valoradas ex ante, no representan ningn peligro relevante para el bien jurdico; (b) las conductas que, si bien llegan a significar un peligro relevante para un bien jurdico, son consideradas socialmente adecuadas; y, (c) conductas que no incrementan en forma mensurable un peligro ya existente. 381
3. Se configura ante conductas que incrementan o aumentan el riesgo jurdicamente tolerado.- De la misma manera, si el agente con su actuar desborda los lmites permitidos por el derecho y produce un resultado que afecta el bien jurdico, debe afirmarse la imputacin objetiva, pues no le estaba permitido realizar el incremento del riesgo. 382
4. Se excluye en los casos de riesgo permitido.- Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurdicos pero dentro de lmites que establece el ordenamiento jurdico, o dentro de los parmetros que ha venido configurando histricamente la
El segundo nivel, la realizacin del riesgo no permitido, se rige por las siguientes reglas:
1. Se excluye si falta la realizacin del peligro.- Est excluida la imputacin, si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmacin de ese peligro, sino slo en conexin causal con el mismo. 384
2. Se excluye si falta la realizacin del riesgo no permitido.- As como en la creacin usual de peligro la consumacin requiere adems la realizacin del peligro, en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido. 385
3. Se excluye en caso de resultados que no estn cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado.- Si bien, es cierto que para la cuestin de la realizacin del riesgo no permitido es importante si la conducta no cuidadosa tiene repercusiones causales, y si esas repercusiones han aumentado el riesgo, o si el aumento alcanza una medida relevante. Tambin es cierto que, all donde el curso causal est en un nexo perfectamente adecuado con el riesgo no permitido, an quedar excluida la imputacin del resultado si la evitacin de tales consecuencias no es el fin de proteccin, sino slo un reflejo de la proteccin del deber de cuidado, esto es, el fin de proteccin de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido (diferente al fin de proteccin del tipo penal). Se parte del principio de que las normas de cuidado que se han instituido para que el ciudadano se mantenga dentro de los lmites del peligro socialmente tolerado, no tratan de evitar cualquier clase de resultados; su finalidad estriba en prevenir resultados concretos. 386
4. Se excluye en el caso de conductas alternativas conforme a Derecho.- Se excluye la imputacin, si la conducta alternativa conforme a Derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superacin del
152 riesgo permitido en el curso real del acontecimiento. Lo determinante en estos casos no es preguntarse si el resultado se hubiera producido con una gran probabilidad, an observando una conducta reglamentaria; lo que hay que indagar, es si la conducta contraria a la norma de cuidado elev el riesgo de produccin de un resultado. 387
El tercer nivel, dentro del alcance del tipo penal, se rige por los siguientes principios:
1. Se excluye en la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa.- Dado que, segn el Derecho alemn, es en principio impune la participacin en el suicidio, tampoco puede ser punible la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa. 388
2. Se excluye la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste.- Dado que, el sujeto puesto en peligro tiene la responsabilidad ante el sujeto quien le pone en peligro. 389
3. Se excluye cuando el resultado se atribuye a la esfera de responsabilidad ajena.- El fin de proteccin del tipo tampoco abarca ya aquellos resultados cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. 390
4. Se excluye en los daos a consecuencia de un shock, ni los daos a consecuencia de otros. 391
2.3.2.2 MODELO DE JAKOBS
La construccin del delito como un sistema de imputacin, parte, en Jakobs, en la normativizacin o elaboracin estrictamente jurdica de los conceptos. Para Jakobs, el jurista carece de lmites en la elaboracin de reglas de imputacin que determinan la reconstruccin normativista de los conceptos. En todo caso, los lmites operan de modo inmanente y se hallan en la constitucin o la autocomprensin del respectivo modelo social. 392
Como se ha indicado, el punto de partida de Jakobs es socio
387 Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 379. El mismo, LA IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 119. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 77. 388 Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 387. El mismo, LA IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 132. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 80. 389 Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 395. El mismo, LA IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 143. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 80. 390 Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 398. El mismo, LA IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 151. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 82. 391 Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 402. El mismo, LA IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 158. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 83 . 84. 392 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. POLTICA CRIMINAL EN LA DOGMTICA, Ob. Cit., Pg. 24. el jurista espaol precisa que en Jakobs, las categoras del sistema aparecen, en primer lugar, funcionarizadas desde la perspectiva de los fines del Derecho penal; y stos, a su vez, aparecen monopolizados por una prevencin de integracin, entendida en clave estrictamente funcional sistmica. (Ob. Cit., Pg. 25).
153 normativo, por lo que, la imputacin no puede basarse en la causalidad natural al margen del factor normativo pues una causalidad de ese orden carece de relevancia jurdica. 393
Para Jakobs, puesto que la teora de la equivalencia de las condiciones considera causal toda condicin del resultado conforme a cualquier ley causal, resulta obligado dejar de imputar aquellas condiciones que, a pesar de causar el resultado, lo hicieron como consecuencia de un riesgo que, como contrapartida, ofreca ex ante la perspectiva de un contacto social deseable. 394
En ese sentido, son tres los presupuestos sobre los cuales construye Jakobs su sistema de imputacin: 395
Los seres humanos en sociedad se contactan e interactan funcionalmente, conforme roles estandarizados. Cualquier criterio de imputacin debe diferenciar entre: autor, vctima y terceros, determinando segn sus roles quin lo quebrant administrndolo deficientemente, y en consecuencia, quien debe asumir el costo de ese quebranto. Quienes se mantienen dentro de los lmites de su rol, no responde de un curso lesivo, an en el caso en que pudiese evitarlo perfectamente,
Frente a ello, la teora de la imputacin objetiva es para Jakobs un primer gran mecanismo de determinacin de mbitos de responsabilidad dentro de la teora del delito, que permite constatar cundo una conducta tiene carcter (objetivamente) delictivo. Mediante la teora de la imputacin objetiva, por tanto, en opinin de Jakobs, se determina si concurre una expresin en sentido tpica: el portador del rol se comporta en contradiccin con la vigencia de la norma.
Concretamente, la teora de la imputacin objetiva se divide para Jakobs en dos niveles: por un lado, la calificacin del comportamiento como tpico (imputacin objetiva del comportamiento) y, por otro, la constatacin en el mbito de los delitos de resultado de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputacin objetiva del resultado). 396 Sin embargo, valga la redundancia, para Jakobs, la imputacin objetiva no es sino la constatacin de quin es garante de qu. No todo atae a todos, pero al garante atae lo que resulte de la quiebra de esa garanta; y esto rige tanto para la comisin como para la omisin. 397
393 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL, Traduccin de cancio Meli, Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1995, Pg. 09. 394 CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 479. 395 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 23. 396 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Y LA NORMATIVIZACIN DEL TIPO OBJETIVO. En: El sistema funcionalista del derecho penal, Editorial Grijley, Lima Per, 2000, Pg. 75. El mismo, CONDUCTA DE LA VCTIMA, Ob. Cit., Pg. 66. 397 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA, ESPECIALMENTE EN EL MBITO DE LAS INSTITUCIONES JURDICO PENALES DEL RIESGO PERMITIDO,
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Por otro lado, el criterio de determinacin del riesgo permitido, esbozado por Roxn conforme al observador objetivo ex ante, con los conocimientos objetivos del autor, lo enriquece Jakobs, distinguiendo mbitos riesgosos, y distinguiendo para llevarlo a lmites soportables, dentro de los conocimientos especiales del autor, segn que acte en el mbito general de incumbencia por organizacin, donde no ser necesario activar conocimientos especiales o acte como garante del dominio de un riesgo especial, donde s est obligado a evitar que sobrevenga el resultado. An as, en el primer caso, si hay que activar los conocimientos especiales cuando se interfiere en el mbito de la vctima.
Como supuesto particular del riesgo permitido aparece, en el pensamiento de Jakobs, el principio de la confianza permitida, segn el cual, se puede confiar en que los dems se comporten correctamente, pese a que todos sabemos que se pueden cometer fallos, especialmente relevante cuando se trabaja en equipo. El principio de confianza deja de operar como riesgo permitido cuando al interlocutor le falta el conocimiento o la madurez suficiente, y cuando los copartcipes deben contrarrestar el comportamiento defectuoso del otro. Se puede, en cambio, confiar en que el interlocutor no actuar de forma claramente delictiva, a pesar, incluso, de la ilicitud de los propios actos; de la misma manera que quien logra evitar daos subsecuentes slo responder si su comportamiento fue altamente insensato. La confianza cesa cuando el interlocutor lleva a cabo un comportamiento que supone la clara ruptura de la confianza.
Al autor, para Jakobs, no se le pueden imputar resultados causados por l, cuando, a semejanza con los delitos de omisin, escapan de su mbito de organizacin. Tal ocurre cuando a) la evitacin de los riesgos pertenece al mbito organizativo de un tercero (prohibicin de regreso); o, b) de la propia vctima.
Por otro lado, dado que todo dao puede ser puesto en relacin con mltiples condiciones, y dado que el riesgo no permitido causado por el autor puede afectar a una situacin ya amenazada por otros riesgos, aunque nada impide imputar, el resultado a varios autores, y aunque el mismo comportamiento puede contener riesgos permitidos y no permitidos, en estos casos de concurrencia de riesgos se hace preciso determinar cul es el riesgo que se ha concretado en el resultado. En este mbito sita Jakobs los supuestos ya conocidos de riesgo no amparados por el mbito de proteccin de la norma, de concurrencia de un riesgo ms especfico incumbencia de la vctima, consecuencia muy posterior de un dao permanente y mera modificacin del riesgo. Los casos de riesgos hipercondicionados se deben resolver en atencin al primero en materializarse del todo.
Debido que, Jakobs, desde la causalidad, como ya se ha dicho, slo considera relevantes los peligros no permitidos causales, no se ve en la
LA PROHIBICIN DE REGRESO Y EL PRINCIPIO DE CONFIANZA. En: Estudios de derecho penal, Traduccin de Pearanda / Surez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 211.
155 necesidad de tener en cuenta, lo que s ocurre con el concepto normativo de imputacin objetiva de Roxn, cursos causales hipotticos que tambin habran desembocado en el mismo resultado. Tan slo cuando el curso causal concreto que debi ponerse en marcha necesariamente habra causado el resultado, el resultado debe dejar de imputarse. De ah que Jakobs resuelva, con la doctrina dominante, en contra de Roxn, los casos de aumento del riesgo, pues su nica explicacin reside en que lo primero se quiso excluir de la imputacin, los cursos causales hipotticos, se quiere recuperar despus para la imputacin objetiva, con un criterio tan turbio como el del aumento del riesgo, que, teniendo su sede adecuada entre los delitos de peligro, frente a situaciones complejas con normas de comportamiento estandarizadas, casi siempre relacionadas con la proteccin de la vida e integridad de las personas, en la que el resultado aparecera como condicin objetiva de punibilidad, no soportan su aplicacin los delitos de resultado lesivo, respecto a los cuales la construccin de Roxin, no deja de aparecer como casos en los que se imputa un resultado pese a las dudas persistentes sobre su causacin a travs del riesgo creado por el autor, algo que en Derecho penal siempre se resuelve in dubio pro reo.
En cambio, de la exigencia de causacin del riesgo, extrae Jakobs la conclusin, adems de estas dos de exclusin de cursos causales hipotticos y aumento del riesgo, de que el riesgo no permitido puede causar el resultado a travs de cursos causales inadecuados, en tanto que la mera aceleracin del resultado no causa y, si concurren tanto el fallo de quien debi actuar antes con otro comportamiento que habra paralizado su eficacia, nos encontramos ante resultados hipercondicionados, a resolver conforme a sus criterios.
En suma, en el modelo de Jakobs, la imputacin del comportamiento se basa en las siguientes instituciones:
1. Existe un riesgo permitido.- La sociedad debe dar a sus integrante la ocasin de desarrollarse plenamente como persona e interactuar de manera gratificante y creadora, siendo el caso que, la prohibicin de cualquier puesta en peligro imposibilitara la realizacin de todo comportamiento social. 398
2. Existe un principio de confianza.- En una sociedad, las personas se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad su respectivo rol, pues no es tarea de los dems controlarlas en lo que son sus propios roles. 399
398 Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 25. El mismo. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pgs. 243 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL MBITO, Ob. Cit., Pgs. 213 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. UN NUEVO SISTEMA DE DERECHO PENAL. CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORA DE LA IMPUTACIN DE GUNTHER JAKOBS, Editorial Grijley, Lima Per, 1998, Pg. 87. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 231. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pg. 450. 399 Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 27. El mismo. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pgs. 253 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL
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3. Existe una prohibicin de regreso.- Un comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye participacin en una organizacin no permitida. Se est ante un regreso cuando el comportamiento inocente de un tercero es reorientado delictivamente, lo que no debiera comprometerlo. 400
4. Existe una competencia de la vctima.- Debe tomarse en cuenta, con ocasiones del acto y su imputacin al autor, la contribucin que hace la vctima a la consumacin del mismo. 401
Asimismo, en lo que respecta a la realizacin del riesgo (la imputacin del resultado), Jakobs reemplaza la realizacin del riesgo en el resultado mediante el concepto de riesgo que aclara el resultado, expresin con la que en general parece apelar a lo razonable en sus mltiples ejemplos. 402
2.3.2.3 MODELO DE FRISCH
Un intento de sntesis entre la doctrina de la imputacin objetiva y la crtica a esa doctrina por parte del finalismo, al par que ensayo de reubicacin de la teora en un escaln de la teora del delito (la tipicidad) ms adecuado a la fase evolutiva en que se encuentra (la superacin del concepto causalista de accin), 403 es el llevado a cabo por Wolfgang Frisch en Tipo penal e imputacin objetiva. 404
En principio, la propuesta de Frisch, expresada de modo prcticamente acabado en su obre Comportamiento tpico e imputacin del resultado, 405 es
MBITO, Ob. Cit., Pgs. 218 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. Ob. Cit., Pg. 89. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 231. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pg. 451. 400 Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 29. El mismo. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pgs. 257 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL MBITO, Ob. Cit., Pgs. 215 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. Ob. Cit., Pg. 90. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 232. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Ci t., Tomo I, Pg. 451. 401 Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 31. El mismo. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pgs. 267 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL MBITO, Ob. Cit., Pgs. 220 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. Ob. Cit., Pg. 89. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 232. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pg. 451. 402 ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pg. 452. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. Ob. Cit., Pg. 94. 403 Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 492. 404 Frisch afirma que la teora de la imputacin objetiva es la de la adecuacin continuada o de la relevancia desarrollada. Cfr. FRISCH, Wolfgang. TIPO PENAL E IMPUTACIN OBJETIVA, Editorial Colex, Madrid Espaa, 1995, Pg. 26. 405 Cfr. FRISCH, Wolfgang. COMPORTAMIENTO TPICO E IMPUTACIN DEL RESULTADO, Editorial Marcial Pons, Madrid Espaa, 2004. Tres son los objetivos de FRISCH en esta monografa: En primer lugar, determinar qu pertenece al disvalor-accin y qu al disvalor-resultado en la estructura del delito, con lo que se reubican en el primero aspectos que
157 que conviene distinguir entre el juicio objetivo y normativo de desaprobacin de la conducta, por un lado, y la imputacin del resultado a la conducta desaprobada, por el otro. Slo en este segundo mbito podra hablarse en sentido estricto de imputacin objetiva. En efecto, Frisch, emprende una separacin entre conducta tpica e imputacin del resultado, segn esto, determinar si el autor ha creado un riesgo desaprobado y hasta donde llega el alcance del tipo no es una cuestin de la imputacin del resultado, sino de la conducta tpica, mientras que a la teora de la imputacin pertenece nicamente el nexo causal y de realizacin entre el riesgo desaprobado que fundamenta la conducta tpica y la produccin del resultado. 406
Todo ello parte, del elemento nuclear de la concepcin de la teora del tipo de Frisch, esto es, el criterio que permite determinar si un comportamiento est o no permitido esta determinado por una ponderacin de intereses. Se trata de ponderar entre la libertad de actuacin y ciertos intereses de proteccin de bienes. Esta ponderacin debe realizarse, en su opinin, tanto en el tipo del delito imprudente como en el del doloso, lo que supone introducir en este segundo mbito como requisito limitador la creacin de un peligro, que slo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado. 407
Para Frisch, esta averiguacin ha de llevarse a cabo en un procedimiento de dos fases: en primer lugar, debe determinarse si la desaprobacin de ciertas conductas generadoras de riesgo es un medio idneo, necesario y adecuado para la conservacin de determinados bienes. 408
En segundo lugar, debe constatarse que para el mantenimiento de la norma resulte necesario y adecuado que frente a las creaciones de riesgo desaprobadas conforme al primer paso se reacciones precisamente mediante una pena. Sobre la base de esta ponderacin, la peligrosidad tpicamente relevante de la accin es el concepto nuclear que da cuerpo al primer nivel sobre el que se proyecta la imputacin: el comportamiento tpico. 409
Por otro lado, para Frisch, no se trata de entender la peligrosidad como un requisito adicional a lo tpico que, medido de forma puramente objetiva,
la muy influyente doctrina de la imputacin objetiva ha ubicado en el segundo al tiempo que se dejan de imputar resultados porque no son retrotrables a un mal uso de la libertad de accin. En segundo lugar, limitar la imputacin de los peligros derivados de la accin, al objeto de no mermar excesivamente la libertad, para lo cual distingue entre acciones que causan directamente el resultado o lo hacen a travs del comportamiento de la vctima o de un tercero que le permiten reducir el mbito de la imputacin de forma ms exacta que las habituales de riesgo relevante y mbito de proteccin de la norma. En tercer lugar, fundamentar los casos que autnticamente son de imputacin objetiva con un criterio normativo ms preciso que los manejados hasta ahora y que tiene en cuenta tambin los presupuestos subjetivos de la imputacin. 406 Vase la opinin de Roxin, en: ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 365. 407 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA..., Ob. Cit,. Pg. 72. El mismo, CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 63. 408 Segn Frisch, para llegar a una desaprobacin jurdica, slo podrn tenerse en cuenta aquellas formas de conducta que comporten riesgos especiales de produccin de lesiones tpicas. Estos riesgos especiales no se determinan atendiendo a grados de probabilidad, sino a partir de ciertas circunstancias sobre la posibilidad de produccin del dao. Cfr. FRISCH, Wolfgang. LA IMPUTACIN, Ob. Cit,.Pg. 47. 409 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA..., Ob. Cit,. Pg. 72. El mismo, CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 63.
158 excluya la imputacin al autor. La solucin que Frisch propone: la peligrosidad forma parte del tipo objetivo y ha de representrsela el autor para que se d completa, permite mantener el criterio de la imputacin objetiva, salvando la objecin finalista, y ubicndola en mejor lugar sistemtico, conforme al concepto de injusto personal, es decir, sin necesidad de volver al concepto puramente objetivo del causalismo.
Establecido las bases de la teora de Frisch, cabe ahora describir, sucintamente, tanto su teora de la conducta tpica, como su imputacin del resultado. En la teora de la conducta tpica, como conducta desaprobada por desbordar el espacio de libertad jurdicamente garantizada, aparecera, en cambio, como una construccin separada de cualesquiera consideraciones de imputacin objetiva. A su esfera de influencia perteneceran conceptos como la adecuacin social y el riesgo permitido, en los que se manifiesta precisamente la valoracin de la conducta a partir de las reglas que determinan los lmites de la libertad de accin.
Con este enfoque, por lo dems, se pondra en evidencia el fracaso de cualquier intento de enjuiciar la conducta tpica desde perspectivas meramente cuantitativas (probabilidad de produccin del resultado). La cuestin no es, en definitiva, si hay peligro o no, sino ms bien que, partiendo de que haya peligro (la ausencia de peligro es un fenmeno marginal en la sociedad), deber decidirse cul es la frontera del carcter no desaprobado del riesgo: con lo que en puridad todos los tipos (y no slo aqullos que contienen elementos normativos de carcter clsico) se convierten en tipos estrictamente normativos. Precisamente, la necesaria incidencia en todo caso de esta dimensin cualitativa o estrictamente valorativa pone de relieve cmo el juicio de tipicidad de la conducta se vincula con la idea de constitucin social, esto es, con el modo en que una determinada sociedad resuelve el conflicto entre sujetos activos creadores de riesgo y sujetos pasivos de dicho riesgo.
A partir de estas consideraciones de Frisch, Robles profundiza en la naturaleza y contenido del juicio sobre la conducta, aportando consideraciones que no deberan pasar inadvertidas. 410 En concreto, muestra Robles cmo, a partir de la concepcin de dicho juicio como expresin de una estandarizacin de los espacios de libertad, que permite filtrar la mayora de los casos, no cabe excluir sin embargo la existencia excepcional de un cierto nmero de supuestos en los que el conocimiento individual del agente sea el factor determinante de la ltima decisin sobre la desaprobacin de su conducta. La conclusin es, entonces, que probablemente no convenga mantener la distincin entre tipo objetivo y subjetivo en sentido fuerte, aunque s desde luego en el sentido dbil reseado.
En coherencia con lo sealado, Frisch reserva la expresin imputacin objetiva exclusivamente para la imputacin del resultado en los delitos de
410 Sobre el estudio de Robles, vase: FRISCH, Wolfgang / ROBLES PLANAS, Ricardo. DESVALORAR E IMPUTAR. SOBRE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO PENAL, Editorial Atelier, Barcelona Espaa, 2005.
159 resultado. 411 La conducta producir el resultado tpico, si se toma en cuenta, en primer lugar, la presencia de riesgos idneos para provocar en combinacin con determinadas circunstancias la aparicin de resultados tpicos que quedan excluidos de la esfera de formas de conducta prohibidas por tratarse de riesgos generales de la vida y riesgos usuales de la vida social. En segundo lugar, la concrecin de los principios directivos de los ordenamientos primarios es un instrumento esencial para determinar concretamente los riesgos tolerados.
Los casos de imputacin objetiva, en suma, para Frisch, son casos en los que el peligro causante del resultado ha de ser el contemplado por el tipo respectivo. Cuando el peligro desenvuelto es otro, el resultado no se imputa porque estuvo ausente un peligro tpico, que es el nico que interesa en Derecho penal. El intento de Frisch, de introducir la imputacin objetiva en un mbito donde las representaciones subjetivas del autor y, en general, los elementos que caracterizan a su persona en la configuracin del injusto se tengan en cuenta, al objeto de no romper la lnea evolutiva de la teora del delito, de lo objetivo a lo personal.
2.3.2.4 OTROS MODELOS
A. MODELO DE HRUSCHKA
Para Joachim Hruschka la estructura de imputacin como medio de anlisis debe partir de la diferenciacin existente entre imputatio facti, applicatio legis ad factum e imputatio iuris; entre imputacin ordinaria y extraordinaria; y entre cuatro motivos distintos que excluyen la imputacin. 412
Esta distincin encuentra sus races en la Edad Media, y es visible en las obras de Santo Toms de Aquino y de Samuel Pufendorf. 413
As, lo primero de todo, han de diferenciarse la aplicacin de una ley (lex) a un hecho (factum) y la imputacin de ese hecho. Ambos constituyen un acto de juicio.
Sin embargo, todo applicatio legis ad factum implica la imputabilidad del factum, es decir, la applicatio legis ad factum contiene siempre una imputatio facti (esto es, la atribucin de la realizacin de un hecho o una omisin como hecho, disponiendo de una alternativa a ese hecho). En cambio, la imputatio
411 Para Frisch, las lesiones de bienes exigidas en los delitos de resultado no interesan como dato naturalstico, sino como expresin del injusto (injusto del resultado). Es necesario que el resultado se muestre como una discrepancia de la situacin jurdicamente deseada. Cfr. FRISCH, Wolfgang. LA IMPUTACIN, Ob. Cit,.Pg. 48. 412 Cfr. HRUSCHKA, Joachim. LA CONDUCTA DE LA VCTIMA COMO CLAVE PARA UN SISTEMA DE LOS DELITOS PATRIMONIALES QUE LLEVAN CONSIGO SUSTRACCIN. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 02, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pg. 186. 413 Cfr. HRUSCHKA, Joachim. REGLAS DE COMPORTAMIENTO Y REGLAS DE IMPUTACIN, Traduccin de Bald Lavilla. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVII, Fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1994, Pg. 343. Influenciado por la teora de Hruschka, tenemos: DONNA, Edgardo Alberto. TEORA DEL DELITO Y DE LA PENA. 2. IMPUTACIN OBJETIVA, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 1995, Pg. 183.
160 iuris es el juicio sobre el mrito del hecho, en el amplio sentido de la palabra mrito, que comprende tanto el positivo como el negativo. La aplicacin de la ley a un hecho puede dar lugar a alguno de estos tres resultados: puede mostrar que la persona a cuyo hecho se aplica la ley: 1) ha obrado conforme a la ley; o 2) ha infringido las leyes; o 3) ha llevado a cabo ms de lo que ley requiere, es decir, ha obrado de manera supererogatoria. 414
Ante estas distinciones, Hruschka entiende que el acto de aplicacin de la ley precede a la imputatio iuris y sucede a la imputatio facti. Por eso, la imputatio facti lo considera como imputacin de primer nivel, y a la imputatio iuris como imputacin de segundo nivel. 415
Frente a ello, para Hruschka, si no existe motivo alguno que excluya la imputacin sea la de primer nivel, sea la de segunda nivel, entonces se est ante una imputacin ordinaria. Si, por lo contrario, sucede que la situacin proporciona un motivo para excluir la imputacin, y sin embargo a la persona a la que debe imputarse le hace responsable en esa situacin, se est ante una imputacin extraordinaria. El hecho imputado de forma ordinaria significa en la tradicin actio libera in se, esto es, accin considerada en s misma libre, mientras que el hecho imputado de forma extraordinaria significa actio libera in (sua) causa, esto es, accin libre en su causa. 416
Por otro lado, para Hruschka, la situacin de necesidad absoluta excluye la imputacin ordinaria de primer nivel. Eso significa que el tener o no lugar un evento fsico, del que se trata en un caso concreto, no se imputa a la persona que en l se ve inmersa como hecho, como aportacin de una accin o, en su caso, como omisin de una accin; asimismo, estas situaciones quedan, adems, excluidas tambin si la persona a la que debe imputarse el hecho desconoce las circunstancias que son relevantes para caracterizar el hecho a imputar (ignorantia facti). 417
Asimismo, para el jurista alemn, una situacin de necesidad con limitaciones puede excluir la imputacin ordinaria en el segundo nivel. Lo cual significa que el hecho se considera en verdad como hecho, y tambin es enjuiciado como antijurdico, pero no imputado a la culpabilidad. Por ltimo, para Hruschka, la imputacin ordinaria de un hecho antijurdico a la culpabilidad se excluye si el autor desconoce la norma que le prohiba o, en su caso, le prescriba la realizacin de la conducta (ignorantia iuris). 418
B. MODELO DE GIMBERNAT ORDEIG
Gimbernat, en primer lugar, despus de exponer exhaustivamente y criticar con conviccin la doctrina de la adecuacin como teora causal, entiende que la misma teora de la conditio, ex definitione, no permite acotar de la infinita cadena causal aquella que puede ser relevante para estimar
161 realizado un tipo penal. A tal fin, con su teora de la reprochabilidad objetiva, segn la cual slo es antijurdica lo que el hombre medio, conforme al criterio de un hombre normal, habra podido prever, entiende que las acciones peligrosas realizadas observando las normas de diligencia no pueden ser antijurdicas aunque condicionen un resultado tpico. 419 Y no pueden ser antijurdicas, porque la antijuridicidad se decide tomando como criterio al hombre prudente (ideal), y lo que precisamente hace este hombre prudente (por eso lo es) cuando ejecuta una accin peligrosa, es seguir las normas de diligencia. Por eso, si stas son observadas, no habr antijuridicidad, aunque se condicione un resultado tpico.
En segundo lugar, en los casos donde ha habido infraccin del deber de cuidado y, con la infraccin, se ha causado el resultado (con la frmula de la conditio), el resultado se imputa sin que deba tenerse en cuenta el criterio de una doctrina mayoritaria segn la cual, si el comportamiento cuidadoso tambin habra causado el resultado (causalidad hipottica), ste no se imputa a quien lo caus descuidadamente. El razonamiento de Gimbernat se basa en que la doctrina dominante no se pregunta por la concreta causalidad, sino por una causalidad indiferenciada, ya que, si la infraccin del deber de cuidado ha causado el resultado conforme a la concreta causalidad que la norma de cuidado quiere prevenir, absolver porque el resultado tambin se habr producido con el comportamiento cuidadoso sera injusto.
En suma, para Gimbernat, la teora de la imputacin objetiva rene toda una serie de criterios normativos excluyentes de la tipicidad. Su carcter es normativo, y emplea un razonamiento teleolgico. 420
C. MODELO DE CORCOY BIDASOLO
Para Corcoy, la imputacin objetiva es un filtro a travs del cual tanto el dolo como la imprudencia (infraccin del deber de cuidado objetivo y subjetivo) exigen, en primer lugar, que el riesgo creado sea un riesgo no permitido, en una consideracin normativa (general) y ex ante; que, adems, en segundo lugar, haya aumentado las posibilidades de que ese riesgo se materialice en el resultado, lo que exige comprobar (de no comprobarse habr que concluir que no hubo aumentos de riesgo) si los comportamientos alternativos correctos lo habran causado tambin con la probabilidad rayana en la certeza (la mera posibilidad no se requiere porque la exigencia de seguridad no vulnera el principio in dubio pro reo) siempre y cuando, en tercer lugar, el riesgo que ha pasado los anteriores filtros, sea uno de los riesgos que la norma de cuidado quiere evitar. 421
Cuando se dan todos esos requisitos, se produce, segn Corcoy Bidasolo, el primer nivel de imputacin o atribucin objetiva, un nivel en el que se tienen en cuenta tanto los aspectos objetivos del riesgo que deben concurrir, como los aspectos subjetivos requeridos por el dolo y/o la
419 CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 488. 420 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. QU ES LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Estudios de derecho penal, 3ra. Edicin, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1990, Pgs. 212 y sgts. 421 Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 495.
162 imprudencia; este primer nivel de imputacin o atribucin de riesgo todava ha de pasar un ltimo filtro para que se d lo que es propiamente imputacin objetiva del resultado, segundo nivel de imputacin: Lo imputado en el primer nivel no se imputa en el segundo cuando ex post, es decir, cuando lo ocurrido entre el momento de actuar el autor y la causacin del resultado, permite concluir que ese resultado no se puede imputar por haberse probado con una seguridad rayana en la certeza que los comportamientos alternativos tampoco lo habrn evitado. A este requisito de la imputacin objetiva lo denomina Corcoy Bidasolo evitabilidad ex post del resultado. 422
D. MODELO DE REYES ALVARADO
Para el jurista colombiano Reyes debe reconocerse en esencia el planteamiento hegeliano de imputacin, pues considera un aporte crucial al derecho penal la afirmacin de Hegel de que a una persona slo le puede ser imputado aquello que constituya su obra, y no aquello que sea resultado de la simple causalidad, de la mala suerte o del destino. 423
Partiendo de la base de que pierde importancia la distincin entre la tipicidad y la antijuridicidad en su aspecto positivo como elementos independientes de la teora del delito, puesto que la simple adecuacin formal de la conducta a la descripcin de una norma penal (tipicidad) no tiene relevancia alguna si la respectiva conducta no atenta contra las relaciones sociales, de modo que no debe hablarse de tipicidad y antijuridicidad sino de ambos como contenido del injusto. Reyes manifiesta que en la imputacin objetiva lo determinante en si un portador de funciones, si un garante, alguien de quien esperaba determinada conducta, la ha desplegado llenando las expectativas, o no lo ha hecho, generando as una defraudacin social, sin importar quin es el individuo que en el evento concreto desarroll la accin. 424
En sntesis, en opinin de Reyes, puede afirmarse que el contenido de una conducta injusta es labor de una teora de la imputacin objetiva, mientras que el desarrollo de lo que atae a su aspecto individual incumbe a una teora de la imputacin subjetiva. Con esta concepcin valorativa de la teora del delito, este autor no concibe al dolo como parte del injusto sino que debe ser tratado dentro del mbito de la culpabilidad, modificando con ello expresamente la concepcin sobre el lugar sistemtico del dolo.
E. MODELO DE SANCINETTI
El anlisis de la teora de la imputacin objetiva por parte de Sancinetti se sita en realidad en un plano superior respecto de los contenidos dogmticos concretos de esta teora, de modo que puede decirse que este jurista alemn lo que discute no es tanto la configuracin de la imputacin objetiva como su idiosincrasia; la tesis central que este autor sostiene es que
422 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DELITO IMPRUDENTE. En: Cuadernos del Consejo Judicial, N XVI, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1994, Pgs. 35 y sgts. 423 Cfr. REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit., Pg. 5. 424 Cfr. Ibidem, Pg. 65.
163 en realidad la teora de la imputacin objetiva, no es incompatible con un entendimiento subjetivo monista del injusto. 425
Para Sancinetti, la teora de la imputacin objetiva tan slo acota la materia de prohibicin, mientras que es el dolo que debe referirse a esa materia el elemento decisivo de fundamentacin del injusto. En este sentido, la necesidad de elaborar requisitos de imputacin objetiva no es contradictoria con un entendimiento subjetivo del injusto, ya que la subjetivizacin no prejuzga acerca del contenido que hay que subjetivizar, es decir, acerca del tipo objetivo.
Sancinetti acota que existe un concepto unitario de ilcito propio de la teora de la imputacin objetiva: todo ilcito es siempre la creacin de un riesgo reprobado. Pero no es verdad que los riesgos imputables sean objetivamente iguales en el delito doloso y en el imprudente. En efecto, para el jurista argentino, la distincin entre dolo e imprudencia ocurre ya en el tipo objetivo, no depende de un dato especial del tipo subjetivo. Subjetivamente, slo hace falta la representacin del riesgo, pero del riesgo caracterstico del tipo. En el caso del tipo doloso hace falta que el suceso pueda ser descrito objetivamente como molde apto para perseguir el resultado, aunque de hecho el autor asuma el riesgo de mala gana, es decir, sin intencin. Mientras que si el molde objetivo del riesgo no es tan correcto como para esa descripcin, pero todava es suficiente para considerar objetivamente razonable planificar la evitacin de ese riesgo, entonces, ese riesgo, en tanto el autor haya conocido el sndrome que lo configuraba, ser suficiente para la imprudencia; pero slo para la imprudencia. El riesgo ser insuficiente para el dolo, aunque el autor acte a propsito. 426
Finalmente, para Sancinetti, la teora de la imputacin objetiva debe poner el centro de la atencin a la creacin de un riesgo reprobado, siendo incorrecto concederle al resultado, simultneamente, una funcin constitutiva; dado que, el resultado implicar siempre una dosis de desgracia o de fortuna posible, que no necesariamente correr a la par del carril de la imputacin. El resultado como tal, entonces, representa de por s una dosis de infortunio en todos los casos. En consecuencia, el plus que va desde la imputacin hasta el resultado es puro naturalismo: podra faltar a pesar de la creacin de un alto riesgo reprobado y estar presente junto a un riesgo poco grave. 427
F. MODELO DE BUSTOS RAMREZ
En coherencia con su nocin de tipo, orientada a la evitacin de la lesin del bien jurdico, y su concepcin de la norma (de prohibicin), basada fundamentalmente en el disvalor accin, que slo al llegar a la antijuridicidad permite dar entrada al disvalor resultado, puesto que a la infraccin de la
425 Cfr. SANCINETTI, Marcelo. SUBJETIVISMO E IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO PENAL, Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1996, Pgs. 78 y sgts. 426 Cfr. SANCINETTI, Marcelo. OBSERVACIONES SOBRE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Teoras actuales en el derecho penal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Argentina, 1998, Pg. 194. 427 Cfr. SANCINETTI, Marcelo. SUBJETIVISMO E IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pgs. 112 y sgts.
164 norma de comportamiento debe aadirse la lesin del bien jurdico, en cuya ausencia el comportamiento no es antijurdico, sostiene Bustos Ramrez que la doctrina de la imputacin objetiva fracasa al entender que criterios como el de la disminucin del riesgo, riesgo permitido y mbito de proteccin de la norma (creacin de un peligro) constituyan criterios de no imputacin de resultado, lo que supondra aceptar un concepto de tipo objetivo excesivamente amplio, como el de la causacin. Lo mismo ocurre con los criterios de autonoma de la vctima y pertenencia a otro mbito de responsabilidad la evitacin del resultado (realizacin del peligro); no, en cambio, con el del desarrollo del plan del autor (aberratio ictus, dolus generalis) que s sera un criterio de imputacin del resultado, siempre y cuando se precise ms un concepto tan vago como el de desarrollo del plan.
Para Bustos la imputacin objetiva es una relacin valorativa entre una afeccin al bien jurdico y la situacin tpica. 428 Y al ser el bien jurdico la base de sustentacin del injusto, su afeccin denota una caracterstica de la antijuridicidad, entonces si la imputacin objetiva pretende establecer una relacin desde el fin de proteccin, esto es, el bien jurdico, entre la afeccin a l y la situacin tpica, necesariamente ha de pertenecer tambin a la antijuridicidad. 429
En suma, Bustos reduce el mbito de la imputacin objetiva al criterio del plan del autor, con el que resolver el problema de la aberratio ictus en el delito doloso, y al de la consideracin de procesos hipotticos, para comprobar la causalidad de la infraccin del cuidado debido en el delito imprudente. 430
Similar posicin, adopta Hormazabal, para quien la constitucin del injusto exige que la accin peligrosa se haya plasmado en la afeccin de un bien jurdico. Esto exigira dos juicios valorativos diferentes. Por una parte, un juicio ex ante para establecer en la tipicidad el riesgo para el bien jurdico de la accin y por la otra un juicio de imputacin, esta vez ex post y en la antijuridicidad, para establecer si el resultado de afeccin del bien jurdico fue plasmacin de dicha accin peligrosa o, mejor dicho, si el peligro de la accin tpica finalmente se realiz en una afeccin del bien jurdico. 431
As, para Hormazabal, este juicio de imputacin del resultado (afeccin al bien jurdico) constituye una exigencia del injusto que emana de la propia norma infringida, del juicio de antinormatividad. No basta para el injusto con el solo desvalor de la accin y, por tanto, a un derecho penal de autor, como tampoco sera suficiente con solo el desvalor de resultado, cuya acentuacin podra conducir a un derecho penal fundado en responsabilidad objetiva. 432
Asimismo, los criterios de disminucin del riesgo, falta de creacin del
428 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Teoras actuales en el derecho penal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Argentina, 1998, Pg. 212. 429 Ibidem, Pg. 213. 430 Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 498. 431 Cfr. HORMAZABAL MALARE, Hernn. IMPUTACIN OBJETIVA Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD. En: El nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez, Editorial Comares, Granada Espaa, 1999, Pg. 417 432 Ibidem, Pg. 417.
165 riesgo o falta de aumento del riesgo permitido, para Hormazabal el efecto de exclusin que stos generan no se da por la imposibilidad de imputar el resultado, sino a la ausencia de la vinculacin social tpica desvalorativa que fundamenta la tipicidad. Ms especficamente, son supuestos en que no hay desvalor de accin, esto es, en que no hay accin en sentido del tipo pues no se ha creado un riesgo para el bien jurdico. 433
Como se aprecia, tanto Bustos, 434 como Hormazabal, 435 consideran que el juicio de imputacin objetiva se ubica en la antijuridicidad, y cuyo objetivo es establecer si la afeccin del bien jurdico constituye la plasmacin prohibido por la norma y realizado en la forma especfica en que se ha definido en el tipo penal. 2.3.2.5 EXCURSO: LA ADECUACIN SOCIAL
Partiendo que el tipo no es una categora neutra valorativamente, implica una seleccin de comportamientos y, por tanto, una valoracin de lo tpicamente relevante; y en ese orden de ideas, hay conductas que carecen de aquella relevancia al ser corrientes en el mbito social. 436 As Welzel, diferenci entre las conductas que produciendo una aparente lesin a los bienes jurdicos no merecen reproche alguno por ser socialmente admitidas y aquellas que al generar un verdadero perjuicio del bien jurdico son socialmente desaprobadas y como tales dignas de reproche social. 437
Para Welzel, la adecuacin social es la interpretacin de sentido de los tipos, conforme a la cual quedan excluidas del concepto de injusto, todas las acciones que se ubiquen funcionalmente dentro del orden histricamente generado. Tan slo con la adecuacin social se entra en el mbito del tipo, en las regiones del injusto tipificado. 438 No obstante, para Welzel, con el traslado del dolo al tipo subjetivo, en el delito doloso fueron considerados superfluos todos los criterios objetivos de delimitacin, con excepcin de la causalidad en el sentido de la teora de la equivalencia, mientras que en los delitos culposos fueron incluidas la previsibilidad objetiva y la infraccin del deber objetivo de cuidado en el tipo penal. 439
Pero, pese a ello, an hay un sector de la doctrina que precisa que a travs de la adecuacin social se refleja en el tipo la realidad, porque por regla general no pueden ser considerados prohibidos comportamientos que estn permitidos socialmente. As la adecuacin social sera un instrumento conceptual importante para llenar de contenido material figuras como el riesgo permitido y la prohibicin de regreso. Tambin servira para concretar los
433 Ibidem, Pg. 415. 434 Sobre el pensamiento del eximio jurista chileno, vase: BUSTOS RAMREZ, Juan. OBRAS COMPLETAS, Volmenes I y II, ARA Editores, Lima Per, 2004. 435 Cfr. HORMAZABAL MALARE, Hernn. Ob. Cit., Pg. 418. 436 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Ob. Cit., Pg. 272. 437 Cfr. REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit., Pg. 87. 438 Cita tomada de: Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA..., Ob. Cit,. Pg. 88. El mismo, CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 76. 439 Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. CONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penal, Editorial Grijley, Lima Per, 2000, Pg. 416.
166 lmites de la posicin de garante, especialmente en los casos del comportamiento peligroso anterior (injerencia). 440
Sin embargo, se han levantado observaciones que impidieron que la teora de la adecuacin social se consolidase en el sistema del hecho punible. La primera observacin se refiri a su ubicacin sistemtica dentro de la concepcin final del injusto, ya que pese a ser inicialmente ideada por Welzel como un mecanismo excluyente de tipicidad, fue posteriormente considerada por el mismo autor como una causal genrica de antijuridicidad, pero unos aos despus la radic nuevamente en el mbito de la tipicidad, 441 sin que con ello haya conseguido persuadir a todos sus crticos.
Otra observacin es la falta de un desarrollo terico del concepto de adecuacin social, dado que, no se elaboraron criterios homogneos con base en los cuales pudiera ser determinada la adecuacin o inadecuacin social de las conductas, sino que sus partidarios se limitaron a engrosar la lista de hiptesis en las cuales el mecanismo podra ser empleado, sin sealar los parmetros que deberan guiar una tal calificacin. 442
No obstante, originariamente, la adecuacin social era expresin del carcter de fenmeno social del injusto, las normas sociales constituyeron un elemento esencial en la estructura de los tipos penales, las cuales, eran valoradas normativamente. Sin embargo, este planteamiento fue sustituido por la consideracin de que el injusto jurdico penal depende de la modalidad de direccin del comportamiento, esto es, que la finalidad es suficiente como categora ontolgica en los tipos penales. Este cambio de paradigma, conllev la ontologizacin del mtodo de estudio del sistema penal, conllevando al posterior abandono de la adecuacin social como tesis socio-normativa. A pesar de ello, retomando el primer significado de la adecuacin social, la misma buscaba ser el criterio que diese significado objetivo al comportamiento, por lo que, Cancio, con aguda certeza precisa que la teora de la adecuacin social constituy el embrin de la imputacin objetiva. 443
2.3.3 CRTICAS A LA IMPUTACIN OBJETIVA
Si bien la moderna teora de la imputacin objetiva ha sido adoptada
440 Cfr. LPEZ DAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 55, nota 61. LUZN PEA, Diego Manuel. CURSO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo I, Editorial Universitas, Madrid Espaa, 1999, Pgs. 378 y sgts. 441 Cfr. ROLDN BARBERO, Horacio. ADECUACIN SOCIAL Y TEORA JURDICA DEL DELITO. SOBRE EL CONTENIDO Y LOS LMITES DE UNA INTERPRETACIN SOCIOLGICA RESTRICTIVA DE LOS TIPOS PENALES, Universidad de Crdoba, Crdoba Argentina, 1992, Pg. 57. 442 Ibidem, Pg. 53. Un ejemplo claro, lo encontramos en el fundamento ltimo que Welzel dio a la adecuacin social, esto es, que la misma representa el mbito normal de la libertad de accin social; lo relevante es que no precis el contenido de este mbito normal , cules son sus fundamentos, mbito de aplicacin y lmites. Cfr. WELZEL, Hans. EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL. UNA INTRODUCCIN A LA DOCTRINA DE LA ACCIN FINALISTA, Editorial B de F, Montevideo Espaa, 2002, Pg. 88. 443 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA DE LA ADECUACIN SOCIAL EN WELZEL. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 02, Editorial Grijley, Lima Per, 1994, Pg. 66.
167 mayoritariamente en la doctrina alemana, espaola, argentina, peruana, etc., tambin es cierto que an, en la actualidad, de levantan voces de crticas a este modelo; por ejemplo, que el fin de proteccin de la norma, incurre en la misma circularidad que la teora de la relevancia; si se apoya, en la idea de incremento de riesgo llega a consecuencias incompatibles con la idea misma de causalidad y si, por ltimo, recurre al criterio de adecuacin incide en los inconvenientes que han sido expuestos al tratar esta teora. 444
Otra crtica es que la renuncia a resolver el problema de atribucin del resultado al comportamiento del autor por mtodos ligados ms o menos estrechamente a los de las ciencias naturales, tampoco ha conducido a parte alguna. As, la imputacin objetiva de un resultado a su autor requiere que ste lo haya producido realmente, es decir, que en verdad lo haya causado, de modo que, cuando se quiere arrojar la causalidad por la puerta, penetra por la ventana. Puesto que se trata de determinar cundo ha de estimarse que alguien produce, con su accin, un cambio en el mundo exterior, no se est abordando un problema que admita soluciones puramente valorativas. 445
En Espaa, Cerezo Mir, desde la ptica del finalismo, indica que, por ejemplo, desde el momento en que el nuevo Cdigo Penal (espaol) la tentativa inidnea es impune, es obligado a aceptar el criterio de imputacin objetiva en los delitos dolosos, de que el resultado fuera objetivamente previsible ex ante de que aparezca como realizacin del peligro creado o incrementado por la accin del sujeto. Es una decisin poltico criminal equivocada, pero que influye decididamente en el contenido de las normas implcitas en los tipos de los delitos de accin dolosos. Ya no se prohbe toda accin finalista dirigida a la produccin del resultado delictivo, sino solo las acciones finalistas que al mismo tiempo sean peligrosas, es decir, en las que aparezca ex ante la produccin del resultado como una consecuencia no absolutamente improbable. 446
Asimismo, Paredes Castan considera que convertir los problemas de valoracin en meros juicios de imputacin es incorrecto, pues hay juicios descriptivos, como los de causalidad, juicios atributivos o de imputacin, el de autora o dolo, y juicios de valoracin, como los relativos al riesgo permitido. Y esta inadecuada ubicacin sistemtica del riesgo permitido corresponde a un inadecuado entendimiento del proceso en que consigue el llamado juicio de tipicidad. 447
En Italia, Marinucci precisa que bajo la etiqueta de la imputacin del resultado se hace referencia y se evoca slo uno de los criterios sobre los que se fundamenta la imputacin por culpa del resultado: la realizacin en el resultado del riesgo especfico que la norma de diligencia pretenda evitar.
444 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDADES PENALES CON MOTIVO DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN DE LAS IDEAS, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia Espaa, 1983, Pg. 03. 445 Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTN, Toms. Ob. Cit., Pg. 417. 446 Cfr. CEREZO MIR, Jos. CURSO, Ob. Cit., Pg. 105. 447 Cfr. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. EL RIESGO PERMITIDO EN DERECHO PENAL, Ministerio de Justicia Interior, Madrid Espaa, 1995, Pg. 49.
168 Asimismo, que la imputacin objetiva presenta un conjunto de dogmas que obstaculizan la comprensin y el libre desarrollo del principio de culpabilidad. 448
En Latinoamrica, Zaffaroni precisa que, mediante esta teora se pretende legitimar el poder punitivo derivado de la aceptacin dogmtica objetiva de la imputacin, mediante sus presupuestos tericos, sea el de proteccin de riesgos para bienes jurdicos o el reforzamiento del sistema punitivo conforme a la interaccin de roles sociales, la cual, dejan la puerta abierta para la ampliacin del referido poder punitivo. 449
Como se aprecia, hay una serie de observaciones hacia la moderna teora de la imputacin objetiva, por lo que, a continuacin, se expondrn, a saber, las ms importantes crticas a esta teora.
A. TESIS DE ARMIN KAUFMANN
En un enjundioso trabajo, al final de su fructfera vida acadmica, rechaz Armin Kaufmann la teora de la imputacin objetiva, al considerar que su mbito encuentra mejor acomodo en el estudio individualizado de cada figura delictiva en particular: a la Parte general, dice Kaufmann, pertenecen, genuinamente, slo dos de los problemas que han sido abarcados por la doctrina de la imputacin objetiva: la causalidad y el desvo irrelevante del proceso causal representado. Todos los dems problemas y casos pertenecen a la Parte Especial. 450
Por otro lado, a los casos considerados por la doctrina de la imputacin objetiva como de disminucin de riesgo, y por tanto, de no imputacin, opone Kaufmann que, como acto previo al de imputacin, se ha debido proceder, mediante interpretacin, a la tipificacin del resultado a imputar; en virtud de ese acto de interpretacin, no cabe otra inteleccin que la de definir la muerte de un hombre como acontecimiento de vida. 451 De tal manera que, quien para salvar la vida, hiere, no est produciendo una merma en la integridad fsica de la vctima sino ampliando sus posibilidades de vivir, por lo que mal puede hablarse de que haya disminuido su expectativa de salud. Slo cuando se haya obtenido, mediante interpretacin, la tipicidad del resultado, puede surgir la cuestin, completamente distinta, sobre cundo el resultado tpicamente producido puede serle atribuido al autor. 452 As pues, los casos estudiados por la doctrina como la de disminucin del riesgo no se resuelven en la parte
448 Cfr. MARINUCCI, Giorgio. NON C DOLO SENZA CULPA. MORTE DELLA IMPUTAZIONES OGGETIVA DELLEVENTO E TRANSFIGURAZIONE NELLA COLPOLEZA. (No hay dolo sin culpa. Muerte de la imputacin objetiva del resultado y la transfiguracin de la culpabilidad). En: Revista Italiana Diritto e procedura Penale, Giuffr Editore, Fasc. 1, Milano Italia, 1991, Pg. 119. 449 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pgs. 444 y sgts. 450 Cfr. KAUFMANN, Armin. ATRIBUCIN OBJETIVA EN EL DELITO DOLOSO. Traduccin de Cuello Contreras. En: Anuario de Derecho y Ciencias Penales, Tomo XXXVIII, Fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1985, Pg. 824. 451 Ibidem, Pg. 811. 452 Ibidem, Pg. 812.
169 general, en la teora del delito, sino en la parte especial.
Asimismo, si el tipo de homicidio doloso, por ejemplo, requiere, segn la doctrina de la imputacin objetiva, que la accin homicida haya creado un peligro de muerte, ese peligro no cabr verlo sino en el hecho de que quien apunta y dispara con una pistola en la direccin donde se encuentra un hombre, es decir, quien manipula de esa forma un arma de fuego, est creando un peligro de muerte. Con lo cual. Para Kaufmann, nos encontramos ante la paradoja de que aquello que constituye el contenido esencial del tipo de homicidio imprudente (la infraccin del deber de cuidado) se convierte en elemento del tipo de homicidio doloso. 453
Adems, los casos tradicionalmente estudiados como desvo esencial, los enfoca ahora la doctrina de la imputacin objetiva como casos en los que hay que dar respuesta a la pregunta de por qu lo que constituye el fundamento fctico de la imputacin del resultado que el autor no se represent resulta imputable a ttulo doloso. Que, con la doctrina de la imputacin objetiva, se entienda que ese resultado sea desarrollo objetivo de la peligrosidad de la accin, o, con la doctrina del injusto personal finalista, se entienda que la tentativa acabada desarrolla ya la totalidad del injusto y la culpabilidad, a los que se aade el resultado como condicin objetiva de punibilidad, es irrelevante.
Asimismo, para Kaufmann, la teora de la imputacin objetiva se ha apoderado de los clsicos problemas que se estudian en el mbito del dolo, como son la aberratio ictus y las distintas clases de dolo, intentando objetivizar nuevamente la teora del delito. El dolo, segn Kaufmann, tal como se debe entender dirige al ser voluntad de realizacin el dominio final y por ende la relacin causal. A la luz del dolo desaparecen las ms complejas problemticas, como la nieve con el sol de abril. El desconocimiento de esta verdad conduce a la creacin de problemas que luego no pueden solucionarse adecuadamente. 454
En suma, o bien el dolo abarca la causacin del resultado tpico, incluidos aquellos momentos fcticos que pueden dar motivo para reflexionar en el sentido de la atribucin objetiva; en cuyo caso, la problemtica, por as decirlo, se resuelve por s misma: la accin es precisamente peligrosa porque es medio conocido (y eficaz) para realizar este resultado; y, adems, es la produccin del resultado tpico precisamente la realizacin del abarcado por el plan del autor con el medio peligroso para su consecucin. 455
Esta posicin ha sido adoptado por Donna, 456 para quien, la
453 Ibidem, Pg. 815. 454 Ibidem, Pg. 818. 455 Ibidem, Pg. 816. 456 Cfr. DONNA, Edgardo A. LA IMPUTACIN OBJETIVA, Editorial de Belgrano, Buenos Aires Argentina, 1997, Pgs. 62 y sgts. Asimismo, para el citado autor, casos concretos como la de disminucin del riesgo y creacin de riesgo desaprobado, deben ser sustituidos por otras figuras. As, en la disminucin del riesgo, se est ante un caso de estado de necesidad justificante; por otro lado, en la creacin de un riesgo desaprobado, el verdadero indicador es si el sujeto domina las circunstancias del hecho y lo realiza como su propia obra.
170 construccin de la imputacin objetiva presenta dos problemas visibles. El primero, deja fuera de la teora del error todo el proceso causal, an en la valoracin que puede tener un profano. Adems, desconoce el real papel del dolo. Esta afirmacin, para el jurista argentino, se hace notoria cuando se habla del riesgo permitido; el error sobre este punto debera excluir el dolo del autor.
B. TESIS DE JOACHIM HIRSCH
A juicio de Hirsch, la denominada teora de la imputacin objetiva resulta criticable, pues bajo una misma e imprecisa denominacin agrupa en su seno cuestiones dogmticas completamente diversas. 457
Desde un punto de vista sistemtico, se cuestiona acerca de la bondad de la novedosa doctrina de la imputacin objetiva, en cuyo mbito es preciso distinguir entre culpabilidad y responsabilidad, esto es, entre realizacin de comportamiento culpable y responsabilidad por la produccin del resultado. En este sentido, sostiene Hirsch que el punto central del concepto de culpabilidad es la realizacin de una accin contraria a la norma penal, con lo cual la moderna dogmtica jurdico penal encubre en verdad los ya aejos problemas de la teora de la accin, en tiempos planteados por la dogmtica clsica. 458
En lo que respecta a la tentativa, para Hirsch, si se analiza esta figura, habr comienzo de ejecucin siempre que se empiece a ejecutar la accin, no siendo suficiente que slo quede en la representacin del autor. Este criterio objetivo se encuentra en el real peligro corrido por el objeto, visto por una persona colocada en la posicin del autor, desde una visin ex ante. Pero esta solucin no conduce a un criterio meramente objetivo, ya que es necesario tener en consideracin a la voluntad, que es la que dirige y maneja la causalidad. La unin de ambos elementos es relevante para la teora del injusto. Por ende, el criterio objetivo buscado, que vendra a aadirse al de la causalidad, ya estaba en el concepto de accin. Basta por ello, el peligro objetivo del acto en cuanto tal desde una visin ex ante. 459
Por otro lado, este autor rechaza que los criterios propuestos por la teora de la imputacin objetiva puedan ser aplicados con pretensiones de generalidad tanto a los delitos imprudentes como a los dolosos. 460 En su opinin, se impone un criterio diferenciador, acorde con las peculiaridades de cada tipo delictivo, de donde se deriva adems la innecesariedad de los postulados de la doctrina de la imputacin objetiva: la distincin se explica dogmticamente con el argumento de que en el delito imprudente se trata de una accin de riesgo que tiene a la produccin del resultado como consecuencia. En cambio, en el delito doloso de resultado, se trata de una
457 Cfr. HIRSCH, Joachim. ACERCA DE LA TEORA IMPUTACIN OBJETIVA. Traduccin de Pastor. En: Derecho penal. Obras completas, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires Argentina, 2000, Pg. 49. 458 Ibidem, Pgs. 51 y sgts. 459 Ibidem, Pgs. 54 y sgts. 460 Ibidem, Pgs. 59.y sgts.
171 accin que realiza un resultado concreto. Mientras que en el delito doloso los lmites generales del tipo objetivo se derivan del concepto de accin, en el delito culposo, debido que, la accin peligrosa, que constituye el objeto de valoracin contraria al deber de cuidado, todava no est dirigida al resultado concreto, se exigen, otros criterios, junto a la causalidad, para fundamentar la vinculacin de la contrariedad al cuidado con el resultado sucedido. De esta forma, se trata aqu de necesidades que surgen de la estructura del delito imprudente. Por eso, ellas son reconocidas ya independientemente de la teora de la imputacin objetiva no brinda nada que no pueda ser deducido ya de las particularidades del tipo culposo. 461 Con ello, se puede ver que la teora imputacin objetiva no representa utilidad alguna tampoco para el mbito del delito imprudente. Ella constituye nicamente una recopilacin, inspirada en clusulas generales, de puntos particulares que estn condicionados por la estructura especfica del delito culposo.
C. TESIS DE EBERHARD STRUENSEE
Para Struensee la teora de la imputacin objetiva, no es propiamente una teora, en el sentido que configure un cuerpo armnico de preposiciones tericas homogneas. 462
Asimismo, de la doctrina de la imputacin objetiva en el delito imprudente, por su parte, se ha ocupado Struensee; ms concretamente, de la atribucin o no del resultado producido a que la accin contraria a cuidado (relacin de antijuridicidad). Lo que abarca, a si vez, dos cuestiones: la relacionada con el mbito de proteccin de la norma y la relacionada con el comportamiento alternativo correcto. 463
En primer lugar, partiendo de la frmula acuada de imputacin objetiva se constata muy bien la correspondencia que ha de existir entre el peligro desatado y el realizado, pero no se ha apreciado an cmo deben determinarse ambos en un sistema jurdico, 464 ya que con la produccin de todo resultado se constatan ambos peligros y no parece que un concepto puramente naturalstico como ste sea suficiente.
Si como sostienen los partidarios de la teora, ha de tratarse una peligrosidad ex ante, que sobrepase el lmite de lo permitido y que se ha materializado en una puesta en peligro concreta, antijurdica, por exceder de lo permitido y como tal peligrosidad incrementada se ha realizado en el resultado, entonces, dice Struensee, el conocimiento del autor, al que recurre el juicio ex ante, anticipa el marco de aquellos factores de riesgo cuya realizacin en el mundo exterior al agente est ya comprobada. En la medida en que el autor se
461 Ibidem, Pgs. 61 y sgts. 462 Cfr. STRUENSEE, Eberhard. ACERCA DE LA LEGITIMACIN DE LA IMPUTACIN OBJETIVA COMO CATEGORA COMPLEMENTARIA DEL TIPO OBJETIVO. Traduccin de Fabrizio Guariglia. En: El Derecho penal de hoy. Homenaje al Profesor de David Baign, Editorial El Puerto, Buenos Aires Argentina, 1995, Pg. 251. 463 Cfr. STRUENSEE, Eberhard. ATRIBUCIN OBJETIVA E IMPRUDENCIA. Traduccin de Serrano Gonzlez de Murillo. En: Cuadernos de Poltica Criminal , N 44, Editorial Edersa, Madrid Espaa, 1991, Pgs. 449 y sgts. 464 Ibidem, Pg. 453.
172 represent (tipo subjetivo de imprudencia) aquellos factores de riesgo (tipo objetivo) que, conforme a la ley causal pertinente, desembocaron en el resultado, el tipo de imprudencia se da completo (congruencia). La congruencia entre el tipo objetivo y tipo subjetivo radica en la identidad de la ley causal que fundamenta en el lado objetivo la relacin causal y en el lado subjetivo la contrariedad a cuidado, la cual consiste en dirigir la intencin hacia un mbito mnimo, normativamente establecido, de condiciones de resultado. 465
En segundo lugar, en cuanto al comportamiento alternativo correcto, se trata de una cuestin de la que, en trminos absolutos, se puede prescindir, reducida a la del mbito de proteccin de la norma, entendida, a su vez, por Struensee en el sentido de congruencia entre lo que el autor se represent y caus creando determinados riesgos. El modo de pensar de la alternativa est mal planteado porque: (a) la nica alternativa al comportamiento (activo) que caus un resultado sera la omisin de ese comportamiento; (b) no hay base que justifique pensar el comportamiento alternativo por las siguientes incoherencias: 1) la idea de comportamiento alternativo correcto fracasa en el delito doloso, 2) mientras que la imputacin por omisin del salvamento del bien jurdico, obliga a responder si el comportamiento prescrito hubiese evitado el resultado, no tiene sentido hacer depender la imputacin de la existencia o no de otro comportamiento activo alternativo, ya que, la nica alternativa a un comportamiento que causa un resultado desaprobado es omitir tal comportamiento.
En suma, para Struensee, buena parte de los casos que la doctrina pretende resolver con la teora de la imputacin objetiva se resuelven mejor con una precisin de la exigencia de lo que debe abarcar el dolo. Se trata de que, a pesar de las dificultades, y de que nunca podr aspirarse a que el autor se haya representado todos y cada uno de los factores causales que han contribuido a la produccin del resultado, para el jurista alemn, no hay que conformarse con el mero conocimiento de la ley causal general, sino de exigir en el dolo el conocimiento de la concreta causalidad que se materializ en el resultado. D. TESIS DE LAMPE
Para Lampe, si la imputacin objetiva busca comprobar la cuestin axiolgica de una relacin causal para el ordenamiento jurdico y, por ende, es complementaria a la cuestin ontolgica de la causalidad, entonces su lugar debera ser la antijuridicidad; sin embargo, esta teora escapa al reenvo a la antijuridicidad porque ella nombra las condiciones reales complementarias, con cuya consideracin puede atribuirse penalmente la causalidad. 466
Lampe acota que el criterio de perseguibilidad objetiva del resultado (que existira cuando la conducta causal, en consideracin a la realizacin, o bien la evitacin del resultado puede ser considerada como puesta en marcha final), no es convincente, dado que, no puede fundar la realidad de la imputacin. Para el jurista alemn, la realidad de la imputacin penal depende
173 ms bien del poder concreto que tiene el autor concreto sobre el hecho; y, para ella, el poder abstracto sobre el hecho de una persona abstracta conforma solamente el marco ms externo. Pero incluso cuando se acepta la determinacin de la imputacin posible de manera jurdico material, al menos como comprobacin preliminar de la imputacin real, no se gana nada, porque ello desde el punto de vista jurdico procesal necesariamente no conduce a resultado alguno. Puesto que, por un lado, la afirmacin establecida en el proceso que reza hay un hombre que hubiese podido realizar o evitar de manera final este resultado no puede ser rebatida, y por otro lado, la afirmacin contraria que dice que no hay ningn hombre que hubiese podido hacerlo no puede ser probada. Por lo tanto, la comprobacin preliminar material de la perseguibilidad objetiva debe terminar procesalmente en el callejn sin salida del non liquen, resultando intil. 467
Asimismo, para Lampe, tampoco convence la ubicacin sistemtica de la imputacin objetiva en el tipo objetivo del delito, a partir de que se ha incorporado a su lado un tipo subjetivo, se trata de una objetividad totalmente distinta a la que presupone la teora de la imputacin objetiva; por lo que, se da una confusin de conceptos; as, si el conocimiento concreto del autor es asignado al tipo objetivo, este conocimiento es subjetivo en cuanto a dos aspectos, el psquico y el individual del autor; su subsuncin bajo el tipo objetivo es por lo tanto solamente posible con la ayuda de una doble infraccin a la regla semntica de la clasificacin unvoca. 468
E. TESIS DE RUEDA MARTN
Rueda Martn, partiendo de la distincin de Pufendorf entre imputativitas e imputatio, se tiene que, la primera denota el mismo concepto de accin, constituyendo el sustrato material sobre el que se efectan las valoraciones jurdico penales; el denominador comn de este concepto de la imputativitas es que se hace depender la imputacin de la existencia de un principio ontolgico y cuyo principal objetivo es, en cualquier poca histrica, comprobar si un hecho es atribuible a una persona como su propia obra. La segunda, imputatio, consiste en un juicio mediante el que se determina la valoracin de un hecho que tiene como causante a una determinada persona. 469
Frente a ello, Rueda precisa que, el concepto de imputacin orientado al fin de comprobar si un hecho es atribuible a una persona como su propia obra, es decir, la imputativitas, est unido al concepto de accin. El instituto de la imputacin (imputativitas) cuando crea una accin constata slo que el hecho est constituido de tal modo que el ordenamiento jurdico puede efectuar sobre l una valoracin. Sin embargo, la cuestin que se suscita es que ahora se pretende aadir al concepto de imputacin, un juicio complementario que determine, en el plano objetivo, que la conducta es una expresin de sentido tpica. Esto origina que, mientras la imputacin (imputativitas) est vinculada al
174 concepto de accin con una fundamentacin ontolgica, la atribucin de sentido est vinculada a la accin como expresin de sentido, cuestin sta de carcter axiolgico que se determina una vez que ha quedado constituida la accin. Efectivamente, la atribucin de sentido a una accin hace referencia a otra ndole de problemas que los meramente constitutivos del concepto de accin. 470
En ese sentido, para Rueda, la moderna teora de la imputacin objetiva confunde bajo un nico concepto los dos mbitos: imputativitas e imputatio. por ende, esta teora no es una verdadera teora de la imputacin, porque no cumple correctamente el cometido de determinar si un suceso pertenece a una persona determinada al prescindir de las estructuras jurdicas materiales de la imputacin. En su lugar se utilizan una serie de criterios normativos que tienen la funcin de delimitar los hechos jurdico penalmente relevantes de los que no lo son, atribuyndoles adems un sentido social tpico, cuestin sta de carcter axiolgico que queda excluida de la funcin asignada histricamente al concepto tradicional de la imputacin. 471
Por el contrario, para la citada jurista espaola, hay que distinguir, por un lado, la estructura ontolgica, y por otra, la atribucin de sentido de una accin. En ese sentido, una doctrina de la llamada imputacin objetiva es valorativa que debe respetar la estructura ontolgica de la accin (finalista) como una unidad final causal, como una unidad de sentido configurada por elementos objetivos y subjetivos. Desde este punto de vista todos los criterios de imputacin objetiva constituyen lmites externos de valoracin de la accin finalista. 472
2.3.4 RESPUESTAS A LAS CRTICAS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
En primer lugar, el reproche contra la teora de la imputacin objetiva del uso de categoras vagas es poco convincente, porque los mismos crticos, en el marco de los instrumentos empleados por ellos, respecto al poder final de actuar, recurren tambin a conceptos comparables con los que emplea la teora de la imputacin objetiva. En ese sentido, al querer, por ejemplo, los finalistas, solucionar la constelacin de casos, con el aspecto subjetivo (dolo o culpa) bajo el prisma del dominio final del hecho (teora final de la accin), caen en la misma vaguedad conceptual; es decir, aquella difusa teora de la imputacin objetiva se le estara reemplazando en otra figura, no exenta de crticas (por su vaguedad) como es el dominio final del hecho.
En segundo lugar, en cuanto a la crtica de que el riesgo permitido pertenece a la parte especial del derecho penal, como figura de interpretacin de cada tipo, se ha dicho que si bien es cierto slo una correcta interpretacin de las normas puede precisar donde finaliza una simple causacin de un resultado y donde se inicia una accin tpica, tambin es cierto que este principio de interpretacin es aplicable a todos los tipos penales; por tanto, su estudio ha de pertenecer a la parte general de la teora del delito. En s, no se
175 trata de una crtica, sino de la demostracin del cambio metodolgico de la teora de la imputacin objetiva frente al finalismo. Los tipos de la parte especial no son medios para descubrir la mala intencin, sino que la mala intencin no es relevante mientras no suponga la realizacin de un tipo penal. No se busca interpretar el dolo del autor, sino desvalorar realizaciones dolosas e imprudentes de tipos penales, y para ello se requiere de un criterio metodolgico general.
En tercer lugar, sobre la objecin de que en los delitos imprudentes ya era suficiente el instrumental propio de la dogmtica de esta clase de delitos (ej. Infraccin del deber de cuidado, relacin de contrariedad a deber), implcitamente, se viene reconociendo los presupuestos materiales de la imputacin del resultado. En efecto, la presencia de la creacin del peligro desaprobado se presupone en la infraccin del deber de cuidado; y que el resultado deba atribuirse a la contrariedad al deber de la conducta, se corresponde con el requisito de que todo peligro desaprobado, en virtud del cual la conducta est prohibida y es contraria al deber de cuidado, debe haberse realizado. Con el reconocimiento de la infraccin de deber de cuidado la referencia a la normativizacin excesiva y a los peligros de la falta de seguridad jurdica se torna inverosmil. Es difcil imaginarse un concepto ms normativo e inseguro que el de infraccin del deber de cuidado.
En cuarto lugar, si la opinin dominante defensora de la imputacin objetiva maneja la distincin entre "tipo objetivo" y "tipo subjetivo", atribuye a la imputacin objetiva al primero y despus introduce datos subjetivos (como los "conocimientos especiales" en el delito doloso) para determinar esa "imputacin objetiva", implica aquella observacin de la falta de aquel carcter objetivo de la imputacin.
Frente a ello, Cancio Meli 473 ha realizado el siguiente razonamiento que se indica, sucintamente: En el marco de la teora del delito las distintas categoras vienen justificadas porque son elementos que tienen una funcin de filtro, es decir, que sirven para excluir de ulteriores anlisis determinadas constelaciones de casos. Si los elementos subjetivos pueden ser tan determinantes para la aparicin de una conducta relevante para el tipo objetivo, para qu esa figura del tipo objetivo? La respuesta depende, en primer lugar, de que el tipo objetivo pueda constituirse efectivamente en filtro. El punto de partida que debera quedar claro para el anlisis de esta cuestin es que el tipo objetivo no es nada ms que uno de los elementos del injusto global; no es un escaln de valoracin propio. Slo hay injusto cuando se puede afirmar la tipicidad in toto. 474 La pregunta acerca de lo interno slo est permitida para la interpretacin de aquellos fenmenos que son ya, en cualquier caso, perturbadores", es decir, que la descomposicin analtica del
473 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO EN LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: El Funcionalismo en el Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Gunther Jakobs, Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 2003, Pgs. 211-228. 474 Pero an as, cabe la posibilidad que pueda eliminar del proceso de imputacin determinados supuestos de hecho. Y al menos para aquellos autores que sostienen que hay determinados supuestos en los que ciertos conocimientos o facultades especiales superiores no deben ser tenidos en cuenta en la determinacin de la tipicidad, queda claro que s existe esa funcin de filtro.
176 hecho llevada a cabo por la teora del delito slo puede ir avanzando en la introduccin de elementos de contexto en la medida en que estos indiquen la realizacin de un hecho jurdico-penalmente relevante. Hay que comenzar por la perturbacin general-objetiva, por el significado social perturbacin, que se aprehende, en un primer paso, a travs de la teora de la imputacin objetiva. Ahora bien, que esta delimitacin de sucesivos "niveles de contexto" no puede hacerse conforme a un esquema simplista "dentro de la cabeza" - "fuera de la cabeza" tambin es evidente. En este sentido, "objetivo" significa concrecin de la norma conforme a los patrones generales de un sujeto en un determinado papel social. Y desde esta perspectiva no pueden resultar convincentes las crticas que se han planteado en el sentido de que la teora de la imputacin objetiva estara usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a lo subjetivo. Pues si de lo que se trata es de una determinacin general de los lmites de la tipicidad objetiva en el sentido de general, no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un punto de vista externo natural, de naturaleza "objetiva" o "subjetiva". Al igual que otros datos del contexto que permiten esa valoracin objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras entre tipo objetivo y subjetivo: pues la valoracin en la que es introducida ese dato es distinta de la que procede realizar en el tipo subjetivo. Lo que importa para este anlisis es el significado "intersubjetivo" de la conducta. Y ste puede variar en funcin de los datos conocidos por el sujeto actuante. Esta diferenciacin en cuanto al contexto relevante para efectuar el juicio de tipicidad puede incluso trasladarse dentro de la teora de la imputacin objetiva. 475
2.3.5 LA IMPUTACIN OBJETIVA COMO HERRAMIENTA PARA LA INTERCAMBIABILIDAD DE LA ACCIN Y OMISIN EN LA REALIZACIN DEL TIPO PENAL DE COMISIN
Un modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, no se pregunta por la posicin naturalstica de la persona, sino por el tipo de expectativa o deber jurdico que forma parte, implcitamente, del contenido de un tipo penal concreto, que puede ser defraudada va accin, o por omisin. En este marco, el juicio de imputacin objetiva cumple un rol fundamental, dado que, el sistema penal parte de la idea de que el delito es un proceso de imputacin de un hecho y de una sancin a una persona que la sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preventivas bsicas: la identidad normativa de la sociedad, con la aclaracin que, no es la sociedad quien condiciona el status de persona y por ende de lo que crees es o no necesario para su continuidad, sino es considerar a la persona como sujeto libre y tendiente a su autorrealizacin en sociedad, la que establece las condiciones necesarias para ese desarrollo. Asimismo, la imputacin objetiva, como juicio normativo valorativo, se erige sobre la base de los principios de autorresponsabilidad y con la delimitacin de mbitos de organizacin y
475 Desde esta perspectiva, las distintas instituciones dogmticas que la configuran pueden obtener su diferente posicin sistemtica en funcin de la clase y cantidad de datos que se incorporen desde el contexto al juicio de imputacin, yendo desde valoraciones ms abstractas hasta la introduccin de elementos ms concretos de l contexto.
177 responsabilidad. En el presente punto se desarrollar este modelo de imputacin.
2.3.5.1 PUNTO DE PARTIDA: LOS ROLES O COMPETENCIA DE LAS PERSONAS EN SOCIEDAD RECODIGOS EN EL TIPO PENAL
A pesar de compartir los presupuestos esenciales de toda teora de la imputacin objetiva que busque una interpretacin teleolgica y objetivizadora del tipo y rechazar las crticas provenientes del finalismo, es preciso plantear una serie concretas observaciones a los modelos de imputacin objetiva descritos anteriormente. As, en lo que respecta al modelo de Roxin, en primer lugar, cabra plantearse algunas dudas sobre uno de los principios inspiradores de este movimiento doctrinal: la poltica criminal; es decir, con la mera orientacin poltico criminal se encuentra ante un sistema tan indefinido, poroso y abierto que es bastante dudoso incluso que se merezca el calificativo de sistema. Aunque se podra argumentar que la teora de la imputacin objetiva siempre busca lmites objetivos a la tipicidad y, por tanto, opera in bonam partem, lo cierto es que, por ejemplo, los defensores de la teora del incremento del riesgo no pueden acudir a tal argumento porque esta teora ha justificado la expansin de la responsabilidad por imprudencia por razones poltico criminales, aunque sus defensores han reconocido muchas veces las dificultades que entraa tal teora desde un punto de vista dogmtico. Al respecto, Feijoo acota que la visin de Roxin ha confundido la racionalizacin teleolgica de los problemas generales de la teora jurdica del delito con un sistema meramente orientado a las consecuencias de cada caso concreto y que basa sus soluciones en decisiones ad hoc. 476 En segundo lugar, se le objeta al modelo de Roxin porque no va mucha ms all de un conglomerado inconexo de principios y criterios que se contradicen entre s, careciendo de un hilo conductor que les dote de una lgica interna, y cuyo contenido es, en la mayora de casos, tan impreciso que permite la justificacin de cualquier solucin: la elegida previamente y de manera intuitiva, dndose a veces la circunstancia de que distintos autores acuden al mismo criterio para, ante un mismo supuesto problemtico, justificar soluciones opuestas. 477 As, por ejemplo, Roxin no ha explicado cmo funciona la norma que tiene el fin de proteger bienes jurdicos y que se ha convertido en el topos central de los primeros planteamientos la teora de la imputacin objetiva. Debido a esta inseguridad terica no es extrao que cada autor utilice el criterio del fin de proteccin de la norma como mejor convenga a las conclusiones a las que se quiere llegar. 478 En tercer lugar, los criterios de imputacin objetiva de Roxin son tiles para imputar resultados o para limitar la imputacin de resultados, pero no suponen una autntica teora normativa del tipo. En efecto, la estructura formal consistente en la creacin y la concrecin del riesgo slo es vlida, como mucho, para los delitos que recogen, como elemento del tipo, un
476 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 119. 477 Cfr. MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO, Editorial EDERSA, Madrid Espaa, 1992, Pg. XX 478 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. EL DELITO IMPRUDENTE. CRITERIOS DE IMPUTACIN DEL RESULTADO, 2da. Edicin, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2005, Pgs. 567 y sgts.
178 resultado lesivo. Pero el tipo, como categora de la teora jurdica del delito, no tiene un carcter formal, sino material. Aunque no se debe negar que sus aportaciones relativas a la creacin de un riesgo no permitido en el mbito del delito doloso tienen una gran relevancia para una teora moderna del tipo. Sin embargo, pese a todo lo dicho, no se pueden obviar los mritos de Roxin como pionero de la normativizacin de la tipicidad, que ha ofrecido unas pautas de solucin a ciertos problemas del tipo que no se pueden desdear, aunque precisen una mayor concrecin y sistematizacin. Como indica Feijoo, no obedece a la causalidad la gran aceptacin que han tenido muchas de las propuestas de Roxin no slo en la literatura, sino tambin en la jurisprudencia, lo que nos da una idea de su gran relevancia prctica. 479
En lo que respecta al modelo de Jakobs, ste ha separado de una forma radical la imputacin objetiva de la subjetiva, (des)individualizando y estandarizando los tipos de resultado. No obstante, se le objeta este modelo con relacin al tema de los conocimientos especiales del autor, en donde Jakobs define el conocimiento penalmente relevante en funcin al rol social, no formulando un criterio recogido de forma expresa o tcita por una norma penal; 480 siendo complicada la delimitacin de los roles sociales, ms all de los criterios que nos ofrece el tipo. En ese sentido, es correcta la observacin de Feijoo, que el objeto de imputacin y de valoracin no es un rol sino un ciudadano que desempea un rol con ciertos lmites en su libertad de actuacin (lmites determinados, por ejemplo, en las leyes penales). 481 A pesar de lo dicho, Jakobs ha desarrollado una serie de ideas interesantes para determinar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado. La idea de la imputacin objetiva como el quebrantamiento de un rol es una idea rectora que ha ido adquiriendo gradualmente mayor concrecin por medio de una serie de institutos. A diferencia de Roxin, este autor no ha buscado casos concretos a los que aplicar soluciones ad hoc, sino que ha buscado soluciones a problemas generales. As, aunque alguien haya creado un riesgo y ese riesgo se haya concretado en el resultado, no existe una conducta tpica, si el autor se puede distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de los siguientes institutos: a) riesgo permitido, b) principio de confianza, c)
479 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 137. 480 Cfr. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Ob. Cit., Pg. 263, nota 29. Aunque cabe precisar que, en la ltima conferencia pronunciada por Jakobs en Lima (2004) precis que en determinadas situaciones, como el clsico ejemplo del camarero, si se puede tomar en cuenta los conocimientos especiales del sujeto (pero slo en algunos casos). Sin embargo, en nuestro medio, quien sigue la posicin inicial de Jakobs entorno a los conocimientos especiales es Caro John, para quien el dato del conocimiento del interviniente cotidiano sobre el contexto delictivo no desempea ningn papel en la determinacin de la relevancia o irrelevancia penal de su intervencin, siempre y cuando obre en el marco de su rol (CARO JOHN, Jos Antonio. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA PARTICIPACIN DELICTIVA. En: Comentarios a la jurisprudencia penal , N 01, Editorial Grijley, Lima Per, 2003. Pg. 90). Sin embargo, yerra al no considerar aquellos conocimientos y facultades superiores a la media, los cuales, si se tienen en cuenta en el anlisis de la imputacin objetiva. En efecto, como afirma Cancio, al igual que otros datos del contexto que permiten esa valoracin objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras entre tipo objetivo y subjetivo: pues la valoracin en la que es introducida ese dato es distinta de la que procede realizar en el tipo subjetivo. 481 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 141. lo resaltado es mo.
179 consentimiento de la vctima, y, d) prohibicin de regreso. Asimismo, en lo que respecta a la imputacin del resultado, o bien se constata que el resultado es concrecin del riesgo tpico o se declara que no es concrecin de ese conjunto de condiciones penalmente relevantes, sino de otras; por lo que, la misma, para Jakobs es un problema meramente emprico o descriptivo.
En lo que respecta al modelo de Frisch, quien distingue dos categoras: a) la conducta tpica, y, b) la imputacin del resultado, basa su argumentacin en una doble ponderacin constitucional: 1) si en casos como el que es objeto de valoracin es necesario y apropiado limitar la libertad general de actuacin, y, 2) si es apropiada, necesaria y adecuada la intervencin del Derecho penal; y estas valoraciones se realiza siempre en el marco de la tipicidad de la conducta; en cambio, a la hora de imputar resultados, como la valoracin ya se realiz, entonces, slo es suficiente constar fcticamente, de acuerdo con el desvalor de la conducta realizado previamente. No obstante, se le critica este modelo, en primer lugar, porque esa ponderacin de legitimacin es una ponderacin que no le corresponde al aplicador del Derecho, sino al legislador; en segundo lugar, se trata de una valoracin absolutamente abierta, indeterminada e indefinida, que no aporta criterios claros de solucin; no sirve ms que como topos argumentativos para presentar soluciones previamente acordadas. La mejor prueba de ello es que ante los diversos problemas de tipicidad que ofrecen los tipos puros de resultado Frisch realiza una ponderacin caso por caso. 482
En lo que respecta al modelo de Sancinetti, se tiene que, si la imputacin objetiva puede adecuarse a una concepcin subjetivista monista del injusto, la misma es poco convincente, puesto que, hay una diferencia entre configurar la teora de la imputacin objetiva como una mera concrecin de los lmites del injusto (subjetivo) y el entendimiento que le suelen asignar sus defensores. Pues para stos, la imputacin objetiva no slo acota la materia de prohibicin como una especie de lmite externo derivado de la teora de las normas sino que de acuerdo con una concepcin que reconoce la misin social de la construccin dogmtica y consiguientemente de la norma contribuye a la constitucin del injusto, ya que no puede haber tipicidad sin relevancia objetivo social de la conducta.
Finalmente, en lo que respecta al modelo de Bustos Ramrez, tampoco es convincente la afirmacin de que la realizacin del riesgo aparece como momento de la antijuridicidad. Sostienen los crticos que en tales casos no se carece de una parte del tipo penal objetivo sino que, dada la tipicidad (la creacin desaprobada del peligro que ha llevado al resultado), ante todo se carece es de la antijuridicidad. No es convincente esta opinin, porque lo fundamental en la tipicidad es un proceso valorativo de determinacin de una situacin tpica. En cambio, en la antijuridicidad se consideran todas las valoraciones y desvaloraciones que surgen desde todas las reglas del ordenamiento jurdico. Los partidarios de la teora de la imputacin objetiva
482 Ibidem, Pg. 166. Para Feijoo, Frisch y su discpulo Freund, no distinguen entre las ponderaciones y valoraciones previas a la existencia de la norma de conducta que competen al legislador penal y la labor interpretativa de dichas normas que deben realizar el juzgador o el dogmtico (Ibidem, Pg. 167).
180 consideran que la inclusin o no de su teora en el tipo penal no se puede fundamentar en un juicio especial con la valoracin. Al colocar al tipo penal en contraposicin con la valoracin, se est pasando por alto que la delimitacin de los elementos que se consideran necesarios para constituir un tipo penal se basa en valoraciones consecutivas. No se entiende por qu la sola creacin del peligro por s sola tpica la conducta, esperando otro nivel, la antijuridicidad, para decidir si la realizacin del riesgo es o no jurdica. Se considera que slo conciernen preguntas sobre la antijuridicidad, cuando ya no se trata ms de un problema de la armonizacin de la libertad de accin y del inters de proteccin de bienes jurdicos, sino que se trata de excluir la valoracin bsica a ciertas creaciones del peligro, las cuales en s estn desaprobadas y se ha realizado el riesgo.
Ante todo lo sealado, ser posible mantener nuestra posicin sobre la importancia del juicio de imputacin objetiva en el establecimiento de la identidad material entre la omisin y la accin? Como se ha indicado, la responsabilidad penal no puede ser distinguida sobre la base de la apariencia externa de la conducta (si el sujeto realiz una accin, o bien, una omisin); por el contrario, se requiere de una razn normativa, y es precisamente dentro de la teora de la imputacin objetiva en donde se lleva a cabo la determinacin de una conducta tpica y, segn el tipo penal, la materializacin de un resultado. Y para ello, se deber distinguir entre delitos producidos por la creacin o administracin de un riesgo comn (delitos derivados del status general de ciudadano, el cual, forma parte, implcitamente, del contenido del tipo penal) y aquellos otros que derivan de deberes especiales establecidos por el ordenamiento jurdico frente a determinado bien (delitos en virtud de una institucin, la cual, descansa un rol especfico que, tambin, forma, implcitamente, parte del contenido del tipo penal).
Y esta diferenciacin es distinta a la subdivisin tradicional entre delitos de omisin y de comisin, y sobre la base de la misma, 483 determinar cmo se aplica el juicio de imputacin objetiva.
Para ello, nos basamos en las siguientes ideas rectoras:
Un hecho puede imputarse a un sujeto slo si constituye la infraccin de un rol socialmente atribuido, complementado con el empleo de criterios normativos como las capacidades de autodeterminacin y autorresponsabilidad, as como, la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, el cual, se relaciona con el resultado acaecido. (aspecto normativo de la imputacin objetiva).
La imputacin objetiva implica admitir que la configuracin del injusto requiere de valoraciones jurdicas especficas, vinculadas a la base fctica o emprica (aspecto valorativo de la imputacin
En el caso de la primera idea rectora, el proceso, en que se discute sobre la adecuacin de la imputacin, si bien, toma del contexto social, debe estar ordenado segn criterios jurdicos. 484
El rol social puede servir para determinar cules son las circunstancias que no se deben conocer, pero si existe un juicio vlido sobre el riesgo o la situacin de riesgo el que lo crea o participa en la situacin tiene el deber de desactivar ese riesgo o evitar esa situacin siempre que pertenezcan a su mbito de responsabilidad. Y el rol social no es el criterio definitivo para esta delimitacin normativa de mbitos de responsabilidad que cobra tanta importancia para el desarrollo moderno de la teora de la imputacin objetiva.
Por el contrario, el criterio normativo determinante es el riesgo jurdicamente desaprobado (que es creado por el agente y que se relaciona con el resultado producido), porque sin la existencia de este criterio el Derecho penal tendra que intervenir los mbitos de libertad de los seres humanos cada vez que su conducta lesiona bienes jurdicos ajenos, por el simple hecho de causar el resultado o lesin teniendo el conocimiento de la peligrosidad de su conducta y pudiendo haberla evitado. 485
Esto es coherente con nuestra metodologa de estudio, esto es, partir del criterio de la persona como sujeto libre, que se autodesarrolla en un contexto social determinado. Frente a este fin, el Derecho debe proteger ese mbito de libertad, por ejemplo, imponiendo roles o deberes, a fin que la persona no se exceda en el desarrollo de su libertad, causando dao a otro sujeto libre. Y en ese sentido, los roles se normativizan a travs del concepto de riesgo; es decir, si el rol genrico es no daar esferas de libertad ajenas, eso se normativiza analizando el concreto tipo penal, a fin de establecer si en el caso concreto la persona ha creado un riesgo prohibido a travs de su organizacin de libertad, configurando el tipo penal respectivo, y, por ende, afectando ese rol genrico de ciudadano. Igualmente, se puede predicar en el caso de roles especiales, en el sentido que, el concreto tipo penal se configurar si estos roles han sido quebrados a travs de la creacin de un riesgo prohibido (valga la redundancia, por la norma penal).
Por tanto, nuestro modelo no se basa en el puro rol social, dado que, se caera en la excesiva abstraccin de la categora normativa, sino que, consideramos que esos roles son determinados normativamente a travs del criterio del riesgo prohibido que recoge cada tipo penal.
En lo que respecta a la segunda idea rectora, sta parte de que una dogmtica que quiere penetrar en el sentido material de las instituciones jurdicas no puede renunciar a la bsqueda de las valoraciones y principios jurdicos que las fundamentan. Y tal bsqueda no ha de limitarse a las
484 Cfr. HASSEMER, Winfried. PERSONA, MUNDO Y RESPONSABILIDAD. BASES PARA UNA TEORA DE LA IMPUTACIN EN DERECHO PENAL. Traduccin de Muoz Conde / Daz Pita, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1999, Pg. 187. 485 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. RESULTADO LESIVO, Ob. Cit., Pg. 267.
182 valoraciones y principios generales, sino que ha de alcanzar hasta los ms especficos. 486
Esta valoracin permitir comprobar la presencia de una conducta peligrosa y luego la exigencia de que su peligrosidad se realice en el resultado. Esta valoracin se realice sobre los datos fcticamente realizados y recogidos por el operador jurdico, con relacin al caso concreto. Estos datos revelan, un comportamiento del agente, como ser libre, y de los conocimientos que ste detenta, como sujeto intelectual, y esto ltimo porque el sujeto debe conocer o tener a la mano datos objetivos que le den el fundamento material a la exigencia jurdica de observancia de un determinado rol o deber.
Sin embargo, cuando se afirma que la imputacin objetiva es un juicio de valoracin, nos permite entrar a otro aspecto terico de la misma. As, Imputacin significa, por un lado, atribucin de un hecho al hombre y no a causas externas al mismo. En otras palabras, atribucin a la libertad y no a la mera causalidad. As era entendido el trmino Zurechnung (o Imputation) en autores como KANT, FEUERBACH o BERNER, por no ir ms atrs. La pregunta de la imputacin sera, pues, la de si el proceso externo tiene algn sentido (slo el actuar libre lo tiene. No obstante, como se va a sealar en el ltimo apartado de esta investigacin, las bases filosficas por las cuales nos adherimos no proviene del idealismo kantiano; sino que, al hablar aqu de libertad lo hacemos bajo la filosofa del liberalismo poltico de Rawls). Pero en el ltimo siglo el trmino imputacin se ha utilizado mucho ms precisamente en el marco de la doctrina de la imputacin objetiva para aludir a la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tiene aquello que previamente se ha imputado, al menos en cierta medida, a la libertad.
Expresado de otro modo, la teora de la imputacin objetiva no pretendi, ni pretende, establecer las condiciones de atribucin del hecho a un sujeto como su obra, cuanto establecer las reglas de atribucin de un sentido concreto al referido hecho. 487
Queda entonces la cuestin del juicio de imputacin como atribucin del hecho a un sujeto como obra suya. Para los pocos defensores actuales del referido concepto clsico de imputacin muy especialmente Hruschka , no slo la teora del comportamiento tpico sino tambin la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultado deben excluirse del mbito propio de las reglas de imputacin. Una y otra pertenecen a lo que se denomina applicatio legis ad factum, mbito propio de las reglas de conducta. De ah que sorprenda la cita que Frisch hace de aquel autor, cuando, segn creo, sus construcciones parten de perspectivas radicalmente diferentes; en concreto, no parece que
486 Cfr. MIR PUIG, Santiago. VALORACIONES, NORMAS Y ANTIJURIDICIDAD PENAL. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 15, Editorial Idemsa, Lima Per, 2004, Pg. 310. 487 Que estas reglas de atribucin de un sentido concreto al hecho de un sujeto puedan derivarse tan slo de la finalidad del agente es algo que ni siquiera los finalistas han admitido de modo general, de modo que las propuestas que FRISCH y ROBLES hacen al respecto (sobre el entrecruzamiento de lo objetivo y lo subjetivo) tienen una amplia capacidad de suscitar consenso.
183 Frisch quiera renunciar a calificar el nexo entre conducta tpica y resultado como cuestin de imputacin objetiva. En cambio, Robles s parece sugerir, aunque se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar el planteamiento de Schunemann, que tambin el juicio sobre el nexo entre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas de imputacin. En este sentido, su planteamiento sera ms prximo al de HRUSCHKA.
Ahora bien, el juicio de imputacin, incluso desvinculado de cualquier juicio de valoracin sobre el hecho y ceido a la atribucin de ste a un sujeto como obra suya, tampoco puede contemplarse slo en trminos de finalidad. Ms bien, dicho juicio precisa de la concurrencia de un conjunto de condiciones cognitivas y volitivas en el sujeto que slo pueden designarse mediante la idea de libertad. Como indica Silva Snchez, el concepto de injusto penalmente relevante, como presupuesto especfico de la imposicin de la consecuencia jurdica pena, ha de tener () un carcter ms personal que el que le atribuye la teora que los finalistas denominan del injusto personal (...) en particular, debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna) mnima del sujeto, sin la cual carece de sentido afirmar que ste ha infringido un imperativo de conducta. 488
En ese orden de ideas, la imputacin objetiva, se centra en las valoraciones que se realiza al obrar de un sujeto libre; delimitado por la observancia de roles, legitimados por la necesidad de posibilitar que todas las personas puedan autorrealizarse en sociedad.
Estas dos ideas rectoras permiten afirmar que la imputacin objetiva no solamente incide en la atribucin de resultados a una conducta tpica, sino que la imputacin objetiva afecta, adems de la atribucin de resultados, la imputacin de riesgos creados por la conducta del sujeto, la tentativa, los delitos de peligro, la autora y participacin. Aunque, teniendo en cuenta los objetivos de esta Tesis, en la presente investigacin nos ceiremos a las dos primeras situaciones.
En suma, este proceso de determinacin objetiva se divide en dos partes: la imputacin del comportamiento (creacin de un riesgo prohibido) y la imputacin objetiva del resultado (realizacin del riesgo). A continuacin se van a desarrollar ambos aspectos.
2.3.5.2 IMPUTACIN DEL COMPORTAMIENTO: LA CREACIN DE UN RIESGO JURDICAMENTE DESAPROBADO
La imputacin del comportamiento determina que un comportamiento lesivo puede imputarse al sujeto como, infraccin de su rol general de ciudadano, o bien de roles especiales o competencias institucionales. Como ambas clases de roles deben, implcitamente, formar parte del contenido del determinado tipo penal a encuadrar la conducta del agente, es que, los mismos determinan una modalidad de delitos; as el primer tipo de rol
488 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. NORMAS Y ACCIONES EN DERECHO PENAL, Editorial Hammurabi, Buenos Aires Argentina, 2003, Pgs. 135 136.
184 configura los denominados delitos de dominio o competencia por organizacin; en cambio, el segundo tipo de rol determina a los denominados delitos de infraccin de un deber o competencia por institucin.
En este apartado, analizaremos como esta primera parte de la determinacin objetiva se configura tanto en los delitos de dominio, as como, en los delitos de infraccin de un deber; para luego, estudiar los institutos dogmticos que excluyen, en ambos casos, la imputacin del comportamiento.
A. LA CREACIN DE UN RIESGO PROHIBIDO
Como puede derivarse de la propia denominacin del criterio de determinacin de la imputacin del comportamiento, los riesgos prohibidos son aquellos que no se encuentran abarcados por el llamado riesgo permitido.
En lo que respecta a los delitos de dominio, el riesgo prohibido constituye un importante criterio de determinacin, pues no forma parte del rol de ciudadano (que forma parte, implcitamente, del contenido del tipo penal) impedir todos los riesgos de lesin, sino solamente los que exceden el riesgo socialmente permitido. 489 La concrecin del riesgo prohibido constituye un proceso de determinacin con base en normas jurdicas (en un sentido primigenio), 490 normas tcnicas y reglas de la prudencia. 491
No obstante, para la imputacin del comportamiento en el mbito de los delitos de dominio, no basta que se haya sobrepasado el lmite de actuacin general establecido por el ordenamiento jurdico, sino que se requiere determinar adems la competencia del autor por este riesgo no permitido. 492
Esta determinacin slo puede tener lugar si se tiene en consideracin la concreta situacin de actuacin y la concreta persona del autor. La referencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo, como una medida subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es, como una persona libre y responsable frente al ordenamiento jurdico (ciudadano). Si se llega a demostrar que el autor ha infringido las competencias que en la situacin concreta le eran exigibles, entonces cabr una imputacin del comportamiento. 493
Por otro lado, cmo tiene lugar la inobservancia del rol general de ciudadano en los delitos de dominio. El punto de partida para responder a
489 Sobre la legitimacin del riesgo permitido hay varias posiciones. As, por ejemplo, Feijoo considera a esta figura como resultado de un juicio de ponderacin de intereses (Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit. Pgs. 201 y sgts.). En cambio, para Jakobs, el riesgo permitido depende de la configuracin de la sociedad (Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 121 y sgts). 490 Para concordar con nuestra tesis de la normativizacin de las instituciones, se tiene que, para concretar el riesgo prohibido debe tenerse en cuenta, en primer lugar, las conductas peligrosas que el propio ordenamiento jurdico considera prohibidas. Estas conductas quedan excluidas del mbito de lo permitido debido a su peligrosidad abstracta o concreta. 491 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 124 y sgts. 492 El riesgo permitido comprende tanto una valoracin genrica de la conducta como una concreta, no siendo posible reducir la funcin del concepto aisladamente a ninguno de los dos momentos. Cfr. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Ob. Cit., Pg. 86. 493 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 413.
185 esta interrogante se encuentra no en considerar el comportamiento del autor en su relevancia naturalista como idneo para producir un resultado lesivo, sino en su expresin normativa de infraccin de las competencias atribuidas. 494 Para el Derecho penal, esto significa que el sujeto ha organizado defectuosamente su esfera personal, lesionando los deberes negativos que le corresponde por el hecho de poseer el status de ciudadano. Esta incorrecta organizacin puede tener lugar concretamente por el incumplimiento de deberes de aseguramiento, de deberes de salvamento por asuncin o por riesgos especiales.
Los deberes de aseguramiento consisten, valga la redundancia, en asegurar la propia organizacin de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan del nivel permitido. 495 Estos deberes pueden cumplirse mediante una conducta activa u omisiva, dependiendo esta cuestin del causal estado de la esfera de organizacin del ciudadano. 496 En este sentido, el fundamento de la imputacin no se encuentra en el plano natural, sino en un plano normativo: el rol de ciudadano (que implcitamente, forma parte del contenido de los tipos penales de dominio). Si el ciudadano incumple los deberes de aseguramiento en el mbito concreto en el que se mueve, ese comportamiento, sea activo u omisivo, podr serle imputado objetivamente a su esfera de organizacin. Si la organizacin se hace conforme al rol, el comportamiento no podr imputrsele objetivamente con fines jurdico penales, an cuando se trate de una conducta riesgosa y el sujeto haya sido consciente de ello.
Por otro lado, una imputacin del comportamiento puede tener lugar tambin como consecuencia de la infraccin de deberes de salvamento, los cuales surgen por riesgos que ya no se encuentran en el mbito de la organizacin personal. El ciudadano realiza una conducta peligrosa, pero asume, al mismo tiempo, el deber de revocar ese peligro antes de que se afecten mbitos de organizacin ajenos, esto es, que asume una competencia por el riesgo en mbitos ajenos como sinalagma a la renuncia de proteccin de los titulares de estos mbitos. Estos deberes de salvamento pueden ser infringidos indistintamente mediante una accin o mediante una omisin. 497 En caso de producirse tal infraccin, podr imputrsele objetivamente al ciudadano su comportamiento. 498
494 Los lmites de la creacin permitida de riesgos no dependen de criterios o magnitudes naturalsticos, estadsticos o matemticos como la probabilidad de produccin del resultado. No existe una frmula matemtica o nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo traspaso determine los lmites de la intervencin del Derecho penal. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 204. 495 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIN EN EL DELITO OMISIVO. CONSIDERACIONES SOBRE LA SUPERFICIALIDAD DE LA DISTINCIN ENTRE COMISIN Y OMISIN. En: Estudios de derecho penal, Traduccin de Pearanda / Surez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 349. 496 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA OMISIN. ESTADO DE LA CUESTIN. En: Sobre el estado de la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 2000, Pgs. 135 y sgts. 497 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN, Pg. 33. Para mayores detalles, vase: El mismo. COMPETENCIA, Ob. Cit., Pgs. 351 y sgts. El mismo. LA OMISIN, Ob. Cit., Pg. 136. 498 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 417.
186 Asimismo, los deberes de salvamento pueden tener su fundamento tambin en la introduccin de riesgos especiales en mbitos de organizacin ajenos. En estos casos, no existe un asuncin de los riesgos, sino una conducta precedente especialmente peligrosa (injerencia). Un sector importante de la doctrina penal limita los supuestos de injerencia a los casos de una conducta precedente antijurdica, pero como afirma Jakobs, existen conductas permitidas que, sin embargo, fundamentan deberes de salvamento. 499 Precisamente, se trata de aquellas conductas que el ordenamiento jurdico solamente las tolera porque llevan consigo deberes de salvamento. En ese sentido, el incumplimiento de tales deberes frente a riesgos especiales constituye una forma de infraccin del rol general de ciudadano y justifica, por tanto, la imputacin del comportamiento.
En lo que respecta a los delitos de infraccin de un deber, los elementos de la imputacin objetiva son los mismos: se requiere de una imputacin del comportamiento y de una realizacin del resultado. No obstante, hay que precisar que el contenido de cada uno de estos aspectos no coincide con los desarrollados en los delitos de dominio. En los delitos de infraccin de un deber, la imputacin del comportamiento se determina por la infraccin de un deber especfico, mientras que la realizacin del resultado no se aprecia como la realizacin del riesgo prohibido, sino como una forma de configuracin de la sociedad que el vinculado institucional debi haber evitado. 500
En lo que respecta a la imputacin del comportamiento en los delitos de infraccin de un deber hay que determinar primeramente que el autor es un obligado especial. Esto quiere decir que, en principio, no cualquiera puede ser autor de un delito de infraccin del deber, sino solamente los obligados institucionalmente. 501 Determinada la titularidad de un rol especial, debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante las normas formales o informales que configuran las instituciones sociales en cuestin y que pueden relacionarse con el contenido del tipo de esta clase de delitos. El sujeto especialmente obligado est inmediatamente sometido al deber, de manera que no interesa el quantum organizativo en el hecho, sino simplemente que no haya cumplido con los deberes especiales impuestos por la institucin. 502 Por esta razn, para los obligados especiales existe un deber de salvamento frente a un ataque, aunque ste se haya desarrollado completamente sin su intervencin. La imputacin del comportamiento tiene lugar solamente con la posibilidad del cumplimiento del deber especial.
La imputacin del comportamiento, como primer elemento de la
499 Cfr. JAKOBS, Gunther. COMPETENCIA, Ob. Cit., Pg. 355. El mismo. LA OMISIN, Ob. Cit., Pg. 139. Sin embargo, como se indic anteriormente (ver supra 2.2.1.2), no compartimos la ubicacin que el citado jurista alemn le da a la conducta peligro precedente en los deberes de aseguramiento. (TEORA Y PRAXIS, Ob. Cit., Pg. 102) 500 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 480. 501 Cfr. JAKOBS, Gunther. COMPETENCIA, Ob. Cit., Pg. 363. 502 Para mayores detalles, vase: SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier. INFRACCIN, Ob. Cit., Pgs. 147 y sgts.
187 imputacin objetiva, puede fundamentar por s sola la realizacin objetiva de determinadas figuras delictivas como los delitos de mera actividad, los delitos de peligro o la tentativa. No se requiere, por tanto, una imputacin objetiva del resultado para fundamentar la responsabilidad penal, aunque su verificacin puede traer consigo un cambio en la razn de la responsabilidad penal, o sea, que el delito de peligro cede ante un delito de resultado o la tentativa deja su lugar al delito consumado.
B. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA
Ya que el evento delictivo se presenta siempre en un contexto interactivo, la intervencin de varios sujetos en el hecho puede oscurecer la determinacin de los sujetos penalmente competentes. Por esta razn, resulta conveniente delimitar los mbitos de competencia de los diversos intervinientes en el hecho delictivo. La competencia por el riesgo prohibido puede corresponderle no slo al titular del mbito de organizacin del que se deriva el riesgo prohibido (especficamente en los delitos de dominio), sino que puede plantearse tambin frente a terceros (principio de confianza y prohibicin de regreso) o puede incluso ser atribuida a la propia vctima (mbito de responsabilidad de la vctima). Si no es posible afirmar la competencia jurdico penal de alguna persona, entonces cabr tratar el hecho simplemente como un infortunio. 503
En este punto, analizaremos la institucin delimitadora del principio de confianza en el mbito de los delitos de dominio.
El principio de confianza adquiere una especial relevancia en sociedades organizadas, en las que la divisin del trabajo libera al ciudadano competente de un control sobre las actuaciones de los dems. 504
El fundamento de este principio parte de la idea de que los dems sujetos son tambin responsables y puede confiarse, por tanto, en un comportamiento adecuado a derecho por parte de los mismos. 505 Es decir, el fundamento de esta figura no se encuentra en la existencia de riesgos asumidos por el ordenamiento jurdico y en el carcter de ltima ratio del Derecho penal. En los supuestos en los que es preciso acudir al principio de confianza el cuidado necesario en el trfico no est relacionado con un riesgo natural, sino con el comportamiento de una persona libre y responsable, por tanto, entra en juego en el fundamento de la atipicidad de la conducta el principio de autorresponsabilidad.
Lo especfico del principio de confianza en cuanto al riesgo permitido se encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de la naturaleza, sino de otras personas. No obstante, este principio requiere, como
503 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 421. 504 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. DELITO IMPRUDENTE, Ob. Cit., Pg. 327. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 105. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL MBITO DE LOS INSTITUTOS JURIDICO PENALES, Ob. Cit., Pg. 219. 505 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 290.
188 todo criterio de delimitacin de competencias, de una labor de concrecin que permita establecer si se mantiene la confianza o si, por el contrario, sta decae.
Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector especfico correspondiente, pues la configuracin del principio de confianza vara segn las caractersticas de cada sector. As, por ejemplo, la confianza que rige en el trfico rodado no se corresponde plenamente con la que tiene lugar en el uso de prestaciones ajenas en la divisin del trabajo.
El principio de confianza frente a las prestaciones de terceros tiene dos formas distintas de manifestacin. En primer lugar, pueden mencionarse los casos en los que una actuacin se mostrara inocua si la persona que acta a continuacin cumple con sus deberes. La otra forma de manifestacin del principio de confianza se presenta cuando una situacin concreta ha sido preparada previamente por un tercero. En principio, se debe tener la confianza en que este tercero ha actuado de manera correcta. 506
Por otro lado, el principio de confianza, como todo principio general, encuentra tambin ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos lmites al principio de confianza pueden clasificarse en tres:
La confianza queda excluida si la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o est dispensada de su responsabilidad.
No hay lugar para la confianza si la misin de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otro cometa.
La confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de uno de los intervinientes. Hay que precisar, sin embargo, que tal situacin de confianza no se rompe con una desconfianza subjetiva derivada de conocimientos especiales, sino con una originada por situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a derecho del comportamiento del otro.
C. LA PROHIBICIN DE REGRESO
Un sector cada vez mayor de la doctrina penal recurre al criterio de los mbitos de responsabilidad segn el cual una persona no requiere representarse las distintas posibilidades de comportamiento ilcito de terceros derivados de su actuacin. 507
506 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 106. 507 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA PROHIBICIN DE REGRESO EN LOS DELITOS DE RESULTADO. ESTUDIO SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD JURDICO PENAL DE LA COMISIN. En: Estudios de derecho penal, Traduccin de Pearanda / Surez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 261. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit. Pg. 389.
189 En los delitos de dominio la responsabilidad penal se configura por una organizacin defectuosa que infringe el deber negativo de no lesionar a otros. Esta organizacin defectuosa puede tener lugar por una organizacin individual o ser producto de una organizacin conjunta. En este ltimo supuesto se presenta una reparticin del trabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una obra comn.
Esta participacin no debe reducirse a los actos de ejecucin, sino que debe incluir los actos de preparacin, de manera que no debe caerse en el error naturalista de la doctrina penal dominante de considerar que el partcipe en la fase de preparacin realiza un conjunto propio que se vincula al injusto principal de los autores.
El delito constituye una obra conjunta de todos los intervinientes en la preparacin y en la ejecucin del hecho. No obstante, no basta que se realice una aportacin (dolosa) al hecho, sino que es necesario que ese aporte tenga el sentido objetivo de alcanzar consecuencias delictivas. 508
Ese sentido objetivo, para el caso de los delitos de dominio a que nos centraremos a lo largo de este punto, lo suministra la infraccin del rol general de ciudadano. Una actuacin conforme al estereotipo de conductas socialmente permitidas no constituye una infraccin del rol de ciudadano. El hecho que el agente haya actuado dolosa o culposamente respecto de la futura utilizacin de su aporte por otro en un contexto delictivo, no cambia en nada el carcter permitido de su actuacin. 509
Una imputacin del comportamiento no resulta justificada slo porque exista una conducta causal evitable, sino que es necesario que esta ltima constituya una infraccin del rol general de ciudadano. Si no tiene lugar una infraccin del rol de ciudadano, entonces estaremos ante una prohibicin de regreso.
Esta figura se diferencia con el principio de confianza, porque este ltimo tiene que ver con los lmites subjetivos del tipo: la determinacin del deber de cuidado con respecto a las conductas de otras personas; asimismo, el principio de confianza slo entre en juego como lmite de la imputacin cuando un comportamiento rene los requisitos objetivos de un tipo penal. En cambio, la prohibicin de regreso es un instituto que sirve para negar la existencia del tipo objetivo en un mbito como el de los tipos de participacin. 510
Las formas de aparicin de la prohibicin de regreso pueden clasificarse en dos grupos. En primer lugar estn los casos en los que no se hace
508 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 152. De otra opinin es Roxn quien justifica este grupo de caso en el principio de confianza: la confianza del primer actuante en que el tercero no realizar una conducta delictiva. Cfr. ROXIN, Claus. DOGMTICA PENAL Y POLTICA CRIMINAL, Traduccin de Abanto, Editorial Idemsa, Lima Per, 1998, Pgs. 45 y sgts. Similar posicin: CEREZO MIR, Jos. CURSO, Ob. Cit., Pg. 162. MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit., Pg. 350. 509 Schunemann, por el contrario, realiza una distincin entre actuacin culposa y dolosa. Vase: SCHUNEMANN, Bernd- CONSIDERACIONES En: Revista Peruana, Ob. Cit., Pg. 434. 510 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs 419 420.
190 responsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su realizacin. 511
El segundo supuesto de prohibicin de regreso excluye la responsabilidad penal de quien realiza una prestacin generalizada e inocua a otra persona que hace uso de ella para la materializacin de un delito. En estos casos tiene lugar una comunidad con el autor, pero esta comunidad se encuentra limitada a la prestacin de un servicio socialmente permitido que al autor no puede ampliar unilateralmente. La ausencia de una imputacin del comportamiento tendr lugar an cuando el que realiza la prestacin conoce de los planes delictivos del autor, ya que objetivamente no se ha producido una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestacin consistente en la entrega de bienes, en la realizacin de servicios o en el suministro de informacin a la que cualquiera puede acceder. 512
D. LAS ACCIONES A PROPIO RIESGO
En una explicacin funcional de la imputacin objetiva cabe reconocer dos razones por las que las consecuencias de un hecho delictivo pueden recaer sobre la vctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso de infortunio), o porque la vctima ha actuado a propio riesgo al infringir incumbencias de autoproteccin o realizar actos de propia voluntad. 513 De estas dos posibilidades de razones de cargo a la vctima del resultado lesivo, solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia vctima, 514 ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una atribucin del hecho a alguien. Una competencia de la vctima que se sustente en el principio de autorresponsabilidad, 515 solamente podr existir en los casos en los que la vctima, en tanto persona responsable, ha actuado a propio riesgo. 516
511 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 428. Por el contrario, Rueda, justifica la impunidad por tratarse de una cuestin del azar que se encuentra fuera del dominio del autor. Cfr. RUEDA MARTN, Mara ngeles. Ob. Cit., Pg. 126. 512 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 157. 513 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 109 y sgts. 514 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 327. 515 El principio de autorresponsabilidad o autonoma es un filtro normativo relevante con relacin al mbito de proteccin o alcances del tipo de acuerdo con una interpretacin sistemtica de los tipos que tenga en cuenta los principios generales de nuestro ordenamiento jurdico. Por ello el principio de autorresponsabilidad tiene efectos en el mbito del tipo auque la vctima no haya asumido o querido el resultado pero ste sea fruto de una decisin libre y responsable en la que no ha intervenido de forma ilegtima un tercero. Al mismo tiempo, desde el punto de vista del principio de autonoma es indiferente si alguien quiere realizar un hecho en solitario, quiere realizarlo conjuntamente con otros o quiere delegar su realizacin en terceros. La influencia de este principio en la teora de la imputacin jurdico penal no puede depender de criterios causales o naturalsticos. Al respecto, vase: FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 517 y sgts. 516 Por eso se rechaza una distincin entre participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida (Tesis de Roxin), as como, de los criterios desarrollados por la victidogmtica o el denominado principio victimolgico, dado que, el tratamiento normativo de la vctima debe darse en el seno del sistema de imputacin objetiva, a partir del principio de autorresponsabilidad, que denota un mbito de administracin y responsabilidad de la vctima, as como, la determinacin del carcter responsable o no de la vctima en un caso concreto.
191
Esta actuacin de la vctima puede tener lugar, a su vez, de dos maneras: por la infraccin de incumbencias de autoproteccin o por un acto de voluntad (consentimiento). Esta diferenciacin no significa una reedicin de la teora de la diferenciacin entre participacin en la autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida, 517 sino que por el contrario, se asienta en criterios dogmticos diferentes.
Cuando la actuacin a propio riesgo tiene lugar mediante la infraccin de incumbencias de autoproteccin, 518 estamos ante supuestos en los que la vctima acta de una manera tal que pueden esperarse objetivamente consecuencias lesivas para ella. Se trata, por tanto, de riesgos que se encuentran presentes en su interaccin con los dems y frente a los cuales resulta de su incumbencia autoprotegerse. 519
Ya que la complejidad de los contactos sociales genera no slo mayores beneficios para el progreso de la sociedad, sino tambin mayores riesgos, parece lgico que el sistema jurdico atribuya un conjunto de incumbencias de autoproteccin a las personas. La infraccin de estas incumbencias por parte de la propia vctima hace que en determinados casos los sujetos que han producido causalmente la lesin no respondan penalmente o slo lo hagan de manera parcial en caso de mantener ciertas competencias por el dominio del riesgo.
Por otro lado, el uso del consentimiento en la teora de la imputacin objetiva ofrece ventajas dogmticas, aunque para ello debe dejar de entendrsele como un dato psquico y considerarlo, ms bien, como un acto objetivo de manifestacin de voluntad. 520 El consentimiento de la vctima tiene el sentido objetivo de una ampliacin voluntaria de los peligros que amenazan normalmente su mbito personal, de manera que en caso de realizarse un tipo penal, el hecho podr reconducirse al comportamiento voluntario de la vctima.
Podra argumentarse, en contra del reconocimiento de la relevancia del consentimiento en la imputacin a la vctima, que ste constituye tambin una infraccin de incumbencias de autoproteccin y que, por ello, una diferenciacin resulta ociosa.
Ante esta fundamentacin cabe afirmar que la distincin entre la simple infraccin de incumbencias de autoproteccin y el consentimiento tiene relevancia no slo en el plano subjetivo, sino tambin en el objetivo. Al respecto, Garca Cavero, cita el siguiente ejemplo: tiene acaso el fabricante que vende un producto defectuoso a un comprador que ha sido informado de los defectos de fabricacin del producto igual responsabilidad penal que aqul
517 Como indica Feijoo que los casos relevantes de heterolesin consentida, son normativamente casos de autolesin. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 471 y sgts. 518 En ese sentido, nos adherimos a la posicin de Garca Cavero, para quien el trmino incumbencia denota, no deberes de la vctima, sino criterios objetivos para determinar los mbitos de competencia. Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 433, nota 168. 519 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 111. 520 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 190.
192 que vende un producto defectuoso a un consumidor que lo utiliza incorrectamente? No cabe duda que en el primer caso una responsabilidad del fabricante se encuentra excluida, mientras que en caso de infraccin de incumbencias de autoproteccin se mantiene todava una competencia del fabricante por el producto defectuoso. Con ello no se reconoce, sin embargo, una relevancia absoluta al consentimiento, pues la competencia de la vctima puede decaer en los casos en los que su consentimiento resulte afectado por factores distorsionantes, esto es, que no se trata ms de una persona responsable. 521
Por otro lado, es menester indicar la presencia de recortes normativos al principio de autorresponsabilidad de la vctima. Por un lado, el principio de autorresponsabilidad decae cuando tienen lugar situaciones de superioridad en las que la vctima es instrumentalizada por el autor. 522
Por otro lado, la autorresponsabilidad se recorta cuando existen deberes de control, proteccin o tutela frente a la vctima 523 derivados de un rol especial de autor que mantiene su competencia por el hecho, an cuando la vctima acte a propio riesgo.
Todo lo indicado, tanto en el principio de confianza (acpite B), prohibicin de regreso (acpite C) y acciones a propio riesgo (acpite D), han sido comentados en el contexto de los delitos de dominio. En cuanto a la viabilidad de utilizar en los delitos de infraccin de un deber los institutos delimitadores de la imputacin objetiva desarrollados en el marco de los delitos de dominio, debe advertirse, segn Garca Cavero, que stos sufren recortes. La posibilidad de desligarse de las vinculaciones institucionales se presenta mucho ms compleja que la renuncia a la competencia por el riesgo de los delitos de dominio. 524
En primer lugar, debe sealarse que las instituciones sociales establecen, por lo general, un procedimiento formal para desvincularse de las mismas: los padres deben dar al hijo en adopcin, los esposos deben seguir un procedimiento de divorcio, el funcionario debe pedir su cese, el administrador presentar su renuncia. Solamente si se ha seguido el procedimiento establecido para la desvinculacin institucional, ser posible alegar una incompetencia. 525
En segundo lugar, estn los casos de desvinculacin temporal a las instituciones sociales; por ejemplo, que los padres dejen a su hijo con una niera. En este caso, no implica una liberacin del vinculado institucional, pues siempre existen deberes de seleccin, control e intervencin que justifican una recuperacin de la competencia institucional. 526
193 2.3.5.3 IMPUTACIN DEL RESULTADO: LA RELACIN DE RIESGO
El punto de partida para la determinacin de la imputacin objetiva del resultado es la existencia previa de una imputacin del comportamiento. Sin embargo, no basta que tenga lugar una sucesin de estos dos aspectos de la imputacin objetiva para poder hablar de un delito consumado, sino que es necesaria la existencia de una relacin objetiva entre estos aspectos.
Ya que la consumacin constituye no ms que un aumento cuantitativo de la infraccin de la norma producida ya por la imputacin del comportamiento (tentativa), la imputacin objetiva del resultado no puede quedar abandona a simples criterios causales, sino que debe asentarse igualmente en criterios normativos. En este sentido, el resultado, para poder ser imputado al autor, debe ser considerado normativamente como la consumacin del comportamiento previamente imputado al mismo.
En ese sentido, para poder imputar objetivamente a una persona un resultado, ste debe poder explicarse mediante un comportamiento prohibido. Esto quiere decir que de entre las condiciones de produccin del resultado el Derecho penal considera como factor determinante el comportamiento prohibido del autor. No se trata, por tanto, de describir una vinculacin causal entre el comportamiento y el resultado; algo, por otra parte, especialmente difcil en los delitos de omisin y en mbitos complejos como el medio ambiente o la responsabilidad por el producto.
En nuestra sociedad, el comportamiento prohibido del autor solamente podr aparecer como explicacin de los daos producidos cuando pueden ser evitados de modo planificado.
Sin embargo, los problemas en la imputacin objetiva del resultado se presentan cuando ste puede encontrar explicacin en otras conductas o sucesos. Ya no es solamente el comportamiento prohibido del autor el que aparece en escena, sino el comportamiento prohibido de un tercero, la propia conducta de la vctima o simplemente un riesgo general de la vida.
Al respecto, los grupos de casos que pueden surgir en el mbito de la imputacin del resultado son:
Cursos causales hipotticos o comportamientos alternativos conforme a derecho. Riesgos concurrentes. Daos derivados o secundarios. Daos tardos.
A continuacin, se analizarn cada uno de estas situaciones.
Con la expresin comportamientos alternativos conformes a derecho se suele plantear la siguiente cuestin: qu relevancia posee para la imputacin objetiva de un resultado el que con seguridad, probabilidad o
194 posibilidad, ese mismo resultado tambin se hubiese producido con la conducta conforme a derecho? Es decir, si un sujeto acta imprudentemente causando una lesin, debe responder aunque se pruebe o se sospeche que la lesin no se habra evitado en el caso de que el sujeto se hubiera comportado correctamente? Dos ejemplos de la jurisprudencia alemana que se han convertido en clsicos de la literatura penal, nos ayudarn a comprender el problema.
El dueo de una fbrica de pinceles adquiri pelos de cabra chinos para la elaboracin de dicho producto. A pesar de estar obligado a su desinfeccin, se los dio a las empleadas sin cumplir previamente con dicho deber. Varias trabajadoras contrajeron el bacilo del carbunco, que estaba en los pelos de cabra, muriendo poco despus. Posteriormente se puso de manifiesto que ninguno de los desinfectantes preceptivos era lo suficientemente eficaz para exterminar totalmente el bacilo, de tal manera que su utilizacin no exclua con seguridad el peligro de contagio. O el famoso caso de la cocana: en vez de novocana como estableca la lex artis, un mdico utiliz cocana para anestesiar localmente a un nio, lo cual constituye una imprudencia desde el punto de vista mdico. El paciente no soporta la anestesia y muere. La autopsia pone de manifiesto que en la vctima se daba un fenmeno nada normal, consistente en la no involucin de la glndula timolinftica, lo que converta al paciente en hipersensible a cualquier tipo de narcosis, de tal manera que la aplicacin de la novocana posiblemente tambin hubiese conllevado la muerte.
Dos son fundamentalmente las teoras que han disputado la primaca en la solucin de estos supuestos: la teora de la evitabilidad o teora del nexo y la teora del incremento del riesgo.
a) La tesis bsica de la teora de la evitabilidad 527 es la siguiente: el sujeto que causa imprudentemente un resultado no responder mientras no se pruebe, con una probabilidad rayana en la certeza, que dicho resultado se habra evitado con el comportamiento alternativo correcto. Para fundamentar esta teora se parte de que los deberes de diligencia tienen por finalidad la evitacin de resultados tpicos, por lo que constituira una condicin previa para poder castigar el que la lesin del bien jurdico fuera finalmente evitable mediante la observancia de la diligencia objetivamente exigida. Precisamente ser este elemento, el efecto protector de las normas, el que ponga en relacin imprudencia y resultado de la siguiente manera: cuando excepcionalmente, por las caractersticas del caso concreto, la norma no hubiera podido cumplir su funcin protectora, la lesin del precepto es irrelevante en relacin con los delitos imprudentes y deber ser negada la relacin especfica entre lesin del deber de cuidado y resultado, y con ello la imputacin objetiva de ste. Para constatar la existencia de ese nexo de lesin del deber se propone la utilizacin de la frmula de la conditio sine qua non, de tal manera que si se suprime
527 Exposicin y crtica pormenorizada de esta teora en: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. RELEVANCIA EN LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS CONFORME A DERECHO EN LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO?. En: Omisin e imputacin objetiva en Derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, Pgs. 103 y sgts. la misma, LA IMPUTACIN OBJETIVA..., Ob. Cit., Pgs. 197 y sgts.
195 mentalmente el comportamiento incorrecto sustituyndolo por el prudente y no desaparece el resultado, queda probada la falta del efecto protector de la norma lesionada y con ello que el resultado no es la realizacin de la lesin del deber objetivo de cuidado.
Se le critica a esta teora por llevar a cabo una inversin infundada de la carga de la prueba, pues obligaba al imputado a tener que demostrar que con seguridad el resultado lesivo tambin habra tenido lugar si su actuacin.
b) El contenido de la teora del incremento del riesgo 528 diseada por el profesor Roxin puede resumirse de la siguiente forma: el comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el permitido, tiene que haber incrementado la probabilidad de produccin del resultado. 529 Para averiguar este extremo se llevar a cabo una comparacin entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto, acudiendo para la averiguacin de este ltimo extremo al enjuiciamiento pericial, en el cual debern tenerse en cuenta todos los factores intervinientes en el suceso, no slo los reconocibles ex ante, sino tambin los conocidos una vez producido el resultado. 530 Posteriormente se adopta una reformulacin normativa de esta teora que, a mi juicio, no altera en absoluto su esencia. Para la constatacin del incremento del riesgo se propone no ya una comparacin entre riesgos, sino entre la eficacia de la norma de cuidado infringida desde una perspectiva ex ante y ex post. Habr que examinar si la norma formulada ex ante puede seguir siendo considerada, tambin desde la base del conocimiento adquirido ex post, como una prohibicin eficaz para la reduccin del riesgo del resultado (entonces imputacin) o si, por el contrario, aparece como inidnea en el caso concreto o, por lo menos, ineficaz (entonces no imputacin). 531
Se le observa a esta teora, en el sentido que, al centrarse nicamente en la posibilidad generada por la conducta del autor y renunciar a una verificacin de imputacin con el resultado, no slo permite una infraccin al principio in dubio pro reo en la determinacin de la vinculacin de la conducta con el resultado, sino que convierte tambin el resultado en una condicin objetiva de punibilidad y, de esta manera, los delitos de lesin se convierten en delitos de peligro.
528 Exposicin y enjuiciamiento crtico pormenorizados en: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. LA IMPUTACIN, Pgs. 205 y sgts. 529 En este contexto el concepto de riesgo no se est utilizando en el sentido de peligrosidad de la conducta, a valorar ex ante, y factor determinante del desvalor de la accin, sino como puesta en peligro real del bien jurdico, para cuya valoracin habrn de ser tenidos en cuenta no slo los datos reconocibles en el momento de actuar, sino tambin los que se conocen una vez producido el resultado. As, por ejemplo, si una norma establece como velocidad mxima la de 120 km/h, el conducir a esta velocidad es una conducta peligrosa pero permitida. La peligrosidad ex ante de hacerlo a 200 km/h es mayor que la de la conducta correcta; sin embargo, pueden ocurrir dos cosas: a) que teniendo en cuenta todos los datos conocidos ex post, el conducir a 200 km/h haya generado ms posibilidades reales de lesin del bien jurdico que el hacerlo a 120, lo que ser el supuesto normal, o, b) que haya dado lugar a las mismas posibilidades, en cuyo caso la teora del incremento del riesgo sostendr que la conducta imprudente ha creado un riesgo permitido de lesin. 530 Cfr. ROXIN, Claus. PROBLEMAS BSICOS, Ob. Cit., Pgs. 167 y 168. 531 En el caso de los delitos omisivos, se ha formulado la teora del incremento del riesgo como la omisin de emprender una accin con probabilidades de salvamento.
196
c) Pero adems de las dos propuestas descritas existe una tercera forma de solucionar el problema planteado, opcin actualmente minoritaria, y es la de negar cualquier relevancia a efectos de la imputacin objetiva del resultado a qu hubiera sucedido en el supuesto concreto con la conducta hipottica correcta, si sta hubiera o no disminuido el riesgo o hubiera o no evitado el resultado. 532 La idea central de esta teora es que la norma penal no pretende evitar la produccin de todos los resultados posibles, sino solamente de algunos de ellos. La relacin de imputacin del resultado no se determina, por tanto, con base en el hecho de si un comportamiento alternativo conforme a derecho no hubiese podido evitar la produccin del resultado, sino con base en el mbito de proteccin de la norma. 533
Tngase en cuenta que esta opcin no supone negar la necesidad de un nexo especfico entre inobservancia de los roles y el resultado. Como ya se vio, ste es necesario, pero en su configuracin resulta irrelevante qu hubiera sucedido en el supuesto concreto con el comportamiento alternativo conforme a derecho. De esta manera podr afirmarse que el resultado es la realizacin de la inobservancia de los roles (genrico o especficos) de la personas, a pesar de que en el caso concreto el comportamiento adecuado a derecho no habra evitado el resultado o habra generado un riesgo igual al que el comportamiento tpico cre. Lo contrario tambin es posible: puede excluirse la imputacin objetiva a pesar de la constatacin de la evitabilidad o del aumento del riesgo.
Un mdico prescribe a un paciente una dosis mayor a la que establece la lex artis de un medicamento muy fuerte por ejemplo, en vez de una pastilla le indica que ha de tomarse tres. El enfermo sigue estas instrucciones y muere. Las posteriores investigaciones ponen de manifiesto que, posiblemente por un error de laboratorio, las pldoras contenan una sustancia mortal que nada tena que ver con la composicin del frmaco.
A diferencia de las teoras de la evitabilidad y del incremento del riesgo, pensar si el sujeto hubiera muerto o no con el veneno que contena una sola de las cpsulas, es completamente irrelevante. An en el supuesto de que una sola pldora no fuera suficiente para producir la muerte, el mdico no responder por homicidio imprudente, pues, si bien su conducta resulta disvaliosa en relacin a este tipo, no puede hablarse de desvalor del resultado porque ste no es la realizacin de la peligrosidad por la cual su comportamiento estaba prohibido.
Por el contrario, tanto el desvalor de la accin como el del resultado y, por tanto, la imputacin a efectos del tipo homicidio han de afirmarse en el caso de que el paciente muera a consecuencia de la toxicidad propia del medicamento, y ello aunque posteriormente se demostrara que el paciente, dado lo deteriorado de su estado fsico, no hubiera resistido la dosis adecuada, siendo ste el
532 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO Y CAUSALIDAD, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid - Espaa, 1990, Pgs. 125 y sgts. 533 Este planteamiento, en el fin de proteccin de la norma, tambin es asumido por: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. RELEVANCIA EN LOS COMPORTAMIENTO, Ob. Cit. Pgs. 106 y sgts.
197 tratamiento correcto para su enfermedad. En este caso el mdico deber responder, pues el resultado ha sido la materializacin del riesgo que la obligacin omitida trataba de disminuir o de excluir: limitar los riesgos propios de la toxicidad del frmaco y stos se han incrementado en la medida que la dosis prescrita era mayor que la necesaria.
En suma, considero que, a efectos de la imputacin objetiva de un resultado, resulta irrelevante qu hubiera sucedido en el supuesto concreto con el comportamiento alternativo conforme a derecho. Entre otras razones porque si el resultado no forma parte de los resultados que la norma busca evitar, entonces se tratar de un reflejo de proteccin y, por tanto, de una causal capacidad de evitar el resultado lesivo que no puede fundamentar la relacin de imputacin objetiva.
En lo que respecta a los riesgos concurrentes, se tiene que, esta situacin concurre cuando el resultado puede explicarse por diversos riesgos creados por varias personas (incluida la vctima). 534 En estos casos, las explicaciones hipotticas aparecen como perjudiciales, pues no slo se abandona el curso real, sino que se recurre a un curso hipottico que, por ser irreal, no tendra que ser considerado para fundamentar la imputacin. Para salir de este dilema, se debe partir de la idea de que la explicacin no est referida a los factores del riesgo, sino a los efectos del mismo. Como efecto del riesgo debe entenderse la realizacin de un resultado lesivo y no la disminucin de las posibilidades de supervivencia del bien jurdico. 535
Por otro lado, los casos de daos derivados o secundarios comprenden los supuestos en los que el comportamiento del autor genera una situacin que permite u ocasiona posteriormente una lesin por el comportamiento de otra persona, de la vctima o la intervencin de la propia naturaleza. 536
En ese sentido, deben excluirse de la relacin de imputacin los resultados provenientes de riesgos generales de la vida, pues lo contrario significara permitir la entrada a supuestos de versare in re illicita. Una vez calificado el resultado como ajeno a los riesgos generales de la vida, deber precisarse si existe una relacin planificable entre el comportamiento del autor y la lesin derivada de la situacin de indefensin. El autor no puede ser competente por todos los daos inusuales derivados de la situacin de indefensin de la vctima, sino solamente por aquellos que puedan esperarse de la situacin en la que se ha puesto a la vctima.
Finalmente, estn los daos tardos, los cuales, son aquellos que tienen lugar como consecuencia de un dao permanente producido con anterioridad. Ante esta situacin, lo que debe hacerse es determinar si el dao tardo se encuentra explicados preferente en otros mbitos de competencia. Si se trata de riesgos generales de vida que afectan a las personas disminuidas o es la propia vctima la que ha omitido incumbencias de autoproteccin al no
534 En el caso de un solo riesgo creado por varias personas, estaremos ante supuestos de autora y participacin. 535 Cfr. GARCIA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 457. 536 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 186.
198 compensar su nueva situacin de deficiencia o enfermedad, el resultado obtendr explicacin en estas circunstancias u no en el causante del dao permanente. Si, por el contrario, el dao permanente muestra un riesgo suficientemente fuerte de aparicin de consecuencias lesivas posteriores frente a los cuales no puede adoptarse medidas de autoproteccin, la imputacin del resultado al causante del dao permanente se encontrar justificada. El espacio de tiempo entre el dao permanente y el dao tardo resultar penalmente irrelevante.
Como ocurri en el acpite de la imputacin del comportamiento, las situaciones descritas son aplicables en los delitos de dominio; lo que origina, hacer las respectivas distinciones con los delitos de infraccin de un deber (tambin realizados en el caso de la imputacin de la conducta).
En el caso de los delitos de infraccin de un deber que requieren un resultado, no ser suficiente la imputacin del comportamiento, sino que deber adems verificarse una imputacin del resultado. Hay que tener presente que en los delitos de infraccin de un deber el resultado no se presenta como la realizacin de un riesgo prohibido, sino como la produccin de una situacin que no corresponde con la pretendida por la institucin social en cuestin.
Por esta razn, una vinculacin puramente fctica entre la infraccin del deber especial y el resultado no tiene ningn sentido. Entre la infraccin de las competencias institucionales y la produccin de un suceso contrario al orden impuesto por una institucin social existe solamente una relacin normativa: la falta de vigencia real de la institucin social se explica en el cumplimiento del deber especial del obligado institucional. 537
2.4 ANLISIS DE LA OMISIN IMPROPIA EN LA LEGISLACIN NACIONAL
Sabido es que los contornos de la poltica criminal est relacionado con el modelo de Estado y Sociedad donde se pretende llevar a cabo la misin poltica de organizar la materia delincuencial. En tal sentido, en el Per, segn la Constitucin Poltica (art. 43) es una Repblica democrtica, social, independiente y soberana, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organizada segn el principio de separacin de poderes.
Esto es, para nuestro inters, el Estado peruano es en esencia un Estado de Derecho, donde el imperio de la ley es primordial en una Nacin, esta es una concepcin que pertenece al Estado liberal, que como habamos dicho, prima la libertad del ciudadano; ahora nos interesa saber, qu modelo de Sociedad se tiene. En esta parte consideramos que el Per, imbuidos en el mismo contexto de cualquier sociedad civilizada, se encuentra inevitablemente dentro del denominado sociedad post industrial cuya caracterstica es la confluencia de riesgos en todas las actividades sociales.
537 Cfr. SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier. INFRACCIN, Ob. Cit.,k Pgs. 143 y sgts.
199 Asimismo, los deberes sociales de los individuos en el campo del Derecho supone la posibilidad de que se reconozcan o se impongan estos deberes por va legislativa. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados directamente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir que el legislador penal tome la decisin de llevar a delante el cumplimiento de los deberes sociales, lo que significar que se van a establecer sanciones penales para quienes no la cumplan. Todo esto debe traer consigo un aumento de los delitos de omisin. 538
Como indica Silva Snchez, la sociedad post-industrial, adems de ser una sociedad de riesgos, es una sociedad de enorme complejidad en la que la interaccin individual por necesidades de cooperacin y de divisin de trabajo funcional- ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos. Expresado de otro modo, las esferas individuales de organizacin ya no son autnomas, sino que se producen de modo continuado fenmenos recprocos- de transferencia y asuncin de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En Derecho penal, ello implica la tendencia hacia una exasperacin de los delitos de comisin por omisin que incide directamente en su reconstruccin tcnico- jurdica. 539
En lo que respecta a la regulacin de la omisin impropia, en el caso peruano, se ha hecho mediante una Clusula Cita ubicado en la Parte General (art. 13).
Artculo 13.- DELITO DE COMISION POR OMISION
El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podr ser atenuada.
Esta opcin legislativa permite la siguiente interpretacin: como es sabido, las disposiciones de la Parte Especial en su gran mayora requieren ser complementadas por disposiciones de la Parte General. En esta lnea de argumentacin, la doctrina de la Parte general constituye desde siempre una extensin de la responsabilidad jurdico-penal, as por ejemplo la doctrina de la participacin (inductor o cmplice) lo que realiza es una extensin en la conducta del autor, esto es a situaciones de hecho no dominadas por ste y adems no contempladas en los tipos penales de la Parte Especial; otro caso
538 En este sentido: NOVOA MONREAL, Eduardo. ALTERNATIVAS Y TRANCES DEL DERECHO PENAL DE HOY. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1978, Pg. 537. 539 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL. ASPECTOS DE LA POLTICA CRIMINAL EN LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES, Editorial Civitas, Madrid - Espaa, 1999, Pg. 23.
200 sera en la tentativa, lo que realiza es extender la punibilidad a grados anteriores a la consumacin tpica, es decir en la etapa de ejecucin del ilcito penal; con este mismo razonamiento, la doctrina de la omisin impropia lo que realiza es extender los modelos conductuales tpicos (monopolizados por la comisin y la omisin propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en los tipos penales.
Por otro lado, en la actualidad, el Per cuenta con un Anteproyecto del Cdigo Penal, redactado solamente en la Parte General, cuya data es del 2004.
En ese documento, se realiza ciertas precisiones sobre la legislacin que en nuestro pas debera presentar la omisin impropia. As, en su exposicin de motivos, precisa que: se propone la reforma del artculo 13 (omisin impropia), en la que se hace mencin al criterio de equivalencia. Este criterio consiste en la correspondencia de la omisin a la realizacin de la accin que acoge un tipo penal comisivo (se pide que la conducta omisiva, segn las circunstancias de la realizacin del tipo legal, sea el equivalente de un hacer). Esta homologacin, no slo se debe entender como una equivalencia material, sino una equivalencia siguiendo el sentido de la ley penal expresada en el tipo. Se exige con ello que la omisin pueda conjugarse con el verbo rector expresado en el tipo penal, lo que llamaremos equiparacin jurdica. Finalmente, se excluye la lista de fuentes del deber de garante, dejando esta tarea a la doctrina y a la jurisprudencia.
As, para el texto del 2004: se presenta una nueva alternativa legislativa para que las infracciones por omisin impropia (comisin por omisin) puedan llegar a ser sancionadas. La Comisin reconstruye la frmula del artculo 13 sobre la base de la equiparacin legal para dilucidar los elementos de esta forma de hecho punible. Para ello la conducta de no evitacin debe equivaler segn el texto de la ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer, dejando a la jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de posicin de garante. Frente a ello, el texto propuesto es:
ARTCULO 13.- OMISIN IMPROPIA El que omita impedir la realizacin de cualquier hecho punible de resultado, ser sancionado si el no evitarlo, equivale, segn el texto de la Ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada.
Sobre lo indicado en la normatividad nacional, se puede identificar las siguientes cuestiones:
Equivalencia o correspondencia vs. Identidad Atenuacin legislativa de la pena vs. Determinacin judicial de la pena
Sobre la primera cuestin, consideramos que en el texto del 2004 se ha establecido como el centro de la responsabilidad jurdico penal por omisin impropia, al correspondiente tipo penal. Y ello es acorde con la exigencia formal del principio de legalidad, y por ende, compartible en la presente
201 investigacin.
Sin embargo, no es suficiente el cumplimiento del aspecto formal del principio de legalidad, sino que, se requiere, adems, la configuracin de su aspecto material. Y es en este punto en donde las opiniones se dividen; y esta divisin se origina de la distincin entre equivalencia o correspondencia con identidad.
Equivalencia denota semejanza, parecido, correspondencia o similitud entre objetos; ms no una igualdad in natura, es decir, a pesar que pueden guardar simetra, presentan elementos estructurales autnomos. Y eso trasladado a la omisin impropia, implica que, entre sta con la comisin, pueden guardar como similitud el configurar el verbo rector de un determinado tipo penal, en funcin a la dacin de un resultado: afeccin al bien jurdico, mas entre ambos existen elementos estructurales diferentes (ej.: en la comisin se da una causalidad natural, en la omisin una causalidad hipottica o jurdica; en la comisin ocurre en una actividad, en la omisin una inactividad, etc.).
No obstante, los partidarios de esta equivalencia entre la omisin con la comisin exigen que, adems de la homologacin en el sentido de la norma penal, se requiere de una homologacin entre el sujeto activo de la comisin con el de la omisin; en donde, este ltimo, slo ser, quien detente un deber (especial, exclusivo y excluyente), denominado deber de garante de evitar el resultado. En ese sentido, slo el garante, que no evit el resultado, podr equipararse con el actuante que realiz el resultado tpico.
Sin embargo, la naturaleza de la posicin de garante, per se, denota un elemento estructuralmente autnomo en la omisin impropia, el cual, al no estar presente en la estructura de la comisin, conlleva que, en vez de equipararlos, los diferencie. En efecto, si este es un elemento especial que solamente est presente en el tipo de omisin impropia, entonces cmo puede cumplir una funcin de semejanza o de correspondencia con la comisin. Obviamente, para que un elemento permita afirmar que dos estructuras son parecidas o similares, es que, debe de estar presente en la estructura de ambos; caso contrario, en vez de unirlos, los separa. Y esto es lo que ocurre con la posicin de garante, es decir, desde una perspectiva lgica, esta figura no puede cumplir con una funcin de enlace o equiparacin entre la estructura de la omisin con la de comisin, dado que, solamente est presente en la primera y ausente en la segunda. 540
540 En la demostracin de que existe una modalidad de comportamiento omisivo a la que se le imputa un resultado (no evitacin del resultado por el garante), pero cuyo desvalor de accin es inferior al del comportamiento activo que realiza el mismo tipo de la parte especial y al de la comisin por omisin, sirven de mucho las observaciones efectuadas por Armin Kaufmann. Este autor, al formular sus crticas contra Nagler y la teora formal de las fuentes de garante, precis que si la posicin de garante no es un elemento del tipo en los delitos comisivos y que si la causalidad en la comisin por omisin no puede integrarse en un nico concepto junto con la causalidad en los delitos comisivos, ello significa que dos formas de comportamiento (activo y omisivo) son tpicos en la medida en que concurren presupuestos distintos para cada uno de ellos; de ah que no cabe sino afirmar que se tratan de tipos distintos.
202 Por otro lado, est aquella tendencia que no se refiere a una equivalencia o correspondencia entre la omisin con la comisin, sino en una identidad; entendida como cualidad de idntico, es decir, que es lo mismo que otra con que se compara. 541
Para esta tendencia, el sentido de un determinado tipo penal denota que puede ser configurado tanto por accin como por omisin, puesto que, ambas presenta una estructura comn: la presencia de roles (genricos o especficos) para una persona, los cuales, implcitamente, forman parte del contenido del tipo penal; puesto que, la inobservancia del rol, a travs de la creacin de un riesgo prohibido en sentido normativo , denota la defraudacin de una expectativa propia de la identidad normativa de la sociedad.
El incumplimiento de un rol puede darse a travs de una prestacin positiva, o la abstencin de la misma, lo cual, si bien en un plano naturalstico fue el quid de la discusin, desde un plano normativo (el cual es el relevante para el sistema penal) es irrelevante, puesto que, lo nico relevante es que, por la inobservancia de ese rol se haya creado un riesgo considerado prohibido por el sistema penal.
Frente a lo sealado, se puede afirmar que, mantener un criterio de equivalencia entre la omisin con la comisin a travs de la posicin de garante (como elemento especial, exclusivo y excluyente de la estructura tpica de la primera) denota seguir con aquella discusin naturalstica entre a y no a; que como figuras estructuralmente diferentes a lo sumo podrn llegar a tener una semejanza. Por el contrario, adherirse al criterio de identidad estructural de la accin con la omisin, implica cambiar de paradigma, esto es, que lo relevante no es la distincin en el plano del ser del comportamiento humano, sino el establecer la presencia de la defraudacin de una expectativa tpica a travs del incumplimiento del rol de la persona, que como ser libre pudo observar y cumplir,
En ese orden de ideas, nuestro planteamiento inicial siempre ha sido alejarnos de discusiones naturalsticas, y por el contrario analizar las categoras jurdicas en el nico plano relevante para el Derecho penal: el normativo. Por tanto, no consideramos oportuno basar el contenido de la responsabilidad jurdico penal sobre la determinacin de que si fue la omisin o bien la comisin de un sujeto lo determinante para la configuracin del tipo penal; sino el precisar si fue el rol genrico de ciudadano, o el rol de una institucin social, los cuales, implcitamente, forman parte del contenido del tipo de dominio o de infraccin de un deber, respectivamente, el inobservado; el cual, en un sentido normativo, haya generado la creacin de un riesgo prohibido, afectante de la identidad normativa de la sociedad. Y en ese sentido, somos partidarios de la tendencia de la identidad entre la accin como la omisin para la defraudacin de roles y generacin de riesgos no permitidos por el correspondiente tipo penal.
541 Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Tomo II, 21ava. Edicin, Editorial Real Academia Espaola, Madrid Espaa, 2001, Pg. 1245.
203
Caso contrario, se caera en el callejn sin salida, de que, la omisin no crea nada (menos an riesgo prohibido); y ese tipo de opiniones son las que parten de una visin naturalista de las categoras jurdicas; dado que, en el mundo del ser, como sensorialmente slo se perciben actividades positivas, obviamente, lo no existente en el ser, no puede originar efecto o consecuencia alguna. Sin embargo, al mantener una posicin normativista, se podr afirmar que el incumplimiento de un determinado rol, ya sea porque la persona no realiz una determinada prestacin positiva, es entendida jurdico-penalmente, como la creacin de un riesgo no permitido, la cual, permite ya afirmar la presencia de un comportamiento tpico.
Ahora bien, el entendimiento de la creacin de un riesgo prohibido califica la conducta del sujeto como tpica es realizada a travs del juicio de imputacin (tanto del tipo objetivo, como del subjetivo). En ese sentido, la presente investigacin, slo se ha ceido al anlisis del tipo de imputacin objetiva, dado que, es en la sede del tipo objetivo en donde siempre se consider a la omisin con la comisin como estructuralmente diferentes pero que pueden presentar equivalencia con la posicin de garante; y en ese sentido, deber ser aqu en donde se compruebe la falsedad de esa equivalencia, y por el contrario, lo correcto de afirmar una identidad entre ambas.
Hasta este momento, hemos indicado que el problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, as como, fundamentar el injusto de la comisin por omisin en la posicin de garante, sino que, es un problema de adscripcin; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido tpico (especficamente del tipo de comisin). Y ello se determinar a travs de las reglas de la imputacin objetiva (figura por la cual es aplicable en la realizacin, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas rectoras, as como, de principios axiolgicos que no denotan un elemento especial, exclusivo y excluyente, como es el caso de la posicin de garante.
Ms que distinguir estructuras tpicas hay que interpretar el tipo. En efecto, no soy partidario de buscar elementos o criterios que busquen, distinguir la comisin de la omisin impropia, para luego buscar otros criterios que permitan lograr su equivalencia o correspondencia, porque as lo manda, no un tipo de la parte especial, sino una clusula de la parte general del Cdigo penal. Soy de la opinin que el temor de restringir el crculo de autores en la figura denominada omisin impropia, no es ms que un reflejo del problema: determinacin de si la conducta de una persona ha realizado un tipo penal; as busquemos reglas, tales como: que todos somos, en cierta forma, garantes, o que, slo en la omisin equiparada a la accin, se debe trabajar con la persona que detenta un rol de garanta o salvaguarda para un bien jurdico, no lograremos mucho sin criterios, reglas o lmites nomolgicos que permitan mayor certeza.
Y estimo que dichos criterios o principios podemos deducirlos de dos
204 ideas rectoras propias de un Estado social y democrtico de Derecho, el cual erige valores superiores como libertad, igualdad y justicia, las cuales exigen observancia por parte de las figuras jurdicas.
En una extraordinaria investigacin, Bald afirm: ...cuando reconocemos a cada sujeto individual una esfera organizativa autnoma en la que puede ejercer seoro y unos intereses agregados a la misma en orden a posibilitar su desarrollo, no slo le estamos otorgando libertad de organizacin, sino que le imponemos responsabilidad por organizacin. Esto es, le hacemos responsable de las consecuencias no deseadas que su comportamiento organizador puede acarrear a terceros. 542
Lo resaltante de la investigacin de Bald es que analiz situaciones especficas de un estadio analtico de la teora del delito, partiendo de ideas y principios axiolgicos que determinan el mbito de operacin de cualquier figura jurdico - penal; esto es, no ha tenido por qu elaborar criterios que slo nos servira para una figura, desconectndose con todo el aparato conceptual de la teora del delito (como ocurre con la posicin de garante).
Y el punto de partida de Bald lo tomaremos, no esta vez para analizar una causal de justificacin (como ocurre en la investigacin del citado jurista) sino para comprobar que con una adecuada aplicacin de los postulados de la imputacin objetiva, nos importar poco distinguir una accin de una omisin, para afirmar la realizacin de un tipo penal (en nuestro contexto de trabajo: del tipo de comisin).
Al respecto, trabajamos con dos ideas rectoras, las cuales, presentan, cada una, principios axiolgicos; as tenemos: 1) Idea rectora de la autonoma individual, la cual, presenta los principios siguientes: a) principio de autodefinicin de intereses propios, b) principio de responsabilidad por el propio comportamiento organizador (origen de riesgos para terceros), y, c) principio de asuncin personal de riesgos no imputables a terceros. 2) Idea rectora de solidaridad intersubjetiva, la cual, tambin presenta los principios siguientes: a) principio de solidaridad mnima, y, b) principio de solidaridad general intersubjetiva.
La primera idea rectora expresa la separacin entre esferas organizativas autnomas, pero se ve limitada por la vinculacin entre esferas organizativas autnomas que expresa la segunda idea rectora. Como se observar, lo afirmado no consiste en la presencia de un deber de ser libre, sino en la facultad que un Estado social y democrtico de derecho ha reconocido a la personas su capacidad de sujeto libre, en el sentido de configurar su mbito organizativo; pero, en estos tiempos, ninguna facultad es absoluta e irrestricta, sino que origina, en el caso de la libertad de organizacin, que el sujeto asuma su responsabilidad por la organizacin que ha hecho, as como, observe los lazos de solidaridad que modulan cualquier separacin absoluta entre las esferas organizativas. No tomar en cuenta la
542 Cfr. BALD LAVILLA, Francisco. ESTADO DE NECESIDAD Y LEGTIMA DEFENSA: UN ESTUDIO SOBRE LAS SITUACIONES DE NECESIDAD DE LAS QUE DERIVAN FACULTADES Y DEBERES DE SALVAGUARDA, Editorial Bosch, Barcelona - Espaa, 1994, Pg. 75.
205 interrelacin de las conductas en todo contexto social, es desconocer la propia estructura de la sociedad en que vivimos y en la que pretendemos aplicar un Derecho penal garantista.
Desarrollando estas ideas, puede decir, que la persona auto define y organiza slo sus intereses, cuando tenga la capacidad normativa para hacerlo y la naturaleza del bien jurdico le permita; por tanto, de por si, la libertad organizativa ya presenta lmites. Y esta libertad a su vez apareja responsabilidad, cuando es sta, por ejemplo, el origen de peligros para la libertad organizativa de otros sujetos igualmente legitimados a su desarrollo.
Lo afirmado, nos permite elaborar la tercera premisa: se debe responsabilizar a toda persona que por su comportamiento organizador origine peligros para intereses ajenos o fortalezca el peligro procedente de la naturaleza o de otra esfera organizativa {haciendo u omitiendo una determinada prestacin). Sin embargo, esta premisa debe ser matizada con estos criterios, esta vez elaborados en el mismo de la imputacin objetiva:
1. Se debe establecer, en primer lugar, si el autor de la conducta es competente para prevenir la situacin de riesgo correspondiente al resultado que se verifica. Los daos que se verifique no son imputables a los sujetos que han realizado (la forma es lo de menos) el peligro de tal gnero, sino slo a aquellos que han producido un riesgo distinto de aquel riesgo general de la vida. Mediante la perspectiva ex - ante, se puede lograr el objetivo que la divisin de las esferas de competencia delimita la responsabilidad hasta el punto de que no intervengan ulteriores situaciones que sean para justificar una transferencia o una extensin de aquellas competencias. 543
2. En segundo lugar, se le imputa el resultado acaecido a la persona que no impide que ste se produzca, cuando ello sucede en el mbito de su competencia. Mediante la perspectiva ex - post se podr establecer si la conducta tpicamente relevante (sin importar, otra vez, la forma de sta) ha realizado el resultado de riesgo especfico desaprobado. 544
3. No le es imputable objetivamente el resultado al sujeto que no realiz una prestacin de salvaguarda de un bien jurdico, debido que, su actuar precedente no ha creado un riesgo jurdicamente relevante para la vctima, o se ha mantenido dentro del riesgo permitido.
4. Todo sujeto debe cargar personalmente con los peligros que amenazan su esfera de intereses, siempre que tales peligros no sean de alguna forma jurdicamente imputables a terceros (en alguna medida atribuibles jurdico - penalmente al comportamiento organizador de otro sujeto). 545 Sin embargo, hay que precisar que, an si la vctima acto en ltimo lugar, la conducta ser tpica si la vctima ha sido instrumentalizada; por tanto, lo decisivo no es el orden de las intervenciones sino el principio de
Ahora, la pregunta es: El artculo 13 del Cdigo Penal recoge el criterio de equivalencia o el de identidad?
Como se ha indicado, una de las consecuencias que se derivan del hecho de que la comisin por omisin de un determinado tipo de la parte especial es valorativamente idntico a la realizacin del mismo tipo mediante un comportamiento activo, es que si un comportamiento activo ser penalmente relevante en la medida en que con l se haya desencadenado un riesgo tpico, de manera que aquel riesgo se plasme en el resultado (en los delitos de dominio) lo mismo habr que exigir en los casos de comisin por omisin.
Frente a ello, es necesario que el artculo 13 del Cdigo Penal, en su primer prrafo, exija la presencia de un deber jurdico? Desde el plano aqu defendido, la respuesta es no, puesto que, tanto en la comisin como en la omisin, se habr tenido que dar la inobservancia de roles o deberes, que si bien, nacen de un contexto social determinado, en donde se considera a la persona como ser libre, sus contenidos deben ser interpretados jurdicamente. Sin embargo, si lo que quiere hacer referencia el legislador es a la posicin de garante, su error es doble, por un lado, porque pretende anclar la responsabilidad jurdica de la omisin a un plano naturalstico que requiere de un equivalente como el deber de garanta, y por el otro lado, porque cae en la ambigedad al no precisar cul debe ser ese deber jurdico para impedir el resultado, originando una arbitrariedad en las decisiones de los operadores jurdicos.
Asimismo, cuando el legislador, en el artculo 13, primer prrafo, hace mencin a la creacin de un peligro inminente, est haciendo referencia a la injerencia, y como se indic anteriormente, los que consideran a la posicin de garanta como el equivalente por excelencia entre la omisin con la comisin, encuadra dentro de la misma a la injerencia; por lo que, el legislador no ha tenido porqu desligar al actuar precedentemente peligroso de la constelacin de casos que agrupa el deber jurdico de impedir el resultado, puesto que, el mismo hace referencia a la posicin de garante, la cual, como gnero, engloba a la injerencia.
Frente a estas inconvenientes de la estructura de la norma, se concluye que, el art. 13 CP cumplira una funcin meramente declarativa en cuanto a la comisin por omisin. En efecto, si se acepta que la comisin por omisin se desprende directamente de los tipos de la parte especial que pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva, la lgica obliga a aceptar que no es necesario el art. 13 CP para otorgar relevancia penal a la comisin por omisin.
Y ello, permite apartarnos de la posicin de Ivn Meini, quien considera que en los casos de no evitacin del resultado por el garante s es necesario
207 acudir a la clusula del art. 13 CP, pues en la medida en que estos comportamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la parte especial, o lo que es lo mismo, no son idnticos a los tipos de la parte especial, se hace necesario invocar el art. 13 CP para otorgarles relevancia tpica y recin, entonces, se puede decir que, sin llegar a ser iguales, se corresponden con un tipo de la parte especial. En ese sentido, para el jurista peruano, una de las funciones del art. 13 CP es otorgar relevancia penal en sede de tipicidad a determinadas omisiones no previstas en el parte especial que son menos graves que la comisin por omisin pero ms graves que las omisiones puras, y que aqu se les ha denominado supuestos de no evitacin del resultado por el garante. De no ser por el art. 13 CP stas no seran tpicas. 547
Para justificar su posicin, expone el caso de la madre, que al llegar a su casa encuentra a su menor hijo enfermo y no le presta ayuda ni l o lleva a un centro mdico ni avisa a la autoridad, muriendo luego el menor; o en quien encuentra a un transente gravemente herido y omite prestarle ayuda, muriendo luego el peatn. En ambos casos, y aun cuando se pueda afirmar que de haber actuado la madre o quien encontr al herido no se hubieran producido las muertes, el surgimiento del riesgo tpico que se plasma en el resultado (muerte del hijo o del transente) no se encuentra vinculado normativamente a la omisin de la madre o del conductor segn lo exige la comisin por omisin. La consecuencia directa de este postulado es que se acota el campo de aplicacin de la comisin por omisin, pues ah donde el sujeto se encuentre con el riesgo tpico, ah donde slo quepa afirmar que el comportamiento omisivo del sujeto no disminuy el riesgo tpico, no es dable hablar de comisin por omisin, sino a lo sumo, de una omisin de socorro o aviso a la autoridad del art. 127 CP. Para Meini, sera un supuesto de no evitacin del resultado por parte del garante, slo por la presencia del citado artculo 13. Por lo mismo, en el hipottico caso en que no existiera el art. 13 CP, la madre slo podra ser castigada como autora de un delito de omisin de auxilio del art. 127 CP.
Y este razonamiento se debe, porque para Meini, la omisin impropia slo puede o crear un riesgo o aumentarlo. De esto se desprende que no puede haber comisin por omisin, al menos no segn el contenido que en este trabajo le otorga Meini a tal locucin, cuando el comportamiento omisivo es posterior a la creacin o incremento del riesgo (como en el caso de la madre).
No obstante, yerra Meini en no considerar la naturaleza de los delitos, es decir, que hay delitos de dominio, as como, de infraccin de un deber. Y en el caso de la madre, se est ante delito de infraccin de un deber, en donde, la imputacin del comportamiento se determina por la infraccin de un deber especfico, mientras que la realizacin del resultado no se aprecia como la realizacin del riesgo prohibido, sino como una forma de configuracin de la sociedad que el vinculado institucional debi haber evitado.
547 Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. LA COMISIN POR OMISIN: UNA INTERPRETACIN ALTERNATIVA DEL ARTCULO 13 CP. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal Peruano, PUCP, Lima Per, 2003, Pg. 427.
208
En ese sentido, en los delitos de infraccin de un deber, as como, el fundamento de la exclusin de la imputacin del resultado no puede descansar en la posterior presencia del sujeto activo en el riesgo creado, as tampoco el resultado no se le va a imputar (en el ejemplo a la madre) porque sta aument el riesgo
En los delitos de infraccin de un deber hay que determinar primeramente que el autor es un obligado especial. Esto quiere decir que, en principio, no cualquiera puede ser autor de un delito de infraccin del deber, sino solamente los obligados institucionalmente. Determinada la titularidad de un rol especial, debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante las normas formales o informales que configuran las instituciones sociales en cuestin y que pueden relacionarse con el contenido del tipo de esta clase de delitos.
Al respecto, nadie discute que la institucin social como es la familia establece entre sus miembros un rol especial, el cual, le exige un deber de salvamento frente al ataque a uno de sus miembros, aunque ste se haya desarrollado completamente sin su intervencin. Y este es el sentido que se recoge del contenido de tipos penales, como el parricidio o el infanticidio, sin que se requiera de otra clusula legal, como el artculo 13 que la declare; caso contrario, esta declaracin que ocurre en la omisin, tendra que darse en la comisin.
En ese orden de ideas, la imputacin del comportamiento en los delitos de infraccin de un deber tiene lugar solamente con la posibilidad del cumplimiento del deber especial, y no, si el comportamiento del sujeto es anterior o posterior al riesgo creado; eso es un momento irrelevante para el Derecho penal, que nos vuelve a situar en un campo naturalstico, esto es, cul fue el determinante lo que no se hizo antes o lo que no se hizo despus; esto, en los delitos de infraccin de un deber no presenta relevancia alguna.
Por otro lado, en el caso de los delitos de infraccin de un deber que requieren un resultado, como en el caso de la muerte del hijo por parte de su madre, no ser suficiente la imputacin del comportamiento, sino que deber adems verificarse una imputacin del resultado.
Hay que tener presente que en los delitos de infraccin de un deber el resultado no se presenta como la realizacin de un riesgo prohibido, sino como la produccin de una situacin que no corresponde con la pretendida por la institucin social en cuestin. Y esto es lo no reparado por Ivn Meini, al pretender enlazar la responsabilidad penal del sujeto en un delito de infraccin de un deber a la cuestin temporal de la realizacin del riesgo prohibido.
Por esta razn, una vinculacin puramente fctica entre la infraccin del deber especial y el resultado no tiene ningn sentido. Entre la infraccin de las competencias institucionales y la produccin de un
209 suceso contrario al orden impuesto por una institucin social existe solamente una relacin normativa: la falta de vigencia real de la institucin social se explica en el cumplimiento del deber especial del obligado institucional.
Y esto ocurre tanto en la comisin como en la omisin, lo relevante en los delitos de infraccin de un deber es la defraudacin de la competencia institucional, que implcitamente forma parte del contenido tpico de estos delitos, y que no requieren, como tampoco de la competencia por organizacin en el caso de los delitos de dominio, de una declaracin en la Parte General del Cdigo Penal, la cual, solamente se refiera a la omisin.
La segunda cuestin es que si cabe una atenuacin de la pena al omiso, o es que se debe dejar a las reglas de la determinacin judicial de la pena, las cuales rigen en la comisin.
La posibilidad de reducir la pena que contemplan las clusulas de comisin por omisin, o tambin llamadas omisin impropia, suele argumentarse en derecho comparado, con arreglo a diferentes razones. Se dice, por ejemplo, que la no evitacin de la lesin del bien jurdico sera menos grave que su produccin a travs de un comportamiento activo; que la energa delictiva o criminal (verbrecherische Energie, Kriminelle Energie) en las omisiones puede ser inferior que en los comportamientos activos (mientras que en la comisin la voluntad se dirige a la consecucin del resultado, en la omisin se deja que ste devenga); que la culpabilidad del sujeto en la omisin puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente, pues, por ejemplo, la lesin de un deber de actuar no es por lo general tan grave como la lesin de una prohibicin de actuar.
Para algunos casos excepcionales, se dice, sera la antijuridicidad en la omisin la que podra tener una intensidad menor a la de los delitos realizados a travs de comportamientos activos. Como muestra, la doctrina alemana ofrece el ejemplo del esposo que mata a su cnyuge sumergindola en agua, comportamiento (accin) cuyo injusto, sostiene, es mayor que si simplemente no la rescata.
Se argumenta tambin que la reduccin de la pena en los casos de comisin por omisin encuentra un mbito de aplicacin en los delitos de omisin en virtud de responsabilidad institucional, aunque esto conllevara a aceptar que tal reduccin sera no slo aplicable a los delitos de omisin con deberes en virtud de responsabilidad institucional, sino tambin a los delitos de infraccin de un deber en caso de comisin. Se seala, por ltimo, que la reduccin de la pena en los casos de comisin por omisin sera compatible con aquella corriente de opinin que no distingue entre autora y participacin en las omisiones, pues en estos casos se podra reducir la pena a los partcipes (aunque si no se distingue entre autores y partcipes omisivos, tampoco se podra distinguir cundo disminuir la pena!).
210 Si se adoptan estas ideas resulta lgico que la pena pueda ser atenuada facultativamente, porque en muchos supuestos el injusto y la culpabilidad en la omisin sern inferiores que en el correspondiente delito que se realiza mediante un comportamiento activo. No obstante, en otros, seran idnticos.
Y en estos ltimos casos ya no tendra sentido hablar de correspondencia (Entsprechung), sino de igualdad (Gleichheit) entre el comportamiento omisivo y el activo. Por lo mismo, la lgica indica que en estos casos no debe proceder atenuacin alguna de la pena.
Por tanto, la toma de posicin a adoptar vuelve a tener relacin con la discusin equivalencia vs. Identidad. As, habra que aceptar que la reduccin facultativa de la pena del art. 13 CP se da porque el fundamento y desvalor del comportamiento omisivo al cual se les imputa el resultado no es idntico a los que se verifican cuando el resultado se produce a consecuencia de un comportamiento activo (tipos de no evitacin del resultado por el garante); mientras que tal atenuacin no procede si la relacin que existe entre el comportamiento omisivo al que se le imputa el resultado y el resultado imputado tiene idntico fundamento e igual desvalor que los que corresponderan a la produccin de ese mismo resultado mediante un comportamiento activo (tipos de comisin por omisin).
Sin embargo, partiendo de lo anteriormente asentado, si se considera que en el plano normativo, el modelo de imputacin de responsabilidad jurdico penal se da sobre la base de roles, entonces es irrelevante inquirir si un concreto rol se inobserv por accin o por omisin, puesto que, ambas tienen la misma eficacia perturbadora: el quebrantamiento de los roles o deberes de la persona; por lo que, entre ambas no hay una mera equivalencia, sino una identidad. Y en ese sentido, no cabe justificar la atenuacin facultativa a la pena del omiso.
Sin entrar a discutir el porqu se disminuye la pena o en qu estadio de la teora del delito (injusto, culpabilidad, o en ambas) se ha de ubicar la razn de tal disminucin, nos interesa remarcar que en el Cdigo Penal existe ya un marco general para que el Juez pueda determinar de la manera ms precisa posible la pena a imponer a partir de la pena conminada en el tipo de la parte especial. Este marco, aplicable indistintamente a los delitos activos y a los omisivos est configurado por las reglas para la determinacin de la pena (art. 45 y 46 CP), la tentativa, los preceptos sobre autora y participacin y la posibilidad de disminuir la pena incluso hasta lmites inferiores al mnimo legal del art. 21 CP. A todo este marco, el Juez deber recurrir.
Frente a lo indicado, el vigente artculo 13 del Cdigo Penal (as como, el artculo 13 del Anteproyecto de Cdigo Penal Parte General del 2004), no presenta una justificacin en el plano normativo, siendo recomendable su derogacin.
Y ello no afectara al principio de legalidad. En efecto, el problema que enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara al cambio
211 cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent dificultades de fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionalidad, porque el principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con el principio de legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario. A partir de este momento se tom conciencia de la necesidad de una disposicin legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisin de impedir el resultado. Pero no slo en el mbito de la posicin de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo en el marco de la relacin de causalidad; por eso se intent demostrar que la omisin impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede ser un hacer positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la objecin de que la punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de legalidad.
Sin embargo, estas cuestiones problemticas como la naturaleza de la posicin del sujeto activo, la relacin de causalidad o la imputacin objetiva, no son exclusivas de la omisin, sino que, tambin en la comisin estos puntos generan ms de una discusin; y eso se debe a que ningn tipo penal de la Parte Especial los menciona; no obstante, ello no significa que tanto los tipos de omisin como los de comisin presentan cuestionamientos al principio de legalidad.
Lo que ocurre es que, si bien estos son elementos generales a las estructuras delictivas, no significa que deben de estar todos regulados en el Cdigo Penal (ya sea en la Parte General o en la Parte Especial); y ello lo revela el hecho que, en la actualidad, cuestiones como la teora de la imputacin objetiva no est regulada en alguna norma penal, no conllevando a que se levante voz alguna a afirmar que hay una clara violacin al principio de legalidad.
Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmtica, es que a los tipos penales hay que someterlos a los principios filosficos jurdicos, poltico- criminales y dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio entre aspectos lgicos, teleolgicos y axiolgicos. Los aspectos lgicos vienen representado por la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de nullum crimen sine lege en sentido realista y crtico. Los aspectos teleolgicos consisten en reclamar que la accin omitida pueda ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes jurdicos. Ahora, estos dos aspectos actuarn como especie de muro de contencin para impedir el predominio del aspecto axiolgico (en este caso de la omisin impropia, cual es, el riesgo que el operador jurdico realice una operacin analgica in malam parten de una omisin para su adecuacin en el tipo penal).
En suma, con la eliminacin del artculo 13 del Cdigo Penal no se estara afectando al principio de legalidad, puesto que, la misma se mantiene, por un lado, en su aspecto formal, al basarnos en el sentido del tipo penal (de la Parte Especial) a examinar, y por el otro lado, en su aspecto material, esto es, al proclamar una identidad estructural entre la
212 accin con la omisin como vas para el incumplimiento de roles que generen la defraudacin de expectativas propias de la identidad normativa de la sociedad, las cuales, han sido recogidas en el tipo penal examinado.
2.5 ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA CON RELACIN A LA OMISIN IMPROPIA
Establecida la posicin tanto de la doctrina, como de la legislacin sobre el tema de la omisin, es menester describir la toma de postura por parte de la jurisprudencia; de esta forma, tendremos un panorama completo del tema de investigacin a travs de las ms importantes fuentes jurdicas: la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Por razones metodolgicas, se va a presentar, en primer lugar, la lnea jurisprudencial nacional con relacin a la omisin, y en segundo lugar, lo referido por nuestros tribunales con relacin a la imputacin objetiva. Sin embargo, como es el objeto de muestra de nuestra investigacin las sentencias tomadas son las emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema.
2.5.1 JURISPRUDENCIA REFERIDA A LA OMISIN IMPROPIA
En cuanto a los antecedentes jurisprudenciales, puede encontrarse a la prusiana, que a partir de 1800, ya afirmaba lo siguiente: no existir duda de que el asesinato, igual que cualquier otro delito, puede cometerse mediante omisin de lo que la ley exige cualquiera. Se ha dicho tambin que hasta antes de la Ilustracin, slo el parricidio (en la modalidad de infanticidio) podra cometerse por omisin, dando lugar a los numerosos supuestos de la madre que mata omitiendo los deberes de asistencia para con su hijo. Las legislaciones del siglo XVII, envueltos bajo la doctrina filosfica de Wolf, consideraron que junto a las acciones se comprendan tambin a las omisiones, pero siempre las penalidades para esta ltima era ms benigna.
En el Per, la jurisprudencia penal ha toma posicin en cuanto al modelo conceptual para afirmar un hecho punible. La Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en el expediente 1281-97, precisa : "Primero que conforme al artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales, la Excepcin de Naturaleza de Accin procede cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente; Segundo: que en el primer supuesto nos encontramos en el caso en el cual el hecho no resulta ser tpico y dentro la teora del delito, versin finalista, que es la del Cdigo Penal vigente, slo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, o sea cuando corresponde a las caractersticas objetivas y subjetivas del modelo formulado por el legislador, por lo tanto la tipicidad no est limitada solamente a la descripcin del hecho objetivo manifestacin de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior sino tambin la direccin de la voluntad del autor como proceso psicolgico necesario para la constitucin del tipo del delito, esto es la parte subjetiva, que corresponde a los procesos squicos y constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo).
213
De la presente ejecutoria debemos inferir que la doctrina jurisprudencial admite que el Cdigo Penal del Per se adhiere a un sistema finalista, la cual consideramos que es error tcnico, ya que una cosa son los mtodos por los cuales el operador jurdico adopta para conseguir el alcance o sentido de una determinada ley (el intrprete puede ser un causalista o un finalista) y otra muy distinta, es el objeto sobre el cual recae dicha interpretacin, que viene hacer ley positiva. Un ejemplo de ello, tambin, es la coexistencia en Alemania, con un mismo Derecho positivo (el previo a la reforma que entr en vigor en 1975), del causalismo y el finalismo, ...o ms cerca, -dice Silva Snchez- la coexistencia en Espaa, con el vigente Cdigo penal, de doctrinas que sostienen la sistemtica causalista, de otras que se adhieren de modo ms o menos ortodoxo a las tesis finalistas y, en fin, de obras impregnadas en mayor o menor medida de consideraciones teleolgicas-funcionalistas.
En lo que respecta a la omisin impropia, se tienen las siguientes jurisprudencias:
Omisin en homicidio simple 548
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO que, se advierte de autos que el encausado Rodrguez Quiroz estuvo presente en el momento y en el mismo lugar en donde su coencausado Fernndez Espejo arroj una bloqueta de cemento sobre la cabeza del agraviado Barriga Ruiz, causndole la muerte conforme al protocolo de necropsia obrante a fojas ciento tres y, ratificada a fojas a doscientos treinta y uno; que segn las declaraciones uniformes de los intervinientes en el ilcito sub-materia, as como los testigos presenciales de los hechos, obrantes a fojas treinta y dos y noventa y ocho, los encausados Rodrguez Quiroz, Fernndez Espejo y Vargas Mlaga en la fecha de los hechos se encontraban con visibles muestras de haber ingerido licor y en ese estado haba tratado de agredir a varios transentes, siendo del caso que cuando Fernndez Espejo sin motivo alguno agredi al mencionado agraviado habiendo sido secundado por sus coencausados; que si bien la resolucin delictiva del acusado Fernndez Espejo de golpear la cabeza de la vctima al extremo de producir su muerte fue una decisin personal obrando a plenitud con el dominio del hecho y del acontecer causal, contando para tal efecto con la compaa del encausado Rodrguez Quiroz, no puede calificarse la conducta de este ltimo como una omisin impropia, como errneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior, toda vez que esta modalidad delictiva solamente se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posicin de garante con relacin al bien jurdico, entendiendo como el deber de realizar acciones de salvamento y proteccin para evitar su lesin o puesta en peligro por situarse el bien jurdico en una relacin de dependencia respecto a quien ostenta dicho deber, cuestin que no se aprecia en el caso de autos, porque el encausado Rodrguez Quiroz no tena a su cargo el deber de evitar
548 Sala Penal de la Corte Suprema. Sentencia del 18.06.1998. Tomada de: RETEGUI SNCHEZ, James. ALGUNAS OBSERVACIONES EN TORNO A LA PARTICIPACIN EN EL DELITO DE OMISIN IMPROPIA. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 34, Editorial Gaceta Jurdica, Lima Per, 2001.
214 la lesin del bien jurdico vulnerado o de proteger a la vctima frente al ataque antijurdico de terceros; que, si bien por principio de solidaridad humana, como la explica la sentencia, el citado acusado debi impedir la agresin, es de ver que la violacin de este principio no implica una omisin jurdica, sino solo de ndole moral y como quiera que al haber intervenido interceptando a la vctima y acompaado al agente asegurando de este modo su superioridad ofensiva sobre la vctima, dicha conducta se encuentra en un nivel accesorio o secundario en relacin a la accin principal del autor que golpe a la vctima con una bloqueta de cemento, por lo que la imputacin objetiva al acusado Rodrguez Quiroz es solamente a ttulo de cmplice secundario conforme a lo preceptuado en el segundo prrafo del artculo veinticinco del Cdigo Penal; que respecto a la sancin impuesta por la Sala Penal Superior sta se encuentra conforme a derecho por resultar proporcional con el grado de culpabilidad del agente en atencin al estado de ebriedad en que se encontraba en el momento de la comisin del hecho delictivo, as como a su imputabilidad restringida por contar en dicho momento con diecinueve aos de edad, cinco meses y trece das, tal como se corrobora con su partida de nacimiento obrante a fojas seiscientos setenta y siete, en atencin a lo prescrito por el inciso primero del artculo veinte y veintids del acotado Cdigo Sustantivo; que finalmente para los efectos de declarar ausente o contumaz a un procesado, debe tenerse presente lo establecido por el artculo trescientos diecinueve del Decreto Legislativo nmero ciento veinticinco, debiendo dictarse el auto procesal correspondiente antes de emitir sentencia, mas no as dentro de esta ltima resolucin, previa informacin concreta para determinar si el encausado conoce el proceso seguido en su contra y de los emplazamientos de ley para los fines del juzgamiento; que, de otro, la reparacin debe fijarse no slo en funcin del dao irrogado, sino al grado de participacin en el evento criminoso; que, finalmente la Sala Superior al haber declarado por mayora contumaz al procesado Vargas Mlaga ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artculo doscientos noventa y ocho del acotado Cdigo adjetivo, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis, en cuanto a dicho extremo se refiere: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil noventa su fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho que absuelve a Csar Cesarovich Molleapaza Grivanov de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio en agravio de Constancio Barriga Ruiz; Y reserva el procesado en contra de los acusados Oscar Fernndez Espejo y Vladimiro Vargas Mlaga hasta que sean habidos, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas en contra de los citados acusados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Mario Renzo Rodrguez Quiroz en su calidad de autor por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio por omisin impropia en agravio de Constancio Barriga Ruiz; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este extremo: CONDENARON a Mario Rodrguez Quiroz en su calidad de cmplice secundario por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio en agravio de Constancio Barriga Ruiz, a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el perodo de prueba de tres aos; y FIJARON en ocho mil nuevos soles, monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el referido sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; asimismo
215 declararon NULA la propia sentencia en el extremo que declara por mayora contumaz el encausado Vladimiro Vargas Mlaga; DISPUSIERON que la Sala Penal Superior proceda con arreglo a ley conforme a los expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene, y los devolvieron.
En la jurisprudencia se ha recogido la siguiente categora, usualmente atribuible a la estructura de la omisin impropia: la aplicacin de teora de la posicin de garanta como fundamento de autora en el delito de omisin impropia o comisin por omisin.
La orientacin jurisprudencial se acoge para fundar la posicin de garanta en criterios materiales; adems, gira en relacin a la participacin omisiva en un delito-accin, ya que el acusado Fernndez Espejo es el que directamente, mediante una conducta activa, tiene el dominio sobre su acontecer y voluntad delictiva, es decir, la conducta de golpear la cabeza de la vctima al extremo de producir su muerte.
Es en el anlisis de la intervencin de Rodrguez Quiroz en donde se centrar nuestro anlisis, y parte de la siguiente interrogante: cmo si se le excluye un deber jurdico de intervenir (y a los sumo se le atribuye una obligacin moral) se le responsabiliza jurdico penalmente por el hecho de haber interceptado a la vctima, originando una posicin superior de su co-encauzado con relacin a la vctima?
La respuesta sera que, como al no configurarse una posicin de garante, automticamente se elimina toda posibilidad de imputacin del resultado a ttulo de autora, restando slo averiguar si cabe la imputacin a ttulo de partcipe.
Sin embargo, esta distincin se justifica en los denominados delitos de infraccin de un deber, en donde, por la estructura del tipo penal slo cabe considerar al autor quien detente una posicin o deber especial, que lo vincule positivamente al mantenimiento del status favorable del bien jurdico.
En ese orden de ideas, cabe preguntar, si el tipo de homicidio simple (imputado a los encauzados) configura (o no) un delito de infraccin de un deber. Al respecto, es unnime afirmar que, por el contenido de su estructura tpica, el delito de homicidio simple es de dominio o de competencia por organizacin, dado que, es suficiente que el sujeto activo infringe su rol general de ciudadano, esto es, que la manera como ste organiz su esfera de libertad ha generado un exceso daino a otras esferas de libertad ajenas; obviamente, el respeto a la vida humana es uno de los motivos que dotan de sentido a aquel rol general y su incumplimiento configurar el delito en cuestin.
Descartado el carcter de delito de infraccin de un deber, no es necesario fundar la autora en un deber jurdico especial, dado que, la inobservancia del rol general de ciudadano se puede presentar, ya sea por una
216 prestacin positiva, o bien, por su abstencin. En efecto, el deber de asegurar la propia organizacin de tal modo que de ella no se desprenda riesgos que excedan del nivel permitido, puede ser cumplido mediante una conducta activa u omisiva, dependiendo esta cuestin del causal estado de la esfera de organizacin del ciudadano; y por ende, su incumplimiento tambin se puede dar va accin u omisin. Por tanto, en los delitos de dominio o de competencia por organizacin, la accin u omisin son componentes irrelevantes, basta con fundamentar cmo el rol general de ciudadano se incumpli, y en ese sentido, cmo se origin un riesgo prohibido (y en el caso de delitos de resultado), cmo se atribuye el resultado acaecido a la realizacin de aquel riesgo prohibido creado por el sujeto.
Este razonamiento, no ha sido el adoptado por la jurisprudencia, y por el contrario, la misma sigue anclada en aquella visin naturalista que postula que en un mismo plano (ntico) no puede coexistir a y no a, es menester seguirlos diferenciando a nivel de la estructura tpica, originando que, uno presente una estructura diferente a la otra (en el caso de la omisin impropia, la presencia de la posicin de garante), incidiendo en el anlisis de los tipos penales descritos en la Parte Especial, a tal punto de afirmar que, un mismo tipo penal, puede presentar una autora especial, as como, una autora comn, segn si es omisin o si es comisin (!).
Frente a ello, se considera errada esta forma de proceder, puesto que, la cualidad de sujeto activo (autor) debe desprender del contenido tpico del concreto delito: si el mismo se erige en la observancia del rol general de ciudadano, entonces ser sujeto activo quien configur daosamente su esfera de organizacin; por el contrario, si el mismo se erige en la observancia de deberes especiales, entonces ser sujeto activo quien incumpli tales deberes, conllevando a la afectacin del mantenimiento de un status favorable para el bien jurdico.
Volviendo al tema que nos ocupa, descartamos el razonamiento de los Magistrados de excluir la autora por omisin impropia en el delito de homicidio simple porque el sujeto no tena una posicin especial, exclusiva y excluyente como es la posicin de garante. En ese sentido, la pregunta debi ser formulada de la forma siguiente: el omitente se ha vinculado mediante al resultado a travs de su omisin, o si, por el contrario, la omisin se presenta como una conducta neutral?
Si se concluye que el sujeto omiti los deberes derivados de organizacin (aseguramiento, salvamento por asuncin de riesgos o por riesgos especiales), slo se har sobre la base de acreditar que el omitente es competente en cuanto titular de un determinado mbito de de organizacin. Por el contrario, si se configura la situacin de una conducta neutral, es porque nadie est obligado a modificar activamente el estado actual de su organizacin por la sola razn de que otros quieran aprovechar ese estado para una conducta delictiva.
Ahora, como la sentencia no ofrece mayores detalles del material fctico atribuido a los imputados, slo cabe analizar el significado de haber
217 intervenido interceptando a la vctima. Si se le entiende, en el sentido que, el imputado, organiz su mbito de libertad para fomentar la conducta delictiva de su co imputado, entonces se le puede imputar el resultado, puesto que, el omitir tpico no es la falta de un suceso, sino tambin la responsabilidad por un curso causal; en este curso causal es posible la intervencin, con la consiguiente responsabilidad por intervencin, si el que toma parte vincula su mbito de organizacin con el del que omite, siendo tambin el que interviene responsable del curso causal merced a esa vinculacin.
Este anlisis debi preceder ante de ingresar a la cuestin de la autora y participacin, la cual, en el mbito de los delitos de dominio, se les puede diferenciar, con los criterios expuestos por la doctrina dominante.
Omisin en el delito de extorsin 549
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal Supremo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, en el presente caso, fluye de autos que en horas de la maana del da dos de abril de mil novecientos noventa y tres, en circunstancias que los agraviados retornaban a su domicilio a bordo de su vehculo, fueron intervenidos por los encausados, quienes aprovechando su condicin de efectivos policiales los registraron, encontrando entre los documentos de Jorge Antonio Cabrera Gonzlez un billete de cien dlares, del cual se apoderaron manifestando que era falsificado; asimismo, les solicitaron sumas de dinero a fin de ser dejados en libertad, por lo que se dirigieron a dos cajeros automticos para reiterar dinero de la cuentas de los agraviados; sin embargo, al no lograr su propsito por no contar con dinero en efectivo ambos cajeros, concertaron una cita a la que los agraviados deban acudir llevando consigo dinero a cambio de devolverles sus documentos personales; que, al respecto, se ha establecido que si bien el encausado Juan Carlos Reyes Inca Ramos, estuvo a bordo del vehculo policial en el que fueron desplazados los agraviados, desde el momento en que se inicia el hecho hasta cuando ste concluye, no particip activamente en la comisin del delito de extorsin, de all que la tesis central de la defensa, gire en torno a una pretendida atipicidad de su conducta, lo que no exime de reproche moral; que, frente a tal argumento, cabe sealar que nuestro Cdigo Penal vigente le confiere relevancia jurdica, tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido por el ejercicio de la finalidad a travs de un hacer, como a su aspecto pasivo, constituido por la omisin; dicha omisin, social y jurdicamente relevante, est referida a la realizacin de una accin determinada que le es exigida al agente, de all que estructuralmente, los delitos omisivos consistan en la infraccin de un deber jurdico; pero no todos estos comportamientos omisivos penalmente relevantes, estn descritos por un tipo penal, es por ello que la doctrina reconoce, la existencia de delitos omisivos impropios o llamados tambin de comisin por omisin; respecto de este tipo de delitos omisivos, el Cdigo Penal en su artculo trece [1], establece una clusula de equiparacin que nos permite adecuar el comportamiento omisivo al comisivo, pero para
549 R.N. N 2528-99-LIMA; del 25.08. 1999. Tomada de: EL POLICA QUE MIRA CMO SUS COMPAEROS EXTORSIONAN A UNA PERSONA INCURRE EN EL MISMO DELITO?. En: Dilogo con la jurisprudencia, Tomo 35, Gaceta Jurdica, Lima Per, 2001.
218 ello, es preciso constatar no slo la causalidad de la omisin sino tambin la existencia del deber de evitar el resultado por parte el agente frente al bien jurdico o posicin de garante; que, en el caso de autos se verifica la existencia de esta causalidad hipottica, es decir, la posibilidad fctica que tuvo el encausado Juan Carlos Reyes Inca Ramos, de evitar el resultado; en principio, por cuanto l tena la condicin de efectivo policial al mando de la patrulla a bordo de la cual se desplaz a los agraviados, ya que tena mayor jerarqua frente a sus coencausados, y por cuanto estaba obligado a impedir la realizacin del delito, para lo cual tena plena capacidad, sindole por ello el resultado lesivo perfectamente imputable; tambin se verifica que el citado encausado, se encontraba en una posicin de garante frente al bien jurdico de los agraviados, ya que sta surge tambin cuando el agente tiene el deber de vigilar la conducta de otras personas [2], tal como sucede en el caso de autos; es por ello, que concurriendo en el anlisis los dos presupuestos que nos permiten determinar cundo estamos frente a una comisin por omisin punible, es correcto afirmar, que el encausado Juan Carlos Reyes Inca Ramos, es coautor del delito de extorsin; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos noventa y tres, su fecha catorce de junio de mil novecientos noventa y nueve, que absuelve a Juan Carlos Reyes Inca Ramos y Jos Luis Camayo Crdova, de la acusacin fiscal por el delito contra la Administracin Pblica Corrupcin de Funcionarios en agravio del Estado; condena a Juan Carlos Reyes Inca Ramos y Jos Luis Camayo Crdova como autores del delito contra el Patrimonio extorsin en agravio de Jorge Antonio Cabrera Gonzles y Alberto Fabin Gutirrez Laya, a seis aos de pena privativa de la libertad; y fija en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor de cada uno de los agraviados; con lo dems que contiene; y lo devolvieron.
Se aprecia de la citada sentencia, por un lado, la necesidad de una causalidad hipottica, y por otro lado, que la posicin de garante surge de un deber de vigilancia.
Sobre el primer punto, se aprecia el error conceptual en que cae esta sentencia, al confundir la causalidad hipottica con el juicio de imputacin objetiva, puesto que, la causalidad hipottica ha sido definida como una causalidad especial que parte de una reformulacin de la conditio sine qua non, en el sentido que, si mentalmente se inserta la conducta omitida, sta ser causal del resultado si, con una seguridad rayana a la certeza, con la misma el resultado desaparece. En cambio, la imputacin objetiva es un juicio normativo teleolgico tendiente a adscribir una conducta a la estructura de un tipo penal correspondiente, no a travs de frmulas hipottica sino en el anlisis de riesgos creados por el sujeto.
En ese sentido, la sentencia no los diferencia sino que los ubica en un mismo plano, cuando, al trabajar con la imputacin objetiva, ya no es necesaria una relacin de causalidad hipottica. Pese a ello, tampoco la sentencia describe los presupuestos de la imputacin objetiva a aplicar, as como, la manera cmo el sujeto cre un riesgo prohibido. Por lo que, la jurisprudencia cae en una escasa fundamentacin terica.
219
Sobre el segundo punto, no compartimos la idea de la culpa in vigilando como fundamento de la responsabilidad jurdico penal por omisin. En efecto, la posicin de garante que hace referencia la sentencia es la del deber de vigilar a otras personas. Sin embargo, no precisa el por qu un sujeto libre deba vigilar a otro sujeto libre; si cada uno es responsable de la forma como organiz su esfera de libertad, porqu hacerse responsable de la organizacin de una tercera persona. Obviamente, el principio de autorresponsabilidad no concuerda con el criterio de vigilancia, y ello lo demuestra categoras como el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la competencia de la vctima. Una vez ms, el criterio de los roles son los que fundamentan un modelo de imputacin de responsabilidad jurdico penal.
Caso Utopa
El da 20 de julio del 2002, en las instalaciones de la Discoteca Utopa se realiz una fiesta denominada "Zoo", para lo cual se cursaron 3700 invitaciones dobles; y se contrat al circo de los Hermanos Fuentes Gasca para que proporcionen diversos animales amaestrados con la finalidad exhibirlos en la parte interna y externa de la discoteca. De igual forma, participaron como auspiciadores de la fiesta las firmas Ballantines, So Yuo, Heineken, Schweppes.
En el interior de la discoteca las referidas firmas tenan instalados publicidad esttica, modelos que obsequiaban muestras de los productos que publicitaban; as como la decoracin con tules de colores a cargo de la marca So Yuo en la parte superior de la cabina de sonido donde se encuentra el balcn metlico y la puerta principal de acceso.
Los invitados a la fiesta "Zoo" comenzaron a llegar a las instalaciones de Utopa a partir de las 22:00 horas, teniendo una concurrencia masiva de jvenes que super las 1,500 personas. A partir de la una de la maana decenas de personas formaron extensas colas con la finalidad de poder ingresar, incluso pagado un costo de US$ 10 dlares por cada uno.
Entre la 01 y las 03 horas de la maana del da sbado 20 de julio continuaron entrando y saliendo un nmero significativo de personas a la discoteca Utopa. Segn diversos testimonios, entre las 2:45 y 03:15 horas, ingresa a la cabina de sonido Roberto Ferreyros Ohara, quien para lograr mayor atencin del pblico, en momentos en que se encontraban escuchndose la msica electrnica o "trance", acciona un aerosol e interpone una flama de encendedor provocando una antorcha de fuego, la cual compromete el techo de la cabina de msica que se encontraba revestida de un material acstico altamente inflamable. 550
550 Mediante la Inspeccin Ocular efectuada, se pudo observar que se trata de una espuma de 2" de espesor hecho en base de un sistema de Poliuretano de baja densidad; la cual sirvi de forro acstico tanto para la cabina, como para las paredes. El Poliuretano tiene como matriz, la mezcla del Isocianato y Poliol, la que arde fcilmente y al quemado genera gran cantidad de gases txicos que se extienden rpidamente: como por ejemplo el Cianuro de Hidrgeno, Mnoxido de Carbono,
220
En los primeros instantes de producido el fuego, las personas de Fahed Mitre Werdan, Hairo Gonzlez, Enrique Bravo y Roberto Ferreyros - los cuales se encontraban en el interior de la cabina de sonido - intentan extinguirlo de diversas formas e incluso arrojando lquidos que contenan los vasos que en ese momento beban; sin poder conseguirlo, procedieron a buscar extintores en la cabina, en las barras y en las oficinas administrativas de la discoteca. Al no encontrar ningn extintor, procedieron a gritar que se desalojara la discoteca y comunicaron a los miembros de seguridad que abrieran las puertas de salida para que se evacuara a los asistentes.
Se estima que transcurrieron aproximadamente 55 segundos desde que el fuego se inicia, hasta que alcanz el segundo nivel y bloque la puerta principal, obligando a los ocupantes a intentar evacuar por las puertas de emergencia que se encontraban en el primer nivel.
En este lapso, las personas que estuvieron en la zona VIP no se percataron de lo que ocurra en el primer piso; pero segundos despus (casi al minuto) escucharon el rumor que se haban escapado los animales, procediendo muchos de los asistentes de la zona VIP a refugiarse en los baos adyacentes a la zona de socios.
Posteriormente, se produce una explosin en la cabina de luces y sonido, debido a un corto circuito e inmediatamente deja de sonar la msica y se apagan las luces de la pista de baile - luces de colores, cortadora, giratoria, etc. Este hecho es lo que dificult considerablemente la evacuacin de las personas que todava se encontraban al interior del local, por cuanto no pudieron observar ninguna va de evacuacin ni indicacin (letreros) de emergencia que los condujera a las salidas del local, sobre todo las personas que se encontraban en los servicios higinicos de la zona VIP.
En esos instantes, en la zona de origen del siniestro y en la zona VIP la temperatura del incendio alcanz cifras entre los 850 y 1250 Grados Centgrados, hecho que propici que los revestimientos de caucho en los pisos y paredes de poliuretano, discos compactos de acetato y otros materiales, emanaran gases de alto poder txico como consecuencia de su combustin, lo cual propici la muerte de 29 personas por intoxicacin respiratoria, la mayora de ellos se encontraron en los servicios higinicos de la zona VIP en el segundo nivel, tanto en el de varones como en el de mujeres.
Por otro lado, durante las investigaciones, se estableci que en la referida discoteca se omitieron:
Extintores contra incendios. Ducto para conectar alarma de fuego, conectado a la red general del Jockey Plaza; tampoco detectores de humo conectados a la red general del mall, ni rociadores "sprinklers", conforme se establece en los literales f), j) y l) del inciso 6.5 del numeral 6 del Manual de Diseo y
entre otros.
221 Habilitacin de Locales. Un sistema de iluminacin de emergencia con fuentes de energa propia, elemental en este tipo de negocios. La sealizacin de zona de seguridad interna (letra S), de rutas de evacuacin (flechas de salida), de ubicacin de extintores. La seal de identificacin del nico gabinete contra incendios ubicado al interior del local, cuya cubierta es de metal, con la apariencia de ser un tablero elctrico. Tipo de seales direccionales, para indicar la ubicacin de las rutas y puertas de escape conforme lo exige el Reglamento Nacional de Construcciones
Frente a ello, y segn la documentacin recabada y de las declaraciones efectuadas tanto en el procedimiento investigatorio llevado por una Comisin del Congreso, as como, en el proceso penal, se estim que, la persona jurdica Inversiones Garca North S.A. C., 551 era la duea de la discoteca Utopa, inicindose proceso penal contra el Gerente General Percy North, el accionista Fahed Mitre (por haber intervenido en el da de los hechos) y a Roberto Ferreyros (quien fue la persona que origin el fuego en la discoteca). El 39avo. Juzgado Penal de Lima expidi la respectiva sentencia, la cual fue objeto de apelacin, y resuelta por la 1era. Sala Penal Para Procesos con Reos en Crcel, la cual, estableci las siguientes lneas argumentativas:
La posicin de garante de Percy North, al ser Gerente General de la empresa Inversiones Garca North S.A.C.; asimismo, que permiti el aumento relevante del riesgo permitido al: (1) darse una masiva afluencia de pblico en el interior del negocio que administraba, rebasando la capacidad de aforo del local; (2) la limitada o inexistentes condiciones de seguridad en el local; (3) la realizacin de un
551 La misma es una empresa constituida en nuestro pas, dedicada a actividades de entretenimiento y esparcimiento entre otras, debidamente registrada en la Partida Electrnica de Constitucin N 11247253 del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao. De estas instrumentales se establece que los socios fundadores fueron: Percy Edward North Carrin Propietario de 1,050 acciones. Norma Ruth Garca Salvatecci Propietaria de 1,500 acciones. Hugo Alfredo Garca Salvatecci Propietario de 450 acciones. La empresa se constituy con un capital de S/ 3,000.00 Nuevos Soles, representado por 3 mil acciones de un valor nominal de un nuevo sol por accin. El primer Directorio estuvo conformado de la siguiente manera: Hugo Alfredo Garca Salvatecci Presidente Carmen Rosa Garca Salvatecci Director Percy Edward North Carrin Director - Gerente General En la fecha que ocurri el incendio en la Discoteca Utopa, segn las pruebas acotadas y documentacin recabada, el cuadro de accionistas de la empresa propietaria estaba conformado de la siguiente manera: Fahed Mitre Werdan Propietario de 750 acciones (25.0 %) Percy Edward North Carrin Propietario de 675 acciones (22.5 %) Peruvi an Entertainment Propietario de 1575 acciones (52.5%) El directorio estaba integrado por: Alan Michel Azizolahoff Gate Presidente Edgar Jess Paz Ravines Director Percy Edward North Carrin Director - Gerente General
222 espectculo con fuego, en estas condiciones; y, (4) la constatacin de una experiencia daosa por parte de su co procesado Ferreyros (quien se haba herido con fuego, en uno de los ensayos previos).
La calidad de empleado de Roberto ferreyros, quien al manipular con fuego, debi observar el debido cuidado objetivo. Asimismo, que lo relevante no es el curso causal natural (las muertes no se dieron por quemaduras sino por asfixia de gases txicos), sino la imputacin del resultado, ajeno a la generacin de factores concomitantes.
La calidad de accionista de Fahed Mitre, quien no tiene el deber legal de controlar las actividades del Gerente General o del Directorio, por ejemplo, sobre las medidas de seguridad del local; asimismo, no se generara responsabilidad penal an en el hipottico caso de delegacin de funciones.
Al respecto, se pueden realizar las siguientes observaciones:
i. La falta de coherencia en la utilidad de la teora de la posicin de garante.
En efecto, para la imputacin penal a Percy North se utiliz la figura de la omisin impropia, y para ello, la Sala Penal, dio por asentado la configuracin del tipo objetivo, al darse, en la persona de North, la posicin de garante. En ese sentido, esta posicin, surgira, segn la sentencia de 2da. Instancia, por el cargo de Gerente General, el cual, ya sea desde la perspectiva formal (obligaciones que surgen de la Ley), o bien, desde la perspectiva funcional (deber de vigilancia de fuentes de peligro para bienes jurdicos), conlleva el deber de evitar resultados que produzcan afeccin a bienes penalmente protegidos.
As, el artculo 190 de la Ley General de Sociedad (L.G.S), establece que, el gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave. Asimismo, el art. 196 de la L.G.S., acota que, las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda corresponderle.
Sin embargo, qu hay de los miembros del directorio? acaso tambin no detentar un deber de garante frente a bienes jurdicos?
Al respecto, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el art. 172 de la L.G.S. el directorio tiene las facultades de gestin y de representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general. En consecuencia, los directores necesariamente ejercen gestin en la misma sociedad y tienen como una de sus obligaciones legales efectuar la representacin de la misma. As, por ejemplo, debe gestionar para que la sociedad a la que representan, cumpla con todos los requisitos legales y formales que permita la realizacin del objeto
223 social. De incumplir stos tendrn que asumir las responsabilidades que resulten de las actividades sociales.
Asimismo, el art. 152 de la L.G.S. apunta que, los Directores responden ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que causan por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que sta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los Directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por los irregularidades que stos hubieran cometido si, conocindolo, no los denunciaren por escrito a la junta general; los directores responden ilimitadamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
En el siniestro de la Discoteca Utopa los directores de la empresa Inversiones Garca North SAC, actuaron con negligencia grave al infringir el deber de cuidado de la vida de las personas que concurrieron al local de Utopa, al permitir que este centro de baile funcione sin contar con las medidas de seguridad; tales como:
La ausencia de extintores o de otros medios capaces de neutralizar cualquier amago de incendio o fuego peligroso. La violacin del deber objetivo de cuidado en este campo no reside tanto en no contar con extintores tal como ocurri, sino tambin en no poseer los suficientes o que, habindolos, stos se encuentran inservibles. La no sealizacin de los lugares o las salidas de evacuacin - por medio de tableros, indicadores o luces fosforescentes - o su ubicacin en lugares visibles, de tal manera que su percepcin fuera comn a todos los concurrentes. La utilizacin de material sinttico altamente inflamable, tanto en la cabina discjockey, donde empez el fuego, como en el piso y el decorado del local, hecho que facilit la propagacin y expansin del fuego. La no comunicacin e informacin inmediata a los asistentes de que se haba desatado el incendio, disponiendo inmediatamente el abandono del local de manera ordenada. La ausencia de luces de emergencia autnomas, que hubiera permitido una oportuna y rpida evacuacin de los asistentes una vez iniciado el fuego, por parte de los encargados de seguridad de la discoteca.
Ello, sin contar que no cumplieron con tramitar la licencia de construccin, ni la de funcionamiento. Estos hechos, entre otros, fueron los que contribuyeron que el incendio trajera como consecuencias la muerte de 29 personas y ms de 51 personas lesionadas.
En tal sentido, los directores y el gerente general de Inversiones Garca
224 North SAC seran titular de una posicin de garante, respondiendo por la muerte de las 29 personas, as como, de las lesiones a 51 sujetos, a ttulo omisin impropia.
No se explica el por qu la exclusin de los directores del mbito de posicin de garante, dado que, el mismo nace, al igual como para el Gerente General, ya sea de la Ley, o, por su posicin (de vigilancia de peligros para bienes jurdicos).
Este razonamiento origin que, la 5ta. Fiscala Superior Penal de Lima, denunciase, por homicidio culposo agravado, a los directivos Allan Azizollahoff y Edgar Paz.
Si bien, en la investigacin, no estamos de acuerdo con la presencia de la posicin de garante, como elemento especial, exclusivo y excluyente del tipo objetivo de la omisin impropia; consideramos que, nuestra judicatura no tiene bien en claro cmo es el funcionamiento de la teora (formal y funcional) de la posicin de garante; y ello lo demuestra el presente caso.
ii. La falta de profundidad en el manejo de los presupuestos y contenidos de los criterios de la imputacin objetiva
La sentencia de 2da. Instancia consider, que la actividad realizada en la discoteca no era peligrosa; pero, pese a ello, el imputado North aument el nivel de riesgo permitido. Este razonamiento pretende reflejar el pensamiento de Roxin, en distinguir, dentro del marco de su principio de riesgo, entre actividades peligrosas y actividades no permitidas. Las primeras, en el modelo de Roxn, giran entorno a lo socialmente adecuado; en cambio, las segundas se desenvuelven en los lmites impuestos por el ordenamiento jurdico.
As, si la actividad peligrosa, escapa de lo adecuado socialmente, el sujeto habr creado un riesgo jurdicamente relevante. De igual forma, si la persona aumenta el riesgo permitido por el Derecho, tambin habra creado un riesgo penalmente relevante.
En ese orden de ideas, lo que la sentencia pretende decir, es que la conducta de Percy North encuadra en el segundo supuesto: aumento del riesgo permitido. Sin embargo, este razonamiento parece poco claro en la resolucin judicial, y peor an, no ha tenido en cuenta la opinin crtica de la doctrina dominante del que el peligro en s no es el baremo relevante para el sistema penal, sino el carcter de permitido (o no) que involucra el calificativo de prohibido.
Por otro lado, en lo que respecta al anlisis de la conducta de Fahed Mitre, la sentencia se ampara, por un lado, en el principio de confianza basado en la apreciacin racional de las pautas que la experiencia brinda (perspectiva de Roxin) y por otro lado, en la teora de los roles (que como se sabe proviene del planteamiento de Jakobs); y en ese orden de ideas, el razonamiento jurdico implica un fraude de etiquetas al tratar de vincular una lnea argumentativa en modelos de imputacin opuestos a nivel de los presupuestos
225 tericos. Sin embargo, para incrementar este panorama de confusin dogmtica, adems, emplean la figura del deber de diligencia, el cual, usualmente es empleado como baremo en el anlisis de la culpa o imprudencia, esto es, en el tipo subjetivo. Por tanto, si han afirmado la no imputacin objetiva del resultado a Fahed Mitre, no hay razn alguna para analizar la presencia (o no) de negligencia en la conducta del citado imputado; es decir, excluido el tipo objetivo, no tiene sentido el analizar el tipo subjetivo. Igualmente, en el caso de Roberto Ferreyros, la sentencia de segunda instancia precisa que, el argumento del citado imputado, de que la muerte no se produjo por quemaduras, sino por asfixia, es irrelevante en el juicio de imputacin objetiva del resultado, obviando, cmo es que este instrumento normativo enerva argumentos como la falta de un curso causal natural (argumentado por Ferreyros); cmo es que se puede explicar que la realizacin del resultado proviene de la creacin de un riesgo prohibido por el sujeto activo.
Por tanto, si bien reiteradamente, la citada sentencia menciona la moderna teora de la imputacin objetiva, no presenta la forma cmo la han operado, el por qu llegaron a tales conclusiones, y cules han sido los presupuestos tericos por los cuales partieron.
iii. Al final, todo es una cuestin de imputacin sobre la base de roles o deberes
Para Ferreyros, la sentencia citada, tena el deber de representarse el riesgo relevante para la vida o salud de las personas que se encontraban en el recinto donde realizaba maniobras de fuego. Asimismo, en el caso de Fahed Mitre, se menciona que ste no tena el rol de detener las actividades riesgos llevadas a cabo por Ferreyros.
Se aprecia que, en el razonamiento judicial est inmersa la teora de los roles o deberes, propia del modelo de Jakobs; el cual, si lo conjugamos con la afirmacin de la Sala de que North tena el deber o rol de velar por el no aumento del riesgo permitido, permite concluir, que al final y al cabo, todo el anlisis de imputacin de responsabilidad se realiza a partir de la determinacin de la titularidad de un concreto rol, as como, el contenido del mismo. Por lo que, tiene razn Jakobs al indicar que, en todo el proceso de imputacin, los involucrados asumen un papel de garante, al ser portadores de roles o deberes; no existiendo una posicin de garante como elemento especial, exclusivo y excluyente de la omisin impropia.
2.5.2 JURISPRUDENCIA REFERIDA A LA IMPUTACIN OBJETIVA
Homicidio culposo: actuar a propio riesgo - exclusin de tipicidad 552
Jos Luis Soriano Olivera organiz, con la autorizacin del Alcalde del Concejo Provincial, el festival de baile Rock en Ro, el 3 de junio de 1995 en
552 Expediente 4288-97, Sala Penal, Recurso de nulidad N 4288-97. Ancash.
226 Caraz, el mismo que fue realizado en una explanada a campo abierto, en las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa. Un grupo de aproximadamente cuarenta personas, en estado de ebriedad, bailaron sobre el mencionado puente colgante, hecho que ocasion el desprendimiento del cable que sujetaba uno de sus extremos, producindose la cada del puente y de las personas que all se encontraban. Dos de stas perecieron ahogadas por traumatismo encfalo craniano, adems otras resultaron heridas.
En la sentencia, se define el delito culposo o imprudente afirmando que deben presentarse, por un lado, (a) la violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurdicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo; y, por el otro, (b) la produccin de un resultado tpico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico.
En la jurisprudencia, no puede existir violacin del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente; Asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riegos; En consecuencia, en el caso de autos la conducta de la gente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado; De otra parte, la experiencia ensea que un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin.
En cuanto al comportamiento de las vctimas, la jurisprudencia precis que, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal (Cfr. Gnther Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Madrid, 1995, p. 307); Los hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado.
La cuestin principal es la de saber si el agente es responsable de la muerte de varias personas y de las lesiones sufridas por otras. Perjuicios que se produjeron cuando cay el puente colgante, en el que las vctimas y otras personas bailaban, hecho que tuvo lugar a la ocasin del Festival de baile que organiz el procesado en las inmediaciones de dicho puente. As mismo, es de determinar si tom o no las medidas de seguridad indispensables para asegurar que la actividad a su cargo no constituya fuente de peligro para los bienes jurdicos de terceros.
227 Al respecto, la organizacin del Festival es una actividad permitida y, en el caso concreto, autorizada por el rgano administrativo competente. La autorizacin es necesaria, entre otras cosas, para establecer las condiciones en que debe llevarse a cabo la actividad y controlar que sean debidamente respetadas. La intervencin de la autoridad se explica por la ndole de la actividad y por los peligros a que puede dar lugar su realizacin (por ejemplo, riesgos de incendio, mala aireacin, tumulto debido al nmero excesivo de participantes, rias).
La importancia penal del comportamiento surge en la medida en que, debido a la manera como es ejecutado, se intensifican los riesgos hasta constituir una situacin de peligro no permitida. En esta evolucin juega un papel importante la inobservancia de las medidas de seguridad que deben tomarse para impedir la intensificacin del peligro propio a la actividad autorizada y, por tanto, permitido.
Si los jueces hubieran procedido de esta manera, habran tenido que, habiendo aceptado que el procesado respet sus deberes, afirmar que ste actu de manera socialmente adecuada, pues no cre una situacin de peligro ni aument un riego ya existente. Al desarrollar su actividad, permaneci dentro de los lmites del riesgo permitido. Al mismo tiempo, hubieran considerado insuficiente la relacin existente entre la organizacin del Festival y las muertes y lesiones acaecidas.
El comportamiento del procesado es atpico no porque su conformidad con el tipo legal sea excluida por la asuncin del riesgo de parte de las propias vctimas, como lo afirman los jueces citando a Jakobs. Este argumento funciona sobre todo cuando concurren el comportamiento peligroso del agente, lo que no sucede en el caso estudiado, y el comportamiento igualmente peligroso de la vctima. La accin del procesado es atpica porque no ha creado una situacin de peligro prohibida, debido a que el autor no viol sus roles o deberes y, en consecuencia, no puede considerarse que haya causado de manera penalmente relevante los resultados perjudiciales. Por tanto, no puede sostenerse que las muertes y lesiones no puede serle imputada debido a que las vctimas se pusieron ellas mismas en peligro y, en consecuencia, son responsables por los perjuicios que sufren.
Homicidio de persona en estado de ebriedad. Caso fortuito. Imputacin objetiva 553
El 5 de agosto de 1994, en la tarde, Luis y Emerson se encontraron casualmente con su condiscpula Roco en las inmediaciones de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ancash. Luego de conversar, decidieron ir a la habitacin de Emerson, en donde escucharon msica y libaron licor hasta altas horas de la noche. Roco bebi hasta alcanzar un estado de inconsciencia por el exceso de consumo de alcohol. Luis y Emerson se retiraron y Rocio qued sola en la habitacin, dormida sobre una
553 Expediente 6239-97, Sala Penal, R.N. N 6239-97. Ancash.
228 cama en posicin de cubito dorsal. Al amanecer, fue encontrada por Luis y Emerson muerta en el mismo lugar y en la misma posicin.
La muerte de Roco fue debida a asfixia por sofocacin a consecuencia de aspiracin de vmitos en estado etlico, conforme al protocolo de autopsia. Ha quedado, igualmente, demostrada que la vctima no fue golpeada, ni estrangulada, ni violada; El resultado perjudicial al bien jurdico vida no se debe a intervencin humana, sino que sobrevino por un hecho fortuito atribuible solamente a las leyes que rigen la causalidad; La conducta de los agentes no ha estado precedida por un dolo eventual como incorrectamente lo sostiene la Sala Penal Superior, puesto que, el dolo, sea en su modalidad directa, eventual o de consecuencia necesarias, integra como elementos configuradores de su concepto al conocimiento, y la voluntad de realizacin del resultado, siendo su caracterstica fundamental su previsibilidad; Estos elementos no concurren en el caso de autos en el que los agentes no quisieron, no conocieron, ni pudieron prever el fallecimiento de la vctima.
De esta manera, se afirma que la muerte era imprevisible y que fue, nicamente, fruto del azar. Si esto es as, resulta superfluo recurrir a la imputacin objetiva para no reprimir a los procesados. La imputacin objetiva supone que el resultado sea el efecto del comportamiento realizado.
En esta perspectiva, es correcto afirmar, como se hace en la sentencia, que es descabellado razonar diciendo que los acusados, en el momento de haber ingerido licor conjuntamente con la vctima se representaron como probable el hecho de que la vctima, al arrojarse en posicin de cubito dorsal sobre la cama, deba vomitar los slidos y lquidos del estmago y que luego volvera a absorberlos. Asimismo, que actuaron con pleno dominio del acontecer causal, como si humanamente pudieran predecir matemticamente los desenlaces funcionales y orgnicos del cuerpo de la agraviada.
Lesiones culposas 554
Un da del mes de marzo de 1996, a las 8.30 a.m., el acusado estacion su vehculo a la altura de la interseccin de los jirones Arndamos y Coralinas, de San Juan de Lurigancho, para indagar sobre una direccin. El agraviado, conduciendo su motocicleta a la velocidad de 50 a 60 km, por hora, choc violentamente contra el vehculo estacionado, resultando con fractura de pierna y herida en el mismo miembro, conforme el certificado mdico legal. El acusado y un tercero trasladaron al herido al hospital. En su declaracin ante la polica, la vctima explic que, al tratar de evitar un rompe muelles, vir hacia la izquierda y como haba unos arbustos no vio al vehculo del inculpado que se encontraba estacionado, producindose el accidente.
554 Vigsimo segundo juzgado penal de Lima. Expediente 5931-96
229 En la vida social moderna, el riesgo de lesionar bienes jurdicos es paralelo al avance de la mecanizacin de la misma; Por esto, se autoriza la realizacin de acciones que entraan peligros para bienes jurdicos, siempre y cuando se cumpla con ciertos cuidados (riesgo permitido). En este contexto, debe considerarse tambin el comportamiento del que ha obrado suponiendo que los dems cumplirn con sus deberes de cuidado (principio de confianza); por lo que, el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringe el deber de cuidado.
En la sentencia se concluye que, si la tipicidad del delito culposo depende de la infraccin del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los lmites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y, por lo tanto, no obra tpicamente. Ms an, en el caso presente ha quedado acreditado que el factor predominante para la materializacin de los hechos ha sido la accin del agraviado: conducir la motocicleta a una velocidad no razonable ni prudente para las circunstancias del lugar. Siendo que la amenaza penal est dirigida a sancionar al agente que se comporta de manera indiferente ligera o desconsiderada para con los bienes jurdicos penalmente tutelados, lo que en los delitos culposos debe ser determinante para la produccin del resultado, circunstancia que en el subexamine no acontece. Por tanto, no se encuentra acreditada la comisin del delito instruido y menos an la responsabilidad penal del agente.
La redaccin es defectuosa, de modo que la argumentacin resulta confusa. En particular, en la ltima parte, en la que no est claramente expresada si la circunstancia que no acontece es el hecho de que el agente no se comport de manera indiferente, ligera o desconsiderada respecto de los bienes jurdicos o de la produccin del resultado.
Adems, no se relacionan los criterios tericos invocados con las circunstancias en que tuvo lugar el accidente. Debi indicarse en qu consisti el comportamiento imputado al procesado y si existi una relacin suficiente con el resultado. Esto es en qu condiciones estacion su vehculo. De manera, a determinar si cre una situacin de peligro no permitida. Para lo cual, se deba precisar si haba tomado las precauciones necesarias para permanecer dentro de los lmites del riesgo permitido.
Momento, en el que se hubiera debido recurrir al principio de confianza, como lmite del riesgo permitido. Al estacionar su vehculo, debidamente, el procesado no tena porque tener en cuenta que un conductor, como la vctima, poda no respetar las reglas de trnsito y chocar contra su vehculo. En caso de comprobarse la existencia de un peligro prohibido, se hubiera analizado si el resultado fue la materializacin del peligro no permitido creado por el procesado.
Lesiones culposas: aplicacin de la teora de la imputacin objetiva del resultado 555
555 Expediente 550-98 Lima.
230
La vctima es atropellada por el vehculo conducido por el acusado, en circunstancias en que, en lugar de utilizar el puente peatonal, trataba de cruzar una va peligrosa debido a las condiciones imperantes, en particular a la carencia de iluminacin en la zona. As, la vctima obr sin adoptar las medidas de precaucin y seguridad, exponiendo de esta manera su vida.
En la sentencia se recurre a la nocin de tipo de injusto imprudente y se considera que acta culposa o imprudentemente quien: (1) Omite la diligencia debida, mediante (2) La infraccin del deber de cuidado; la cual consiste en la violacin de las normas de conducta exigibles para el caso concreto. Adems, se agrega que: (3) esas reglas se deducen de la experiencia comn; (4) la trasgresin de leyes o reglamentos no implica necesariamente la violacin del deber objetivo de cuidado; (5) en cuanto es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos especficos del agente.
Luego, se sostiene que una accin cometida con la diligencia debida, aunque haya sido previsible el resultado producido, es permitida jurdicamente y que, por tanto, no se plantea problema alguno. Se llega a esta conclusin porque se admite la imputacin objetiva slo cuando se trata de una accin objetivamente imprudente que incrementa, de forma ilegtima, el peligro de que e resultado se realice. Enseguida, se seala que conducir un vehculo motorizado comporta un riesgo socialmente aceptado y permitido. Si en la realizacin de esta accin, se produce un resultado no deseado, an fortuitamente, no basta para reprimir al conductor imprudente; ya que esto significara aceptar que el resultado, en los delitos culposos, es una pura condicin objetiva de penalidad.
Admitir esto ltimo sera un absurdo, el mismo que es superado recurriendo al criterio de la imputacin objetiva. La misma que, conforme a la sentencia, requiere que: (1) el resultado sea la realizacin de un riesgo no permitido; (2) ste sea implcito en la accin del agente y que (3) exista relacin de causalidad entre la accin y el resultado, la que no es suficiente para imputar el resultado al autor de la accin. De esta manera, se llega a la conclusin de que no debe castigarse al conductor por homicidio culposo.
El razonamiento, sin embargo, no es claro ni coherente. Esto se debe a que se parte de criterios dogmticos sin hacer referencia a los hechos, los mismos que no son suficientemente expuestos. As, no se da ninguna informacin sobre la manera cmo el conductor conduca su vehculo ni el estado de su persona o del vehculo. Se da por supuesto que no ha incurrido en imprudencia alguna por no haber violado el deber de cuidado que le imponan las circunstancias, como lo hubiera hecho un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos especficos del agente (afirmacin discutida en doctrina). Si esto es as, el agente, mediante su accin diligente, no ha creado ni aumentado un riesgo prohibido.
231 Sin embargo, los jueces, para reforzar su decisin, dicen, textualmente, que hay que agregar que por las circunstancias en que se producen los hechos se colige la falta de previsibilidad de la produccin del resultado. De esta manera, afirman, en buena cuenta, que el resultado era imprevisible. Sin embargo, los jueces no conciben el carcter fortuito del resultado en el sentido de que se tratara de un hecho de la naturaleza que escapa al control del agente. Ellos se refieren ms bien, pero sin la debida claridad, a la comprobacin de la previsibilidad del resultado como una de las condiciones del tipo legal de los delitos imprudentes. Slo si el resultado es previsible puede reprochrsele al agente que hubiera podido darse cuenta de la peligrosidad de su comportamiento y, as mismo, que omiti tomar las medidas necesarias para no perjudicar involuntariamente a terceros. Del carcter imprevisible del resultado se deduce que el agente no poda violar el deber de prudencia. Por tanto, no es correcto, como lo hacen los jueces, afirmar que se trata de un caso fortuito porque el agente no ha actuado imprudentemente.
Estado de coma e imputacin objetiva 556
Una enfermera aplica dextrosa al 50 %, en lugar de al 5 %, a una nia internada en el hospital. Este hecho desencadena un proceso que culmina con la muerte de la paciente. La enfermera para ocultar su error cubri la etiqueta del frasco que indicaba 5 % con otra en la que inscribi 50 %. El hecho que este error fuera descubierto horas despus, debido a que la enfermera no confes su equivocacin, determin que la nia no pudiera ser salvada. La enfermera reconoci su error, lo que implicaba la violacin del deber de cuidado. Este comportamiento imprudente caus lesiones graves que llevaron al estado de coma a la vctima.
En la sentencia, se afirma que en todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan de su rol. No obstante sera imposible la interaccin si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los dems. Se paralizara la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplieran con los deberes que les han sido asignados. El mundo est organizado de una forma contraria, pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en la interaccin social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a su status, l puede confiar que los otros participantes desarrollarn sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la funcin que le ha sido asignada.
Asimismo, se indica que en los supuestos de trabajo en equipo, que implica una distribucin de trabajo, no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los dems colaboradores, y que en el caso que nos ocupa no le es exigible al personal mdico de dicha unidad el estar supervisando el contenido de los frascos ni de los medicamentos de todos los pacientes de la Institucin,
556 Exp. 86-96 Lima
232 suministrados por el personal auxiliar para determinar si son conforme con lo indicado.
Igualmente, se seala que el mdico no es responsable de si el instrumento est debidamente esterilizado, lo que es tarea de la instrumentadora. Su deber es el de asignar correctamente las funciones, asimismo dar rdenes claras. Por lo que, slo respondera, en consecuencia por defecto de comunicacin y coordinacin en su equipo de trabajo o por instrucciones que no sean lo suficientemente claras. Segn los jueces, el pediatra no incurri en estas deficiencias con respecto al tratamiento de la nia.
La argumentacin es fundamentada en el principio de confianza, parte de la moderna teora de la imputacin objetiva. Segn la sentencia, sta tiene la finalidad determinar la atribuibilidad del resultado, que tiene como uno de sus fundamentos el principio de la autorresponsabilidad y que el mbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta que no se le puede imputar el resultado lesiones graves culposas, al mdico pediatra, ni a la segunda enfermera que intervino en el suministro de la dextrosa, ocurrido por la frustracin de la expectativa de una conducta adecuada al debido cuidado por parte de la primera enfermera.
No existe mayor problema respecto a la responsabilidad de la enfermera que, debido al error que cometi, provoc la muerte de la vctima. Salvo, si se piensa que por la manera como trat de ocultar lo que haba hecho, ella se dio cuenta de que impedira o dificultara que la vctima fuera tratada debidamente y, por tanto, salvada. As, se habra representado la posibilidad de causar la muerte de la vctima y, sin embargo, continuar actuando de la manera como lo hizo (ocultar la accin por la que haba creado el peligro), lo que significara que acept la realizacin del resultado que se represent como posible. Si este fuera el caso, habra actuado con dolo eventual respecto a la muerte de la nia.
El problema, en el caso concreto, se centr sobre la responsabilidad del mdico y de la segunda enfermera. Debieron vigilar la intervencin de la primera enfermera o no? Los jueces determinan el papel del mdico pediatra afirmando que su responsabilidad est en relacin con la comunicacin y coordinacin que debe establecer y mantener entre los miembros de su equipo de trabajo, as como con la manera en que les dicta las instrucciones. Al respecto, indican que no existe ningn defecto en cuanto a las primeras y que dict las instrucciones correctas. Asimismo, que, en caso juzgado, no se puede exigir al personal mdico de dicha unidad el estar supervisando el contenido de los frascos ni de los medicamentos de todos los pacientes de la institucin, suministrados por el personal auxiliar. Esta afirmacin se basa en la idea, expresada previamente por los jueces, de que, en caso de trabajo en equipo, no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los dems colaboradores. En cuanto a la segunda enfermera procesada, la misma que reemplaz durante dos horas a la que cometi el error, se dice que verific que la va estaba permeable y que el goteo estaba segn lo indicado. En relacin con ambos
233 casos se invoca el principio de confianza en actividades conjuntas practicadas con distribucin de tareas. Sin embargo, llama la atencin que, por un lado, se parta de un criterio general sin precisar si, segn los reglamentos del hospital, el mdico y la enfermera tenan que controlar que el tratamiento se efectuaba correctamente. Por otra parte, que ninguno de los concernidos por el tratamiento de la menor haya percibido el burdo cambio de etiqueta efectuada por la enfermera que se equivoc. Esto se explica quiz por las condiciones materiales y personales imperantes en los hospitales pblicos; pero no deja ser cuestionable la manera cmo se aplica el principio de confianza para excluir la responsabilidad del mdico y la enfermera. La sentencia no da los elementos suficientes para mejor comprender la argumentacin de los jueces.
Homicidio culposo: actos que incrementaron el riesgo imputable al procesado 557
Accidente de trnsito provocado por los conductores de dos vehculos. El mismo se produjo tanto porque conducan con exceso de velocidad, como porque el procesado no prest la debida atencin a los vehculos que circulaban por la pista lateral. El conductor que circulaba por la va principal result muerto.
En la sentencia se indica que se ha verificado tanto el nexo causal entre la conducta del procesado y el fallecimiento del agraviado; Este resultado es objetivamente imputable al procesado, toda vez que la excesiva velocidad con que conduca su vehculo le impidi detenerse y ceder el paso al agraviado; Esta circunstancia objetiviza la infraccin de cuidado incurrida por el acusado; Lo que finalmente signific un incremento del riesgo permitido, el mismo que se ha materializado en el resultado materia de autos; La circunstancia de que el agraviado tambin conduca a una velocidad inapropiada no enerva la responsabilidad del procesado; Por tanto, tanto la materializacin del delito as como la responsabilidad penal del acusado se encuentran debidamente acreditadas.
La argumentacin para afirmar que el procesado ha realizado el tipo legal del delito de homicidio no es suficientemente clara. La creacin del riesgo prohibido, fundamento de la imputacin objetiva, se produce por el exceso de velocidad con que conducan tanto el procesado como la vctima. No es correcto afirmar que el procesado "increment el riesgo permitido", lo que hizo es sobrepasar este lmite, creando as la situacin de peligro prohibida. El resultado muerte est condicionado por el comportamiento de ambos conductores, por lo que era necesario determinar la imprudencia en que incurrieron ambos conductores. En la sentencia, en cuanto a la vctima, slo se indica que no conduca a la velocidad apropiada; respecto al procesado, se seala que, adems de conducir con exceso de velocidad, no respet la prioridad de los vehculos circulando por la va principal.
557 Expediente 5032-97 Lima.
234 Los jueces han considerado que este ltimo factor ha sido determinante para la materializacin del resultado. Segn ellos, la concurrencia de culpa de parte de la vctima no constituye obstculo para que se impute el resultado al procesado. Esta afirmacin no es satisfactoria en la medida en que la apreciacin de la imprudencia de ambos conductores no es suficientemente analizada. Esta deficiencia se debe a que el razonamiento no parte de la comprobacin correcta de la existencia de la situacin de peligro prohibida. Para constatar sta, hay que plantear ordenadamente las cuestiones relativas a la violacin del deber de prudencia, la realizacin del resultado prohibido por la norma, la posible asuncin del riesgo por parte de la vctima y la posible influencia del criterio de confianza en el correcto comportamiento de los dems participantes en la circulacin. De esta manera, se hubiera mejor determinado el papel desempeado por la vctima para delimitar la responsabilidad del procesado.
En suma, del anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema tanto referida a la omisin impropia, as como, en la imputacin objetiva, se aprecia un tratamiento poco coherente con estas categoras jurdicas, por lo que, no se dan criterios materiales que brinden una seguridad jurdica a las decisiones.
2.6 ANLISIS DE LA OMISIN IMPROPIA EN LA LEGISLACIN JURDICA COMPARADA
Tanto en la legislacin, as como, en la doctrina comparada se registra tres posturas para el tratamiento punitivo de la omisin impropia, y son las siguientes
2.6.1 POSTURAS A FAVOR DE LA PARTE GENERAL
Esta tendencia postula concretamente que debera procederse a incluir una clusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial.
El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (en la reunin llevada a cabo en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubic la regulacin de la omisin impropia, en la Parte General (art. 12, pr. 2). As, en la doctrina espaola quienes siguen esta lnea son: Mir Puig; 558 Gmez Bentez; 559 Romeo Casabona; De Vicente
558 Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 302, nota 23. 559 Cfr. GMEZ BENITEZ, Jos Manuel. TEORA JURDICA, Ob. Cit., Pgs. 52 53.
235 Martnez; 560 Zugalda Espinar; Torio Lpez; 561 Cerezo Mir; en la Argentina, Donna. 562
Se muestra crtico Tiedemann al considerar que en la comparacin llama la atencin que en la doctrina alemana de la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofa y la teora del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulacin fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo en la omisin impropia. Ante todo, precisamente la ms legalista doctrina francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisin par omisin cuando no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prev acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad. 563
Pese a ello, esta posicin es la dominante en la legislacin comparada; as lo refleja los siguientes instrumentos legales:
CP de Italia. Ar. 40.-No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de evitar, equivale a producirlo.
CP de Alemania. Pargrafo 13 del StGB (1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal, slo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurdicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal a travs de una conducta activa. (2) La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1
CP de Austria Pargrafo 2 del StGB Cuando la ley castigue la produccin de un determinado resultado, ser tambin punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea equivalente a la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley.
560 Cfr. DE VICENTE MARTINEZ, Rosario. RESPONSABILIDAD PENAL DEL FUNCIONARIO POR DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE (UNA CONTRIBUCIN AL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL OMISIVA DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS POR DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE), Centro de Estudios Judiciales, Madrid - Espaa, 1993, Pg.25. 561 Cfr. TORIO LPEZ, ngel. LMITES POLTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE COMISIN POR OMISIN. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid - Espaa, 1984, Pg. 698. 562 Cfr. DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo de: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIN IMPROPIA Y LA LLAMADA OMISIN POR COMISIN, Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, 2003, Pg. 8. 563 Cfr. TIEDEMANN, Klaus. REQUISITOS FUNDAMENTALES DE UNA REGULACIN DE LA PARTE GENERAL. Traduccin de Ivn Meini Mndez. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal peruano, Anuario de Derecho Penal , PUCP. Lima, 2003, Pgs. 32 33.
236 CP de Portugal Art. 10.- Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el hecho no slo comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la omisin de la accin apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la ley. La comisin por omisin del resultado solo ser punible si el omitente tena un deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del nmero anterior, la pena podr ser especialmente atenuada.
CP de Brasil Art. 13.- El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien le d causa. Se considera la causa la accin u omisin sin la cual el resultado no se hubiera producido. 1.- Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputacin cuando, por s sola, produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practic. 2.- Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado, proteccin o vigilancia; b) de otra forma asumi la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior cre el riesgo de produccin del resultado.
CP de Espaa Art. 11.- Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
CP de Colombia. Art. 25.- Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin y por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respetiva norma pena. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. Pargrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexual.
237
CP de El Salvador. Art. 22. El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente cre el riesgo; y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurrira, determin con ello que el riesgo fuera afrontado.
CP de Ecuador. Art. 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a ocasionarlo.
CP de Paraguay. Art. 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.
2.6.2 POSTURAS A FAVOR DE LA PARTE ESPECIAL
Esta postura entiende que debera legislarse los delitos impropios de omisin mediante la creacin de un sistema de numerus clausus o catlogo cerrado de tipos especficos de omisiones impropias merecedoras de sancin, que estaran ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se estime conveniente. Con la adhesin a esta postura no habra necesidad alguna de una remisin a un tipo de comisin (como referencia para la homologacin), ni tampoco, a una clusula en la Parte General. Una de las ventajas es que la regulacin expresa en la Parte Especial no dejara muchas dudas sobre el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padece los delitos impropios de omisin.
En el Derecho positivo argentino, el legislador, en lneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamiento expresamente se comete por omisin impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta.
En los dems supuestos, es decir, en los que no se encontraran una tipificacin expresa de omisin impropia relevante, de igual modo se seguiran sancionando en la Parte Especial, pero tal propsito se llevara a cabo mediante una reinterpretacin (respetando los mtodos y tcnicas correspondiente) de los tipos dolosos de comisin, injustos culposos de comisin y tipos propios de omisin redactados a gran amplitud.
Todas estas posibilidades de realizacin tpica seran la base objetiva originaria para parangonar a una omisin. Pueden mencionarse a autores, con
238 diferentes matices, que se adhieren a esta postura por ejemplo a Huerta Tocildo; Silva Snchez; 564 Terragni; 565 Hurtado Pozo.
En sentido crtico se muestra Jakobs, pues considera que existe ...poca esperanza de que las dificultades de la determinacin general de los deberes para la omisin impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los delitos de omisin propia semejantes a la comisin, el legislador no ha conseguido una determinacin de la formulacin que satisfaga el estndar de la Parte Especial ms que en los supuestos concretos no problemticos. Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningn problema material. 566
2.6.3 POSTURAS EN CONTRA DE LA PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
Por ltimo, estn quienes piensan que no es necesario ni adecuado poltico criminalmente una tipificacin exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusin de una clusula genrica en la Parte General de los Cdigos penales. Que la introduccin de cualquiera de esos mecanismos reportara ms inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una regulacin de los delitos impropios de omisin se debe principalmente a causas de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran incriminadas expresamente).
No debemos olvidar que esta postura indica que tanto la accin positiva como omisin impropia resultaran de una correcta interpretacin de los tipos penales concretamente los verbos tpicos responde a un sentido social (dando recepcin tambin a una omisin cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta) y no meramente causal- y dicha aseveracin como se dice- no responde a una analoga extensiva in malam parten.
Como puede verse, esta postura se encuentra en lneas fronterizas con la postura anterior en el sentido, de admitir la convertibilidad de accin y omisin con base en la interpretacin (judicial); sin embargo, la diferencia est en que sta postura, ni siquiera reporta una tipificacin expresa de omisin impropia en la Parte Especial, como s lo hace la anterior.
Este modelo lo constituye, por ejemplo, el Cdigo francs, caracterizado por la ausencia de una regulacin expresa en la Parte General. En la doctrina puede citarse a Sancinetti, 567 Jescheck; 568 Gracia Martn. 569
564 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. POLTICA CRIMINAL Y REFORMA LEGISLATIVA EN EL DELITO DE COMISIN POR OMISIN (EL ARTCULO 10 DEL PROYECTO DE CDIGO PENAL DE 1992). En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid - Espaa, 1993, Pg. 1079. 565 Cfr. TERRAGNI, Marco Antonio. Ob. Cit., Pg. 130. 566 Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL.., Ob. Cit., Pg. 954. 567 Existe un delito de esa naturaleza cuando una omisin es tratada segn las reglas de imputacin penal del texto legal de un delito de comisin; y la problemtica consiste en determinar en qu casos la norma prohibitiva que da fundamento al texto de un tipo comisivo puede ser interpretada
239
2.7 BALANCE FINAL Y TOMA DE POSICIN
El presente estudio se ha realizado partiendo de la premisa que corrientes que descansan en la ontologa no podrn hallar tanto la nocin como el fundamento de la omisin (en materia penal), puesto que, la misma es una figura normativa, por ende, necesita de otra base (iusfilosfica) que permita dotarle de sentido.
Por ende, nuestro toma de posicin consiste, por un lado, en identificar la base iusfilosfica idnea para el anlisis de una institucin normativizada como es la omisin; y por otro lado, erigir el aparato dogmtico, en el plano del Derecho penal, que permita descubrir aquellos criterios que coadyuven al operador jurdico la identificacin entre la omisin con la comisin, en el mbito de la tipicidad.
Sobre la primera cuestin, esto es, nuestra base iusfilosfica, cabe hacer algunas disquisiciones.
Ms que Filosofa del Derecho, parecen existir mltiples y diferentes filosofas del derecho, puesto que, diversos autores atribuyen a la misma problemas distintos, o dan a las mismas cuestiones, respuestas diferentes. Sin embargo, tambin es cierto que todas las actitudes doctrinales acerca de la Filosofa del Derecho, pueden subsumirse en las siguientes direcciones:
i. Ontolgica Metafsica.- Segn esta corriente, el objetivo fundamental de filosofar sobre el Derecho, es la bsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio Derecho, as como, la indagacin de los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse y conformarse los Derechos histricos, para ser un
como si contuviera tambin un mandato de accin para ciertos casos, especialmente cuando el omitente se halla en una estrecha relacin con el bien jurdico en peligro (posicin de garante, que es requisito para la parificacin de una omisin a una accin); pero lo decisivo es que se trata de un tipo de omisin no escrito, construido sobre la base del texto legal de un tipo de comisin (SANCINETTI Marcelo. "CASOS DE DERECHO PENAL", 2da. Edicin, Editorial Hammurabi, Buenos Aires - Argentina, 1986, Pg. 128). 568 Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. PROBLEMAS DEL DELITO IMPROPIO DE OMISIN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO COMPARADO. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid - Espaa, 1992, Pg. 84. Este autor sostiene que la regulacin de la omisin impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan insuficiencias. La clusula general habr de configurarse de modo ms o menos general en la caracterizacin de las posiciones de garante, y la regulacin en la Parte Especial complicar y dar pesadez a los preceptos penales, y dejar abiertas considerables lagunas de punibilidad. 569 Cfr. GRACIA MARTIN, Luis. POLTICA CRIMINAL Y DOGMTICA JURDICO-PENAL DEL PROCESO DE REFORMA PENAL EN ESPAA. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 2, Editorial Cuzco, Lima - Per, 1993, Pg. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma que una una correcta interpretacin de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir criterios normativos susceptibles de fundamentar una total identidad entre accin y omisin en la esfera de la tipicidad. Dicho criterio de identidad debe orientarse a la determinacin del momento a partir del cual la accin y omisin constituyen comportamientos fungibles susceptibles de realizar lo injusto tpico.
240 Derecho justo. Los problemas principales que se plantean en una concepcin metafsica son: la concepcin del mundo y de la vida; por lo que, en la Filosofa del Derecho dominarn los temas ticos y las posiciones iusnaturalistas.
Dentro de la direccin ontolgica metafsica tienen especial relevancia las distintas manifestaciones del objetivismo jurdico, y en especial la doctrina de la naturaleza de las cosas.
Para estas corrientes, el problema ontolgico es el fundamental para la Filosofa del Derecho, pues lo que en definitiva hay que resolver es la realidad del Derecho.
ii. Cientfico Positivista.- Segn esta posicin, la actividad filosfico jurdica, se reduce al mbito de la investigacin epistemolgica, legitimndose, nicamente, cuando se constituye como una teora crtica de las Ciencias Jurdicas; all donde se de una corriente cientifista de la Filosofa, y se vea en esta solo una teora de la ciencia, en la Filosofa del Derecho dominarn los temas epistemolgicos lgicos y logsticos.
Se puede afirmar, que el espritu cientifista que domin el Siglo XIX, y del que est impregnada gran parte de la filosofa moderna, ha hecho que la Filosofa del Derecho est dominada, en ciertas direcciones, por los problemas del lenguaje, adquiriendo una dimensin importante, la lgica jurdica.
iii. Normativismo.- Segn esta corriente, propia de las ciencias del espritu, la Filosofa del Derecho debe centrarse tanto en la teora del conocimiento jurdico, as como, a la teora fundamental del Derecho, a travs del empleo de criterios valorativos normativos y meta normativos.
Esta posicin precisa que, para la aproximacin al Derecho, como objeto de conocimiento, debe orientarse, por consiguiente, a la aprehensin del contenido significativo de los trminos que integran cada una de las fuentes, por una parte, y a la determinacin del alcance de stas, de acuerdo con el fin para el que fueron expedidas por otra.
Cada una de estas tres direcciones condicionan a toda teora que trate de analizar una institucin jurdico.
Por ejemplo, es el caso de Immanuel Kant, 570 para quien el Derecho es la condicin material que posibilita el ejercicio de la libertad trascendental en
570 Como se sabe, Kant pretendi sintetizar el racionalismo continental con el empirismo ingls, asumiendo una posicin crtica, centrada en la posibilidad que tiene la razn humana para conocer y la determinacin de los lmites del conocimiento. Las obras de Kant ms importantes son las tres Crticas: Crtica de la razn pura, Crtica de la razn prctica y Crtica del juicio. Si bien, las obras que interesan fundamentalmente al problema jurdico son, adems de la Crtica de la razn prctica, la Fundamentacin de la metafsica de la costumbre, la Metafsica de las costumbres y la Antropologa pragmtica.
241 el mundo sensible. 571 Asimismo, la obligatoriedad del Derecho descansa en el hecho de ser condicin para el ejercicio de libertad en el mundo sensible y, por tanto, es condicin de moralidad. 572
Se aprecia que, el pensamiento kantiano descansa en la naturaleza del ser humano, como un ser racional, que es libre. Y en esa libertad, se requieren de leyes que permitan la coexistencia entre los seres humanos; a estos tipos de leyes, Kant, las denomin leyes de libertad; que pueden ser leyes ticas, si ellas mismas constituyen el fundamento determinante de las acciones, y leyes jurdicas, que no tienen en cuenta el motivo que determina la voluntad del sujeto, sino solo la conformidad exterior de la accin con la ley.
Asimismo, Kant se refiri al Derecho, como una institucin que tiene como misin coordinar las libertades de los individuos; adems, de un Estado, que tiene como finalidad garantizar a los individuos sus esferas de libertad, por medio del Derecho. Por tanto, para Kant, tanto el Derecho como el Estado estn al servicio de la libertad.
En ese orden de ideas, la nocin de libertad condiciona el contenido de las instituciones jurdicas, en el pensamiento kantiano. 573 Pero, cmo entendi Kant a la libertad. En la nocin kantiana de libertad, la misma forma parte de la estructura ontolgica del ser humano; es decir, el hombre es libertad, un ser libre; y en uso de sus otras cualidades (voluntad, razn) externaliza su libertad a travs de su conducta; esto es, la libertad es trascendente; en donde el comportamiento es el dato de la libertad.
Como se puede entender, la filosofa que impregn Kant al Derecho, se ubica en la direccin ontolgica; es decir, defini las instituciones jurdicas sobre la base de la naturaleza del ser; sin ninguna referencia a lo social o colectivo, sino al hombre individual, esto es, al hombre como un fin en si mismo. 574
En lo que respecta al Per, similar posicin lo detenta, el gran jurista Fernndez Sessarego, quien para edificar su teora sobre los derechos de la persona, parte de una visin ontolgica del Derecho, en la cual, el ser humano es libertad; es decir, para el autor, al ser la persona humana una unidad
na ley universal. 572 Segn Kant, si el Derecho pretende que coexistan libertades externas, cuando algo es obstculo a la libertad, suprimir ese obstculo ser exigencia de la justicia. Si un determinado uso de la libertad misma es obstculo a la libertad, segn leyes universales, entonces la coaccin que se le impone concuerda con la libertad segn leyes universales; es decir, conforme a Derecho. 573 No se pretende desconocer las otras herramientas de anlisis de Kant, por ejemplo, la idea de justicia. En efecto, para Kant, la ley penal se presenta como un imperativo categorico, una exigencia de la justicia. 574 Similar lnea siguieron FICHTE y SCHELLING; al menos en sus iniciales planteamientos. El primero, siguiendo la tesis kantiana, entendi que el hombre es un fin en si mismo, y que posee un valor absoluto independiente al reconocimiento que del mismo realice el Estado. Para el segundo, la base de su teora es la ilimitada libertad del hombre; as, el hombre es un fin en si mismo y portador de unos derechos originarios; siendo la misin del Derecho posibilitar la prctica convivencia de las libertades de los hombres.
242 psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, el Derecho debe eliminar todo obstculo que pudieran impedir el libre desarrollo de la persona. 575
Se aprecia que, Fernndez Sessarego basa su opinin sobre la nocin de libertad; pero a diferencia del sentido de libertad que se le da a nuestra investigacin, para el jurista peruano, la libertad es la calidad ontolgica 576
que distingue a la persona humana de los dems entes del universo. 577 En efecto, para Fernndez Sessarego, el hombre es libertad que se proyecta. Por tanto, este jurista se refiere a una libertad metafsica, la cual, se fenomenaliza por medio de la conducta. 578
Ante lo sealado, en el presente estudio, se ha hecho referencia a la libertad como uno de los fundamentos del modelo de imputacin aplicable a la omisin aqu propuesto. Frente a ello, nos planteamos la siguiente pregunta: acaso la nocin de libertad aqu empleada descansa en la orientacin ontolgica descrita lneas arriba?. La respuesta es negativa, puesto que, la nocin de libertad ontolgica o metafsica no presenta un adecuado basamento en que fundar un modelo de imputacin de corte normativo (sin mencionar que este modelo pretende ser aplicado en el mbito de la omisin penal, que es otro figura normativa); de la naturaleza de las cosas, de la esencia del ser humano, de la estructura ontolgica del ser, no puede dotar de contenido a figuras jurdico penales, que reclaman la presencia de criterios normativos - valorativos.
La libertad aqu sealada, es entendida bajo el marco del liberalismo poltico, el cual, permite fundar el hecho que, en un Estado social y democrtico de derecho, se debe reconocer los mbitos de libertad de los ciudadanos, en el sentido de participar en los procesos de relacin intersubjetiva, a travs de sus capacidades de autodeterminacin y autorresponsabilidad, que son criterios normativizados por el Derecho a fin de establecer los parmetros y criterios de imputacin.
Sin embargo, una primera impresin conllevara a pensar la inaplicabilidad por parte de los juristas de la direccin ontolgica en el anlisis de figuras jurdico penales (por su corte normativo a que se ha hecho referencia); no obstante, esa impresin es equivocada; caso contrario, recurdese los planteamientos de la teora finalista, la cual, pretendi estructurar todo el sistema penal (incluyendo, por ende, a la omisin), a partir de fundamentos ontolgicos y psicolgicos.
, 2005, Pg. 08. 576 Fernndez Sessarego seala que esta calidad ontolgica tiene como antecedentes al cristianismo, y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard; pero su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofa de la existencia: Jean Paul Sartre, Xavier Zubiri, Gabriel Marcel, entre otros. e 577 Ibidem, Pg. 08 578 Fernndez Sessarego indica que, la libertad aparece en el mundo fenomnico, hecha accin, entre las cosas. Por tanto, la conducta es la libertad metafsica fenomenolizada. Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. EL DERECHO COMO LIBERTAD. PRELIMINARES PARA UNA FILOSOFIA DEL DERECHO, 2da. Edicin, Universidad de Lima, Lima Per, 1994.
243
Obsrvese que para Welzel, el significado de los hechos procede de la forma de ser de los hechos. Admita que una misma cosa pueda ser contemplada en ms de uno de sus aspectos posibles: por ejemplo, el hombre puede ser estudiado en su naturaleza biolgica, cosa que hace la medicina, y tambin en su naturaleza racional, cosa que hace la psicologa, pero si ello es posible es porque el hombre tiene en s mismo ambos aspectos. Del mismo modo, la accin humana puede considerarse desde el punto de vista causal- naturalstico, que es lo que hacemos cuando nos importan los movimientos musculares, pero ha de tomarse en su dimensin de finalidad cuando tratamos de descubrir su especfico significado humano, porque ste no depende de nosotros, sino de dicha finalidad. Tambin a Welzel le interesa, pues, el significado de la accin, pero, a diferencia de los neokantianos, cree que dicho significado no se lo atribuimos, sino que pertenece a la propia naturaleza de la accin: a la propia "naturaleza de la cosa", en el sentido de que constituye su "estructura lgico-objetiva". (Para mayores detalles, vase: MIR PUIG, Santiago. LMITES DEL NORMATIVISMO EN DERECHO PENAL. En: Libro Homenaje a Gonzalo Rodrguez Mourullo, Editorial Thomson Civitas, Madrid Espaa, 2005).
Asimismo, en la actualidad, tenemos el Tratado de Derecho Penal, Parte General, de MICHAEL KHLER, el cual, ha sido considerado como un tratado liberal de la parte general del Derecho penal, debido a la influencia de la filosofa idealista alemana, bsicamente de Kant. En efecto, esto se deduce cuando el jurista alemn define al injusto como una lesin de la libertad de otro, y a la pena como una negacin del injusto, en el marco de una relacin de reconocimiento recproco.
Pero, el objetivo de este estudio no consiste en criticar lo inadecuado de fundar el sistema penal en bases ontolgicas; slo cabe precisar nuestro alejamiento a tal direccin ontolgica, puesto que, los conceptos jurdico penales que tenemos no son puros reflejos necesarios de la realidad, de la naturaleza de las cosas o esencia del ser, sino construcciones humanas basadas, por un lado, de criterios normativos valorativos que disean a toda poltica criminal y, por ende, al sistema penal de una determina sociedad, y por otro lado, al propio consenso obtenido de esa concreta sociedad. Adems, tambin, cabe alejarnos de la direccin cientfico positivista, puesto que, la misma ha tornado a la dogmtica jurdico penal en algo puramente lgico o abstracto, sin mayores referencias al material fctico o emprico (el cual, es diferente a lo que se entiende por ontolgico).
Por tanto, la direccin iusfilosfica que adoptamos en el presente estudio es el normativismo; es decir, nuestros planteamientos, tanto del concepto de omisin, as como, del modelo de imputacin que permitira la intercambiabilidad entre omisin y accin en el marco de un determinado tipo penal, se fundan en relaciones objetivas (socio jurdicas) valoradas y comprobadas normativamente.
Pero, en qu se fundan estas valoraciones normativas; es decir, qu papel juega lo "normativo" en nuestra investigacin. En principio, no lo
244 consideramos como la mera descripcin de algo, sino un conjunto de valoraciones que parten de una valoracin fundamental (que el Derecho ha de servir a los seres humanos). Ello supone admitir que el sistema normativo jurdico ha de entenderse condicionado por consideraciones valorativas (y, por tanto, tambin normativas) que el legislador se encuentra y de las que no puede disponer.
As, una de estas valoraciones consiste en el reconocimiento de la participacin del ciudadano en los procesos intersubjetivos, a travs de sus mbitos de libertad, los cuales, lo vincularn con el Derecho penal, a travs de una imputacin a las normas penales sobre la base de los criterios de autodeterminacin, autorresponsabilidad y creacin de riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales, pueden relacionarse con el resultado acaecido en contra de bienes jurdicos. Estas valoraciones y criterios son de carcter normativos, que inciden en lo fctico (los hechos realizados por las personas a consecuencia de la organizacin que le dan a sus esferas de libertad).
El normativismo que pretendemos dar, presenta como substrato filosfico, al liberalismo poltico, el cual, considera al hombre como un ser racional y razonable (esto es, con capacidad de autodeterminarse). El primer atributo expresa la reflexividad propia de sujetos autnomos y emancipados, capaces de someter a crtica los valores adquiridos en su desarrollo moral en sociedad. El segundo expresa la tendencia a la cooperacin propia de quienes acceden a someter el conflicto de intereses inherentes a la convivencia a la sancin de un acuerdo vinculante, condicin que asegura la integridad del acuerdo tomado y confirma que las partes pueden confiar mutuamente en que se entendern y actuarn conforme a los principios que finalmente hayan convenido. Una vez que los principios son reconocidos por las partes pueden confiar en que todos se ajustarn a ellos.
Estos planteamientos, han sido recogidos del filsofo John Rawls, para quien, el liberalismo poltico emana de las capacidad racional y razonable, las cuales, configuran las esferas negativa y positiva de la l ibertad. As, la libertad negativa, est conformada por el mbito en el cual el ciudadano puede hacer o dejar de hacer lo que le permite su capacidad de autodeterminacin, sin que dicho fuero pueda ser intervenido arbitrariamente, ya sea por el Estado o por particulares. Es decir, es exigencia suprema del liberalismo poltico, que todo individuo, en cuanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, posee un mbito de libertad que no puede ni debe ser interferido por terceros en forma arbitraria.
La libertad positiva, encarna la idea de que en una sociedad liberal el individuo es polticamente autnomo; esto significa que es el propio individuo quien en virtud de su autonoma poltica, que emerge de su capacidad de autodeterminacin ha de establecer las leyes a que va a someterse.
Por otro lado, se afirma que Rawls encuentra en la filosofa poltica de Hegel el camino ms adecuado para la realizacin de la libertad humana. 579
En efecto, para Hegel, la libertad ha de realizarse en las instituciones sociales y polticas, cuya tarea es precisamente hacerla posible.
245
Para Hegel, las instituciones deben estar encaminadas a la realizacin de la libertad y no de la felicidad. Para ello se concentra en explicar y desarrollar la tesis de que la voluntad libre es aquella que se tiene a s misma (wills itself ) en tanto que voluntad libre. Concluye que esta frase significa lo siguiente: que la voluntad libre quiere (wills) un sistema de instituciones polticas y sociales en las cuales pueda ser libre; hace suyos l os fines de este sistema poltico y social; es formada y educada por los rasgos pblicos de estas instituciones para entenderse a s misma como una voluntad libre; estos rasgos pblicos expresan plenamente el concepto de una voluntad libre.
Sin embargo, se le critica a la filosofa hegeliana el de ser una doctrina autopoytica del Estado fin; es decir, ve al poder como bueno y a la sociedad como mala. 580 Al respecto, si bien es cierto, la doctrina hegeliana, especficamente referida a la filosofa del espritu, hace referencia que la conciencia individual (espritu subjetivo) acaba cuando surge la vida social (espritu objetivo), la cual, da sentido al Derecho y al Estado, amerita que ese Estado sea el guardin de la libertad, no en un mbito individual, sin referencia a lo social (como planteaba Kant), sino como una paso del yo al nosotros, en donde todos se reconocen como individuos libres. Frente a ello, si al Estado, en la filosofa de Hegel, se le debe de todas de las facultades necesarias para mantener esa libertad, no se le debe entender que el Estado es el fin, sino el instrumento que permite garantizar el reconocimiento de todos, como personas libres.
Asimismo, la importancia de Hegel no slo radica en su sistema, sino en su mtodo, esto es, la dialctica, la cual, describe las leyes del desarrollo de la realidad y del pensamiento, para ver as el desarrollo del espritu universal a travs de la historia. La extraordinaria ventaja que origina adoptar la dialctica, es que permite la sucesin o el movimiento del pensamiento, donde el ltimo paso sirve para uno nuevo, y as sucesivamente
En ese sentido, la autonoma privada o libertad negativa, est en una relacin dialctica, con la autonoma poltica o libertad positiva; esto es, hay una interdependencia entre la referencia individual con la social
Por tanto, nuestra base filosfica descansa en las ideas de Hegel y Rawls; puesto que, somos de la opinin, que el sistema penal (como el Derecho en s) se erige sobre la base del reconocimiento de la libertad de los individuos, no sin una referencia social, sino un reconocimiento en sociedad, de que todos somos libres. Y esa libertad se expresa a travs de una autonoma privada, como poltica.
Es decir, si la autonoma privada expresin de la capacidad racional consiste en el ejercicio libre de intereses y objetivos individuales, la autonoma poltica es la institucin liberal que garantiza la materializacin de la capacidad racional o libertad negativa, ya que mediante la exigencia poltica de que las normas sean el fiel reflejo de la autonoma poltica de los ciudadanos
580 En ese sentido, vase la crtica hecha por: FERRAJOLI, Luigi. DERECHO Y RAZN. TEORA DEL GARANTISMO PENAL, 2da. Edicin, Editorial Trotta, Madrid Espaa, 1997.
246 consagra los principios de imparcialidad, reciprocidad y generalidad de las leyes penales. De esta manera, se logra establecer las expectativas jurdico polticas de la sociedad, lo cual permite que los ciudadanos puedan actuar democrticamente en los procesos de participacin intersubjetiva en igualdad de condiciones. Esto significa que de no ser por la autonoma poltica, los mbitos de libertad individual no podran ser materializados en la realidad jurdica, ya que el respeto de la autonoma privada depende de la internalizacin de la norma en la conciencia colectiva.
La reflexividad propia de sujetos autnomos y emancipados, permite la construccin de la libertad negativa o autonoma privada; y, a mrito de un proceso dialctico, aparece la libertad positiva o autonoma poltica, logrando de esta manera el reconocimiento a las libertades individuales como fundantes de todo sistema, pero sin el alejamiento de una referencia social; de igual forma, las exigencias sociales o estatales, slo encontrarn sentido en el reconocimiento de la capacidad de libertad y autodeterminacin del individuo, que acepta y orienta su conducta a tales exigencias. 581
Establecida, nuestra base filosfica, cabe preguntarnos si este entendimiento de la libertad de la persona, puede permitir construir un aparato dogmtico, para el anlisis de la omisin en materia penal.
Frente a ello, consideramos la necesidad de partir de la libertad de la persona, como principio meta normativo; pero no en el sentido del pensamiento kantiano, sino en el hegeliano, esto es, con referencia a lo social, complementado con los aportes de Rawls, sobre la necesidad de precisar una relacin (para nosotros dialctica) entre la autonoma privada con la autonoma poltica.
Sin embargo, este principio meta normativo debe complementarse con criterios normativos valorativos propios de un Derecho penal liberal, los cuales, deben ser extrados de un principio normativo nuclear, el cual no es exclusivo del Derecho penal, sino del ordenamiento jurdico propio de un Estado social y democrtico de derecho; nos estamos refiriendo al principio de legalidad.
Y este principio tiene vital importancia en el tema de la omisin impropia, puesto que, un sector de la doctrina ha considerado que, sin la mencin de una clusula generar que regule a la comisin por omisin, y ello aunado a su falta de tipificacin en la parte especial del Cdigo Penal, conlleva una violacin a las garantas estatuidas por el principio de legalidad; dado que no habra un referencia legislativa por la cual justifique que, a una persona, se le imponga determinadas consecuencias jurdico penales por delito cometido bajo la modalidad de omisin impropia.
Sin embargo, en esta investigacin, consideramos que este temor es del todo infundado, puesto que, un determinado tipo penal puede configurarse a travs del ejercicio de una actividad o mediante la abstencin de una concreta prestacin (positiva), los cuales, tengan la virtualidad de afectar la
247 expectativas, intereses vitales, bienes jurdicos, recogidos en el mensaje de proteccin de la norma que subyace a aquel tipo penal. Es decir, la accin con la omisin, frente a un determinado tipo penal, pueden presentar una intercambiabilidad, identidad, y no una simple correspondencia; todo depende de la presencia de criterios normativos que le permitan al operador jurdico afirmarlo.
Lo sealado, puede extraerse del contenido del principio de legalidad. Como se sabe, en el marco de un Estado democrtico, de derecho y constitucional, el principio de legalidad es una institucin jurdica viva, siempre que las instituciones del Derecho penal estn orientadas a realizar o materializar la ley jurdica fundamental (el bien comn), con el fin de conservar la seguridad jurdica, proteger los intereses humanos y asegurar el imperio de la justicia. 582 Asimismo, es en el Derecho penal donde el principio de legalidad cobra superlativa importancia, por cuanto la regulacin de determinadas conductas implica la restriccin de derechos fundamentales. No cabe la aplicacin del Derecho penal, si no es para restringir, mediante sus mecanismos o instrumentos, bienes jurdicos elementales de los ciudadanos sobre quienes acta su fuerza coercitiva. Por tanto, si la aplicacin del ius puniendi significa la restriccin de los mbitos de libertad, la vigencia del mismo nicamente se realiza y debe realizarse a travs de la ley. 583
Por otro lado, el fundamento del principio de legalidad es muy complejo, por cuanto en l convergen concepciones filosficas, jurdicas y polticas respecto del Estado, el Derecho, la sociedad y la persona. 584 Por ejemplo, Roxin considera que el fundamento de este principio es de carcter jurdico poltico y jurdico penal. 585 En cambio, juristas como Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho. 586 En la doctrina nacional,
582 SAUER, Wilhelm. FILOSOFIA JURDICA Y SOCIAL, Traduccin de Lus Legaz y Lacambra, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid Espaa, 1933. 583 Sin embargo, para el principio de legalidad, la ley no significa la aceptacin expresa de toda ley penal, sino nicamente de aqullas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor como son: el dao social, el merecimiento y la necesidad de pena. En esa misma lnea tenemos: BECCARIA, Cesare. DE LOS DELITOS Y LAS PENAS, Edicin Latinoamericana, Bogot Colombia, 1994, Pg. 10. quien sostiene que: Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tirnico. 584 Al respecto, vase: SALAZAR SNCHEZ, Nelson. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN UN ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO. GARANTIA DEL CIUDADANO FRENTE A LA ARBITRARIEDAD ESTATAL. En: Rev. Peruana de Ciencias Penales, N 14, Editorial Idemsa, Lima Per, 2004, Pgs. 459 y sgts. 585 Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo I, Traduccin de Luzn Pea / Daz y Garca Conlledo / De Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 144, para quien el fundamento del principio de legalidad est conformado por dos aspectos o mbitos: uno de naturaleza jurdico poltica y otro de naturaleza jurdico penal. El primero, segn Roxin, cobija al liberalismo poltico, la democracia y la divisin de poderes. El segundo, a la prevencin general y al principio de culpabilidad. 586 Cfr. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo I, Traduccin de Bofia / Aimone, Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, 1994, Pg. 154. GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio. INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL, Universidad de Complutense, Madrid Espaa, 2000, Pg. 239. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 7ma. Edicin, Editorial Rappetor, Barcelona Espaa.
248 Urquizo sostiene que el principio de legalidad tiene un fundamento tripartito conformado por un aspecto poltico, uno jurdico penal y el otro axiolgico; 587
asimismo Castillo Alva afirma que esta figura tiene como fundamento tres pilares fundamentales tales como: la democracia y divisin de poderes (fundamento jurdico poltico), la seguridad jurdica (fundamento axiolgico) y la prevencin general (fundamento jurdico penal). 588 Frente a ello, nuestra posicin descansa en considerar que el principio de legalidad sienta su estructura sistemtica y teleolgica en tres piedras angulares: a) liberalismo poltico, democracia y divisin de poderes (fundamento poltico); b) prevencin general positiva (fundamento jurdico penal) y, c) seguridad jurdica y justicia (fundamento axiolgico).
En lo que se refiere al fundamento poltico, el principio de legalidad encuentra su basamento en los postulados, ya comentados del liberalismo poltico. As, el liberalismo poltico garantiza el respeto irrestricto de los mbitos de libertad de los ciudadanos; respeto que tiene como instrumento de primera mano y ms importante al principio de legalidad, por medio del cual se materializa el respeto a la libre autoorganizacin de la persona e impone, por ello, a los poderes pblicos una exigencia de neutralidad respecto de las convicciones morales y religiosas de los ciudadanos. Debido a esta exigencia, el Estado slo puede limitar los mbitos de competencia individual para proteger las esferas de organizacin de otros sujetos. Y esta limitacin a la esfera de libertad del sujeto, se justifica porque la persona, ya sea realizando una determinada actividad o absteniendo de ejecutar una prestacin, puede afectar los mbitos de libertad de las dems personas; es decir, tanto la accin como la omisin, presentan la misma virtualidad de afectar los mbitos de organizacin de los dems, y esto lo debe reconocer el Derecho penal, esto es que esta identidad permite fundamentar su intercambiabilidad, en sede del tipo penal. En efecto, el tipo penal, en funcin a determinados criterios jurdicos de adscripcin, que ms adelante se mencionarn, puede configurarse, o bien porque el sujeto realiz una determinada prestacin, o bien porque se abstuvo de realizarla, y esa abstencin es constitutiva de calificar al comportamiento del sujeto como tpica.
En lo que respecta al fundamento jurdico penal, en un Estado democrtico de derecho y constitucional es exigencia impostergable que el fundamento del principio de legalidad se construya de conformidad con los fines de un Derecho penal democrtico, por ello, resulta imprescindible tener en consideracin a la prevencin general positiva como fundamento jurdico penal del principio de legalidad. Si el fin ms importante del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos (para la doctrina mayoritaria) o la vigencia de la norma (para la doctrina minoritaria) frente a ataques futuros de personas responsables, la nica forma de lograrlo es mediante la existencia de normas jurdicas de carcter positivo (leyes) que protegen dichos bienes jurdico
Pgs. 19 y sgts. 588 Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Gaceta Jurdica, Lima Per, 2002, 589 Cfr. KAUFMANN, Armin. TEORIA DE LAS NORMAS. FUNDAMENTOS DE LA DOGMATICA PENAL MODERNA, Traduccin de Bacigalupo / Garzn, Editorial Depalma, Buenos Aires Argentina.
249 penales, ya que las personas nicamente pueden organizar sus comportamiento de respeto hacia las normas (esto es la prevencin general positiva) cuando hay un precepto que les informa y orienta sobre lo permitido y lo prohibido. 589 Desde nuestro punto de vista, el fin del Derecho penal es la creacin y conservacin de la libertad jurdica, la cual, slo puede ser alcanzada mediante la prevencin general positiva, la misma que en cualesquiera de sus manifestaciones supone que la persona pueda motivarse y actuar conforme a las normas, lo cual requiere que estas normas preexistan y se encuentren vigentes antes y durante el hecho, para que el sujeto, por lo menos, pueda conocerlas. 590 Ocurre que nicamente lo conocido puede motivar a los sujetos racionales. Esto significa que si el Estado quiere proteger bienes jurdicos fundamentales mediante la prevencin general positiva, debe utilizar nicamente a la ley como medio de comunicacin en su relacin con los ciudadanos. As, la ley motiva al ciudadano hacia el respeto de los mbitos de competencia de otros ciudadanos, por cuanto, por un lado, le informa sobre la no interferencia del Estado en sus mbitos de libertad si su comportamiento se rige segn la voluntad general expresada en el Derecho. Asimismo, le hace saber que se le impondr una pena si menoscaba arbitrariamente bienes jurdicos tutelados por el Derecho penal.
De lo expresado se infiere que, si la proteccin de la libertad jurdica de la sociedad depende de la prevencin general positiva, es menester que el Estado cree las condiciones necesarias para que los ciudadanos no menoscaben los intereses individuales, sociales y estatales, lo cual slo es posible cuando el ciudadano internaliza el mensaje de la norma. Sin embargo, este mensaje no exige que el ciudadano infiera que lo prohibido se configure va accin u omisin, sino que, tenga el suficiente grado de conocimiento y entendimiento, que el comportamiento que realice es idneo para afectar lo que la ley pretende proteger. Es decir, la intercambiabilidad entre accin y omisin encuentra sentido en la finalidad de la prevencin general positiva, esto es, que los tipos penales sean estructurados, no para que el ciudadano haga disquisiciones sobre la modalidad de configuracin de los mismos (accin u omisin), sino para que conozca su mensaje y se motive en l. Si se cumple con esta finalidad, el principio de legalidad no se vera vulnerado al afirmar que un concreto tipo penal fue configurado (sin importar si fue por accin o por omisin), debido al hecho que su mensaje, conocido por el sujeto, no gener en l la motivacin respectiva.
En lo que se refiere al fundamento axiolgico, una de las principales caractersticas del principio de legalidad es el orientarse a crear seguridad jurdica, ms an si se la entiende como un valor y fin del orden jurdico referido a la materializacin de una funcin de organizacin y de una funcin de realizacin. La primera funcin se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, s restringir el mbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisin de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano separa a que atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite y sepa, adems, la naturaleza, clase y duracin
250 de la sancin. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no slo el conocimiento del contenido de la prohibicin, sino tambin de los lmites de la misma. 591 Por otro lado, est el principio supremo de la justicia, el cual, estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad, por cuanto protege al individuo contra toda influencia que ponga en peligro su libertad de desarrollar su personalidad. Es decir, la justicia crea las condiciones para que, cada cual resuelva lo que ha de entender como su desarrollo.
Estas exigencias son recogidas, cuando un determinado tipo penal describe, con certeza, el mbito de lo prohibido, y las consecuencias jurdico penales que se le impondr para aquel que cae en esa esfera. Si el tipo penal cumple con esta exigencia, entonces, el sujeto sabr como ha de comportarse, segn las exigencias del Derecho, en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. No es necesario exigir que el sujeto distinga si ese mbito de lo prohibido puede configurarse tanto por accin, como por omisin, es suficiente que el sujeto tenga la certeza de conocer los hechos y obligaciones que existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su comportamiento se tiene que contar; 592 siendo perfectamente factible que, segn su grado de conocimiento, el actuar de un modo o el abstenerse de realizado una prestacin especfica sean idneos para que l se ubique en el mbito de lo prohibido. Es decir, la intercambiabilidad entre la accin y la omisin, no debilita las garantas de certeza y seguridad jurdica.
Por tanto, la tesis esbozada sobre la no necesidad de una clusula general que indique que una omisin (impropia) puede incurrir en el mbito de lo prohibido, encuentra justificacin en los fundamentos polticos, jurdico penales y axiolgico del principio de legalidad.
Sin embargo, an es necesario establecer los criterios que permitan al operador jurdico considerar que un determinado tipo penal pueda configurarse tanto por accin como por omisin.
(1) El primer criterio es obviamente el concepto de omisin, por el cual, uno parte. El mismo, no puede ser elaborado a travs de una direccin ontolgica, puesto que, de la naturaleza de las cosas y de la esencia del ser, nos revela que la omisin no existe en el plano de la realidad; slo hay prestaciones positivas, esto es, acciones.
Sin embargo, las escuelas del causalismo, neocausalismo y finalismo, pretendieron, esbozar una nocin de omisin, bajo una perspectiva ontolgica.
591 De seguridad de orientacin o certeza del orden slo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta. a 592 En sntesis, en un Estado de Derecho, las funciones de orientacin y realizacin de la seguridad jurdica presupone el cumplimiento de: a) certeza jurdica, b) eficacia del derecho, y, c) ausencia de arbitrariedad.
251
As los causalistas, con una metodologa causal naturalista y una perspectiva enmarcada a los movimientos musculares, pretendieron encontrar en la omisin, tres elementos: (a) un comportamiento voluntario (la no realizacin de algo esperado Liszt o mandado Beling -), (b) un resultado, y, (c) una relacin de causalidad entre el comportamiento y el resultado. Sin embargo, como se ha indicado en los puntos anteriores, en la omisin, estn ausentes algunos de estos elementos, por ejemplo, la relacin de causalidad. En efecto, la categora de causalidad no estara en condiciones de explicar el fenmeno de la responsabilidad del omitente por el resultado acaecido, ya que se tratara de una categora proveniente de las Ciencias Naturales y, como tal, libre de valoraciones, en tanto que la responsabilidad a ttulo de omisin (propia e impropia) se desenvuelve en un terreno puramente normativo.
Asimismo, los neocausalistas, al partir de la filosofa neokantiana y como presupuesto metodolgico uno de corte subjetivista, esto es, que el objeto se aprehende en funcin al sujeto cognoscente, es que, para esta corriente, la omisin es la accin no realizada, que el sujeto se ha representado y supone mentalmente la existencia de un mandato de actuar. Sin embargo, ello origina una relatividad de la omisin a una mera representacin; esto es, a un mero juicio. Asimismo, como ya se indic al comienzo de este estudio, si bien para la estructura general de la teora del delito, el neocausalismo introdujo criterios distintos al causalismo clsico, en lo que respecta al contenido de figuras especficas, como es el caso de la omisin, al mantener un esquema conceptual que descansa en la causalidad y en la escisin de la expresin de la voluntad con el contenido de la voluntad, origina una definicin ontolgica causal de la omisin similar al de la fase anterior, por lo que, participa de las mismas crticas elaboradas contra la corriente causalista naturalista, a la que nos hemos referido en el prrafo anterior.
Finalmente, el finalismo, partiendo de una perspectiva que el conocimiento se genera en funcin a la naturaleza de las cosas, del ser y de las acciones (la estructura lgico objetiva), y esto exiga considerar a la finalidad como elemento que da significado a las conductas humanas. Frente a ello, se le defini a la omisin como la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relacin a una determinada accin. Sin embargo, en esta investigacin hemos sealado que se debe rechazar tal definicin, porque la aplicacin de la ley penal no descansa en la mera afirmacin de que el sujeto se comport mediante finalidades potenciales, esto es, sobre la base de conocimientos posibles, dado que, esto afectara los fundamentos jurdico penales y axiolgicos del principio de legalidad, a los que se ha hecho mencin.
Como se aprecia, definiciones con sustento en direcciones ontolgicas, no permiten elaborar un adecuado concepto de omisin, para efectos del Derecho penal, puesto que, se caera en crculos viciosos traducidos tanto en la caza de una causalidad, que no hay en la omisin, como en la bsqueda de una finalidad (potencial) que no es de recibo en un Derecho penal liberal.
252 Frente a ello, slo una direccin normativa, permite elaborar una definicin de omisin; esto es, que la misma es la abstencin de una prestacin positiva (para el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad, las expectativas e intereses vitales de las personas, en suma, bienes jurdicos), cuyo sentido jurdico penal, lo da el tipo penal. En el plano del ser, slo se observar lo que hizo el agente, pero slo tendr el sentido de omisin (penal) cuando en el plano de referencia cambie, esto es, nos ubiquemos en la norma penal. La norma jurdico penal es la que da sentido a la afirmacin que el sujeto omiti una determinada prestacin. Sin embargo, cules son los criterios que permitir darle ese sentido.
(2) Los criterios que dotarn de carcter tpico a una abstencin, esto es, el sentido de una omisin jurdico penal, son de un corte socio jurdicos.
En un Estado social y democrtico de derecho, se debe garantizar la libertad de las personas para participar en los procesos de relacin intersubjetivas; y un forma para garantizar esta participacin, es la determinacin de lmites en los mbitos de autoorganizacin, que permita que todos puedan participar, en ejercicio de libertad, con se la seguridad que no se vern afectadas sus expectativas o intereses vitales en sus relaciones intersubjetivas.
Una primera determinacin es configurar el ejercicio de libertad a travs de la asuncin y ejercicio de roles o deberes. En efecto, los contactos sociales annimos de sujetos, que en empleo de su libertad, busca su autorrealizacin, requieren que los actuantes asuman un determinado status o posicin en la sociedad que permitan las autorrealizaciones a que se ha hecho referencia.
Los roles implican reconocer que la persona presenta una capacidad reflexiva sobre la manera de cmo va a conducir su esfera de libertad; y como esta libertad se entiende con una referencia a lo social (esto es, en la aceptacin por parte de todos, que cada uno de los individuos son libres), la configuracin de una determinada colectiva determina la asuncin (en lo esfera de lo razonable) de determinados status, funciones o roles.
El recurso a los roles tiene la virtualidad de permitir conocer cmo debe configurarse los mbitos de organizacin de las personas, y el lmite por el cual, la referida organizacin afecta, injustificadamente, las esferas de libertad de las dems personas. Cmo distinguir la actuacin del mdico del anestesista en una determinada intervencin quirrgica realizada a una persona. Cmo diferenciar la actitud del Juez con la del secretario en un concreto Despacho judicial. Las respuestas giran entorno a los roles que cada uno detenta en su procesos de relacin intersubjetiva.
Asimismo, estos roles son tomados en cuenta por normas jurdicas extrapenales, al momento de regular las funciones de las personas en sociedad (ej: la Ley General de Salud, al momento de regular las funciones del personal sanitario; la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando describe las
253 atribuciones y deberes de los Magistrados, etc.).
Sin embargo, el recurrir a la idea de roles, implica hacer referencia a lo social, y ello en principio no es una aberracin, puesto que, la autonoma privada de las personas, su libertad no es aislada, sino tiene una referencia a la realidad social, la cual, construimos los seres humanos en ejercicio de nuestra libertad (esto es, una interrelacin, interdependencia). 593 No obstante, nos separamos de postulados como Jakobs, quien ha considerado el criterio de roles como necesario y suficiente.
En efecto, para Jakobs el sentido de imputacin jurdico penal descansa en que el sujeto haya infringido su rol social. Esta aseveracin tiene como la teora sociolgica funcionalista sistmica de Niklas Luhman, quien sostiene que en una sociedad organizada complejamente en el rgimen de reparto de tareas debe diferenciarse rigurosamente lo que es el sentido objetivo de un contacto social de lo que los ciudadanos se representen subjetivamente de aquel. nicamente el sentido objetivo, para esta teora, debe ser tenido en cuenta de manera general, pues este sera el sentido socialmente vlido del contacto. En general, al movernos en conglomerados de variadas relaciones sociales, la complejidad de dichas relaciones se reducira mediante la creacin de roles.
Con este aparato conceptual, Jakobs entiende que el juicio de responsabilidad penal es un juicio objetivo, en donde si el sujeto actu en quebrantamiento de su rol social, entonces habr creado un riesgo no permitido que fundamente la responsabilidad jurdico penal.
Asimismo, consecuente con estos postulados, Jakobs seala que, para que una persona realice un comportamiento tolerado (penalmente no relevantes), ste debe realizarlos slo con los conocimientos que en sociedad se exige a un rol; por lo tanto, todos los conocimientos superiores o inferiores que el titular posea ms all de los exigidos al rol, no fundamentan la responsabilidad penal.
No obstante, hemos indicado que, si bien uno de los criterios, bsicos, para determinar el sentido jurdico penal de la omisin (consistente en adscribir la abstencin de una prestacin a un determinado tipo penal) es la idea del rol de las personas, debemos de disentir con determinadas posiciones de Jakobs, de la manera siguiente:
La referencia a la realidad social propugnada en este estudio, no tiene como sustento la teora funcional sistmica de Luhman, quien entiende al sistema social como autorreferente y cuyo objetivo es garantizar la vigencia de sus normas (similar opinin es de Jakobs, quien considere al Derecho como un sistema normativo, cuyo sentio se agota en el mantenimiento de sus propias normas). Por el contrario, entendemos lo social, como aquella realidad construida por los seres humanos en ejercicio de libertad; es decir, partiendo de la capacidad racional de la persona, entiende la necesidad de realizar sus expectativas, sin injerencias ni intromisiones; pero, para el logro de
254 estas expectativas, requiere, segn su otra capacidad: lo razonable, considerar a los dems como individuos libres, quienes tambin pretenden autorrealizarse; por lo que, para que no se den recprocas exclusiones, convienen en dotar de funciones a determinados hechos, establecer reglas constitutivas y delimitar las actuaciones humanas en funcin de roles o status.
Como indica SEARLE, la realidad social se construye a partir de la intencionalidad de la conciencia y mediante tres elementos bsicos: la asignacin de una funcin a ciertos hechos, la intencionalidad colectiva y las reglas constitutivas. Tales elementos permitirn explicar el origen y el sentido de una clase de hechos sociales que caracterizan las culturas humanas: los hechos institucionales. (SEARLE, John. LA CONSTRUCCIN DE LA REALIDAD SOCIAL, Presentacin y traduccin de A. Domnech, Editorial Paidos, Barcelona Espaa,1997).
Todo sistema, incluido el jurdico, se constituyen para lograr ese objetivo: que toda persona, en ejercicio de su libertad participe en procesos de relaciones y contactos, en procura de su autorrealizacin. En suma, lo que se debe de garantizar no son las normas, sino la posibilidad que la persona, como individuo libre que participa en la construccin de la realidad social, logre su autorrealizacin.
Esto presupone, como bien indica Mir Puig, que se asigne al Derecho penal la funcin de influir en la realidad existente ms all del propio Derecho penal y de sus normas. Presupone que no entendemos el Derecho como un sistema normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo de Luhmann y Jakobs, sino como un sistema al servicio de las necesidades de los seres humanos, como un sistema normativo al servicio de los sistemas biolgicos representados por los individuos. Basar la teora jurdica en el reconocimiento de que el Derecho ha de servir al ciudadano me parece obligado para una concepcin democrtica del Derecho. Es evidente que ello supone renunciar a una teora jurdico-penal vlida para cualquier contexto poltico.
Si bien, consideramos que el recurso a los roles que vinculan a las personas a aquella realidad social que construyen para lograr su autorrealizacin como persona, es una tcnica vlida para la determinacin del juicio de imputacin jurdico penal, no significa que sea la nica herramienta a tomar en cuenta. En efecto, es altamente dudoso que una constatacin fctico social (como son los roles sociales) determinen, suficientemente, una valoracin jurdico penal. Ello porque, en el anlisis sobre lo que es lcito o ilcito para el Derecho penal, las valoraciones que nos den tal resultado no provienen exclusivamente de lo fctico, de lo que hay en la realidad social, sino que, se requiere, adems, el empleo de herramientas normativas, puesto que, el juicio de imputacin es un juicio de atribucin jurdico penal. En ese sentido, entendemos que el criterio de rol es necesario porque el Derecho penal incide en sucesos dados en la realidad social por individuos libres, pero no
255 suficiente, para fundamentar el juicio de responsabilidad penal.
En efecto, anclar todo el andamiento de la imputacin penal en el solo criterio del rol social, conlleva a transformar lo fctico en lo prescriptivo; abriendo la compuerta de que todo contacto social, per se, conlleva la carga de informacin normativa. No obstante, tampoco nos adherimos a la crtica de Feijoo, que el recurso a la idea del rol sea til para otras disciplinas del Derecho, pero no para el Derecho penal, porque ello implica desconocer que todas las disciplinas del Derecho se vinculan con la realidad social; es decir, inciden en fenmenos, sucesos, hechos; y, para evitar que el penalista se ubique en una reflexin cerrada, debe tener en cuenta otras perspectivas, como las sociolgicas; puesto que, su utilidad terica es la relacin de complementariedad con el Derecho penal.
En suma, no podemos caer en teoras que impliquen una explicacin autorreflexiva y cerradas, esto es, o solo el rol social (Jakobs) o solo instituciones del Derecho penal (Feijoo), sino una explicacin global, que sustente con la rigurosidad cientfica del caso, el por qu se le atribuye a una persona consecuencias jurdico penales. Y para ello, el empleo de criterio socio normativas permitirn al operador jurdico soluciones trascendentes al mero mensaje formal de la norma.
El empleo de criterios socio normativos, implica desconocer la validez, para el juicio de imputacin, la sola exigencia de conocimientos socialmente estandarizados. Como Jakobs slo emplea un criterio sociolgico: rol social, considera la estandarizacin social de los conocimientos que habran que desvalorarse en el tipo. No obstante, el error que incurre el jurista alemn es que, en el tema de anlisis, en sede de Derecho penal, de los conocimientos del sujeto, se debe recurrir a criterios socio - normativos, puesto que, es el propio ordenamiento que, partiendo del grado de configuracin de una determinada realidad social, define los grados de conocimientos que debe tener un interviniente. Si bien, existen conocimientos relevantes y otros no relevantes para la imputacin, no nos parece asumible que el criterio de seleccin de la relevancia de los conocimientos debe ser un dato extrado exclusivamente de lo social, sin participacin del lenguaje jurdico, esto es, del sentido que dota el propio ordenamiento jurdico. Como se indic en el punto anterior, se requiere de una relacin de complementariedad, de lo social con lo jurdico, de lo fctico con lo prescriptivo.
Y es que, compartir determinadas ideas de Jakobs, no conlleva asumir a raja tabla todo su sistema, incluyendo su fundamento meta normativo y las consecuencias que de ste extrae. Lo afirmado claramente se refleja en los estudios realizados por Cancio Meli sobre la imputacin objetiva; quien adhirindose a determinados postulados de Jakobs, tambin ha configurado los suyos, que en algunos casos disiente con las de su maestro. 594
594 Al respecto, vase el estudio realizado por Jos Urquizo sobre los postulados de Cancio Meli: URQUIZO OLAECHEA, Jos. RESCENSIN AL LIBRO DE MANUEL CANCIO MELI:
256
(3) La referencia a la realidad social construida por las personas en ejercicio de su libertad est dada por la observancia de los roles y deberes. Asimismo, la referencia a lo normativo valorativo est constituida por la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, relacionado con el resultado acaecido.
Del criterio del rol se deduce que las personas, para poder participar en los procesos de relaciones intersubjetivas sin que implique la afectacin tanto de sus expectativas, como de las de los dems, debe de observar determinados deberes de aseguramiento, de deberes de salvamento por asuncin o por riesgos especiales; los cuales, no implican la presencia de una sociedad autoritaria, en donde los contactos sociales se basan en solo deberes; ni menos an de un sistema como el Derecho que exija a las personas una aptitud de fidelidad; sino que, en un modelo de sociedad que descansa en las garantas propias de un Estado democrtico de derecho, las personas son considerados como individuos que organizan sus contactos y/o participaciones en libertad, esto es, en el logro personal; pero para evitar distorsiones en el ejercicio de libertad, que obstaculice el logro de sus expectativas y la proteccin de sus intereses vitales, es que, se legitima a la sociedad y al Estado delimitar el cmo y el por qu de los mbitos de ejercicio de la libertad de las personas.
Esta delimitacin consiste en establecer que, para el ejercicio pacfico de la libertad, las personas deben de actuar observando reglas constitutivas, aceptadas socialmente, las cuales, originan en los individuos la asuncin de roles, status o funciones, los mismos que, contienen el ejercicio de atribuciones y la observancia de deberes. No es que se funcionalice a la persona en aras de mantener una determinada sociedad, sino que se sirve de una sociedad y de las reglas que se imponen, para lograr el respeto a las libertades de todos y la posibilidad de materializar sus expectativas e intereses.
Partiendo del rol de las personas, se puede identificar la presencia de deberes de aseguramiento, los cuales consisten, valga la redundancia, en asegurar la propia organizacin de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan de lo permitido, y que conlleve una intromisin inaceptable en los mbitos de libertad de los dems. Por otro lado, se pueden observar deberes de salvamento, los cuales surgen por riesgos que ya no se encuentran en el mbito de la organizacin personal; el ciudadano, en ejercicio de su libertad, puede realizar una conducta peligrosa, pero asume, al mismo tiempo, el deber de revocar ese peligro antes de que se afecten mbitos de organizacin ajenos, esto es, que asume una competencia por el riesgo en mbitos ajenos como sinalagma a la renuncia de proteccin de los titulares de estos mbitos.
Sin embargo, qu relevancia tiene, para el Derecho penal, cuando la persona ha incumplido su rol, conllevando a que inobserve o los deberes de
LNEAS BSICAS DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. En: Rev. Peruana de Ciencias Penales, N 15, Editorial idemsa, Lima Per, 2004.
257 aseguramiento, o bien los deberes de salvamento?
Como se indic, no toda desaprobacin social se convierte, per se en jurdica; para ello, se requiere, adems, del empleo de criterios normativos valorativos. Estos criterios son aquellos que permiten afirmar que el ejercicio abusivo de la libertad de una persona, materializado en el empleo defectuoso de su rol, genera consecuencia penales, cuando se ha creado un riesgo no permitido, el cual, puede relacionarse con el resultado acaecido.
El riesgo prohibido: creado y que origin el resultado producido, es el ncleo de la valoracin jurdico penal. La concrecin del riesgo prohibido constituye un proceso de determinacin con base en normas jurdicas (en un sentido primigenio), 595 normas tcnicas y reglas de la prudencia.
As, para la imputacin del comportamiento en el mbito de los delitos de dominio, no basta que se haya sobrepasado el lmite de actuacin general establecido por el ordenamiento jurdico, sino que se requiere determinar adems la competencia del autor por este riesgo no permitido. Esta determinacin slo puede tener lugar si se tiene en consideracin la concreta situacin de actuacin y la concreta persona del autor. La referencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo, como una medida subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es, como una persona libre y responsable frente al ordenamiento jurdico (ciudadano). Si se llega a demostrar que el autor ha infringido las competencias que en la situacin concreta le eran exigibles, entonces cabr una imputacin del comportamiento. 596
En suma, no se debe considerar el comportamiento del autor en su relevancia naturalista como idneo para producir un resultado lesivo, sino en su expresin normativa de infraccin de las competencias atribuidas. 597 Para el Derecho penal, esto significa que el sujeto ha organizado defectuosamente su esfera personal, lesionando los deberes negativos que le corresponde por el hecho de poseer el status de ciudadano.
(4) Los criterios socio jurdicos deben ser empleados en el sistema de imputacin. As, en lo que respecta al aspecto objetivo del tipo, estos criterios deben ser utilizados en el marco del juicio de imputacin objetiva.
Un modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, como criterio necesario, pero requerido de complementariedad por criterios normativos valorativos, se erige sobre la base de los principios de autorresponsabilidad y con la delimitacin de mbitos de organizacin y responsabilidad, en el sentido que la persona, en ejercicio de libertad,
596 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 413. 597 Los lmites de la creacin permitida de riesgos no dependen de criterios o magnitudes naturalsticos, estadsticos o matemticos como la probabilidad de produccin del resultado. No existe una frmula matemtica o nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo traspaso determine los lmites de la intervencin del Derecho penal. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 204.
258 participa de los procesos de relacin intersubjetiva, asumiendo los costes que su organizacin origine a los mbitos de libertad de los dems.
El Derecho debe proteger ese mbito de libertad, por ejemplo, imponiendo roles o deberes, a fin que la persona no se exceda en el desarrollo de su libertad, causando dao a otro sujeto libre. Y en ese sentido, los roles se normativizan a travs del concepto de riesgo; es decir, si el rol genrico es no daar esferas de libertad ajenas, eso se normativiza analizando el concreto tipo penal, a fin de establecer si en el caso concreto la persona ha creado un riesgo prohibido a travs de su organizacin de libertad, configurando el tipo penal respectivo, y, por ende, afectando ese rol genrico de ciudadano. Igualmente, se puede predicar en el caso de roles especiales, en el sentido que, el concreto tipo penal se configurar si estos roles han sido quebrados a travs de la creacin de un riesgo prohibido (valga la redundancia, por la norma penal).
En este marco, el juicio de imputacin objetiva cumple un rol fundamental, dado que, el sistema penal parte de la idea de que el delito es un proceso de imputacin de un hecho y de una sancin a una persona que la sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preventivas bsicas: la identidad normativa de la sociedad, con la aclaracin que, no es la sociedad quien condiciona el status de persona y por ende de lo que cree es o no necesario para su continuidad, sino es considerar a la persona como sujeto libre y tendiente a su autorrealizacin en sociedad, la que establece las condiciones necesarias para ese desarrollo.
(5) El modelo de imputacin objetiva que parte de los roles, es aplicable en el proceso de adscripcin tpica del comportamiento, sin importar si se est ante una accin u omisin.
El problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, es un problema de adscripcin; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido tpico. Y ello se determinar a travs de las reglas de la imputacin objetiva (figura por la cual es aplicable en la realizacin, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas rectoras, as como, de principios axiolgicos que no son de propiedad de un determinado tipo penal (como es el caso de la posicin de garante del denominado tipo de omisin impropia). En suma, ms que distinguir estructuras tpicas hay que interpretar el tipo penal; y la forma cmo deber realizarse este juicio de adscripcin a travs de la imputacin objetiva,
La responsabilidad penal no puede ser distinguida sobre la base de la apariencia externa de la conducta (si el sujeto realiz una accin, o bien, una omisin); por el contrario, se requiere de una razn normativa, y es precisamente dentro de la teora de la imputacin objetiva en donde se lleva a cabo la determinacin de una conducta tpica y, segn el tipo penal, la materializacin de un resultado. Y para ello, se deber distinguir entre delitos producidos por la creacin o administracin de un riesgo comn (delitos derivados del status general de ciudadano, el cual, forma parte, implcitamente,
259 del contenido del tipo penal) y aquellos otros que derivan de deberes especiales establecidos por el ordenamiento jurdico frente a determinado bien jurdico (delitos en virtud de una institucin, la cual, descansa un rol especfico que, tambin, forma, implcitamente, parte del contenido del tipo penal).
(6) El modelo de imputacin objetiva que parte de los roles justifica la no necesidad de una clusula general que regule a la omisin impropia.
Como se indic en el anterior punto, el problema no es de legislacin de la omisin, sino de interpretacin de los tipos penales; esto es, la afectacin tpica de aquellos intereses vitales protegidos por las normas penales, puede darse tanto por accin, como por omisin, las cuales, presentan la misma virtualidad de ataque; y ello, lo revelan los criterios normativos valorativos de creacin de riesgos y autorresponsabilidad, que permitan la imputacin de la conducta al correspondiente tipo penal.
Por el contrario, el artculo 13 del Cdigo Penal peruano menciona instituciones de carcter general, como son: deber jurdico, peligro inminente, realizacin del tipo penal, entre otros. Y se indica que son de carcter general, porque las mismas pueden ser predicada tanto en la omisin, como en la comisin. Lo que se legisl son herramientas de contenido netamente dogmtico, que ha generado ms de una confusin entre los operadores jurdicos; puesto que, lo que el legislador origin es la introduccin de figuras de amplio contenido, sin ninguna delimitacin o referencia para su correcta aplicacin por parte de los operadores del Derecho.
Por tanto, en esta investigacin se ha postulado la eliminacin del artculo 13 CP, por innecesaria y, adems, porque se refiere de instituciones jurdico penales cuyo mbito de anlisis, debate y aplicacin, pueden ser predicados no solo para la omisin.
260 CAPTULO III MARCO EMPRICO
3.1 TIPO DE INVESTIGACIN
La presente investigacin es de tipo descriptiva, es decir, tendiente a presentar, detallar, interpretar y explicar lo referente a la naturaleza de la omisin y su identidad con la accin, a travs de las reglas de la imputacin objetiva, presentando las principales manifestaciones de ste (naturaleza actual y composicin). En efecto, hemos descrito los aspectos conceptuales de esta figura, su presencia en otras legislaciones, su tratamiento en el sistema penal peruano y la problemtica que ste presenta en nuestro pas.
Asimismo, la investigacin es de un nivel DESCRIPTIVO y EXPLICATIVO. Es descriptivo, porque se describi las relaciones de las variables; as como, es explicativo, porque se explic las relaciones de causalidad existente entre las variables.
3.2 TCNICAS DE RECOLECCIN Y PROCESAMIENTO DE DATOS
3.2.1 TCNICAS DE RECOLECCIN DE DATOS
Para esta investigacin utilizaremos las tcnicas ms tpicas; as tenemos:
3.2.1.1 ENCUESTA
Este instrumento se elabor en funcin del problema planteado, la hiptesis y los variables identificados, para lo cual previamente se formul el cuestionario respectivo, siguiendo los criterios cientficos a efectos de recoger minuciosamente esta informacin.
3.2.1.2 ENTREVISTA
Se realiz en forma verbal a unas 30 personas que tienen las mismas caractersticas de la poblacin en estudio pero que por su propia labor es interesante conocer su opinin.
3.2.1.3 ANALISIS DE REGISTRO DOCUMENTAL
Esta tcnica estar en funcin del anlisis doctrinario y tcnica de las diversas obras, as como, de las jurisprudencias emitidas por los Tribunales de Justicia.
3.2.1.4 ANALISIS MICRO COMPARATIVO DE SISTEMAS EXTRANJEROS
Para el mayor cumplimiento de esta tcnica he visto por conveniente elegir adecuadamente cuales van a ser los sistemas jurdicos extranjeros que
261 van a ser objeto de comparacin, a fin de determinar las semejanzas, identidades y diferencias que pudieran existir entre el objeto de confrontacin.
Frente a ello, el diseo de contratacin se bas en diferencias sistemas que tipifican la omisin impropia en la Parte General del Cdigo Penal; de aquellas que la tipifican de la Parte Especial del texto punitivo; y de aquellas que no la regulan ni en la Parte General ni en la Parte Especial.
3.2.1.5 FICHAS DE INFORMACIN JURIDICA
Considerando los criterios metodolgicos al momento de recolectar la informacin, formulamos las fichas respectivas, a fin de almacenarlas y procesarla debidamente en el momento respectivo, esto es, cuando se ha estado elaborando la presente tesis.
3.2.1.6 BSQUEDA DE INTERNET
Con el manejo de las herramientas de internet se pudo indagar en otros sistemas jurdicos relacionados con el tema investigado.
3.2.2 TCNICAS DE PROCESAMIENTO DE DATOS
3.2.2.1 SELECCIN Y REPRESENTACIN POR VARIABLES
Se seleccion las respuestas obtenidas del trabajo de campo, de acuerdo a las variables formuladas, empleando, incluso, la codificacin.
3.2.2.2 MATRIZ TRIPARTITA DE DATOS
En este instrumento almacenamos la informacin obtenida y que previamente ha sido seleccionado o representada por el investigador en una matriz de datos.
3.2.2.3 UTILIZACIN DE PROCESADOR SISTEMATIZADA
La informacin clasificada y almacenada en la matriz de datos se traslad a un procesador de sistemas computarizados que nos permita realizar las tcnicas estadsticas apropiadas para lo cual tener en cuenta el diseo y las diversas pruebas que vayamos a utilizar en la contrastacin de las hiptesis.
3.2.2.4 PRUEBAS ESTADISTICAS
Se emplear en funcin del diseo respectivo.
3.2.3 LIMITACIONES
Durante el proceso de recoleccin de datos, se presentaron limitaciones. As, en lo que respecta a las encuestas, hubo renuencia de algunos de los encuestados al momento de desarrollar el respectivo
262 cuestionario, debido a la idea de una supuesta mal intencionada investigacin.
Otra limitacin es la poca investigacin nacional sobre este tema, as como, la falta de profundos conocimientos por parte de los operadores jurdicos sobre la identidad material de la omisin (impropia) con la comisin a travs de las reglas de la imputacin objetiva, obligndome a recurrir a la doctrina extranjera, haciendo la salvedad respectiva en lo que respecta a la realidad normativa y jurisprudencia de los pases consultados.
3.3 DISEO DEL TRABAJO OPERACIONAL
El diseo especfico en la verificacin de la hiptesis est orientado por el siguiente esquema:
X V. I
M
Y V. D
M, es la muestra representativa X, es la variable independiente Y, es la variable dependiente
La hiptesis se comprob utilizando el presente diseo de investigacin, estableciendo la condicionalidad existente entre las variables x y y, recolectando datos a travs de uno o varios instrumentos de medicin y analizando e interpretando dichos datos.
3.3.1 POBLACIN Y MUESTRA
Como se indic en el Captulo I, la investigacin se desarroll sobre la base de fallos emitidos por la Corte Suprema (poblacin) en el perodo 1997 2005 (muestra), en materia de omisin impropia. La informacin de los referidos fallos, han sido recogidos en la respectiva ficha de estudio documental.
Sin embargo, tambin se han realizado encuestas, sobre la base de la siguiente poblacin:
Jueces Penales de la Corte Superior de Justicia de Lima
Fiscales Provinciales Penales del Distrito Judicial de Lima
Abogados
Catedrticos de Universidad Pblicas y Privadas de Lima
263 Ciudadanos
En donde la muestra est conformada por:
Jueces Penales de la Corte Superior de Justicia de Lima: 20
Fiscales Provinciales Penales del Distrito Judicial de Lima: 20
Abogados: 20
Catedrticos de Universidad Pblicas y Privadas de Lima: 20
Ciudadanos: 20
Haciendo un total de 100 encuestados
Finalmente, el nivel de precisin consiste en un 97% con un error de estimacin del 3%.
3.4 CONTRASTACIN Y COMPROBACIN DE HIPTESIS
3.4.1 CONTRASTACIN DE LA HIPTESIS
El mtodo aqu empleado es contrastar las variables empleadas en el trabajo de campo, con relacin a nuestra hiptesis de trabajo, la cual es:
HIPTESIS DE TRABAJO
La imputacin objetiva presenta los criterios materiales ms adecuados que permiten establecer si una omisin corresponde a la realizacin del tipo penal de accin, coadyuvando al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con fundamentaciones lgicos - normativos.
Al respecto, y a travs del cruce de informacin, hemos obtenido los siguientes resultados:
b) De las encuestas
c) De las fichas de estudio documental
A) ENCUESTAS
Como se indic en el punto de poblacin y muestra, se han encuestado a cien personas, distribuidas, en funcin al mtodo del muestreo estratificado por afijacin uniforme, en donde cada estrato representa a los Jueces, Fiscales, Abogados, Catedrticos y Ciudadanos, asignndosele una muestra de igual tamao: 20 personas.
264
En ese sentido, se analizarn las respuestas dadas a cada una de las preguntas elaboradas para la encuesta (al respecto, vase, anexo III), a travs del siguiente formato:
1. Indicacin de la pregunta
2. Tabulacin de las respuestas y presentacin en forma numrica, as como porcentual.
3. Elaboracin del grfico de respuestas
4. Realizacin del anlisis respectivo
Este formato se seguir para cada una de las preguntas objeto de la encuesta.
265
PREGUNTA N01
Considera Ud. que para sancionar a una persona a ttulo de omisin impropia, se requiere:
Puede marcar ms de una alternativa, si as Ud. lo estima conveniente
La posicin de garante ( )
La causalidad hipottica ( )
La imputacin objetiva ( )
CUADRO NO1
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Posicin de garante
18
18%
Causalidad hipottica
2
2%
Imputacin objetiva
14
14%
Posicin de garante y causalidad hipottica
6
6%
Posicin de garante e imputacin objetiva
39
39%
Causalidad hipottica e imputacin objetiva
4
4%
Posicin de garante, causalidad hipottica e imputacin objetiva
17
17%
266
GRFICO NO1
FUENTE: ENCUESTA PROPIA 0 5 10 15 20 25 30 35 40 Posicin de garante Causalidad hipottica Imputacin objetiva Posicin de garante y causalidad hipottica Posicin de garante e imputacin objetiva Causalidad hipottica e imputacin objetiva Posicin de garante, causalidad hipottica e imputacin objetiva PARA LA RESPONSABILIDAD A TTULO DE OMISIN IMPROPIA SE REQUIERE: Posicin de garante Causalidad hipottica Imputacin objetiva Posicin de garante y causalidad hipottica Posicin de garante e imputacin objetiva Causalidad hipottica e imputacin objetiva Posicin de garante, causalidad hipottica e imputacin objetiva
267
ANLISIS
El 39% de los encuestados consideran que son a travs de la posicin de garante y la imputacin objetiva los criterios necesarios para establecer la responsabilidad jurdica penal a ttulo de omisin impropia.
Ello se debe, segn los encuestados, a la exigencia del Cdigo Penal, puesto que, el sujeto ha tenido que detentar el deber jurdico de evitar el resultado, y al no haberlo hecho, consideran los encuestados, se les deber imputar el resultado acaecido al omitente.
Esta mixtura entre la posicin de garante con la imputacin objetiva en la omisin impropia, se justifica porque la actual tendencia es a la normativizacin de las categoras jurdico penales; en donde, se debe tomar como punto de partida la situacin concreta, as como, los conocimientos del autor, excluyndose cursos causales hipotticos, sino centrndose en la conducta del autor individual en una situacin histrica muy concreta.
Esto es coherente con la posicin de nuestra Corte Suprema, dado que, en las jurisprudencias analizadas en el anterior captulo, para atribuir a una persona un resultado, va omisin, se requiere en primer lugar que detente una obligacin jurdica (de proteccin o vigilancia) del bien jurdico, y, en segundo lugar, las reglas de imputacin objetiva a fin de establecer si, por la omisin, se aument el riesgo de afeccin para el bien jurdico.
Frente a ello, nuestra posicin es que, solamente se requiere del juicio de imputacin (objetiva, subjetiva y personal) para establecer la responsabilidad de un hecho a una persona; no requirindose de un elemento especial, exclusivo y excluyente, para la estructura de la omisin impropia, como es la posicin de garante, porque ello no permitira ni la equivalencia (propugnada por los partidarios del deber de garanta) ni menos an la identidad entre la omisin impropia con la comisin.
Y en el caso de la configuracin de un determinado tipo penal, se deber partir en la distincin de delitos de dominio o de competencia por organizacin con los delitos de infraccin de un deber o de competencia institucional, dado que, ello responde a una verdadera normativizacin de las conductas: roles que en un Estado de Derecho se le atribuyen a las personas (entendidas como sujetos libres) y que forman parte, implcitamente, del contenido de un concreto tipo penal.
En ese orden de ideas, el juicio de imputacin, gira entorno a esos roles, los conocimientos del autor, as como, en materia de los delitos de dominio, a la presencia de un riesgo prohibido y su realizacin, material, en la afeccin de un bien jurdico, y en el caso de los delitos de infraccin de un deber, el incumplimiento de su rol institucional que no permiti mantener una situacin favorable para el bien jurdico. Adherir a este marco, la posicin de garante, implica no querer alejarnos totalmente de figuras elaboradas por corrientes cuyo plano de estudio era el ontolgico o el naturalista.
268
PREGUNTA N02
Cuando el artculo 13 del Cdigo Penal menciona que el omitente tiene el deber jurdico de impedir el resultado, est haciendo referencia a la posicin de garante?
CUADRO NO2
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Si
93
93%
No
7
7%
GRFICO NO2
FUENTE: ENCUESTA PROPIA CONSIDERACIN DEL DEBER JURDICO DE EVITACIN DEL RESULTADO COMO POSICIN DE GARANTA Si No
269
ANLISIS
El 93% de los encuestados consideran que el deber jurdico de impedir el resultado es aquella posicin de garante que se le exige al sujeto responsable a ttulo de omisin impropia.
Y esto permite fundamentar posiciones como el de Ivn Meini, quien considera que en los casos de no evitacin del resultado por el garante s es necesario acudir a la clusula del art. 13 CP, pues en la medida en que estos comportamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la parte especial, o lo que es lo mismo, no son idnticos a los tipos de la parte especial, se hace necesario invocar el art. 13 CP para otorgarles relevancia tpica y recin, entonces, se puede decir que, sin llegar a ser iguales, se corresponden con un tipo de la parte especial. Recordemos que, para Meini, la omisin impropia slo puede o crear un riesgo o aumentarlo. De esto se desprende que no puede haber comisin por omisin, al menos no segn el contenido que en este trabajo le otorga Meini a tal locucin, cuando el comportamiento omisivo es posterior a la creacin o incremento del riesgo.
As, por ejemplo, en el anlisis de la imputacin objetiva en los delitos de infraccin de un deber, basta que el sujeto incumpla con su rol especial, para afirmar la presencia de una conducta tpica, an a posteriori del establecimiento de una situacin de peligro para el bien jurdico. La imputacin del comportamiento en los delitos de infraccin de un deber tiene lugar solamente con la posibilidad del cumplimiento del deber especial, y no, si el comportamiento del sujeto es anterior o posterior al riesgo creado; eso es un momento irrelevante para el Derecho penal, que nos vuelve a situar en un campo naturalstico, esto es, cul fue el determinante lo que no se hizo antes o lo que no se hizo despus; esto, en los delitos de infraccin de un deber no presenta relevancia alguna.
Y, como los delitos de infraccin de un deber, observando el respectivo tipo penal, pueden configurarse va accin o por omisin, por lo que, lo indicado en el prrafo anterior, es aplicable sin importar si la persona realiz una prestacin positiva o se abstuvo de realizar una determinada, puesto que, lo necesario es la desvinculacin de la persona de su rol especial o institucional. Por tanto, como dira Jakobs, ese deber jurdico de evitacin de un resultado (por ejemplo, debilitar el status de conservacin o mantenimiento del bien jurdico), se exigira tanto en accin como en omisin, y no porque as lo demande la naturaleza del comportamiento, sino por la naturaleza del delito en s (ejemplo el delito de infraccin de un deber o competencia por institucin).
270
PREGUNTA N03
Opina Ud. que el supuesto de creacin de un peligro inminente y que fuera propio para producirlo (injerencia) previsto en el artculo 13 del Cdigo Penal, es un supuesto que origina la posicin de garante?
CUADRO NO3
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Si
98
98%
No
2
2%
GRFICO NO3
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
LA INJERENCIA ES UN SUPUESTO DE POSICIN DE GARANTE? Si No
271
ANLISIS
El 98% de los encuestados consideran que la injerencia es un supuesto de la posicin de garanta, enmarcado, desde la teora funcional, como un caso propio del deber de vigilancia de fuentes de peligro para bienes jurdicos.
Por lo que, se comprueba lo que se indic anteriormente, que ha sido un error del legislador separar del deber jurdico de evitar el resultado a la injerencia, puesto que, si la primera denota (como se comprob en el cuadro anterior) la posicin de garanta, entonces es gnero de la injerencia; es decir, entre la posicin de garante y la injerencia hay una relacin de gnero a especie. Por lo que, si la intencin del legislador era establecer al deber de garante como el equivalente entre la omisin con la accin, entonces, bastaba con indicar a la misma y no, luego, mencionar a una de sus especies, dando a entender que no guardan ninguna relacin.
El otro riesgo es que, el legislador ha comenzado a regular un tema discutido en la doctrina: las fuentes de garanta; y en ese sentido, si el legislador ha comenzado a indicar cuales son las fuentes de este deber, debi de indicar (en la exposicin de motivos) cules han sido las razones que justificaron una determinada posicin, as como, cules son, tanto el contenido, as como, el mbito de delimitacin de esta fuente. Y en ese sentido, se advierte una omisin de argumentos y justificaciones.
Por otro lado, no se entiende el por qu el legislador slo ha mencionado una fuente de posicin de garante, y ha guardado silencio en la presencia de otros deberes de garantas. Si comenz a legislar las fuentes de garanta, lo ms lgico era abordar completamente este tema. No obstante, como es polmico el tema de las fuentes de garanta, cada vez ms son las legislaciones que no regulan este tpico.
Sin embargo, adoptando el modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, no se excluye a la injerencia, puesto que, una imputacin del comportamiento puede tener lugar tambin como consecuencia de la infraccin de deberes de salvamento, los cuales surgen por riesgos que ya no se encuentran en el mbito de la organizacin personal. Estos deberes de salvamento pueden tener su fundamento en la introduccin de riesgos especiales en mbitos de organizacin ajenos. En estos casos, no existe un asuncin de los riesgos, sino una conducta precedente especialmente peligrosa (injerencia). Un sector importante de la doctrina penal limita los supuestos de injerencia a los casos de una conducta precedente antijurdica, pero como afirma Jakobs, existen conductas permitidas que, sin embargo, fundamentan deberes de salvamento. Precisamente, se trata de aquellas conductas que el ordenamiento jurdico solamente las tolera porque llevan consigo deberes de salvamento. En ese sentido, el incumplimiento de tales deberes frente a riesgos especiales constituye una forma de infraccin del rol general de ciudadano y justifica, por tanto, la imputacin del comportamiento.
272
PREGUNTA N04
Considera Ud. que es suficiente con la posicin de garante para justificar la responsabilidad penal por omisin?
CUADRO NO4
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Si
32
32%
No
68
68%
GRFICO NO4
FUENTE: ENCUESTA PROPIA 0 10 20 30 40 50 60 70 Si No LA POSICIN DE GARANTE ES EL NICO ELEMENTO PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL OMISO? Si No
273 ANLISIS
El 68% de los encuestados consideran que no es suficiente con la posicin de garante para fundamentar la responsabilidad penal para el omitente; por lo que, se deber establecer el verdadero valor de esta figura; es decir, luego de considerar a la posicin de garante como un elemento de carcter absoluto y exclusivo de la omisin impropia, ahora su valor se le ha relativizado: es una condicin necesaria pero no suficiente.
Este cambio de paradigma concuerda con la presente investigacin, esto es, el de no considerar a la posicin de garante como un elemento especial, exclusivo y excluyente, de carcter absoluto, sino que, en un modelo de imputacin sobre la base de roles, tanto en la accin como en la omisin, estn presentes roles y/o deberes, que permitiran afirmar que la persona, a efectos del Derecho penal, tiene una posicin de garante.
Esta ltima afirmacin no parte de la distincin naturalstica entre accin y omisin, sino en la taxonoma (de naturaleza normativa) de los delitos: (a) de competencia por organizacin; (b) de competencia institucional, los cuales, se erigen sobre la base, o bien de un deber genrico o negativo, o bien, de un deber especfico o positivo.
Pero, an con la afirmacin de que, en un ltimo sentido, la calidad de garante est presente en ambos delitos, la misma no es suficiente (dado que, se caera en un modelo autoritario, ajeno a las garantas propias de un Estado social y democrtico de derecho), sino que se necesita la imputacin (objetiva, subjetiva y personal) del hecho a una persona (entendida como un ser libre). Y esto es claramente aceptada por la mayora de los encuestados.
274
PREGUNTA N05
Opina Ud. que la imputacin objetiva presenta una mejor gama de criterios para establecer si una omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal de accin?
CUADRO NO5
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Si
87
87%
No
13
13%
GRFICO NO5
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
EL VALOR DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA OMISIN Si No
275 ANLISIS
El 87% de los encuestados consideran que la imputacin objetiva presenta un adecuado conjunto de criterios normativos valorativos que permitirn afirmar la identidad estructural entre la omisin con la accin.
Y esto es concordante con la visin del injusto penal, la cual, postula que el injusto no puede ser caracterizado mediante categoras como la de la causalidad o la finalidad (l no es causalmente necesario o causado de manera final, como por ejemplo en la omisin). Y tambin, donde se presentan estas estructuras, les falta relacin con el Derecho penal, de manera que no sirven para caracterizar lo que de una accin tpica es penalmente relevante.
Ms bien, desde el punto de vista de un sistema funcional de Derecho penal, el injusto de la imprudencia y de la omisin es el resultado de una imputacin segn parmetros jurdicos. Luego, los problemas esbozados tanto de la teora causal como final de la accin carecen de objeto desde principio.
Pero las diferencias de las concepciones sistemticas trascienden ms: cuando se concibe la accin tpica como realizacin de un riesgo no permitido, se deriva el acontecimiento penalmente relevante de la tarea del Derecho penal de evitar los riesgos socio polticamente intolerables para el particular y la sociedad.
La idea de riesgo va como se sabe ms all de la dogmtica penal y toca problemas fundamentales de la sociedad moderna y de su control. Su elaboracin dogmtica posibilita y exige la inclusin de planteamientos poltico criminales y empricos, y conduce a la dogmtica, encerrada por las viejas concepciones sistemticas en su estructura conceptual, hacia una apertura a la realidad.
Esto es recogido por la moderna teora de la imputacin objetiva, que establece, en el caso de los delitos de dominio: (1) la creacin de un riesgo prohibido, que posibilita la imputacin del comportamiento (y fundamenta la punibilidad, por ejemplo, en los delitos de mera actividad, de peligro, en la tentativa), y, (2) la realizacin del riesgo en el resultado., que posibilita la imputacin del resultado (la cual, fundamenta la punibilidad, por ejemplo, de los delitos de lesin).
En lo que respecta a los delitos de infraccin de un deber, los elementos de la imputacin objetiva son los mismos: se requiere de una imputacin del comportamiento y de una realizacin del resultado. No obstante, hay que precisar que el contenido de cada uno de estos aspectos no coincide con los desarrollados en los delitos de dominio. En los delitos de infraccin de un deber, la imputacin del comportamiento se determina por la infraccin de un deber especfico, mientras que la realizacin del resultado no se aprecia como la realizacin del riesgo prohibido, sino como una forma de configuracin de la sociedad que el vinculado institucional debi haber evitado.
276
PREGUNTA N06
Estima Ud. que los fallos emitidos por la Corte Suprema sobre la omisin impropia se han basado en criterios lgicos y normativos adecuados?
CUADRO NO6
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Si
28
28%
No
72
72%
GRFICO NO6
FUENTE: ENCUESTA PROPIA 0 10 20 30 40 50 60 70 80 Si No LA CORTE SUPREMA HA EMITIDO ADECUADOS FALLOS EN MATERIA DE OMISIN? Si No
277 ANLISIS El 72% de los encuestados consideran que los fallos emitidos por la Corte Suprema en materia de omisin impropia han sido inadecuados. Y ello es concordante con el anlisis de las jurisprudencias, realizado en el captulo anterior, tanto en materia de omisin impropia, como en lo referente a la imputacin objetiva. Y as, en lo que respecta a la omisin impropia, los fallos inadecuados han girado entorno: (a) a la equiparacin entre causalidad hipottica con la imputacin objetiva; (b) la posicin de garante como fundamento de la autora en la omisin impropia; y, (c) la culpa in vigilando como fundamento de la responsabilidad jurdico penal del omitente.
En lo que respecta al primer punto, afirmar que, si hipotticamente la conducta omitida, con una seguridad rayana a la certeza, hubiese evitado el resultado, implica, per se, afirmar por un lado que la conducta es causal del resultado, y por otro lado, imputar objetivamente el resultado al omitente, conllevara a confundir los presupuestos de una categora ontolgica (como la relacin de causalidad) con una normativa (la imputacin objetiva). En efecto, la relacin de causalidad implica un nexo lgico, en el plano del ser, entre la conducta y el resultado. En cambio, la imputacin objetiva denota una atribucin normativa valorativa, en primer lugar del carcter tpico de la conducta, y en segundo lugar, el resultado como obra del sujeto activo. Por lo que, tanto la causalidad como la imputacin objetiva requieren presupuestos diferentes, que no pueden ser confundidos. Lo afirmado tambin puede ser aplicado a la causalidad hipottica, puesto que, an si su naturaleza es especial o sui generis, su finalidad era establecer un nexo ntico entre la omisin con el resultado, por lo que, es totalmente ajeno a la naturaleza de la imputacin objetivo aplicable al tipo objetivo de las categoras dogmticas: lesin / peligro; mera actividad / resultado; tentativa / consumacin; autora / participacin: conductas vinculantes / conductas neutrales, etc. Asimismo, en lo que respecta al segundo punto, es mantener una perspectiva ontolgica, el afirmar que, la omisin es diferente a la accin en el plano del ser, y que, por ende, estructuralmente (en sede del tipo) tambin son distintos; y ello porque la omisin impropia es un delito especial, porque autor solamente puede ser garante. Frente a ello, nuestra posicin es totalmente opuesta a sta; y ello porque (1) no cabe diferenciar, en el mundo del ser, acciones con omisiones, porque ontolgicamente slo se dan actividades positivas; (2) la expresin omisin denota una valoracin, la cual, es relevante para el Derecho penal, cuando se da a nivel del tipo; (3) el contenido de un tipo penal puede denotar que su configuracin se de o solamente por accin, o bien, por omisin; aunque tambin puede implicar que tanto por accin como por omisin, el mismo puede ser configurado; (4) que la omisin no presenta, per se, un autor especial, porque la determinacin del autor se da a travs de lo expresado en el tipo penal. Por ende, nuestra posicin es normativa valorativa, que respecta el principio de legalidad, al ceirnos, exclusivamente, en el tipo penal. El tercer punto, nuestra divergencia es mayor, porque en un sistema penal funcional, la responsabilidad no surge por la falta de vigilancia; afirmar lo contrario, implicara desconocer la naturaleza de la persona, como ser libre y detentador de roles.
278 PREGUNTA N07
Considera Ud. que los operadores jurdicos cuentan con el aparato conceptual necesario para el anlisis de la omisin impropia?
CUADRO NO7
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Si
16
16%
No
84
84%
GRFICO NO7
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
LOS OPERADORES JURDICOS CUENTAN CON UN APARATO CONCEPTUAL ADECUADO? Si No
279 ANLISIS
El 84% de los encuestados consideran que los operadores jurdicos no cuentan con un marco conceptual adecuado, para el anlisis de la omisin impropia. Y ello es, obviamente, una de las causas principales porque se han estado dictando fallos inadecuados por parte de nuestro sistema judicial.
Y ello se explica, porque, mayoritariamente, las investigaciones jurdicas se centran en determinados tpicos (ej.: las medidas alternativas a la pena privativa de libertad, los criterios de oportunidad, etc.), descuidndose otras materias igualmente importantes (ej.: la omisin, la responsabilidad penal por productos defectuosos, la imputacin objetiva, subjetiva y personal, etc.).
Inclusive, el tema materia de la presente investigacin, hasta el momento en que la misma se est redactando, no ha sido objeto de alguna tesis tanto de pre, como de post grado; y ello lo revela los antecedentes investigativos que en el primer captulo se han especificado. Slo se tiene informacin de la tesis Jos Caro, titulada Imputacin Objetiva y de Paredes Vargas, titulada Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, sustentadas ambas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Sin embargo, solamente dos investigaciones referidas a la imputacin objetiva no son suficientes (sin mencionar la falta de estudios relacionados con la omisin); lo que conlleva a afirmar que, en nuestro medio, los operadores jurdicos no cuentan con un marco conceptual adecuado para el tema de la imputacin objetiva en la omisin impropia; por lo que, slo les cabe recurrir a los manuales y tratados preferentemente de autores extranjeros, conllevando esto dos riesgos: (1) el contar con los recursos para la adquisicin de estos materiales; y, (2) el realizar los respectivos distingos en el estudio de los mismos, debido que, los autores, en principio, han aplicado sus teoras en el marco del Derecho positivo de su pas.
280 PREGUNTA N08
Considera Ud. que est justificada la atenuacin facultativa al omiso, establecido en el artculo 13 del Cdigo Penal?
CUADRO NO8
CRITERIOS NMERO PORCENTAJE
Si
57
57%
No
43
43%
GRFICO NO8
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
0 10 20 30 40 50 60 Si No EST JUSTIFICADA LA ATENUACIN DE LA PENA AL OMISO? Si No
281 ANLISIS
Probablemente el tema de la atenuacin facultativa de la pena al omiso sea uno de los temas ms discutidos (y ello es natural, siempre en materia de quantum de la pena, las voces se dividen).
En ese sentido, el 57% de los encuestados consideran que si est justificada la atenuacin de la pena al omiso, y ello se debe, a la, aparente, menor gravedad que presenta la omisin frente a la accin; esto es, que valorativamente, no es igual abstenerse de algo que realizar algo, en perjuicio del bien jurdico; lo primero, denotara una mayor intensidad y daosidad social.
Esta postura mayoritaria guarda relacin con aquellas tendencias que afirman que la no evitacin de la lesin del bien jurdico sera menos grave que su produccin a travs de un comportamiento activo; que la energa delictiva o criminal en las omisiones puede ser inferior que en los comportamientos activos (mientras que en la comisin la voluntad se dirige a la consecucin del resultado, en la omisin se deja que ste devenga); que la culpabilidad del sujeto en la omisin puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente, pues, por ejemplo, la lesin de un deber de actuar no es por lo general tan grave como la lesin de una prohibicin de actuar.
Por otro lado, la posicin minoritaria (y solamente tiene ese status por un margen de 14 puntos) se basa en la identidad entre la accin con la omisin (por ejemplo, segn los encuestados, por el efecto que genera: la afeccin a un bien jurdico), por lo que, no debe proceder atenuacin alguna de la pena.
Frente a ello, nuestra posicin ha sido que, tal atenuacin no debe proceder (ni siquiera legislativamente), dado que, la relacin que existe entre el comportamiento omisivo al que se le imputa el resultado y el resultado imputado tiene idntico fundamento e igual desvalor que los que corresponderan a la produccin de ese mismo resultado mediante un comportamiento activo.
En efecto, si se considera que en el plano normativo, el modelo de imputacin de responsabilidad jurdico penal se da sobre la base de roles, entonces es irrelevante inquirir si un concreto rol se inobserv por accin o por omisin, puesto que, ambas tienen la misma eficacia perturbadora: el quebrantamiento de los roles o deberes de la persona; por lo que, entre ambas no hay una mera equivalencia, sino una identidad. Y en ese sentido, no cabe justificar la atenuacin facultativa a la pena del omiso.
B) FICHAS DE ESTUDIO DOCUMENTAL
Como se indic al inicio de este captulo, aparte de encuestar, se han analizado una serie de sentencias expedidas por la Corte Suprema con relacin al tema que nos ocupa. Los datos fueron evacuados a esta ficha de estudio documental (ver Anexo IV) y analizados. Sin embargo, todo el anlisis respectivo ha sido presentado en el captulo anterior, esto es, en el tem que
282 corresponde al estudio de la jurisprudencia emitida por nuestra Corte Suprema, por lo que, para evitar repitencia, nos remitimos a lo sealado en el tem correspondiente. 598
3.4.2 COMPROBACIN DE LA HIPTESIS
A lo largo de la investigacin, y tomando en cuenta lo comentado por la doctrina especializada, lo regulado en el Derecho positivo (tanto nacional como internacional), lo pronunciado por nuestra Corte Suprema, y lo opinado por nuestros encuestados, nos permite afirmar que, antes de ingresar al anlisis de la omisin, se debe, partir de la distincin, entre el mundo del ser con el de las valoraciones.
En ese sentido, slo en el plano del ser (ontolgico) se dan actividades positivas, es decir, acciones, dado que, sensorialmente no se pueden percibir omisiones. Ms bien, el calificativo de omisin nace y se desarrolla en el plano de las valoraciones, es decir, una accin realizada, puede generar en el observador, la valoracin de que la persona omiti algo; es el sentido que se le da a lo realizado por el sujeto.
Y si queda aceptada que la omisin se da, nicamente, en el plano de la valoracin, implica que, la omisin penalmente relevante ser aquella, por la cual, el juicio de valoracin ocurre en sede de la norma penal. Es decir, la ubicacin de la omisin, desde lo que le interesa al sistema penal, no est en el ser, sino en el tipo penal.
Frente a ello, el operador jurdico, cuando trabaje con el especfico tipo penal, necesitar de criterios o indicadores, para determinar si la persona omiti o no una determinada prestacin (a favor del mantenimiento de un bien jurdico o expectativa propia de la identidad normativa de la sociedad).
Consideramos que, estos criterios son los brindados por la teora de la imputacin, la cual, presenta como vertientes a la imputacin objetiva, subjetiva y personal. Sin embargo, como la base del estudio de la omisin lo hallamos en el tipo, y como tal estudio se inicie en el aspecto objetivo del tipo, es menester solamente basarnos en la imputacin objetiva (pero, dejando asentado que, adems, deber ser aplicado las reglas de la imputacin subjetiva y personal).
El no tomar en cuenta a la imputacin objetiva, conllevar a posiciones sesgadas que busquen en categoras ontolgicas (dicotoma entre a y no a, nexo causal, posicin de garante, etc.), el asiento para el anlisis de la omisin (cuando la misma es una categora normativa que se valora en sede del tipo penal respectivo). Y este riesgo se ve latente en los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema, los cuales, como se han visto anteriormente, no han podido aprehender la naturaleza tanto de la omisin impropia, as como, de la imputacin objetiva.
598 Ver, supra 2.5
283 Lo sealado, permite afirmar que se ha comprobado las hiptesis que en la presente investigacin se han formulado:
HIPTESIS PRINCIPAL
La imputacin objetiva presenta los criterios materiales ms adecuados que permiten establecer si una omisin corresponde a la realizacin del tipo penal de accin, coadyuvando al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con fundamentaciones lgicos - normativos.
Se comprueba, por un lado, en la racionalidad y utilidad que brinda un modelo de imputacin de responsabilidad basado en roles, el cual, no distingue los delitos desde una perspectiva naturalista: accin / omisin, sino normativa: competencia por organizacin / competencia institucional. Y por otro lado, por la misma exigencia de nuestros operadores jurdicos, los cuales, afirman que, para el dictado de pronunciamientos razonables, requieren de criterios normativos valorativos que aprehendan la naturaleza de la determinacin de una conducta como tpica (imputacin del comportamiento), as como, la atribucin de un resultado a su autor (imputacin del resultado).
HIPTESIS SECUNDARIA No. 01
El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado en causas relativas a la presencia de omisin impropia en la Corte Suprema de Justicia del Per durante el perodo 1997 - 2005 es mnimo.
Se comprueba, a travs del anlisis realizado a la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de omisin impropia y de imputacin objetiva, en donde se advierte la falta de una argumentacin clara, coherente y vlida, que supere el juicio de logicidad; sino que, por el contrario, se aprecia la presencia de frmulas genricas y carentes de contenido y utilidad, afectando los pilares del Estado de derecho, el cual, exige pronunciamientos acorde a Derecho.
HIPTESIS SECUNDARIA No. 02
Mediante criterios materiales propios de la imputacin objetiva se podr determinar si la no realizacin de una determinada conducta pudo o no disminuir o desaparecer el riesgo al bien jurdico, de esta manera se facilitar la administracin de justicia en los casos de comisin por omisin
Se comprueba, a travs por la misma eficacia que la moderna teora de la imputacin objetiva ha brindado (y ha sido aceptada mayoritariamente por la doctrina), esto es, la afirmacin, desde un plano normativo, que una persona puede crear un riesgo prohibido o aumentar uno ya existente, tanto por accin, como por omisin (si se parta de un plano naturalista, no se poda afirmar esto, dado que, la omisin per se no crea nada); siendo de gran utilidad en la labor de los operadores jurdicos.
284 CONCLUSIONES
1. Segn los datos obtenidos del trabajo de campo, as como, de las corrientes doctrinales estudiadas, se tiene que, es la imputacin objetiva la que presenta una mejor gama de criterios normativos para establecer si una omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal de comisin; de esta manera, se ha comprobado la hiptesis de trabajo planteada en la presente investigacin.
2. En lo que respecta al trabajo de campo, el 72% de los encuestados estiman que los fallos emitidos por la Corte Suprema sobre la omisin impropia no se han basado en criterios lgicos y normativos adecuados, como puede ser la correcta aplicacin de criterios de la imputacin objetiva. Y esto se corresponde con el 84% de los encuestados que consideran que los operadores jurdicos no cuentan con el aparato conceptual necesario para el anlisis de la omisin impropia.
3. En lo que se refiere a las doctrinas investigadas en materia de omisin, las mismas dividen sus opiniones sobre la base del mtodo de estudio de las categoras jurdico penales; as tenemos: Ontologicismo y el Normativismo. Y el estudio pormenorizado de stas coadyuv a clarificar, por un lado, la naturaleza de la omisin, y por otro lado, el problema de investigacin: la determinacin de los criterios materiales adecuados para el anlisis jurisprudencial de la omisin.
4. Lo ontolgico es lo referente al conocimiento del ser y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales. La consideracin por parte del Derecho de la realidad, objeto de su regulacin, no implica, por s misma, la vinculacin del mismo a estructuras lgico objetivas. En cambio, el normativismo establece la necesidad de que el Derecho Penal trabaje con conceptos normativos y abandone definitivamente los criterios ontolgicos, lo cual encontrar su aplicacin dentro de cada una de las categoras del delito.
5. Desde una perspectiva ontolgica o naturalista, la omisin es aquella modalidad del comportamiento humano (diferente a la accin, en un relacin de a y no a) que consiste en un no hacer (intransitivo) o un no hacer algo (transitivo). la cual, a mrito de un nexo de causalidad hipottica, es la causa, por la cual, el resultado no se evit, sino que, por el contrario, se realiz, debindose responsabilizar a la persona porque tena el deber jurdico o posicin de garante (ya sea que la ley o el contrato lo establezca, o bien, por su relacin frente al bien jurdico) de evitar el resultado. Este tipo de tendencia conducira a justificar la mera equivalencia o correspondencia de la omisin con la accin, dado que, al ser estructuralmente diferentes, slo cabra una semejanza entre stas, en aras de la punibilidad de la omisin impropia y el respeto al principio de legalidad.
6. Desde una perspectiva normativista, la omisin no se presenta en el plano del ser, por lo que, no cabe diferenciarlo con la accin, sino que,
285 la omisin es una valoracin realizada al comportamiento del sujeto con relacin a lo descrito en el tipo penal, cuyo contenido delimita el juicio de imputacin objetiva del comportamiento, as como, del resultado tpico, sin la necesidad de exigir un elemento especial, exclusivo y excluyente, como la posicin de garante. Este tipo de tendencia justificara el argumento que, entre accin y omisin puede darse una identidad a nivel de un determinado tipo penal.
7. Doctrinalmente, es preferible la perspectiva normativista, dado que, la omisin (relevante para el sistema penal) es el resultado de una valoracin normativa cuyo referente es el material fctico en el proceso de adscripcin a un determinado tipo penal. En efecto, en el plano del ser solamente hay actividades positivas, la afirmacin de que algo se omiti es una valoracin que un tercero realiz del obrar de una persona; tomando, para ello, el tercero un punto de referencia.
8. La omisin, en el marco del Derecho penal, debe ser entendida como la abstencin tpica de una prestacin positiva encaminada, o bien, al cumplimiento de su deber negativo: la revocacin de los efectos daosos que su mbito de organizacin ha originado a esferas de organizacin ajenas, o bien, al cumplimiento de su deber positivo: la prestacin a un crculo de organizacin ajeno su apoyo; defraudando expectativas normativas recogidas en un determinado tipo penal.
9. Mediante la referencia a roles, as como, por el mbito de regulacin del tipo penal, la omisin presentara una identidad con la comisin, la cual, para su relevancia tpica requiere de los mismos elementos. En suma, lo relevante no es determinar si fue la accin o la omisin lo que configur el tipo penal, sino una imputacin de responsabilidad sobre la base de roles (los cuales, implcitamente, forman parte del contenido de un determinado tipo penal)
10. La responsabilidad penal no puede ser distinguida sobre la base de la apariencia externa de la conducta (si el sujeto realiz una accin, o bien, una omisin); por el contrario, se requiere de una razn normativa, y es precisamente dentro de la teora de la imputacin objetiva en donde se lleva a cabo la determinacin de una conducta tpica y, segn el tipo penal, la materializacin de un resultado. Y para ello, se deber distinguir entre delitos producidos por la creacin o administracin de un riesgo comn (delitos derivados del status general de ciudadano, el cual, forma parte, implcitamente, del contenido del tipo penal) y aquellos otros que derivan de deberes especiales establecidos por el ordenamiento jurdico frente a determinado bien (delitos en virtud de una institucin, la cual, descansa un rol especfico que, tambin, forma, implcitamente, parte del contenido del tipo penal).
11. El modelo de imputacin sobre la base de roles aqu expuesto, no parte de los presupuestos metodolgicos de Gunther Jakobs. En efecto, si bien se admite que fue este jurista alemn quien introdujo en el anlisis jurdico penal la figura de los roles, su punto de partida es la
286 funcionalizacin de lo que se entiende por persona sobre la base de lo impuesto por el colectivo social; es decir, la sociedad determina quien es o no persona, y en ese sentido, le impone roles a fin de garantizar las expectativas normativas de la sociedad (intereses aceptados como vitales por la comunidad, colectivo o sociedad). Frente a ello, consideramos que se puede llegar a formular la importancia, en el anlisis jurdico penal, de los roles, pero desde otra perspectiva, diferente a lo de Jakobs.
12. El modelo de imputacin sobre la base de roles aqu expuesta, descansa sobre dos bases: (a) filosfica, y, (b) jurdica.
13. La base filosfica del modelo de imputacin sobre la base de roles parte de que el ser humano detenta, por su capacidad racional, una autonoma privada, y por su capacidad de razonabilidad, una autnoma poltica, las cuales, permiten afirmar que es una persona libre, (Rawls); pero no sin una referencia a lo social (como lo postulaba Kant), sino ligado a la configuracin de una determinada sociedad (Hegel), por el cual le reconoce (en una relacin dialctica) como libre para participar en aquellos procesos de relacin intersubjetiva, a fin de materializar sus expectativas, en una realidad social que las personas construyen (Searle).
14. La base filosfica nuestra considera que tanto el Estado y la sociedad y el Derecho, deben de estar al servicio de las personas, entendidas como individuos libres, que aspiran a su autorrealizacin. El Derecho no puede ser un sistema cerrado, que slo garantice sus propias normas.
15. Nuestra base filosfica parte, por un lado, de la libertad (entendida valorativamente), y por otro lado, de lo realizado a travs de la conducta humana (el material fctico, el mismo que no se equipara con lo ontolgico. Esta correlacin entre lo valorativo y lo fctico llena de contenido al denominado principio de la autorrealizacin; es decir, la persona humana, en tanto ser libre se comporta, se proyecta, acta, por su propia naturaleza, a la satisfaccin de sus propios intereses, al desarrollo de su libertad, a su realizacin como persona.
16. El principio de la autorrealizacin, tambin admite que el ejercicio de libertad puede generar costes como, por ejemplo, la afectacin de los intereses de otros sujetos libres (personas) que tambin postulan autorrealizarse; y, frente a ello, aparejado a la autorrealizacin, est la asuncin responsabilidad por ejercicio de la misma.
17. El principio de (auto) responsabilidad, permite respetar a los dems como seres libres, y por ende, toda afectacin a sus esferas de libertad no debe ser permitida. Sin embargo, cmo determinar tal afectacin. Al respecto, a travs del reconocimiento (en nuestra libertad) de roles, normas, deberes, se podr delimitar cundo una persona es o no responsable; y ello no implica desconocer su libertad, dado que, es un valor innato en su conducta, dejara de ser libre cuando no
287 pueda exteriorizarla en ningn sentido.
18. La base jurdica del modelo de imputacin sobre la base de roles aqu expuesta descansa en los lineamientos de nuestra Constitucin Poltica del Estado.
19. En primer lugar, porque postula que la persona humana es un ser libre, esto es, cuya conducta es ejercicio de libertad, de autorrealizacin (art. 2.1 Const.: Toda persona tiene derecho a su libre desarrollo).
20. En segundo lugar, porque precisa que es la persona quien configura a la sociedad, y no a la inversa (art. 1 de la Const.). Y si se pregunta, quin es persona, la respuesta es, aquel que es libre, y lo manifiesta a travs de su conducta, y en forma dialctica, conlleva un reconocimiento de los dems (la colectividad) de que todos somos individuos libres; todo esto, en aras de que cada persona tenga la posibilidad de autorrealizarse a travs de los procesos de relacin intersubjetiva.
21. En tercer lugar, porque, a pesar de reconocer a la persona como sujeto libre y base de lo social, le impone deberes, roles, los cuales, aparejan responsabilidades. As, el artculo 38 de la Const. Precisa: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
22. Filosfica y normativamente, la imposicin de roles o deberes a las personas, pueden tener como punto de partida, entender a la persona como sujeto libre, y como contrapeso a su autorrealizacin est su responsabilidad, la cual, puede ser delimitada normativamente (sobre la base de deberes y roles).
23. El modelo de imputacin sobre la base de roles es legtimo en un Estado social y democrtico de derecho, puesto que, en el mismo se reconoce a toda persona como ser libre, que requiere de su realizacin en una sociedad determinada; pero para ello, debe permitir que los dems tambin logren sus autorrealizaciones; por lo que, la Constitucin, permite la imposicin de roles o deberes a las personas, a fin de posibilitar las realizaciones personales en el marco de una sociedad libre y garantista; y esto al ser recogido por el sistema jurdico, configura la denominada identidad normativa de la sociedad. En ese orden de ideas, estos roles o deberes forman parte, al menos implcitamente, del contenido de los tipos penales (marcos de expresin de la expectativa defraudada).
24. El modelo de imputacin sobre la base de roles conlleva, la necesidad de afirmar que, para la atribucin de consecuencias jurdico penales a una persona, se requiere, adems, del empleo por parte de los operadores jurdicos de criterios normativos; caso contrario, se puede caer en el error, que lo fctico, per se, es lo prescriptivo. Por tanto, en
288 nuestro modelo, los roles constituyen un criterio necesario, pero no suficiente, requieren ser complementados con instrumentos normativos valorativos.
25. Los criterios normativos a que se ha hecho referencia, giran entorno a la idea de riesgo, esto es, que se valore la conducta de la persona, como el origen de un riesgo jurdicamente desaprobado, el cual, puede ser relacionado con el resultado acaecido. Por tanto, el modelo de imputacin aqu propuesto, emplea criterios socio normativos. Lo social, a travs de la referencia a los roles que en una realidad social, construida por las personas en ejercicio de su libertad, se le atribuyen a las personas, y de esta forma permitir que cada individuo participe en los procesos de relacin y contactos subjetivas, en aras de su autorrealizacin. Lo normativo, al establecer que el Derecho penal, imputa sus efectos a la persona no slo por un ejercicio de su rol defectuoso en la sociedad, sino porque ello, valorativamente, implica la creacin de un riesgo no tolerado por el ordenamiento jurdico.
26. El empleo de criterios socio normativos se da en el seno de la imputacin jurdico penal; y en el marco del tipo objetivo, estas herramientas encuentra su campo de aplicacin en la imputacin objetiva.
27. La imputacin objetiva descansa en el principio de autorresponsabilidad y su campo de aplicacin se ve favorecida por el anlisis de los roles de las personas (entendidas como sujetos libres) y el empleo de criterios normativos - valorativos. Por tanto, el quid del asunto no descansa, por un lado, en establecer si fue por accin o por omisin lo que origin el resultado lesivo, ni por el otro lado, en buscar una relacin de causalidad entre la conducta y el resultado; sino, por el contrario, en la atribucin de responsabilidad, en la imputacin de las consecuencias daosas (costes) al comportamiento de un sujeto, a cmo ejercicio su libertad y cmo el mismo afect esferas de libertad de otros, y para ello, la verificacin del cumplimiento de roles o deberes es una herramienta de valiossima ayuda.
28. La imputacin objetiva, tal cual, nosotros la entendemos, no presenta un campo de aplicacin extralimitada, no es la bsqueda del quebrantamiento de un rol social, sino de expectativas normativas, recogidas en un tipo penal, el cual, ha sido diseado por el legislador pensando en que la esfera de libertad de una persona puede afectar la de otros.
29. Al partir de estos presupuestos genera situar el anlisis normativo en el concreto tipo penal, entendiendo que, por el mbito de regulacin de un tipo penal determinado (su sentido valorativo), puede el mismo configurarse tanto por accin, como por omisin, puesto que, las mismas no presentan una mera equivalencia sino una idntica tpica, traducida en la infraccin de un rol o deber (genrico o especfico). En ese sentido, no es necesario buscar un equivalente del nexo causal en
289 la omisin (como se pretenda a travs de la causalidad hipottica), puesto que, los criterios de creacin de un riesgo prohibido, as como, la realizacin del riesgo en el resultado, propios de la imputacin objetiva, son aplicables tanto a la accin, como a la omisin, puesto que, el referente no es la presentacin externa (naturalista) de la conducta, sino la clase de rol infringido, el cual, es recogido en el tipo penal.
30. Un modelo de imputacin sobre la base de roles implica la eliminacin de la posicin de garante como elemento especial, exclusivo y excluyente de la omisin impropia, la cual, impeda la afirmacin de identidad entre la omisin con la accin (sino permita, a lo sumo, su mera equivalencia). Por el contrario, entender que, tanto en los delitos de competencia por organizacin, as como, por competencia institucional, la persona est sujeta a roles, genricos o especficos respectivamente, permitir afirmar que la calidad de garante o portador de roles o deberes es un elemento comn en la taxonoma de los delitos, conllevando a sustentar la identidad entre accin y omisin.
31. La normatividad jurdica nacional regula la omisin impropia en el artculo 13 del Cdigo Penal, el cual, exige que para la equivalencia de la omisin con la accin y la adecuacin de la primera en un tipo penal de hacer, se requiere, o bien, que el sujeto tenga el deber jurdico de evitar el resultado, o, si precedentemente ha realizado una conducta peligrosa (injerencia). En cualquiera de estos casos, procede una atenuacin facultativa de la pena.
32. La redaccin del artculo 13 del Cdigo Penal en vez de coadyuvar a la solucin del problema de investigacin, por el contrario, la agrava, por las siguientes razones: (a) pretende fundar la responsabilidad penal en la figura de la posicin de garante, la cual, adems de partir de concepciones ontolgicas, presenta un contenido difuso y sin consenso doctrinal; (b) ha separado de la posicin de garante la figura de la injerencia, cuando, doctrinalmente, la ltima est implicada en la primera, a travs de una relacin especie gnero; (c) mantienen aquella posicin que ve como irreconciliable la omisin con la accin, exigiendo solamente una equivalencia entre ambas, a travs de la posicin de garante que por su naturaleza (elemento especial, exclusivo y excluyente en la omisin impropia) en vez de enlazarlos los distingue ms; y, (d) consecuencia de esta diferenciacin es estimar que el injusto penal realizado por omisin es menor que el realizado por comisin, por lo que, procedera la atenuacin facultativa de la pena.
33. La derogacin del artculo 13 del Cdigo Penal no implicara una afectacin al principio de legalidad, puesto que, si se admite la identidad entre la accin con la omisin en el mbito valorativo o de regulacin de un concreto tipo penal, entonces se estara salvando el, aspecto formal, del principio de legalidad; por otro lado, fundar el sentido de la norma penal en el modelo de imputacin sobre la base de roles (valedero tanto para la accin, as como, para la omisin), permitira respetar el, aspecto material, del principio de legalidad.
290
34. El problema de la insuficiencia de criterios adecuados en el anlisis jurisprudencia de la omisin impropia, parte del marco positivo nacional, el cual, no se adscribe a aquella tendencia que considera que la comisin por omisin se desprende directamente de los tipos de la parte especial que pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva, segn el tipo de rol infringido y el mbito de regulacin del propio tipo penal; dejndose, adems, la determinacin de la pena a las reglas generales valorados discrecionalmente por el Juez.
35. Frente a esta situacin normativa, no es resuelta, tampoco, por la jurisprudencia de nuestros tribunales, especficamente de la Corte Suprema, por las siguientes razones: (a) la confusin de categoras jurdicas, como por ejemplo, la causalidad hipottica con la imputacin objetiva; (b) la equivalencia entre la omisin con la accin a travs de una figura que funcionalmente no es acorde con esta equivalencia, esto es, la posicin de garante, la cual, se la entiende como un elemento especial, exclusivo y excluyente de la omisin impropia; y, (c) manejo inadecuado de los criterios de imputacin objetiva, ya sea, por describir escuetamente el material fctico en que este juicio va a incidir, o bien, no indicando ni los presupuestos que parten para la aplicacin de este juicio normativo valorativo, as como, las razones por las cuales un criterio de imputacin objetiva se aplican al caso concreto.
36. En lo que respecta a la legislacin comparada, el problema de investigacin ha originado tres tendencias legislativas: (a) regulacin de la omisin impropia en la Parte General del Cdigo Penal, como una simple equivalencia con la accin; (b) elaboracin en la Parte Especial del Cdigo Penal, tanto de tipos penales de accin, como de omisin impropia, manteniendo aquella postura de la irreconciliabidad de ambas figuras, y la necesidad de tipificar todo elemento de la omisin en aras del principio de legalidad; y, (c) centrar el anlisis de la accin como la omisin en el sentido de un concreto tipo penal, al entender que ambas presentan una identidad tpica, que permitan su intercambiabilidad.
37. Por tanto, la frmula propuesta en la presente investigacin es; (a) libertad de la persona, (b) tipo penal, (c) inobservancia de roles (mbito social) riesgos no permitidos (mbito normativo valorativo), y, (d) la imputacin objetiva; en donde accin u omisin, normativamente, pueden presentar ms que una equiparacin, una identidad valorativa tpica.
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RECOMENDACIONES
1. Para resolver en sede doctrinal, cuestiones referidas a la responsabilidad por omisin, se recomienda partir ubicndola como el resultado de un juicio de valoracin referente al mbito de regulacin de un determinado tipo penal, el cual, parte de la recepcin de roles o deberes (genricos o especficos) impuestos, constitucionalmente, a cualquier persona, a fin que, como ser libre, pueda autorrealizarse en sociedad, sin perjudicar la realizacin de otras personas. Ello permitir elaborar un modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, en donde, lo relevante no es diferenciar la conducta en accin y omisin, sino los delitos en: competencia por organizacin y competencia institucional. Este modelo constituir la base que permitir analizar la tipicidad, y luego las restantes categoras del delito, as como, los supuestos de tentativa y consumacin, y, autora y participacin.
2. En lo que respecta al Derecho positivo nacional, se recomienda derogar el artculo 13 del Cdigo Penal, el cual, solamente cumple una funcin declarativa innecesaria en un modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, puesto que, lo relevante es el sentido valorativo del tipo penal, el cual, permite, segn el contorno de un concreto tipo penal, la identidad entre la accin con la omisin, como medios idneos para el incumplimiento de roles que impliquen la defraudacin de expectativas propias de la identidad normativa de la sociedad; por lo que, lo relevante es determinar el tipo de rol, sus contornos y mbitos de aplicacin.
3. En lo referente a la jurisprudencia nacional, se recomienda que la misma trabaje con supuestos de imputacin objetiva, puesto que, presenta criterios materiales ms adecuados, los cuales, permiten establecer si una omisin (impropia) encuadra en el sentido valorativo o mbito de regulacin de un determinado tipo penal, coadyuvando al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con fundamentaciones lgicos normativos.
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313
ANEXO I GRFICOS COMPLEMENTARIOS SOBRE LA CARGA PROCESAL EN LA CORTE SUPREMA
314 GRFICO N 01
INDICADORES DE GESTION
Evolucin de la Carga Procesal Total de la Corte Suprema 1999 - 2002
Fuente: Discursos - Memoria de los Presidentes de la Corte Suprema, 1999 - 2002. Elaboracin: Proyecto Justicia Viva.
315 GRFICO N 02
NDICE DE CONGESTIONAMIENTO DE LA CARGA PROCESAL EN LA CORTE SUPREMA 1999 - 2002
El ndice de congestionamiento es igual al nmero de procesos pendientes entre los procesos resueltos en el ao. Mientras ms alto sea el ndice, la congestin en la carga procesal ser mayor. Fuente: Discursos - Memoria de los Presidentes de la Corte Suprema, 1999 - 2002. Elaboracin: Proyecto Justicia Viva.
316
ANEXO II ESTADSTICAS SOBRE LA CARGA PROCESAL EN EL SISTEMA JUDICIAL PERUANO
317
CUADRO N 01
POBLACION POR DISTRITOS JUDICIALES (2004 - 2005)
2004 2005
TOTAL 27,546,580 27,952,470
AMAZONAS 443,025 450,653 ANCASH 623,198 631,591 APURIMAC 423,781 430,731 AREQUIPA 1,149,743 1,163,161 AYACUCHO 551,421 561,505 CAJAMARCA 1,021,828 1,033,288 CALLAO 811,874 824,461 CAETE 205,643 207,425 CONO NORTE 1,886,659 1,916,025 CUSCO 1,252,468 1,267,235 HUANCAVELICA 265,813 271,455 HUANUCO-PASCO 954,336 968,600 HUAURA 494,115 498,617 ICA 831,548 845,342 JUNIN 1,489,695 1,508,308 LA LIBERTAD 1,530,077 1,552,474 LAMBAYEQUE 1,672,997 1,689,147 LIMA 5,425,403 5,524,100 LORETO 771,564 781,404 MADRE DE DIOS 104,891 107,681 MOQUEGUA 140,650 143,731 PIURA 1,685,972 1,711,451 PUNO 1,297,103 1,313,891 SAN MARTIN 937,574 949,825 SANTA 541,168 549,086 TACNA 309,765 317,804 TUMBES 211,089 215,705 UCAYALI 513,180 517,774
FUENTE: INEI - IX Censo de Poblacin y IV de Vivienda de 1993, Proyeccin 2000-2004
ELABORACION: Sub Gerencia de Estadstica - Gerencia de Planificacin, Proyeccin 2005
318 CUADRO N 02
EXPEDIENTES INGRESADOS EN GIRO POR ORGANO JURISDICCIONAL Y ESPECIALIDAD 1/ (Periodo: Octubre 2004 - Junio 2005)
EXPEDIENTES INGRESADOS AO 2004 AO 2005 ORGANO / ESPECIALIDAD IV Trimestre I Trimestre II Trimestre SALAS ESPECIALIZADAS Y MIXTAS 50,054 30,141 36,844 CIVIL 19,218 12,211 13,057 PENAL 16,737 8,598 11,437 LABORAL 3,784 2,180 3,432 FAMILIA 1,038 1,019 1,397 MIXTO 9,277 6,133 7,520 JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS 141,493 96,007 124,902 CIVIL 35,312 22,025 27,828 PENAL 43,257 30,786 38,121 LABORAL 8,801 6,522 9,074 FAMILIA 23,379 14,802 21,189 MIXTO 30,744 21,872 28,689 JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 116,630 98,384 112,688 TOTALES 308,177 224,532 274,435
Fuente: Cortes Superiores de Justicia Elaboracin: Gerencia de Planificacin / Sub Gerencia de Estadstica
La Cantidad de Expedientes Ingresados est constituido por los expedientes admitidos a una dependencia judicial por primera vez y los que provienen de otra dependencia por transferencia, apelacin de instancia inferior, en un perodo mensual.
319 CUADRO N 03
EXPEDIENTES RESUELTOS EN GIRO POR ORGANO JURISDICCIONAL Y ESPECIALIDAD (Periodo: Octubre 2004 - Junio 2005)
EXPEDIENTES RESUELTOS AO 2004 AO 2005 ORGANO / ESPECIALIDAD IV Trimestre I Trimestre II Trimestre SALAS ESPECIALIZADAS Y MIXTAS 47,448 32,154 39,653 CIVIL 18,704 11,644 14,109 PENAL 17,098 9,794 12,407 LABORAL 3,449 2,574 2,539 FAMILIA 1,100 1,119 1,055 MIXTO 7,097 7,023 9,543 JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS 100,190 67,426 94,590 CIVIL 24,125 15,091 21,562 PENAL 31,774 23,042 31,601 LABORAL 6,291 4,643 6,092 FAMILIA 17,119 10,171 15,391 MIXTO 20,881 14,479 19,943 JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 104,105 75,036 88,381 TOTALES 251,743 174,616 222,624
Fuente: Cortes Superiores de Justicia Elaboracin: Gerencia de Planificacin / Sub Gerencia de Estadstica Los Expedientes Resueltos estn constituidos por los expedientes que han concluido con todas las etapas del proceso habindose dictado Sentencia, Informe Final o Auto Definitivo.
320
ANEXO III MODELO DE ENCUESTA
321 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS ESCUELA DE POST GRADO
UNIDAD DE POST GRADO
MAESTRA EN DERECHO CON MENCIN EN DERECHO PENAL
INVESTIGACIN ACADMICA
ALUMNO: HESBERT BENAVENTE CHORRES
ENCUESTA
INDICACIONES:
1. La presente Encuesta ha sido elaborada con la finalidad de obtener importantes datos, los cuales, estn basadas en vuestras opiniones
2. Se ruega, que se responda con la mayor sinceridad, claridad y profundidad cada pregunta que conforma esta encuesta. Desde ya, se expresa los sentimientos de mi mayor gratitud y estima personal.
322 CUESTIONARIO
1. Considera Ud. que para sancionar a una persona a ttulo de omisin impropia, se requiere:
(Puede marcar ms de una alternativa, si as Ud. lo estima conveniente)
La posicin de garante ( ) La causalidad hipottica ( ) La imputacin objetiva ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
2. Cuando el artculo 13 del Cdigo Penal menciona que el omitente tiene el deber jurdico de impedir el resultado, est haciendo referencia a la posicin de garante?
Si ( )
No ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
3. Opina Ud. que el supuesto de creacin de un peligro inminente y que fuera propio para producirlo (injerencia) previsto en el artculo 13 del Cdigo Penal, es un supuesto que origina la posicin de garante?
Si ( )
No ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
323 4. Considera Ud. que es suficiente con la posicin de garante para justificar la responsabilidad penal por omisin?
Si ( )
No ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
5. Opina Ud. que la imputacin objetiva presenta una mejor gama de criterios para establecer si una omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal de accin?
Si ( )
No ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
6. Estima Ud. que los fallos emitidos por la Corte Suprema sobre la omisin impropia se han basado en criterios lgicos y normativos adecuados?
Si ( )
No ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
324
7. Considera Ud. que los operadores jurdicos cuentan con el aparato conceptual necesario para el anlisis de la omisin impropia?
Si ( )
No ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
8. Considera Ud. que est justificada la atenuacin facultativa al omiso, establecido en el artculo 13 del Cdigo Penal?
Si ( )
No ( )
Por qu _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
9. Tiene Ud. alguna recomendacin que sealar para mejorar el tema de la omisin impropia en el sistema jurdico peruano?
El laberinto procesal de la reclasificación del delito por el juez de control y el tribunal de enjuiciamiento en el CNPP: ( Un debate entre la Toga , la constitución y la tecnicidad de la imputación)