INTRODUCTION 1.

DEFINITIONS: a) Le travail Le dictionnaire (PETIT ROBERT) dfinit le travail comme lensemble des activit7 humaines coordonnes en vue de produire ou de contribuer produire ce qui est utile .Cette dfinition est dans le mme sens que celui de la prface de la loi n65- 99 du 11 septembre 2002 (publie au bulletin officiel n52 10 du 6 mai 2004 puisquelle nonce le travail est un moyen essentiel pour le dveloppement du pays, la prservation de la dignit de lhomme et lamlioration de son niveau de vie ainsi que pour la ralisation des conditions favorables sa stabilit familiale et son progrs social. Ds le dbut des aimes 1980, la tendance tant en Europe quen Amrique du Nord tend vers une nouvelle notion du travail forge par une flexibilit tout azimut en raison du dveloppement de lautomatisation dans lindustrie comme dans les services, avec une place prpondrante de la socit de linformation . Outre le travail temporaire ou intrimaire, le travail temps partiel, le tltravail, le travail post et bien dautres activits plus ou moins salaries sont autant de transformations structurelles de la rpartition du travail au sein des entreprises et entre elles ayant une incidence ngative sur la protection du travailleur. On serait tent davouer que cest une lapalissade davancer que le travail est essentiel la qualit de vie et, partant, il est une fin aussi bien quun moyen. Une autre vidence une personne exclue du monde du travail se voit irrmdiablement exclue de la socit. Lexclusion sociale ou la marginalisation dune frange grandissante de la population marocaine, comme dans dautres pays dailleurs, cre une fracture sociale en raison de lampleur du chmage et du sous emploi. Aussi convient-il dopter pour un travail sans discontinuit qui implique lmergence dune socit active dpassant le concept du plein emploi ou un accs facile au march du travail. On revient prner, par la mme occasion, un travail qui favorise une plus grande participation des travailleurs, salaris et les autres, la vie conomique et sociale tout en reconnaissant les multiples domaines dactivit - marchande ou non marchande - dans lesquels les individus voluent. Mais cette approche soutenue par un groupe dexperts de lOCDE (Organisation pour la coopration et le dveloppement conomique) est lacunaire, en raison de son fondement conomique mme. En effet, cette participation des actifs comme des non-actifs doit tre sous tendue par une participation sur les plans conomique, politique et culturel. II sagit de faire des individus comme des reprsentants authentiques non seulement des acteurs dans tous les domaines de la gestion des affaires publiques, mais encore et surtout des producteurs de normes juridiques et de pratiques alternatives, dpassant ainsi lacception trique de la dmocratie et des droits humains telle quelle est entendue et tendue de nos jours.

Certes, le march du travail transitionnel sera caractris par la diversit, la souplesse et la mobilit. De mme, lemploi transitionnel pourra avoir divers aspects, particulirement sous langle de la transition entre: - le travail plein temps et le travail partiel; - le travail et la formation ou lducation; - le chmage et lemploi; - le travail domestique priv et lemploi; - lemploi et la retraite; - le travail et le non travail. Mais cette transition ne devra pas durer indfiniment et surtout elle ne devra pas se faire au dtriment des droits fondamentaux lgitimes des travailleurs. Par ailleurs, si lemploi dans une conomie mondialise se caractrise par son transfert et mobilit grce au progrs des tlcommunications, cela ne devra pas porter prjudice aux conditions du travail et une scurit convenables (cas des socits transnationales). Do la ncessit dlaborer un code de bonne conduite accept volontairement ou impos par la Loi, notamment pour mieux respecter les conventions de lOrganisation Internationale du Travail (O.I.T.) qui sont, jusqu prsent, mal appliques tant au niveau international quau niveau national. b) Le droit social Le droit du travail forme, avec le droit de la protection sociale (scurit sociale au sens large), ce quil est convenu dappeler le droit social. II est le rsultat dune construction rcente, les premires lois ayant t promulgues au milieu du XIXe sicle. Cest une lgislation riche et complexe qui sest initialement borne protger le salari contre les abus susceptibles de natre de sa subordination juridique vis--vis de lemployeur puis qui la progressivement considr comme llment dune collectivit de travail et comme un partenaire social responsable. Lvolution du droit du travail sinscrit dans un contexte politique et social dtermin. Ainsi il se doit dtre en perptuel changement pour reflter les volutions, voire les mutations conomiques, idologiques et culturelles de notre socit. Nous verrons que la diversit de ses sources et des intervenants, lorigine enrichissante, rend aujourdhui son application dlicate.

Le droit du travail se dfinit comme lensemble des rgles rgissant les relations de travail individuelles et collectives existant entre employeurs et salaris . Selon la doctrine dominante, il constitue une branche autonome du droit priv et se distingue du droit de la protection sociale que toutefois il inspire. Il est fondamentalement imprgn de droit civil, la

thorie des obligations omniprsente organise aussi bien la relation individuelle que la ngociation collective. II se concrtise essentiellement par le contrat de travail et trouve sapplique le plus souvent dans lentreprise, lieu dexercice du travail salari. Mais la nouvelle organisation du travail, reposant sur lide de flexibilit, constitue un dfi pour les relations sociales et produit des effets pervers, remettant en cause le droit du travail et dsquilibrant sa cohsion au profit de considrations purement conomiques. Dune part, la ncessaire comptitivit des entreprises, justifie par le dcloisonnement des marchs et par linternationalisation des changes, dautre part lvolution technologique sont autant de facteurs rappelant que, conformment la pense conomique classique, le travail nest quun facteur de production au mme titre que la terre ou le capital. Vouloir que lhomme soit flexible comme le sont les autres facteurs de production conduit linscurit juridique et sociale dans les relations de travail et peut aboutir terme, en labsence dun recentrage lgislatif, la ngation du droit du travail. Lentreprise flexible suppose une dure du travail flexible, pour des travailleurs rmunrs par un salaire flexible, dans un emploi flexible, le tout accept sous la menace la perte demploi. Comment alors valider la relation individuelle du travail, fonde sur lautonomie de la volont, le salari ntant pas reconnu dans son droit se prvaloir du vice du consentement entachant la relation de travail par la violence morale qui laffecte? La contrainte laquelle il est soumis, lorsquelle fait lobjet dune ngociation collective dans lentreprise, nest pas reconnue comme telle par la chambre sociale de la Cour de cassation franaise (ch. soc. 15 octobre 1997). La ngociation collective, entre partenaires sociaux, devient une source importante du droit du travail, le lgislateur se limitant dicter les grands principes. Les accords collectifs dterminant les contenus, la relation individuelle de travail fonde sur la libert contractuelle se trouve ainsi carte. c) La subordination juridique, critre dterminant La relation de travail consacre par un contrat de travail suppose la subordination juridique et confre la personne qui en est lobjet la qualit de salari. Cette subordination relve des dispositions de larticle 6 de la loi 65-99 qui dfinit le salari comme toute personne qui sest engage exercer son activit professionnelle sous la direction dun ou plusieurs employeurs moyennant rmunration... . Il faut souligner que tout travail ne suppose pas la subordination et ne caractrise donc pas systmatiquement le travail salari : il en est ainsi du travail indpendant donnant lieu un contrat dentreprise ou un contrat dactivit et laissant le travailleur libre du choix des modalits dexcution dans le respect des directives reues. La frontire peut paratre floue mais dans le droit positif, lindpendance conomique et juridique des travailleurs exclut ceux-ci du champ dapplication du droit du travail.

Les interrogations sont dautant plus nombreuses que le tltravail se dveloppe et que le statut du travailleur domicile est susceptible dtre remis en cause. d) Droit du travail, droit ngoci En Europe, ngociation collective et accords collectifs ont un but nouveau : dvelopper lemploi et assurer sa gestion au sein de lentreprise. La lutte contre le chmage - en prservant lemploi ou en permettant la cration demplois au moyen daccords collectifs dentreprise - tant prioritaire, la finalit classique de la ngociation des conditions de travail se trouve supplante. Nous pouvons valablement se poser la question de savoir si le droit du travail ainsi labor ne va pas contresens par la pression quil fait natre sur ceux qui en sont lobjet. Par la relation complexe quelle noue avec lEtat et qui dnature les rapports, la ngociation entre les partenaires sociaux devient une relation tripartite plutt que bipartite. 2. EVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL AU MAROC a) Avant la colonisation franaise Les rapports de travail taient rgis par les usages, coutumes ou moeurs et chappaient ainsi au droit tatique ou positif. Les professions et les mtiers sexeraient en principe librement et sorganisaient en corporation au sein desquelles on trouvait une hirarchisation: apprenti, ouvrier et amine . Ce dernier jouait le rle de mdiateur entre les membres dune mme corporation en rglant leurs diffrends. Cest seulement en cas dchec de cette mdiation que laffaire tait alors porte devant le mohtassib qui avis recours pour avis techniques et conseils lamine. Les conflits portaient essentiellement sur les rapports entre les membres dune mme corporation pour des diffrends de concurrence et le plus souvent entre les matres. Ces corporations existent toujours et sont mme maintenues dans des secteurs dactivit traditionnels comme lartisanat. Leur organisation na pas volu sauf prciser leur modernisation et leur encadrement par des chambres professionnelles (ou chambres des mtiers). b) Linfluence franaise Cest avec linstauration du protectorat franais dans la zone sud du Maroc par le trait de Fs du 30 mars 1912 que le droit a t utilis comme un instrument majeur de la colonisation. La lgislation du travail a donc vu le jour cette poque avec la promulgation du dahir des obligations et des contrats (12 aot 1913) qui, dans son titre troisime, chapitre 2 et sous les articles 723 758 bis rglemente le contrat de louage de services . Le 1er alina de larticle 723 du D.O.C. dicte que le louage de services ou de travail est un contrat par lequel lune des parties sengage, moyennant un prix que

lautre partie sengage lui payer, fournir cette dernire ses services personnels pour un certain temps ou pour accomplir un fait dtermin . Linstallation des colons, limplantation de petites industries et le dveloppement du commerce pour rpondre leurs besoins ont constitu des facteurs conomiques et humains qui ont amen la mise en place de mesures de protection des travailleurs venant de la mtropole. Ainsi peuvent tre cits, par exemple et chronologiquement, les textes suivants : - le dahir du 27/9/192 1 rservant lEtat et aux municipalits le droit exclusif de crer des bureaux de placement, - le dahir du 14/2/1 925 crant le carnet didentit lusage des ouvriers et employs marocains, - le dahir du 13/7/1927 relatif la rparation des accidents du travail, - le dahir du 10/12/1929 portant cration des conseils des prudhommes, - le dahir du 15/11/1934 sur limmigration des travailleurs trangers, - le dahir du 18/12/1939 instituant le repos hebdomadaire. Laction du front populaire en France impactera le droit du travail applicable au Maroc, ainsi 4 dahirs du 18/6/1936 : - institurent le salaire minimum, rgirent les cautionnements, la dure du travail (8 heures par jour et 48 heures par semaine). Le dahir du 24/12/1936 autorise la cration des syndicats professionnels. Mais ce furent avant tout les travailleurs franais occups au Maroc qui bnficirent en premier de ces avances. Nous pouvons encore relever : - le dahir du 5/5/1937 rglementant les congs pays, - le dahir du 26/2/1 938 autorisant les conventions collectives, - le dahir du 7/3/1940 relatif lembauche des salaris et la rupture de leur contrat de travail par lintermdiaire des bureaux de placement, - le dahir du 31/10/1941 relatif au licenciement. c) Lindpendance Cest avec lindpendance que le lgislateur marocain a tendu les normes minimales de travail aux nationaux. Il a toutefois, souverainet nationale oblige, renoncer suivre le dveloppement de la lgislation franaise du travail mais il fallait tenir compte des diffrences conomique, sociale, politique et culturelle existant entre les deux pays. Ce ne sont que des rformes mineures qui ont vu le jour sans contrevenir au caractre civil du droit du travail au Maroc, ainsi nous pouvons citer : - le dahir du 8/4/1957 relatif lorganisation des services mdicaux du travail, - le dahir du 14/4/1957 relatif la convention collective, - le dahir du 29/4/1957 relatif aux tribunaux du travail, - le dahir 17/7/1957 relatif aux syndicats professionnels, - le dahir du 6/4/1958 relatif aux conditions demploi et de rmunration des salaris agricoles,

- le dahir du 24/12/1960 relatif la reprsentation du personnel dans les entreprises, - le dcret royal du 14/8/1967 instituant une indemnit en cas de licenciement de certaines catgories de personnel d) Lavnement du code du travail La multiplicit des textes applicables la relation du travail a, ds 1981, engag le processus dun code du travail. Le 1er texte de codification a t prsent en Avril 1981 auprs de la Chambre des Reprsentants. Ce texte a vite t oubli , il faut en effet rappeler le contexte politique de lpoque et les vnements sociaux qui se sont drouls Casablanca en juin 1981 la suite dune grve gnrale dclenche par la Confdration dmocratique du travail. Ce nest quau dbut des annes 1990 que de nouveaux travaux prparatoires ont permis de finaliser un nouveau projet prsent la session davril 1992 la Chambre des reprsentants. Ce projet a t retir en vue de son rexamen par le Gouvernement. Plusieurs tentatives dinstitutionnalisation du dialogue social entre le Gouvernement, le patronat reprsent principalement par la C.G.E.M. et les syndicats se solderont par un chec du consensus recherch par le Gouvernement pour la prsentation dun projet de codification de la lgislation du travail. Il faudra attendre le discours dinvestiture de M. Driss JETTOU, le 2 1/11/2002, pour entendre dire que ladoption du code du travail est une des principales priorits de son Gouvernement. Le 18 juin 2003, la commission technique compose de tous les groupes du Parlement vote lunanimit un projet modifi et amend. Ce texte est avalis par la Chambre des Conseillers le 24 juin 2003 et confirm lunanimit par la Chambre des Reprsentants le 3 juillet 2003. Il a finalement t promulgu par le dahir n1-03-194 du 11/9/2003 et publi au bulletin officiel n5167 du 8/12/2003. Il est entr en vigueur le 7/6/2004 aprs lcoulement du dlai de 6 mois prvu par son article 589. Le prambule de la loi n65-99 est trs intressant pour apprhender cette nouvelle lgislation : La prsente lgislation du travail se caractrise par sa conformit avec les principes de bases fixs par la Constitution et avec les normes internationales telles que prvues dans les conventions des Nations unies et de ses organisations spcialises en relation avec le domaine du travail. Le travail est lun des moyens essentiels pour le dveloppement du pays, la prservation de la dignit de lhomme et lamlioration de son niveau de vie ainsi que pour la ralisation des conditions appropries pour sa stabilit familiale et son dveloppement social. Le travail ne constitue pas une marchandise et le travailleur nest pas un outil de production. IL nest donc pas permis, en aucun cas, dexercer le travail dans des conditions portant atteinte la dignit du travailleur. La ngociation collective est lun des droits essentiel du travail. Son exercice ne fait pas obstacle lEtat de jouer son rle de protection et

damlioration des conditions du travail et de prservation des droits du travailleur par lintermdiaire de textes lgislatifs et rglementaires. La ngociation se droule dune manire rgulire et obligatoire tous les niveaux et dans tous les secteurs et entreprises soumis la prsente loi. La libert syndicale est lun des droits principaux du travail. Son exercice entre dans le cadre des moyens reconnus aux travailleurs et aux employeurs pour dfendre leurs droits matriels et moraux ainsi que leurs intrts conomiques, sociaux et professionnels. Il en rsulte, tout particulirement, la ncessit dassurer la protection des reprsentants syndicaux et les conditions leurs permettant daccomplir leur missions de reprsentation au sein de lentreprise et de participer au processus de dveloppement conomique et social et de btir des relations professionnelles saines dans lintrt tant des travailleurs que des employeurs. Le prsent code rend hommage laction du mouvement syndical marocain dans la lutte pour [indpendance du pays. Conformment au droit au travail prvu par la Constitution, toute personne ayant atteint lge dadmission au travail et dsirant obtenir un emploi quelle est capable dexercer et quelle cherche activement obtenir, a le droit de bnficier gratuitement des services publics lors de la recherche dun emploi dcent, de la requalification ou de la formation en vue dune ventuelle promotion. Toute personne a droit un emploi adapt son tat de sant, ses qualifications et ses aptitudes. Elle a galement le droit de choisir son travail en toute libert et de lexercer sur lensemble du territoire national. Les entreprises soumises la prsente loi et qui participent activement la cration de postes demploi stables peuvent bnficier de facilits et davantages fixs par voie lgislative ou rglementaire selon leur nature. Lentreprise est une cellule conomique et sociale jouissant du droit de la proprit prive. Elle est tenue au respect de la dignit des personnes y travaillant et la garantie de leurs droits individuels et collectifs. Elle oeuvre la ralisation du dveloppement social de ses salaris, notamment en ce qui concerne leur scurit matrielle et la prservation de leur sant. Les droits protgs et dont lexercice, lintrieur comme lextrieur de lentreprise, est garanti par la prsente loi comprennent les droits contenus dans les conventions internationales du travail ratifies dune part, et les droits prvus par les conventions principales de lorganisation internationale du travail, qui comprennent notamment : - la libert syndicale et ladoption effective du droit dorganisation et de ngociation collective, - linterdiction de toutes formes de travail par contrainte; - llimination effective du travail des enfants ; - linterdiction de la discrimination en matire demploi et de professions ; - lgalit des salaires.

Il en rsulte, particulirement, la ncessit doeuvrer pour luniformisation du salaire minimum lgal entre les diffrents secteurs dune manire progressive en concertation avec les organisations professionnelles les plus reprsentatives des salaris et des employeurs. Toute personne est libre dexercer toute activit non interdite par la loi. Personne ne peut interdire autrui de travailler ou de le contraindre au travail lencontre de sa volont. Le travail peut tre interdit par dcision de lautorit comptente conformment la loi et ce, en cas datteinte aux droits dautrui ou la scurit et lordre publics. Est interdite toute mesure visant porter atteinte la stabilit des salaris dans le travail pour lune des raisons suivantes : - la participation un conflit collectif; - lexercice du droit de ngociation collective; - la grossesse ou la maternit; le remplacement dfinitif dun ouvrier victime dun accident du travail ou dune maladie professionnelle avant lexpiration de la dure de sa convalescence. Les salaris doivent tre aviss par les reprsentants des syndicats ou, en leur absence, par les dlgus des salaris des informations et donnes relatives : - aux changements structurels et technologiques de lentreprise avant leur excution ; - la gestion des ressources humaines de lentreprise; - le bilan social de lentreprise - la stratgie de production de lentreprise. Les dispositions de la prsente loi sont applicables sur lensemble du territoire national sans discrimination entre les salaris fonde sur la race, la couleur, le sexe, lhandicap, la situation conjugale, la religion, lopinion politique, lappartenance syndicale, lorigine nationale ou sociale. Les droits contenus dans ce texte sont considrs comme un minimum de droits auquel on ne peut renoncer. En cas de contradiction entre les textes de loi, la priorit est donne lapplication de ceux qui sont les plus avantageux pour les salaris. Lors de la procdure du rglement des conflits du travail individuels ou collectifs, sont pris en considration dans lordre : I. Les dispositions de la prsente loi, les conventions et chartes internationales ratifies en la matire. II. Les conventions collectives. III. Le contrat de travail. IV. Les dcisions darbitrage et les jurisprudences. V. La coutume et lusage lorsquils ne sont pas en contradiction avec les dispositions de la prsente loi et les principes mentionns cidessus. VI. Les rgles gnrales du droit. VII. Les principes et rgles dquit.

De nouvelles dispositions ont t introduites par la loi n65/99 formant code du travail. Cette loi : - annule et remplace 36 textes lgislatifs, - a adopt une grande partie de leurs dispositions, - a modifi quelques unes de ces dispositions existantes, - a enfin institu de nouvelles mesures. Les modifications les plus importantes concernent lindemnit de licenciement que la loi n65/99 a major de 110% et les dommages et intrts dus en cas de rsiliation abusive du contrat de travail quelle a fixs 45 jours de salaire pour chaque anne danciennet. Quant aux nouvelles dispositions, elles traitent de questions voques pour la premire fois par le lgislateur marocain. Il sagit : - des agences de conseil en recrutement, - des entreprises de travail temporaire ou intrimaire, - de lordre obligatoire suivre en matire de sanction disciplinaire, - de la faute grave commise par lemployeur, - de la procdure observer en cas de licenciement disciplinaire, notamment la convocation du salari pour entretien, de la valeur juridique du procs-verbal de conciliation tabli par linspecteur du travail, - de la rduction de la dure lgale du travail de 48 44 heures par semaine, - de lamnagement du temps de travail en cas de crise conomique passagre, - de linstitution au sein de lentreprise du comit dentreprise et du bureau syndical, - de linstitution et la rglementation du fonctionnement de : o la convention collective, o de la commission rgionale et la commission nationale de pr conciliation, de larbitrage, - des nouvelles missions confies linspection du travail, - de la commission rgionale et du conseil suprieur pour la promotion de lemploi - de la prescription de laction judiciaire introduite aux tribunaux par les salaris. 3. SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL Ltude de lvolution du droit du travail au Maroc a permis de souligner la domination de la culture juridique franaise qui sest exerce et sexerce encore. a) Les sources internes 1. Les sources internes classiques sont la constitution, la loi, les actes rglementaires et la jurisprudence. Larticle 13 de la Constitution proclame le droit au travail pour tous alors que larticle 14 dclare que le droit de grve doit tre rglement par le biais dune loi organique (c'est--dire une loi qui a trait lorganisation de

lEtat comme par exemple la constitution ou un trait bilatral ou multilatral). En outre, larticle 9 garantit tous les citoyens la libert dadhrer toute organisation syndicale de leur choix. Ces principes fondamentaux sont des droits dont la ralisation pleine et entire tarde venir. Nous avons not dans lhistorique quavant la constitution de 1962, cest par voie de loi (dahir) que la lgislation du travail trouvait sa source. La flexibilit de la loi formant code du travail va laisser sa mise en oeuvre des dcrets dapplication (actes rglementaires). Quant la jurisprudence, elle a toujours t qualifie en matire de droit du travail dhsitante et versatile, due essentiellement la formation de magistrats. 2. Les sources internes professionnelles sont le droit du travail nest pas seulement loeuvre du gouvernement mais doit galement tre issu de normes ngocies. Lapport de la ngociation collective, des usages professionnels, du rglement intrieur propre chaque entreprise et du contrat individuel de travail doivent tre considrs comme des sources du droit du travail. Dailleurs larticle 11 du code du travail dispose quil ne constitue quune norme minima puisquil stipule que la loi ne fera pas obstacle lapplication de dispositions plus favorables consenties aux salaris par les statuts, le contrat de travail, la convention collective de travail, le rglement ou les usages. b) Les sources externes Le prambule de la Constitution de 1996, comme dailleurs les lois fondamentales antrieures, affirme que le Maroc souscrit aux principes, droits et obligations dcoulant des chartes des organismes internationaux dont il est membre. Ce prambule ajoute, et cela est nouveau en 1996, que le Maroc raffirme son attachement aux droits de lhomme tels quils sont universellement reconnus. 1. le droit social international est principalement loeuvre de lOrganisation Internationale du Travail (O.I.T.) qui est institution spcialise des Nations Unies. LO.I.T. labore des conventions et recommandations internationales qui constituent un code international du travail . On distingue ainsi des conventions, qualifies de normes ratifies ou pouvant ltre par les Etats membres et les recommandations qui constituent une sorte dinspiration pour les lgislateurs nationaux. Le droit social arabe regroupe des normes arabes du travail adoptes par 21 Etats arabes, y compris la Palestine, et ont t labores par lOrganisation Arabe du Travail (O.A.T.) qui est une institution spcialise de la Ligue des Etats Arabes et dont le sige se trouve au Caire. Malheureusement, les normes labores sont sans grand impact sur les pays membres.

4. LES CARACTERES DU DROIT DU TRAVAIL Quels sont les caractres de ce droit minemment social mais qui reste dominante civile et dtourn par lconomique? Ce sont les principes de lautonomie de la volont des parties au contrat de travail et de la libert de travail (certes tous deux profitables en fait lemployeur) qui p1aident en faveur de lautonomie du droit du travail. POURQUOI UN DROIT DU TRAVAIL? Dans lexpression pourquoi un droit du travail il faut entendre : dans quel but? Cest--dire se poser la question de la finalit du droit du travail : quels sont les objectifs poursuivis travers lui? Mais on peut entendre galement : quoi a sert un droit du travail ? Et se trouve alors pose la question des fonctions du droit du travail et de son rle effectif dans la socit. On peut enfin entendre : quoi bon un droit du travail? Et se trouvera alors pose la question de lutilit du droit du travail, ne pourraiton pas sen passer? Ce qui est important depuis la consolidation du droit du travail comme branche autonome du droit cest le glissement progressif de ces trois questions. Concernant le but du droit du travail la doctrine a longtemps privilgi la protection du salari ; puis la question quoi sert le droit du travail ? a mis en doute le caractre purement protecteur du droit du travail pour analyser ses fonctions 1conomiques et dmontrer quil doit servir lquilibre des relations entre les salaris et les employeurs; enfin la question quoi bon un droit du travail ? a aliment les dbats relatifs la drglementation ou la flexibilit On en arrive aujourdhui la notion dquilibre entre lconomique et le social, la scurit et la libert, lefficacit et lquit, lindividuel et le collectif. Parce que le droit civil (DOC) est le droit commun et que le droit du travail na de sens juridique que relativement aux autres branches du droit, il est lgitime aussi de se demander pourquoi le droit du travail et pas le droit civil pour rgir les rapports du travail. a) Pourquoi le droit civil ne suffit-il pas ? Le droit civil et le droit du travail ont finalement la mme raison dtre qui est de civiliser les relations sociales, cest--dire de substituer des rapports de droit aux rapports de force. Mais tandis que le droit des obligations volue sur le terrain solide, celui du sujet de droit matre de son corps et de sa volont, celui-ci fait dfaut en matire de travail salari. Ce dernier en effet comporte deux impratifs structuraux que le droit des obligations est incapable de satisfaire : lobjectivation du corps humain et la subordination de la volont. 1.- Comment assurer la scurit physique dindividus assujettis aux contraintes de la production? La contrainte physique

Georges RIPPERT 1crivait il faut dire que le travail cest lhomme mme, dans son corps et dans son esprit et quil ny a pas l lobjet possible dun contrat de droit priv. le droit du travail a eu pour premier objet de suppler cette dfaillance du droit civil des contrats et dtendre lintrieur des entreprises le principe de la scurit des personnes. Ont t labores cette fin: les rgles relatives lhygine et la scurit, la mdecine du travail, les accidents du travail et les maladies professionnelles. Mais la porte de cette ide de scurit physique est en ralit infiniment plus vaste et stend toutes les rgles qui concernent la sant (jar exemple celles relatives la limitation et lamnagement du temps de travail ou la maladie), la reproduction (protection de la maternit), le vieillissement (discrimination par lge, retraites), lentretien du corps (problmes du minimum et de la continuit des moyens de subsistance qui ont domin le rgime juridique des salaires) ou son intimit (fouilles, alcooltest, normes vestimentaires). Cette ide de scurit physique a t et demeure au coeur du droit du travail. 2. Comment confrer des droits des individus soumis la volont dautrui? La subordination de la volont Alors que dans le contrat civil la volont sengage, dans la relation de travail elle se soumet. Cette contradiction entre autonomie de la volont et subordination de la volont aboutit ce que le salari en tant que sujet de droit, disparat de lhorizon du droit civil pour renatre dans la relation de travail lorsquil entre dans lentreprise pour laisser place un sujet tout court soumis au pouvoir de normalisation du chef dentreprise. Le droit du travail a eu et a toujours eu pour premire raison dtre de pallier ce manque, cest--dire de civiliser et de rguler le pouvoir patronal en le dotant dun cadre juridique dexercice. Pour ce faire, le droit du travail adapte aux impratifs de la relation de travail certains concepts venus du droit civil tels que ceux de contrat, convention, personne morale, reprsentation... mais il emprunte aussi dautres branches du droit qui comme lui ont affaire des relations de pouvoir: au droit public (dtournement de pouvoir) au droit pnal ou au droit processuel (droit de la dfense). La principale cl de cette adaptation a t daccorder une place au collectif dans la dfinition des droits. La constitution du droit du travail comme branche autonome du droit sest ainsi opre par un double mouvement de dclin de contrat individuel comme cadre juridique exclusif de la relation de travail et de reconnaissance de droits dfinis collectivement qui fondent ou confortent des droits individuels, cest--dire des droits que chaque salari peut opposer son employeur. De ce point de vue, lune des notions les plus originales du droit du travail est celle des droits individuels sexerant collectivement, notion qui se trouve au cur de la conception de la notion du droit de grve, du droit syndical ou du droit la ngociation collective. Ce balancement permanent entre
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Les forces cratrices du droit LGDJ 1965, n109, p.275

lindividuel et le collectif, la subordination et la libert, le contrat et le statut ne sied pas au civiliste. Il faut alors se rsoudre considrer que le droit du travail est devenu le droit commun des rapports de dpendance conomique dans la mesure o il possde une logique propre qui rayonne dans les autres branches du droit. b) Le droit du travail face au changement conomique Pour aborder ce sujet, il faut revenir aux deux sens de la notion de droit du travail, dune part le droit du travail comme ensemble de textes rgissant les relations de travail et dautre part le droit du travail comme science de lanalyse de ces textes. 1. La science des textes et lanalyse du changement A ltude nous observerons trois tendances de notre socit : lindividualisation, la dconcentration et la dualisation. Au dossier de lindividualisation, peuvent tre verss : la diversification des formes juridiques demploi, la revalorisation du contrat individuel de travail, le principe de non discrimination sexuelle, la flexibilit de lorganisation du temps de travail, le droit dexpression, les droits cong individuel (sabbatiques, parental dducation, pour cration dentreprise ..). Au dossier de la dconcentration, peuvent tre cits : dune part les signes dune tendance la dcentralisation (dveloppement du droit conventionnel et des accords dentreprise, remise en cause de la notion dordre public social) et dautre part, ceux dune tendance inverse linternationalisation (mergence du droit social europen, droit des groupes). Au dossier de la dualisation on retrouve les lments du droit du travail du deuxime type: contrats dure dtermine, travail temporaire, travail temps partiel, intermittent, forme juridiques de mise au travail (stages, contrats emploi- formation), prestation de main doeuvre. De deuxime type parce que la plupart des notions fondamentales du droit du travail (employeur, entreprise, reprsentation, grve et mme la notion de salari) sy trouvent prises en dfaut. 2. La pratique des textes et la matrise du changement Ici, le juge a un rle capital jouer. En vrit, il a toujours jou un rle important dans ldification du droit en gnral, et du droit du travail en particulier, tantt comme moteur, tantt comme ancre flottante, le faisant avancer et limitant ses drives. Cest ainsi quon lui doit: le principe de la responsabilit du chef dentreprise en matire dhygine et de scurit2, la technique de la suspension du contrat de travail, la notion dunit

Crim.20/08/1859, S. 1859, I, 973

conomique et sociale, la technique de requalification des contrats prcaires successifs Il va jouer un rle dcisif dans les volutions venir et de lui on peut attendre le meilleur comme le pire. Un exemple du pire : il sagit de ces salaris de deuxime type qui travaillent dans des entreprises de prestation de service, de ces salaris pour qui les droits collectifs sont peu prs vides de sens parce quils travaillent de facto pour un employeur qui nest pas le leur de jure, de ces salaris enfin qui constituent le type mme de la main doeuvre extriorise et bon march et qui ne connaissent de lindividualisation et la dualisation que le mauvais ct. Ces salaris avaient, en France, une protection et une seule : la jurisprudence dite Laving-glace 3 qui vitait que la concurrence entre entreprise prestataires de services ne se joue principalement sur les bas salaires et lexploitation de la main doeuvre. Cette unique protection, la Cour de Cassation (en France) leur a te par la jurisprudence dite Nettoitout 4sous la pression dune argumentation conomique dont la suite allait montrer le caractre pour le moins approximatif. Le dmenti apport cette argumentation par les partenaires sociaux et la position adopte par la Cour de Justice des Communauts Europennes 5 a t combl par le revirement intervenu en 1990 6. 6 Heureusement, les exemples du meilleur sont plus nombreux, deux dentre eux concernent le processus dindividualisation. Le premier est relatif la qualification du contrat de travail. Tant la chambre sociale que la chambre criminelle de la Cour de cassation se montrent dune extrme fermet quant au principe rcemment raffirm par lAssemble plnire selon lequel la seule volont des parties est impuissante soustraire lintress au statut social qui provient ncessairement des conditions daccomplissement de son travail.7 On ne soulignera jamais assez limportance de cette jurisprudence: la qualification du contrat de travail est un verrou que le juge ne pourrait ouvrir sans risquer de prcipiter hors de toute protection des milliers de travailleurs. Le second exemple est celui de la jurisprudence dite Raquin8 et relative la modification du contrat de travail Larrt Raquin est venu consacr une solution de bon sens que la doctrine appelait de ses voeux depuis longtemps puisquil sagit de redonne vigueur aux stipulations du contrat individuel. Cette solution ninterdit pas le changement dans lentreprise puisquelle laisse lemployeur libre de dcider des modifications substantielles du contrat. Mais elle loblige traiter le salari comme un vritable sujet de droit en le consultant sur cette modification pour recueillir son assentiment exprs ou bien un refus qui conduira engager

Soc. 5/12/74, B.Civ. V, n595, p553 Soc. 24/11/76, B.Civ. V n6 16 p500 Soc 8 et 30/11/78 D. 1979, J, 277 note J. Plissier 4 Cass. Ass. Plen.15/11/85 Gaz. Pal. 1996,1, 38 5 CJCE 10/02/88 Dr. Soc. 1988, 455 6 Cass. Ass. Pln. 16/03/1990 Dr. Soc. mai 1990 7 Ass. Pln. 4/03/83, D.1983, J, 381 Crim. 29/10/85 juri-social 1986 F2 8 Soc. 8/10/87 Dr. Soc. 1988, 138
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une procdure de licenciement ou bien encore pour ngocier avec lui les conditions de cette modification. Lquilibre ainsi ralis par larrt Raquin entre les contraintes collectives inhrentes la vie de lentreprise et le respect d aux individus nest pas sensiblement diffrent de celui que le Conseil constitutionnel vient de dfinir propos de lexercice syndical des actions individuelles en justice en exigeant que soit recueilli laccord exprs des salaris concerns9. Le rle du juge nest pas dappliquer les lois relles ou supposes de lconomie, il est dappliquer le droit. Et sil lui faut accompagner et favoriser les changements de la socit dans laquelle il vit, cest en veillant ce que les relations de travail restent sous lemprise du droit, cest--dire quelles restent des relations civilises.

C. const. 25/07/89