Hart. resumen texto 1. Contexto de la teora 2. Morigeracin del positivosmo jurdico 3.

Los tipos de reglas jurdicas del ordenamiento Breve biografia . Hart (1907 1992) se forma como humanista en la universidad de Oxford para luego dar examen libre y titularse de abogado. Es importante pues en esos aos la formacin jurdico-filosofica era: la jurisprudencia analtica. Durante el siglo 20 surge la FILOSOFIA ANALITCA DEL LENGUAJE, y hart incorpora todo el contenido de la filosofa analtica . Desde 1932 a 1940 ejerce como abogado litigante en Londres. La guerra lo obliga ingresar al MI5 como agente de inteligencia civil , etapa importante pues toma contacto con algunos de los filosofos mas importantes de la filosofa analtica del lenguaje en el mundo angolosajon. En 1961 cuando hart tenia 54 aos aparece la primera edicin de su libro : THE CONCEPT OF LAW, libro que lo situa como uno de los pensadores de referencia obligada para la jurispruencia analtica anglosajona. Este libro de hart tiene 2 importancias: y Logra abrir el mbito de la TEORIA GENERAL DEL DERECHO hacia la filosofa general para nutirse de las nuevas ideas en uso como la FILOSOFIA ANALITICA DEL LENGUAJE ORDINARIO Mediante la ESTRAEGIA logra renovar el movimiento positivista ( recordando que luego de 1945 muchos autores de orientacin iusnaturalista vieron en el positivismo jurdico la base ideolgica de los regmenes totalitarios)

Para lograr ello Hart distinguir entre la actividad lgica de definir la idea o concepto de derecho y la actividad cientfica de explicar el concepto. La primera (definir) se puede confundir con una definicin del termino con el que se expresa una idea. La segunda por el contrario tiene que ver con los elementos presentes en la idea que, tomados en su conjunto, permiten responder a las preguntas jurdicas de naturalesa vetusta y presistente. Definir un concepto en el primer sentido ( lgicamente hablando) puede llevar a una calle sin salida, toda vez que el primer problema a resolver es el de genero prximo que ha de servir de concepto supraordenado a la definicin.

En esta direccin , para algunos y dependiendo de su orientacin ideologica, el genero puede ser : LA JUSTICA, UN HECHO, ETC. Por ello es necesario avanzar en otra direccin. Hart propone formular un concepto en el sentido de hacer xplicits los elementos presentes en la realidad que llamamos Derecho y que permiten resolver en su conjunto los principales problemas de la teora del derecho. Los principales problemas de la filosofa del derecho, segn HART, son 3: 1. Que relacin existe entre derecho y moral 2. Que relacin existe entre derecho y fuerza 3. De que tipo y naturaleza son las normas jurdicas. FUENTES INSPIRADORAS DE HART. a. Hart extrae parte de su pensamiento de la tradicion anlosajona: HOBBES, HUME, BENTAHM AUSTIN, sobre todo lo que tiene que ver con limitar el anlisis del derecho al derecho positivo establecido por el soberano poltico respecto del cual no es necesario pronunciarse sobre su carga ideolgica. b. Tiene en vista tambin los realismos jurdicos jurdicos ( norteamericano y escandinavo) a quienes critica de confundir : una cuestin de naturaleza normativa ( reglas de conducta) con una cuestin de hecho. ES cierto que el EMPIRISMO ANGLOSAJON haba sealado tradicionalmente que derecho era UN IMPERATIVO COACTIVO y en tal sentido un acontecimiento suceptible de ser aprehendido por los sentidos ( como un hecho). Pero la jurisprudencia analtica no haba transidado, ( como los realismos) desde el plano imperativo ( deber ser) hacia los meros hechos. En ese sentido HART no acepta las tesis psicolgicas de los realismos. c. Hart tambin tiene en vista a la filosofa de KELSEN y a l debe la concepcin mas precisa del derecho como norma y la idea de estrucutracion formal del ordenamiento jurdico. Pero en todo caso introduce IMPORTANTES CORRECCIONES A LA NOCION DE VALIDEZ que afirma KELSEN. d. Tambin fortalece su filosofa con el acervo cultral de la analtica del lenguaje especialmente de los aportes de RYLE y J.L Austin ( no el tipo de la jurispruencia analtica) que a su vez estaba influenciado por MOOre Y WITTGENSTEIN.

VISION GENERAL DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE DESARROLLA EL PENSAMIENTO DE HART.

a. Moderando las tesis IUS POSITIVISTAS. El renueva la alicada teora iuspositivita luego de 1945. Se encamina a la determinacin del CONCEPTO de derecho que pretende dar cuenta de los problemas entre las relaciones entre: Derecho y moral Derecho y fuerza Y las clases de normas jurdicas

A1. DERECHO Y MORAL Hart se mantiene en el camino de la juriprudencia analtica, y asi, al igual que BENTHAM y AUSTIN , distingue con CLARIDAD EL DERECHO QUE ES DEL DERECHO QUE DEBE SER. Solo el primero debe ser llamado DERECHO mientras que el segundo es mas bien MORAL. Pero la aproximacin al tema entre derecho y moral no es de carcter sustantivo como BENTHAM Y AUSTIN sino que en trminos conceptuales, es decir la distincin es NECESARIA PARA LA CIENCIA DEL DERECHO. POR TANTO : HART NO NIEGA QUE EN LA GENESIS HISTORIA DEL DERECHO E INCLUSO EN EL DERECHO POSITIVO TAL COMO SE PRESENTA HOY EN DA, LA MORAL INTEGRE DE ALGUNA MANERA EL CONTENIDO DEL MISMO. Sin embargo lo que no esta dispuesto a aceptar es que: CONCEPTUALMENTE EXISTA UNA UNION NECESARIA ENTRE LA IDEA DE NORMA JURIDICA Y LA NORMA MORAL. en este punto HART parece PROXIMO A KELSEN Y SU DEPURACION IDEOLOGICA DEL DERECHO. En efecto la consideracin cientfica de la norma pide prescindir de valoraciones de naturaleza ideologica, pues solo actuando de este modo es posible percibir a la norma en su fisonoma propia. Sin embargo HART no esta de acuerdo con KELSEN en un aspecto: Para KELSEN la norma jurdica, en cuanto categora formal de pensamiento practico , admite CUALQUIER CONTENIDO , salvo lo que es necesario y lo imposible pues las categoras lgicas de la necesidad y la imposibilidad hacen PERDER SENTIDO A LA IDEA DE NORMA MISMA ( PRESCRIPCION CONDUCTUAL) y al principio propio del derecho ( PRINCIPIO DE IMPUTACION).en ese orden fuera de las prescripciones necesarias o imposibles, cualquier CONTENIDO PUEDE SER MATERIA DE NORMA JURIDICO.* este es el punto mas descorcentantes del positivismo de KELSEn y el que lo lleva a afirmar , una vez exiliado, que la Alemania nazi constitua un verdadero estado de derecho.

Hart por el contrario, no acepta esta tesis. En su concepto de derecho se pronuncia a favor de aceptar que en la norma jurdica POSITIVA ES POSIBLE DESCUBRIR CARACTERISTICAS ETICAS MINIMAS E INDISPENSABLES, tales como las formas minimas de proteccin de las personas, de la propiedad o e las promesas. PERO * Si bien es cierto que a historia muestra que entre la moral y el derecho han existido multiples y variadas zonas de contacto, esto no quiere decir que exista un VINCULO NECESARIO entre la idea de OBLIGACION MORAL y de la OBLIGACION JURIDICA. Por el contrario y aun reconociendo que el derecho debe tener un contenido tico minimo no es menos cierto que LA VINCULACION ENTRE AMBOS ORDENES NORMATIVOS ES DE NATURALEZA CONTINGENTE EN TAL SENTIDO ES POSIBLE PENSAR UNA NORMA JURIDICO DE CONTENIDO ALTAMENTE INMORAL Y SIN EMBARGO NORMA JURIDICA AL FIN Y AL CABO. En ese orden de cosas, Hart , es un loquillo y sealar Sostengo en este libro que aunque hay muchas conexiones entre derecho y moral , NO HAY CONEXIN CONCEPTUAL NECESARIA ENTRE EL CONTENIDO DEL DERECHO Y LA MORAL, por tanto disposiciones PERVERSAS pueden ser VLIDAS COMO REGLAS O PRINCIPIOS JURIDICOS LA VINCULACION ENTRE MORAL Y DERECHO ES POR TANTO ABIERTA. Para precisar aun mas el tema de las relaciones entre MORAL Y DERECHO, hart efectua una diferenciacin entre la idea de : y y JUSTICIA Y EL AMBITO COMPREHENSIVO DE LA REALIDAD MORAL. Y tambin precisa que FUNCION LE CORRESPONDERIA AL DERECHO NATURAL EN EL CONTEXTO DEL DERECHO.

Para HART el horizonte de lo moral es mucho mas comprehensivo que la idea de justicia. Es cierto que la idea de justicia es una virtud social y como tal objeto de la moral. Sin embargo de la justicia se puede hablar en trminos muy ajenos a la moral. En ese orden, ya desde ARTISTOTELES la justicia se presenta bajo la forma de una cierta medida de igualdad y en tal sentido la trata santo tomas. Desde una perspectiva formal la idea de justicia se puede entender como justicia legal ( igual aplicacin formal de los preceptos jurdicos a los indiviuos) y justicia procedimental ( aplicacin de la norma jurdica al caso concreto) en todos estos sentidos la idea de justicia no se vincula con la de bondad moral . En tal sentido la exigencia jurdica de la justicia no necesariamente es una exigencia moral.

En segundo lugar las normas jurdicas tienen la naturaleza DIFERENIADA DE LAS MORALES EN A LO MENOS 4 ASPECTOS: El valor de las normas morales est en su contenido Su fuente material no es organica institucional No tienen el carcter de imperativo atributivo No son de naturaleza coercibles.

TODO LO CONTRARIO OCURRE CON LAS NORMAS JURIDICAS

Los casos difciles y el rol del juez. Hart piensa que el derecho no es un BLOQUE CONCEPTUAL MONOLITICO COMPLETO por esa razn es que es posible que una vez que ha sido reclamada la intervencin del rgano jurisidiccional este no encuentre ninguna norma jurdica positiva que le sirva para la resolucin del caso. En este contexto, seala HART, el juez debe crear derecho. Pero esto no lo har de manera arbitraria sino recurriendo a lo criterios de un buen legislador y aplizando la recta razn. Adems, seala hart, no hay razn para temer a la actividad del rgano jurisidiccional pues este actua INTRASISTMICAMENTE EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO , en ese sentido se ve MUCHO MAS RESTRINGIDO en su actuar que el poder legislativo que no tiene trabas normativas salvo la constitucin. un derecho natural de contenido minimo? Para HART, no hay duda de las relaciones entre derecho y moral, por lo menos en cuanto a la gnesis del primero. Tampoco es , en materia de discusin que el contenido de muchas normas jurdicas esta IMPREGNADO de contenido moral. Sin embargo, HART, insiste en que CONCEPTUALMENTE NO EXISTE UN VINCULO NECESARIO ENTRE UN ORDEN Y OTRO . Pero esto no obsta a que existan ideas de contenido moral aceptadas por el sentido comn como la de vulnerabilidad de los hombres ( cualquiera puede matar a otro) la igualdad aproximada a cada cual , un cierto altruismo limitado ( las personas, por lo menos con sus seres queridos no se muestran siempre egostas) compresin y fuerza de voluntad limitada ( nadie es perfecto) recursos relativamente escasos y necesidades crecientes . Estas ideas, segn HART, pertenecen al sentido comn y aun que tienen un fuerte componente MORAL, no cabe dud que los diferentes operadores jurdicos las tienen en consideracin al momento de trabajar con el derecho.

Sin embargo aunque estas IDEAS MODERAN de alguna forma el IDEARIO POSITIVISTA DE HART , NO LO TRANSFORMAN EN IUS NATURALISTA, PUES INSISTE EN QUE SI ELLAS NO ESTAN PRESENTES EN UN DETERMINADO ORDENAMIENTO JURIDICO, DE TODAS FORMAS ESTE SEGUIRA CONSTITUYENDO DERECHO. LA DISTINCION ENTRE REGLAS JURIDICAS PRIMARIAS Y REGLAS JURIDICAS SECUNDARIAS

Herbert Lionel Adolphs Hart , transita por la misma senda de KELSEN , pero desde una tradicion jurdica distinta: EL POSITIVISMO JURIDICO ANGLOSAJON. En ese sentido existe en su filosofa un intento por conciliar los mbitos del SER y del DEBER SER. Ello es asi puesto que por un lado * le parece INEXACTO el razonamiento de la GENERAL JURISPRUDENS que conduce a pensar el derecho como un HECHO y por otro * le parece insatisfactoria la justificacin de la norma suprema en el sistema KELSENIANO. Esto lo lleva a intentan resolver la cuestin de VALIDEZ DEL DERECHO DESDE 2 ENFOQUES AL FENOMENO JURIDICO: A. EL PRIMERO ES EL DESCRIPTIVO : Conforme al cual el derecho es visto por un observador externo al sistema como un conjunto de reglas eficaces. Se trata de una perspectiva externa B. EL SEGUNDO es de naturaleza INTRASISTEMICA : de acuerdo al cual, el derecho se presenta como NORMA, es decir como la expresin de un deber jurdico. Para comprender la idea de VALIDEZ DEL DERECHO. Hart pide que nos situemos en una perspectiva INTRASISTEMICA desde la cual el derecho se presenta como un ORDEN NORMATIVO OBLIGATORIO QUE SE FUNDA EN UNA NORMA SUPREMA. sin embargo a diferencia de KELSEN, hart, reliza VARIACIONES A LA CONCEPCION NORMATIVISTA 1. En primer lugar, y reconociendo el acierto de kelsen en orden a invertir la concepcin tradicional de las normas jurdicas primarias y secundarias, le parece FUNDAMENTAL introducir a propsito de las normas JURIDICAMENTE PRIMARIAS OTRA DISTINCION. En ese orden HART sealara que para una mejor comrpension del sistema jurdico en su conjunto es necesario una distincin entre LAS PROPIAS NORMAS JURIDICAS PRIMARIAS. Asi para Hart, al igual que KELSEN, el derecho es ante todo UNA NORMA, pero a diferencia de KELSEN , HART, piensa que es necesario una SUBDIVISION DE LAS NORMAS JURIDICAS EN ATENCION A SI ELLAS PRESCRIBEN UNA CONDUCTA O DETERMINAN OTRAS NORMAS. ASI, DISTINGUE, DENTRO DE LAS NORMAS JURIDICAS PRIMARIAS, normas que el llamo primarias en el sentido de determinar una conducta propiamente tal. Y secundarias por referirse o determinar otras normas.

y y y

Dentro de las secundarias a su vez, es posible distinguir: Las de cambio Adjudicacin Y reconocimiento

a. Reglas de cambio: son aquellas normas jurdica que permiten la modificacin del sistema jurdico: ejemplo: aquellas normas que determinan la generacin de una nueva ley y la derogacon de una anterior. b. Reglas de adjudicacin: aquellas que garantizan la eficacia de una norma mediante el sealamiento de procedimientos que aseguran el cumplimiento de la norma. Eso se hace mediante la determinacin de criterios que serivran para establecer: cuando una norma primaria ha sido infringida, atribuyendo a dems, competencia a ciertos rganos con la finalidad de que stos decidan en forma concluyente si se ha verificado una infraccion de la norma, CON LA FINALIDAD DE SUBSANAR LA TRANSGRECION AL ORDENAMIENTO. c. Reglas de reconocimiento: son aquellas que permiten determinar cuando una norma jurdica pertenece al un ordenamiento jurdico determinado. En los sistemas modernos la norma suprema es: la constitucin, de ah que las normas jurdicas inferiores no puedan ir en contra de ella. Asi , una norma que seale que un cierto tipo de chilenos sern esclavos de otros en funcin de ciertos supuestos, esa norma no puede ser reconocida por como parte integrante del ordenamiento, pues escapa a la norma constitucional chilena. Ello no significa que solo la constitucin opere como norma de reconocimiento, pues toda norma superior es norma de reconocimiento ej: la ley delegatoria lo es del DFL. Al igual que KELSEN, HART, seala que el fundamento de validez de una norma es una norma, en su caso suprema de reconocimiento ( CPR). Pero enfrentado a la pregunta sobre la VALIDEZ de la propia constitucin cobra importancia este enfoque externo e interno del derecho. Para HART, la pregunta de VALIDEZ de la constitucin solo tiene sentido desde una perspectiva INTRASISTEMICA, es decir, desde la perspectiva de los sujetos obligados por normas. Por ello preguntar por la validez de la constitucin es un sinsentido. Una constitucin en cuanto norma suprema de reconocimiento siemplemente es o no es.

EL PRINCIPIO DE ACEPTACION. Ahora, bien, el por qu una constitucin existe es una cuestin que tiene que ver con la efectiva aceptacion que ella, a un nivel poltico, genera los miembros de la comunidad. Esto induce a HART a introducir en su teora, la idea de PRINCIPIO DE ACEPTACION . Pero el que una CONSTITUCION SEA DE HECHO ACEPTADA demanda algo mas que un mero acatamiento; sino tambin por que supone un grado considerable de adhesin voluntaria por parte de un grupo significativo de la poblacin. Ningun sistema jurdico puede mantenerse en el tiempo solo por la fuerza. Este grupo significativo de la poblacin, no se refiere a una cuestin numrica sino tambin cualitativa sern parte del grupo significativo de la poblacin: en primer termino los rganos primarios del sistema :los jueces, en segundo lugar los operadores jurdicos. En resumen la existencia efectiva de una constitucin es una cuestin que escapa a la teora del derecho, es un asunto poltico que no dice relacin con la idea de validez que tiene una naturaleza intrasistemica