Independencia vs.

Accountability: Dilema de los Ministerios Pblicos latinoamericanos

Por Guillermo Nicora

Publicado en AA.VV.(Claudio Fuentes Maureira, coord.), Diez aos de la Reforma Procesal Penal en Chile. Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2011 (ISBN: 978-956-314-144-3)

Sntesis
Uno de los problemas de diseo organizacional ms conflictivo en los nuevos Ministerios Pblicos latinoamericanos se vincula con la posibilidad de sincronizar los intereses reales y concretos de la sociedad (el inters pblico que dice representar), sin perder independencia (esto es, capacidad de resistir injerencias indebidas de los factores de poder. Los intereses sociales y la importancia de su registro se vinculan en la primera parte con el problema de la selectividad regresiva del sistema penal. En la segunda parte, se presentan algunas caractersticas relevadas en cuatro Ministerios Pblicos de la regin, relacionadas con este problema. Palabras clave: Ministerio Pblico, independencia, accountability, selectividad.

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1. Por un Ministerio Pblico Democrtico y Eficaz

Lo interesante es que podamos encontrar un espacio en el cual haya garantas de profesionalismo e independencia en plazos largos, para que esto se pueda ir desarrollando, pero al mismo tiempo con una amplia apertura, sobre todo a recibir las demandas de la ciudadana y hacerse cargo de ellas1 Nada nuevo digo si sealo el aumento sostenido de la demanda social de eficacia en la persecucin penal, y lo vinculo a la creciente preocupacin por el control de la criminalidad, y la construccin de sociedades ms seguras2. Tampoco es a esta altura una novedad, afirmar que en general, no ha habido casi respuesta de parte de los Ministerios Pblicos de la regin, y que esto debe cambiar3. S en cambio, creemos novedoso advertir que esta demanda se inserta hoy en un contexto regional con una gran dispersin en cuanto a antigedad del fenmeno y profundidad del cambio, pero todo dentro de los ltimos cinco a diez aos- de sociedades que se piensan a s mismas cada vez como ms democrticas y ms inclusivas, sobre todo si las comparamos con las tendencias neoliberales con las que termin el siglo XX. Las campaas de ley y orden que tuvieron su etapa dorada en los 90, hoy no tienen tantas facilidades (y por eso necesitan ser ms y ms virulentas) porque cada da ms ciudadanos advierten que existen millones de compatriotas empujados a la boca de entrada del sistema penal por su situacin de marginacin.

RIEGO, Cristin, entrevistado por L. Lorenzo en el podcast CEJA y la actualidad Judicial #2, del 19/4/2010, http://www.podcaster.cl/2010/04/ceja-y-la-actualidad-judicial-2/ (visitado el 20/1/11) Existe una creciente demanda de seguridad. Esta demanda, que muchas veces los medios de comunicacin o las clases dirigentes interpretan como una demanda de violencia, debe ser interpretada en su punto justo: ella es, antes bien, una de las demandas sociales ms genuinas desde el punto de vista de una sociedad democrtica; se trata del reclamo para que se construya una sociedad sin abuso de poder () y todos sabemos que en toda su historia Amrica latina no ha podido hacerlo BINDER, Alberto. M., Reforma de la justicia penal: del programa poltico al programa cientfico. En Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 19.
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El Ministerio Pblico es actualmente objeto de una expectativa ciudadana muy importante en relacin con el tema de la seguridad ciudadana () Esta demanda ha constituido una de las principales formas de relacin que ha tenido el Ministerio Pblico con la comunidad en los distintos pases de Amrica Latina. De hecho, a partir de estas demandas, se ha cuestionado seriamente el trabajo de los Ministerios Pblicos, ya que ellos se han mostrado en general bastante insensibles frente a las mismas. () En nuestra opinin, en los tiempos actuales resulta bastante imperativo que el Ministerio Pblico asuma algn nivel de responsabilidad frente a los problemas de seguridad pblica. Es posible discutir cul ser el alcance de estas responsabilidades, pero no parece haber espacio para eludir completamente este desafo. (CEJA, Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, Santiago de Chile, s/d, ca. 2006, pp. 79-82)
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Hoy afortunadamente- est aumentando la percepcin de un grave fenmeno que ya haba sealado hace dos dcadas la criminologa crtica latinoamericana, y que en general fue advertido por los estudiosos del sistema penal, pero acallada en el triste fin de siglo: la evidencia concreta de que los procesos de criminalizacin profundizan (en vez de atenuar, como uno esperara que suceda) la injusticia, la violencia y el abuso de poder. Ese problema de la selectividad regresiva es sistemticamente distorsionado y disimulado por los apstoles de la mano dura, que construyen espejismos de seguridad desde la estigmatizacin de ciertos sectores de la sociedad. Desde las polticas econmicas, educativas, sanitarias, culturales y (principalmente) criminales, se procura imponer su modelo de orden, que presupone uniformar planes de vida, gustos y personalidades, y por tanto, someter, disciplinar o excluir a los resistentes. El bombardeo excluyente logra imponerse, y produce efectivamente que los excluidos protesten y reclamen por vas cada vez ms intensas, hasta lograr que (asumiendo la exclusin) terminen por negar las reglas y convenciones sociales de los incluidos. Las campaas de ley y orden presentan entonces a los derechos individuales, polticos y sociales como la herramienta de los enemigos pblicos (los derechos humanos de los delincuentes es una frase enormemente grfica en este sentido); su abdicacin, entonces, es el necesario tributo a la seguridad4. Hace casi mil aos, en Europa, una lgica similar deriv en la reafirmacin del poder feudal, y la posterior concentracin de ese poder en las monarquas. El complejo desafo consiste, a mi modo de ver, en hallar la estrategia inversa: partiendo de afirmar que la exclusin, la injusticia, la desigualdad, no disminuyen y s fomentan la inseguridad, desarrollar herramientas que pongan en el mismo nivel de importancia la eficacia y el compromiso democrtico del Ministerio Pblico, y que para ello hay que balancear la tradicional nocin de independencia con la obligacin de rendir cuentas pblicas por la gestin (accountability), sin que una anule a la otra. Es que las agencias estatales a las que compete el control de la criminalidad, aunque merezcan ser despegadas de la dinmica electoral, no pueden abstraerse de las condiciones generales en que se desenvuelve la vida social, mucho menos ser insensibles a los problemas de exclusin. Por el contrario, necesitan un fino registro de las inquietudes, ambiciones, problemas y carencias de todos los sectores de la sociedad, para generar una poltica criminal que sea compatible con la democracia inclusiva. En las lneas que siguen, procuraremos esbozar algunos problemas que vienen enfrentando los Ministerios Pblicos latinoamericanos en esta lnea, y algunos intentos de solucin. Nuestros Ministerios Pblicos, por representar el inters general de la

El pensamiento liberal norteamericano ha debido hacerse cada vez ms enftico en procura de resistir este mismo fenmeno, en ese caso vinculado al fervor con el que (sobre todo a partir de los muy funcionales hechos del 11 de septiembre de 2001) se instal al terrorismo internacional como quintaesencia de las amenazas a la seguridad. Podran seguirse, por ejemplo, las fuertes intervenciones de Noah CHOMSKY en el debate pblico estadounidense de la ltima dcada, pero creo que el camino ms corto (y sin duda menos acadmico, pero ms efectivo) para relacionar ese fenmeno con el que aqu tratamos y advertir la matriz comn, es ver en sucesin las pelculas Bowling for Columbine y Fahrenheit 9-11, ambas del documentalista norteamericano Michael MOORE.
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sociedad en la regin ms desigual e injusta del planeta, necesitan, tanto como cualquier otra agencia estatal, y ms an que sus pares del mundo desarrollado, un diseo institucional que les facilite ser eficaces y al mismo tiempo, democrticos.

1.1.

De dnde venimos?
El proceso de reforma judicial no puede ser evaluado sin una confrontacin histrica, tanto para resaltar las races de los problemas como para compararlos con otros procesos de cambios similares5

La dominacin espaola instal el modelo inquisitivo y la justicia del rey como nico sistema de justicia. Advirtase que en el Reino de Castilla (al que se vincularon los Reinos de Indias) nunca rigi el derecho foral (relativamente ms cercano al derecho germnico), sino las Partidas, los Ordenamientos de Alcal y Montalvo, y ya instalada la conquista (1567) la Nueva Recopilacin. Por tanto, puede decirse que en el derecho indiano nunca hubo el menor resabio de formas acusatorias6. Ese sistema judicial (penal y civil) resisti inmutable a los procesos independentistas, ya que, pese a que todos stos fueron influenciados por las ideas de la Revolucin Francesa, las reformas judiciales de sta ya haban cedido a la restauracin napolenica, y el sistema mixto haba comenzado a regir en Francia dos aos antes que los primeros movimientos emancipadores. Por lo tanto, y aun cuando puede leerse en los textos de los lderes de la independencia americana, e incluso en algunos textos constitucionales la clara percepcin de que las instituciones jurdicas de la inquisicin eran funcionales al modelo monrquico y contrapuestas a la Repblica, el cambio no fue posible. Como lo explica BINDER, La irrupcin de la independencia en nuestros pases y el nacimiento de las repblicas no tuvieron la fuerza suficiente para cambiar este rumbo. Bastante difcil resultaba ya el trabajo bsico de dar a nuestros pases la mnima organizacin constitucional como para lograrse provocar cambios sustanciales en la relacin de la ley con los abogados y con la ciudadana. No obstante que el programa republicanoliberal tuvo conciencia de este problema y busc orientarse en las prcticas anglosajonas y especialmente en Estados Unidos (menos leyes pero ms efectivas) sucumbi frente a la prctica leguleya y tramposa que ya regulaba la vida social y econmica7 Es decir que, a pesar de la clara contraposicin entre instituciones polticas de claro corte republicano y una justicia de diseo imperial, nunca desde la independencia hasta el movimiento de reforma que nos ha ocupado el ltimo cuarto de siglo, nuestra regin haba presentado reclamos sostenidos y persistentes de democratizacin de la justicia.

BINDER, Reforma, cit. nota 2, p. 17 (nota 1)

Excepcin hecha, claro est, de los pueblos originarios que pudieron conservar sus instituciones y costumbres judiciales del todo ajenas a la idea de inquisicin, como todos los pueblos antiguosen tanto no fueron sometidos; pero en todos los pases de la regin an se habla de justicias alternativas, lo que deja claro el lugar subalterno que en general se le confiere a esos sistemas a la hora de pensar la cultura jurdica continental.
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BINDER, Alberto M., La cultura jurdica, entre la innovacin y la tradicin, Poltica Criminal Bonaerense, 2, 2007, p. 257-258
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Ello da una pauta de la trascendencia de los cambios, y explica en buena medida el porqu de las resistencias. Sin embargo, la configuracin histrica acaso no puede dar cuenta bastante de otro fenmeno, que presenta una curiosa y sostenida paradoja.

1.2.

Derechos humanos y eficacia

La sostenida historia de abuso de poder e impunidad estructural de nuestros pases, que lleg a su paroxismo con las guerras civiles y las dictaduras de la dcada del 70 del siglo pasado, ha llevado a una situacin paradojal: prcticamente todas las estructuras dedicadas a la promocin de los derechos humanos, desde las asociaciones de vctimas y otras organizaciones que pudieron transitar los aos de plomo, hasta la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han ocupado mucho ms de la eficacia en la persecucin penal de los delitos que de la vigencia de las garantas de los imputados. No creo que sea justo ni apropiado hablar de neopunitivismo8, sino que, por el contrario, el fenmeno demuestra que la impunidad es un mal grave, que atenta contra la paz social tanto como cualquier otra forma de abuso de poder, y que se trata de un problema urgente que requiere tanta atencin como las afectaciones a las garantas del individuo en el desarrollo de un proceso penal. Tambin nos dice que la defensa de los derechos humanos fundamentales no puede hacerse cortando por lo sano: antes bien, cualquier decisin tomada a la ligera produce tantos males como los que dice querer evitar. La falta de eficacia del sistema penal no es una bendicin libertaria, sino un problema grave, con graves consecuencias. Hemos superado esta falsa antinomia? Creo honestamente que no. En los ltimos aos hemos participado de innmeros procesos que pretendieron (y en general, lograron) ganar eficacia en la persecucin penal no a costa de las garantas, sino simplemente, eliminando esos agujeros negros que producen el formalismo, la burocratizacin, la exasperante pervivencia del expediente y el fenmeno cuasi metafsico de la imperceptibilidad de la dimensin temporal en la actividad cotidiana de los operadores del sistema judicial. Sin embargo, en todos esos procesos hemos presenciado acerbas crticas a la bsqueda de eficiencia, identificndola con todas las formas de perversin. El tema merece un desarrollo mayor. Pero baste decir aqu que as como los crticos a los planes de mejoramiento de gestin muchas veces confunden defensa de la libertad con sabotaje al sistema penal, otras tantas veces los planes se agotan en la superficie, y una vez que se logra reducir la ineficiencia en la persecucin de los casos sencillos, no se avanza contra la impunidad de los poderosos, dndole cierta razn a los detractores.

1.3. El Ministerio Pblico genticamente judicial y la persecucin penal sin timn

Este ltimo problema resulta especialmente preocupante, cuando vemos reiteradamente una tendencia de los Ministerios Pblicos a no asumir la responsabilidad sobre la poltica criminal. Es que en casi toda la regin es casi imposible distinguir entre un fiscal y un juez: ambos provienen no slo del mismo grupo social, sino que adems, se mantienen integrando la misma familia judicial (que muchas veces incluye tambin a los defensores pblicos, lo que es ms grave an). La indistincin de roles produce un enorme vaco a la hora de la
PASTOR, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. Nueva Doctrina Penal , 2005/A, pp. 73-114.
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toma de decisiones polticas (qu perseguir, qu no perseguir, prioridades, promocin de alternativas, etc.) y a la hora de dar cuenta a la comunidad del modo en que se defiende su inters. En los hechos, estas decisiones terminan entregadas a la polica, que es la que determina cundo pisar el acelerador, y cundo el freno. Esto no sera necesariamente malo si hubiese suficiente transparencia en la gestin poltica de las policas, y un diseo legal acorde. Por cierto, as funciona el sistema penal canadiense. Todos los actores del sistema (y toda la comunidad) saben que las responsabilidades poltico-criminales competen a un miembro del gabinete (el Ministro de Seguridad) y la polica que de l depende, y no del Ministerio Pblico (que depende del Attorney General, que es un miembro distinto del mismo gabinete). El Ministerio Pblico slo se ocupa de hacer funcionar fluidamente los tribunales con los casos que la polica le trae. Su responsabilidad institucional se limita a presentar toda la evidencia relevante en los casos en los que haya razonable posibilidad de una condena penal, y no tiene ninguna injerencia en las polticas de persecucin. Es obvio que el diseo institucional de nuestros pases es bien distinto, y de alguna manera padece de cierta esquizofrenia: por una parte, defendemos a ultranza el despegue de la poltica criminal de los vaivenes electorales, no admitimos que las decisiones persecutorias dependan directamente del veleidoso humor de la opinin pblica, y reclamamos entregar las decisiones a funcionarios vitalicios que no resuelvan los casos pensando en el efecto que el impacto de su decisin tenga sobre la conservacin de su puesto en las prximas elecciones. Pero por otro lado, esos funcionarios hacen todo lo posible por no asumir ese rol (y como los canadienses, se limitan a procesar el material policial, que tampoco est socialmente controlado por la tradicional opacidad de las conducciones policiales), o cuando lo hacen, creen que (como el inquisidor) su poder de decisin es absoluto, y slo responde a los mandatos del estamento superior de la organizacin piramidal que integra. Esta ltima posicin es la que genera una de las falsas antinomias de las que suele hablar Binder: la independencia se interpreta como ausencia de toda obligacin de responder social y polticamente por lo obrado, y cualquier pretensin de pedir explicaciones es calificado como indebida intromisin y ataque a la independencia del Ministerio Pblico. La confusin es grave y profunda: es cierto que, para cumplir la garanta esencial de juzgamiento por un juez imparcial, pretendemos jueces independientes9. Pero y aqu la tara gentica- no advertimos que nada de lo que se predica de los jueces, aplica a los fiscales. La confusin es tan grande, que alcanza niveles planetarios: la propia Asociacin Internacional de Fiscales (IAP) dice, en sus Normas de responsabilidad
Pero ni siquiera nos hacemos cargo a fondo, y confundimos independencia del juez con independencia del poder judicial. En realidad, el juez independiente es una rareza en nuestros pases. Por lo general, el juez es terriblemente dependiente de su tribunal superior (y ste del suyo), hasta llegar a la cabeza de la pirmide judicial, donde generalmente predominan criterios ms bien polticos de designacin, y en casi todos lados, se juega el juego de la poltica estatal y partidaria. As, si el gobernante de turno anhela controlar a la Justicia, le basta con tener cierto poder (de imposicin, o de negociacin) sobre un pequeo nmero de personas (los jueces supremos) y estos se encargarn de disciplinar al resto. Un poder judicial piramidal es la negacin rotunda de la imparcialidad.
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profesional y declaracin de derechos y deberes fundamentales de los fiscales que los fiscales deben desempear sus funciones de manera imparcial (1.3.a), desmintiendo as el carcter de parte que necesariamente desempea el fiscal10. Lo cierto es que mientras las normas pongan a los fiscales (y no a la polica) en el rol de direccin de las investigaciones, y faculten a los fiscales (y no a la polica) a decidir qu y cmo perseguir, es imprescindible que esta conduccin de la persecucin penal tenga algn tipo de anclaje en la real y concreta voluntad popular. Lo contrario es, indefectiblemente, una postura oligrquica: los fiscales saben (o deberan saber) qu le conviene a la gente, sin necesidad de pedirle opinin a esa misma gente antes ni despus de decidir por ellos. Inspiracin divina?

1.4.

Insatisfaccin popular, respuesta autista

No es difcil relacionar este desmedido e irracional optimismo con los niveles de insatisfaccin popular con el desempeo de los Ministerios Pblicos en la conduccin (ms bien, la no-conduccin) de la poltica criminal. A medida que avanza en nuestras sociedades la comprensin profunda de la democracia como el reconocimiento de la soberana popular, avanza tambin la pregunta sobre cul es la legitimidad de esas personas que tienen nada menos que el poder de decidir a qu casos y a qu personas se les aplica el ms violento poder estatal, que es el de enjaular ciudadanos. Cuando la sociedad pretende indagar sobre qu se decide y por qu, y especialmente cuando se le cuestiona al Ministerio Pblico lo que hace o deja de hacer, la respuesta institucional es diametralmente opuesta a la esperable por una agencia estatal de una repblica: en lugar de abrir el juego y la discusin, en procura del favor pblico, las fiscalas tienden a abroquelarse, a taparse los odos y a afirmar quejosamente que la gente no entiende nada. Es muy ilustrativo de este problema, otra vez, ver cmo aborda el punto la IAP, que afirma en sus Standards que los fiscales debern permanecer ajenos a los intereses individuales o sectoriales, como a las presiones del pblico o de los medios, y slo debern tener en cuenta el inters pblico Cmo se supone que se compone el inters pblico en una democracia, si no es como resultante de todos los intereses individuales y sectoriales, armonizados por las reglas del consenso, y plasmados en las decisiones normativas? Existen acaso intereses superiores a los del conjunto de personas que componen una comunidad? A mi modo de ver, toda apelacin al bien comn y a otros intereses trascendentes al ser humano concreto, se acerca demasiado al sano sentimiento del pueblo que invocaba el Cdigo Penal nazi para exterminar a una parte de ese pueblo. Siempre parece haber alguien capaz de decir lo que la gente necesita, por encima de esa misma gente. Nada ms lejos de una democracia. Entonces, cul es la propuesta? Fiscales electivos?

ASOCIACIN INTERNACIONAL DE FISCALES, Normas de responsabilidad profesional y declaracin de derechos y deberes fundamentales de los fiscales, del 23 de abril de 1999. Versin en castellano en Manual de Derechos Humanos para Fiscales ,2 ed., Ministerio Pblico Fiscal, Buenos Aires, 2009, p. 241. Ciertamente, los Standards de la IAP son una buena muestra de los esfuerzos por conciliar la independencia y el inters pblico, aunque (y se ve all el fuerte predominio de la cultura continental europea) ms bien se opta por el modelo voluntarista del inters pblico sin rendicin de cuentas, que termina por conformarse con exhortar a los fiscales a ser buenas personas.
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1.5. Reaccin pendular: fiscales funcionales al poder

En este punto, aparece otro tipo de soluciones, tan peligrosa como el elitismo que acabo de criticar: Ministerios Pblicos perfectamente conciliados con la voluntad popular que expresa el gobierno. Se atribuye a CHURCHILL que la democracia es el menos imperfecto de los sistemas de gobierno. Esto es especialmente cierto en nuestra regin. Con el agregado de una problemtica inversa a la europea: mientras el problema central del Viejo Continente siempre fue (y sigue siendo) cmo evitar que las mayoras sojuzguen a las minoras, en Amrica el dilema poltico consiste en disear gobiernos en los que no sean las minoras las que sometan a las mayoras, como ha venido sucediendo sostenidamente. Los problemas de representatividad y de construccin de poder por fuera de las lites son evidentemente imposibles de abordar aqu. Pero no pueden soslayarse. Aqu y ahora, los gobiernos de la regin suelen representar a sectores (ms o menos numerosos) con vocacin hegemnica, es decir, con poca voluntad de consenso. Es por esta realidad que en Amrica el desarrollo del constitucionalismo es anterior y ms vigoroso que el europeo, y es por eso que sigue siendo necesario mantener lneas mnimas de decisin intocables para la mayora parlamentaria en turno. La misma reflexin poltica cabe hoy para el Ministerio Pblico: no es posible hoy pensar en que la eleccin popular de Fiscales cierre la brecha sealada en el apartado anterior entre el inters genuino de la comunidad y las decisiones de poltica criminal. Fiscales acompasados con el gobierno en turno, no brindan ninguna seguridad para las libertades pblicas y para el predominio del inters general11. Por el contrario, si a los poderes fcticos virtualmente incontrolados de la polica12, se suma el compromiso gubernativo de los fiscales, la suerte de las libertades pblicas estar sellada.

2. Cmo conjugar la independencia con el registro del inters social efectivo?

La primera (y ms evidente) forma de encarar los problemas de una institucin, es prestar atencin a las particularidades organizacionales. El anlisis que sigue ha sido dividido en dos partes, una que hace al diseo intrnseco de la organizacin, y otra que presta especial atencin a los mecanismos de control. Esta divisin es tributaria de la necesidad explicativa, ya que como se ver, acelerador y freno se combinan, y a veces es difcil deslindar uno de otro.

La historia argentina reciente muestra cmo en los aos del terrorismo de Estado, se designaron fiscales cuya tarea principal era la de asegurar el cierre casi inmediato de las investigaciones por los crmenes polticos de los grupos paraestatales.
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Debe tenerse en cuenta, no obstante, que las policas de muchos pases de Amrica no son estrictamente esbirros del gobierno: por una compleja historia de desaciertos, las policas se han autonomizado, y slo son funcionales al gobierno (que en realidad no domina a la polica) por va de lo que Binder llama el doble pacto: por un lado la polica mantener la paz pblica a condicin de que el gobierno no interfiera en el modo en que esto se logra, y por el otro, las cpulas policiales pactan con las cpulas criminales mantener los negocios sucios por debajo del umbral del escndalo pblico, a cambio de una participacin que le permite sostener esta estructura de poder paralelo.

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Por razones de espacio, en algunos tpicos se profundizar ms que en otros, y en ningn caso se pretende agotar el tema, slo poner a la vista los que considero rasgos salientes, como orientacin para posteriores investigaciones. Del mismo modo, y por las limitaciones propias de este trabajo, que es slo la insinuacin de una futura y necesaria investigacin que abarque toda la regin, se ha puesto nfasis en la comparacin de cuatro sistemas, cuya eleccin respondi a la disponibilidad de informacin del autor ms que a ninguna otra razn: tres ministerios pblicos de Argentina (el federal, el de la provincia de Buenos Aires y el proyectado para la provincia de Santa Fe13) y el de Chile. Los datos fueron obtenidos de las leyes orgnicas, de los sitios oficiales, de fuentes propias, y especialmente de una excelente investigacin14 que, desde otra perspectiva, notable profusin de datos empricos y alto nivel de anlisis, aborda buena parte de los problemas que se tratan aqu. En la tabla anexa que se presenta al final de este trabajo podr consultarse una sinopsis de los aspectos que se desarrollan a continuacin.

2.1.

El diseo institucional

Es ms bien escasa la literatura sobre este tpico a mi juicio central en la configuracin y el funcionamiento del sistema penal. Por tanto, no he podido advertir una taxonoma establecida para la consideracin de los tpicos centrales a la hora de evaluar los problemas provenientes del diseo institucional de los Ministerios Pblicos. He optado, pues, por abordar algunos aspectos que he percibido como salientes, sin pretender por ello que sean ni los nicos ni los ms importantes.

2.1.1. Ubicacin institucional y autonoma

En este primer aspecto es posible encontrar tres ubicaciones institucionales del Ministerio Pblico: dentro del Poder Ejecutivo, dentro del Poder Judicial y como rgano extrapoder15. Como se ver ms adelante, ninguna de estas opciones asegura por s misma una real independencia del Ministerio Pblico (ni siquiera estoy seguro que sea el condicionante principal), pero el debate regional sobre este punto ha sido y sigue siendo- intenso. Dentro del Poder Judicial, pueden verse situaciones bien diversas en materia de autonoma. En la mayora de estos modelos, el ministerio pblico est encabezado por un Procurador General que la Constitucin pone dentro de la Corte Suprema (o similar),

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Al momento de redactarse este artculo, la provincia de Santa Fe est en pleno inicio de la reforma: ha sancionado un Cdigo Procesal acusatorio que reemplaza al procedimiento inquisitivo escrito y las leyes orgnicas para los nuevos tribunales penales, ministerio fiscal y sistema de defensa pblica, pero salvo para situaciones puntuales, no han entrado en vigencia an ni se han cubierto los nuevos cargos creados. GORANSKY, Mirna, Hacia un Ministerio Pblico eficaz, eficiente y democrtico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2008.
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En cierta forma podra decirse que el Ministerio Pblico canadiense tiene una ubicacin distinta, ya que su jefe poltico, el Attorney General, es un miembro del gabinete y como tal, pertenece al Parlamento. Pero en una monarqua parlamentaria como la de Canad no son aplicables categoras republicanas tales como la divisin de poderes.

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como un miembro ms. En la mayora de estos modelos, para peor, el mismo Procurador es a la vez el jefe de los fiscales y los defensores oficiales. Esto explica buena parte de las confusiones de rol y la pertenencia a una familia judicial antes mencionadas. La provincia de Buenos Aires es un ejemplo de esto, aunque desde hace ms de diez aos se ha establecido una poltica de relativa autonoma interna: si bien el presupuesto judicial es nico, las partidas pertenecientes al Ministerio Pblico son administradas por la Procuracin, y la Corte no interviene sino a la hora de pedir al gobierno el presupuesto anual. De todas formas, la autonoma es relativa: el personal del Ministerio Pblico y el de los tribunales comparten un mismo estatuto y reglamento, un mismo escalafn y un mismo sindicato, aunque formalmente la Procuracin suele dictar normas propias de adhesin a las modificaciones de la Corte, o bien se adoptan resoluciones conjuntas de la Corte y la procuracin (no olvidemos que el Procurador integra la Corte) El modelo proyectado para la provincia de Santa Fe es bien distinto: dado que la Constitucin Provincial tambin coloca al Procurador General como un miembro de la Corte (y nada dice sobre su funcin directriz de un ministerio pblico al que la constitucin no prev sino en una mencin tangencial), la decisin poltica ha sido fuerte: crear un Ministerio Pblico de la Acusacin, que se ha decidido fundar como institucin completamente nueva, sin dependencia ni vinculacin alguna con el Procurador General, quien conserva su rol como miembro de la Corte, y su injerencia en las cuestiones no penales. El nuevo Ministerio Pblico de la Acusacin es un rgano con autonoma funcional y administrativa y autarqua financiera(textual), que sin embargo, institucionalmente est dentro del Poder judicial sin dependencia de la Corte, lo que ha generado fuerte controversia, ya que la constitucin provincial pone a la Corte como el rgano mximo del Poder judicial. La decisin se funda acertadamente, a mi juicio- en que un Ministerio Pblico que depende de jueces, rompe con la primera caracterstica del modelo acusatorio, cual es la clara y radical separacin de las funciones de acusar y juzgar. Pero consideraciones ms bien de ndole administrativista (el presupuesto tiene tres cuentas, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, porque el gobierno tiene tres ramas, y es necesario que todo organismo pblico pertenezca a alguna de ellas) no permiti adoptar el modelo del rgano extra poder (aunque ste es el modelo previsto en la Constitucin federal a la que las Constituciones provinciales debieran conformarse por regla constitucional expresa) han generado esta ubicacin ms bien hbrida, que slo el tiempo dir hacia dnde evoluciona. Digamos por ltimo que tanto el Ministerio Pblico Fiscal de la jurisdiccin federal argentina, y el Ministerio Pblico de Chile son claramente rganos extra poder, que no se encuentran dentro del poder judicial ni el ejecutivo. A primera vista, esta ubicacin parece la ms favorable para la autonoma, aunque por varias razones que veremos ms adelante, esto no es automtico: hay ciertos grados de autonoma posibles sin ubicacin extra poder, y hay ciertas afectaciones a la autonoma que no se evitan por no depender orgnicamente del ejecutivo o el judicial.

2.1.2. Los rganos de conduccin

Podra decirse que de manera uniforme, la conduccin de los Ministerios Pblicos est concentrada en una persona que bajo el rtulo de Procurador, Fiscal General o Fiscal Nacional, tiene las principales atribuciones, aunque hay atisbos de rganos colegiados, por ahora con un rol secundario. Pgina 10 de 22

2.1.2.1. Designacin Los procesos de designacin de la persona a cargo de la conduccin del Ministerio pblico (que suelen presentarse como uno de los primeros resguardos para la autonoma institucional) podra decirse que siempre presentan una voluntad coadyuvante del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. El Ejecutivo dispone de la mayor discrecionalidad (caso Buenos Aires) o ciertas limitaciones (perodo de opiniones pblicas sobre candidatos, caso Argentina Federal) o directamente una seleccin dentro de un numerus clausus (terna por concurso administrado por un jurado ad-hoc en Santa Fe, quina por concurso administrado por la Corte en Chile). En todos los casos analizados, el parlamento (generalmente el senado donde existe un congreso bicameral) se limita a prestar o negar el acuerdo a la propuesta unipersonal del Ejecutivo, aunque ello no es un paso menor, porque suele implicar una importante difusin pblica de las virtudes y defectos del propuesto. 2.1.2.2. Duracin El segundo aspecto a considerar (tambin gravitante a la hora de la mayor o menor autonoma, est vinculado con la duracin en el cargo del jefe del Ministerio Pblico. En ninguno de los casos analizados se trata de un cargo de confianza que pueda ser removido a voluntad del gobierno. Pero en el plano federal de Argentina y en la provincia de Buenos Aires, el cargo es vitalicio, mientras que en Santa Fe y Chile tiene un trmino limitado (seis y diez aos, respectivamente). Suele razonarse que un cargo vitalicio asegura independencia del gobierno. Yo creo que no es as: en primer trmino, la gratitud (o derechamente, compromiso) con el gobernante que designa al funcionario, es difcil de ignorar. En segundo lugar (y no menos importante) el que ya est en un cargo vitalicio, tiene mucho ms para perder que aqul que conoce de antemano cundo le toca cesar (en los dos casos analizados, la reeleccin inmediata no est permitida), y consecuentemente crece su vocacin por evitar problemas graves (que le pueden ocasionar una destitucin, por ms que sta requiera de ciertas condiciones o mayoras parlamentarias especiales). No parece que el carcter vitalicio (tan repulsivo a la Repblica) sea una garanta de no injerencia. 2.1.2.3. Remocin anticipada En todos los casos, como se dijo, la remocin del jefe del Ministerio Pblico tiene condiciones especiales. De los casos vistos, slo en Chile no se aplica un proceso de juicio poltico ante el Parlamento, sino derechamente un proceso judicial ante la Corte Suprema. Si bien este mtodo parece preservar al jefe del Ministerio Pblico de la necesidad de conservar buenas relaciones con las mayoras parlamentarias, evidentemente es un gran estmulo para que el Fiscal Nacional procure no malquistarse con los jueces de la Corte Suprema (que ya desde el principio haban administrado el concurso para su ingreso a la quina). No hay soluciones perfectas.

2.1.3. Designacin y rgimen de fiscales

Tambin suele considerarse dentro de los factores gravitantes en la mayor o menor autonoma, el modo en que los fiscales son designados y removidos, as como el rgimen de remuneraciones y ascensos.

2.1.3.1. Designacin y remocin En ninguno de los Ministerios Pblicos incluidos en este estudio rigen mecanismos de libre contratacin y remocin. El ingreso por concurso, la estabilidad vitalicia (hasta la edad legal del retiro) y la remocin con causales y previo proceso con ejercicio del derecho de defensa, son un comn denominador, tal como lo estipulan las Directrices
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sobre la funcin de los fiscales que aprobara el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (La Habana, 1990). Las diferencias pueden advertirse en que en Chile, todo el proceso de designacin (tanto el concurso como la designacin) son internos del Ministerio Pblico. En cambio, en los tres ministerios pblicos argentinos estudiados, intervienen los poderes Ejecutivo y Legislativo, desde ternas vinculantes elevadas por el propio Procurador General (Federal), el Consejo de la Magistratura (Buenos Aires) o un concurso pblico con un jurado ad-hoc (Santa Fe). El caso de la provincia de Buenos Aires es significativo, ya que el mecanismo es idntico (incluso interviene exactamente el mismo Consejo de la Magistratura en la conformacin de la terna) para la seleccin de jueces, fiscales y defensores oficiales, lo que una vez ms, ratifica la fuerte cultura de pertenencia a la familia judicial Del mismo modo, la remocin puede darse por mecanismo de sumario interno (en Chile), por el mismo Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados que remueve jueces (Buenos Aires), o por jurados de enjuiciamiento propios del Ministerio Pblico en el que tambin participan los otros poderes (Federal y Santa Fe). En todos los casos, el procedimiento tiene forma de juicio y se habilita ampliamente el derecho de defensa, ya que las causales de remocin estn taxativamente previstas en la ley.

2.1.3.2. Rgimen de remuneraciones, promociones y ascensos Las cuatro normas estudiadas fijan las remuneraciones de los fiscales en relacin a las remuneraciones de los jueces. Chile tiene un sistema nico de incentivos: por una parte, el Fiscal Nacional est legalmente autorizado a establecer distintas remuneraciones (dentro de las franjas determinadas por ley para cada categora de Fiscales) siempre que lo haga con criterios objetivos, permanentes y no discriminatorios. Pero adems, la ley prev expresamente bonos por desempeo individual basados en los resultados de la evaluacin del personal y bonos de gestin institucional por el cumplimiento de las metas que se establezcan (textual), y un sistema anual de evaluacin jerrquica, que gravita tanto en esos bonos, como en las posibilidades de aspirar a otros cargos.
Ni el rgimen federal ni el de la provincia de Buenos Aires presentan ningn tipo de incentivos, ni posibilidades reales de ascenso o carrera: existen pocas categoras de fiscales (cuatro en lo federal, tres en la provincia de Buenos Aires), y pasar de una categora a otra implica participar de todo el procedimiento de designacin, concursando en paridad de oportunidades con cualquier persona externa al Ministerio Pblico. Esta imposibilidad de estimular el desempeo, la capacitacin y el mejoramiento funcional limita fuertemente la instauracin de polticas de mejoramiento institucional. La provincia de Santa Fe, en cambio, establece expresamente un sistema de carrera, basado en la evaluacin y la capacitacin, aunque deja librado a la reglamentacin que dicte el Fiscal General los distintos niveles y condiciones.

2.1.4. Capacidad de decisin autnoma de los fiscales

Este aspecto tiene que ver con decisiones polticas de cada diseo normativo. En Chile, el diseo legal pone la persecucin penal de los casos en cabeza del Fiscal Regional, ya que si bien cada Fiscal Jefe y cada uno de los Fiscales Adjuntos de las fiscalas locales reciben casos segn los criterios de asignacin, y los evalan, procesan o descartan segn su propio criterio dentro del marco legal, siempre existe la posibilidad del Fiscal Regional de impartir instrucciones particulares sobre cmo proceder en un caso Pgina 12 de 22

determinado, y el Fiscal adjunto debe cumplirlas, bajo la responsabilidad del Regional. Incluso el propio Fiscal Nacional, que tiene funciones de conduccin, puede en casos excepcionales, tomar a su propio cargo la direccin de la investigacin y el ejercicio de la accin, o bien disponer que un Fiscal Regional la asuma. Nada de esto sucede en la rbita federal argentina, ni en la provincia de Buenos Aires: en estos Ministerios Pblicos, el fiscal de primera instancia es el titular de la accin, y ni sus superiores jerrquicos ni el propio Procurador tienen facultades legales de darles instrucciones particulares sobre cmo llevar adelante una investigacin o acusacin en particular. Tampoco pueden sacar a un fiscal la responsabilidad sobre un caso y drsela a otro. Las facultades de los fiscales superiores se limitan a instrucciones generales (aplicables a un nmero indeterminado de casos) y en cuanto a la asignacin de causas, deben establecer criterios objetivos y predeterminados. En la ley de Santa Fe, en cambio, se ha facultado a los Fiscales regionales para que, adems de las instrucciones generales, pueda impartir instrucciones particulares vinculantes para el fiscal a cargo del caso, de manera que puede afirmarse que es en este nivel (el del Fiscal Regional) donde en los hechos estar asentada la potestad persecutoria o dispositiva de la Fiscala. En lo que hace a este trabajo, creemos valioso destacar este punto, ya que el Fiscal Regional dura seis aos en su funcin y puede ser reelecto, tras un concurso pblico de alta exposicin, y tambin debe rendir cuentas anualmente en audiencias pblicas. Es decir, sus decisiones pueden determinar su permanencia en el cargo, y por tanto, existe un mayor nivel de control social (y menor independencia, claro) que cuando las decisiones las toman fiscales de carrera con cargos vitalicios.

2.1.5. Estndares, manuales, instrucciones

Todas las leyes analizadas prevn las facultades de los fiscales superiores de dictar instrucciones generales, que son normativas intrainstitucionales destinadas a ordenar los criterios generales de persecucin. Estas instrucciones si bien son de carcter pblico, no siempre estn fcilmente disponibles para el ciudadano comn, aunque buena parte de ellas se publica en los sitios web de las organizaciones, o en sus publicaciones peridicas. No existe, sin embargo, demasiada utilizacin de manuales de actuacin (Chile s tiene manuales de procedimiento, que ms bien estn orientados a uniformar las tareas burocrticas) o estndares de actuacin, a la manera del Deskbook del Ministerio Pblico canadiense, o los documentos anlogos que existen en otras jurisdicciones del mundo anglosajn. Es de lamentar que no exista mayor difusin de este tipo de materiales, que daran un enorme servicio a los procesos de reforma, para facilitar la capacitacin de los fiscales y funcionarios auxiliares, para estandarizar prcticas que en algunos casos (provincia de Buenos Aires, especialmente) presentan un grado de dispersin tal en cuanto al alcance de las normas penales y procesales, que en ocasiones cuesta reconocer que se estn observando dos fiscalas de la misma provincia, regidas por las mismas normas. No quiero sostener con esto una necesidad de uniformidad absoluta: al contrario, la diversidad es un valor positivo, sobre todo en instituciones sometidas a profundos cambios, ya que la capacidad de innovacin colectiva permite explorar alternativas y encontrar las mejores soluciones. Pero si esa diversidad no es aprovechada y canalizada institucionalmente (de modo que se comparen experiencias y se discuta en forma abierta Pgina 13 de 22

y general los beneficios y problemas de cada opcin) todo se reduce a un funcionamiento inorgnico e impredecible para el justiciable y el ciudadano en general. El uso de manuales podra ser de gran provecho para el funcionamiento de los Ministerios pblicos, ya que: Facilitan y respaldan las decisiones de los fiscales Aumentan la previsibilidad y estabilidad de las decisiones Aportan calidad a la gestin No afectan la independencia del MP Impactan positivamente sobre la coherencia institucional, su solidez y su eficacia Clarifican la evaluacin social y los controles

Es de esperar que en los prximos aos, los Ministerios pblicos de la regin inviertan recursos humanos y materiales en la generacin de documentos y otros mecanismos de aprovechamiento de experiencias, y de normalizacin y estandarizacin de aquello que realmente valga la pena estandarizar.

2.1.6. Los rganos colegiados

Tanto el ministerio pblico chileno como el de Buenos Aires, tienen previstos rganos colegiados, que renen al fiscal jefe con los jefes regionales, con facultades consultivas. El Ministerio Pblico federal argentino no tiene previsto ningn rgano anlogo. La provincia de Santa Fe innova a travs de dos tipos de rganos: 1) Una Junta de Fiscales Regionales, que adems de asesorar, revisa las instrucciones del Fiscal General y tiene participacin en el proceso de su remocin. 2) Consejos regionales (uno en cada regin), compuesto por representantes de los fiscales, de los gobiernos municipales y de las organizaciones de la sociedad civil involucradas en las temticas de justicia y seguridad, que si bien no tiene carcter vinculante, asesora y recomienda en lo que hace a las polticas locales de persecucin. Debe recordarse que estos Consejos son hasta ahora puro diseo normativo, pero habr que prestar atencin en los aos venideros a su funcionamiento, ya que constituyen mecanismos de democracia deliberativa que a mi juicio, pueden llegar a representar una respuesta sumamente interesante a los problemas que aqu se estudian. Estamos lejos, en la regin, de otorgar a la ciudadana una participacin tan intensa en la persecucin penal como por ejemplo- el Grand Jury de algunos estados de USA, pero es evidente que desde la conviccin de que la persecucin penal es una cuestin eminentemente poltica (no otra cosa puede ser la administracin del ms violento poder del Estado), habr que seguir explorando avances en este sentido.

2.2.

Estrategias de control

Como dije antes, las estrategias de control dentro de una organizacin son mltiples, y varias de ellas ya han ido surgiendo en las pginas anteriores. Aqu pretendemos sealar someramente algunas caractersticas relevantes en lo que hace al control interno de la organizacin, y muy especialmente a los mecanismos de control externo, donde es ms notable la contraposicin entre las dos tendencias, la de la independencia y la de la responsabilidad.

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2.2.1. Controles internos

2.2.1.1. Evaluaciones de desempeo Las evaluaciones de desempeo tienen un alto poder de estmulo y desaliento hacia el interior de las organizaciones. La experiencia chilena nos muestra una cierta hipertrofia de estos conceptos, ya que el cumplimiento de las metas (las hay nacionales, regionales y locales) llega a obsesionar a los fiscales (ya que determinan directamente su evaluacin, con consecuencias en su carrera y en su bolsillo) al punto de que las metas pueden llegar a ser ms importantes que cualquiera de los casos y que cualquiera de las personas en ellos involucradas. Si bien esta patologa no puede decirse generalizada, de hecho s existe.
El problema es que el extremo opuesto, esto es la ausencia total de evaluaciones de desempeo, slo estimula la molicie y desalienta el esfuerzo. Por qu tendra un fiscal que esforzarse en hacer bien su trabajo, si hacindolo en forma slo mediocre (sin resultados y sin escndalos) o no demasiado mal, el efecto es idntico? Sin evaluacin, sin posibilidades de pelear un ascenso (salvo en un concurso donde nadie preguntar cmo le ha ido en su anterior posicin) ni una mejora salarial, no hay ms estmulo que el que cada uno decida ponerse a s mismo.

2.2.1.2. reas de Control de Gestin En Chile existe una muy potente rea de control de gestin en cada fiscala regional y en la Fiscala Nacional. Su labor principal es la de generar estadsticas y anlisis a partir de los datos, que permiten a cada responsable de gestin conocer el estado de sta, el grado de cumplimiento de las metas fijadas y una planificacin realista de las metas del prximo perodo.
En las leyes de Ministerio Pblico federal y de la provincia de Buenos Aires directamente no existe el concepto de control de gestin: se alude en ambas a superintendencia que es un concepto distinto, vinculado a la sumisin jerrquica y no al apoyo para mejorar los resultados. En el rea de la Procuracin General de la provincia de Buenos Aires se ha creado un rea especfica del Control de Gestin (y lo mismo en la mayora de las Fiscalas Generales departamentales), pero ntimamente vinculada al tratamiento de cuestiones disciplinarias: se ha instalado la idea de que la nica razn para controlar la gestin es para encontrar irregularidades y castigarlas. La Ley aprobada para la provincia de Santa Fe tiene un rea especfica, denominada Auditora General de Gestin, con el objetivo de velar por el correcto funcionamiento de todos los rganos fiscales, a fin de asegurar la eficacia y la eficiencia en el cumplimiento de la actividad fiscal (textual). Su jefe, el Auditor General de Gestin, no depende del Fiscal General, sino que es elegido por un mtodo idntico al aplicado para ste, tambin por un perodo acotado de seis aos, luego de un concurso y con acuerdo parlamentario. Esta rotunda separacin produce un efecto difcil de alcanzar en la mayora de las organizaciones: una auditora que es a la vez interna (porque est integrada a la organizacin) y externa, ya que no depende de la conduccin organizacional, a la que a la vez puede controlar. Pero al ser un rgano dedicado y exclusivo, ni afecta la independencia de la institucin, ni debe repartir sus esfuerzos en mltiples reas (como sucede generalmente con los organismos de control contable del Estado). El Auditor General de Gestin no slo controla la observancia de la ley, de los plazos y de las instrucciones generales, sino que adems evala el desempeo de los fiscales y establece indicadores y estndares de desempeo, sealando buenas y malas prcticas. Pgina 15 de 22

Tambin tiene funcin disciplinaria, ya que investiga las denuncias, e incluso acta como acusador ante el Tribunal de disciplina. Como todo lo dicho respecto de Santa Fe, el sistema no ha sido puesto en marcha, por lo que slo estamos describiendo los diseos normativos que, aunque interesantes, an deben ser vistos en accin antes de formular juicios sobre ellos.

2.2.2. Control parlamentario

Entrando ya a los procesos de control externo al Ministerio Pblico, podemos apreciar que el parlamento participa en varias instancias que significan un cierto control sobre el Ministerio Pblico: Participa del proceso de designacin y remocin del jefe del MP Participa del proceso de designacin y remocin de los fiscales (salvo en Chile) Dicta las Leyes orgnicas Tiene Comisiones parlamentarias de control (Federal argentino, aunque nunca constituida) Sanciona el presupuesto anual

2.2.3. Control judicial

Fuera de los casos en que existe una dependencia directa (ninguno de los casos mencionados en este estudio, pero es uno de los modelos ms frecuentes en la regin), el Poder judicial tiene varias reas de interseccin con el Ministerio Pblico: El Jefe del MP integra el Tribunal Superior (Buenos Aires) Designacin de magistrados y funcionarios (En Chile administra los concursos de Fiscal Nacional y Fiscales Regionales; en otras jurisdicciones directamente designa a la mayora del personal del Ministerio Pblico) Dictado de normas administrativas y procedimentales que inciden sobre aspectos de la organizacin del MP Mantiene (en algunas jurisdicciones) control judicial sobre casos no judicializados (las desestimaciones de casos suelen ser resueltas por jueces y no por fiscales)

En algunas jurisdicciones (Federal y Buenos Aires, de las vistas aqu) existe un control ms potente an, que podramos denominar cultural, y que tiene que ver con el espritu corporativo, la familia judicial y la autntica (aunque negada por la ley) pertenencia a una nica organizacin (la justicia). Tambin en muchos aspectos, los Procuradores deben mantener cierta necesaria convivencia con los jueces del Tribunal que integran en franca minora (tribunales que adems, suelen arrastrar una larga tradicin de verticalismo rayano en la obsecuencia por parte de todos los tribunales que se deleitan en llamar inferiores), por lo que los esfuerzos desde las cpulas de los Ministerios Pblicos para evitar confrontacin y conflicto constituyen una dependencia fctica difcil de mensurar.

2.2.4. Control desde el Ejecutivo

Adems de la participacin del Poder Ejecutivo en la designacin de la jefatura (y en algunos casos, todos los rangos de fiscales), la evidente fuerza que tiene el Ejecutivo a la hora de la negociacin presupuestaria, el Ministerio Pblico tiene una fuerte dependencia del Ejecutivo por va del monopolio fctico de la investigacin de los delitos, que salvo excepciones descansa en la polica. Esta autntica dependencia no ha sido suficientemente analizada desde lo organizacional, aunque s percibida y manifestada en la (generalmente no completada) necesidad de formacin de cuerpos investigativos y periciales propios (las llamadas Polica Judicial y Polica Cientfica) Por estas vas, Pgina 16 de 22

tambin el Ejecutivo ejerce un muy fuerte control sobre el Ministerio Pblico, ya que puede abrir o cerrar el grifo de las detenciones flagrantes (y producir colapsos de gestin a las fiscalas), y abastecer o bloquear las dems investigaciones. Otro tanto cabe decir de otras agencias estatales proveedoras de informacin, investigadoras y hasta querellantes, cuya capacidad de bloquear, desviar o entorpecer las investigaciones de delitos econmicos y de corrupcin de funcionarios, es bien conocida y sufrida por los pocos especialistas de estos ramos delictivos.

2.2.5. Control social sobre el MP

Llegamos al fin, a lo que creo que es el campo ms promisorio en los prximos aos de funcionamiento de los Ministerios Pblicos de la regin: los controles que la sociedad (sin mediacin de los funcionarios pblicos) puede ejercer sobre la principal agencia de persecucin penal.

2.2.5.1. Vctimas El primer control de cada fiscal est a cargo de las vctimas. En la mayora de los diseos procesales modernos, ellas cuentan con:
Rol procesal autnomo y acceso a la justicia Normas especficas sobre relacin, informacin y proteccin a cargo del MP Oficinas especializadas en la mayora de los Ministerios Pblicos

Falta an desarrollar, no obstante, una estrategia central, que est vinculada con la capacitacin de los fiscales y la cultura organizacional del Ministerio Pblico: una correcta percepcin de quin es el cliente de los servicios de las Fiscalas, y una consecuente orientacin de los esfuerzos a su satisfaccin. Cuando los ministerios pblicos lleguen a desarrollar esos objetivos, habr un natural y fluido control sobre las decisiones acusatorias, de la mano de la autorregulacin de los fiscales y su aumentada percepcin sobre los deseos de sus clientes, y la mejor forma de satisfacerlos.

2.2.5.2. Medios y opinin pblica Los otros grandes actores del control social sobre el Ministerio Pblico son, cada vez ms, los medios y la opinin pblica. Debiera ser obvio (pero no lo es) subrayar que el concepto de pblico es el componente principal de la idea de repblica. Todava muchos Ministerios Pblicos (especialmente los que provienen de la pertenencia judicial) tienen poco apego a la transparencia. No obstante, las normas sobre acceso a la informacin pblica que la mayora de los pases vienen sancionando, deben ser aplicables tambin al Ministerio Pblico, con la sola (y evidente) limitacin de la reserva de informacin vinculada a las investigaciones en curso.
Cada vez ms, no obstante, se est percibiendo la necesidad de mejorar la comunicacin pblica de las fiscalas. Desde las estrategias institucionales habituales (logotipos, colores distintivos, diseos de edificios, etc.), pasando por oficinas de prensa, que vienen evolucionando hacia reas de comunicacin social a partir del descubrimiento de las estrategias de comunicacin directa gracias a internet y las TICs. Acaso el prximo paso (que he podido observar en Canad, y muy incipientemente en la provincia de Chubut, en la Patagonia argentina) sea la capacitacin especfica de los fiscales para saber enfrentar (y salir aventajados) el requerimiento periodstico.

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3. Conclusiones
3.1. Los sesgos del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico es el ltimo bastin de la selectividad penal. Creo que esto es evidente; no s si lo es tanto que de todos los caminos posibles para revertir la selectividad regresiva, el ms promisorio pasa por elevar la conciencia y el compromiso de los fiscales a este respecto. La batalla contra la inflacin legislativa estar perdida hasta que logremos desarrollar instrumentos contundentes de evaluacin de polticas pblicas (con los que poner en evidencia la inutilidad del voluntarismo normativo), y la correccin de los problemas endmicos de nuestras policas parece una tarea ms inabarcable an. Si pretendemos el abandono de una poltica criminal orientada al disciplinamiento, si aspiramos a que las estructuras de persecucin penal no estn orientadas al aseguramiento de la impunidad de los poderosos y a la reafirmacin de poder de los sectores de privilegio, el desafo radica en construir hacia el interior de los Ministerios Pblicos una cultura organizacional sensible al problema de la selectividad penal. Y para eso, sin dudas el camino pasa por la mayor vinculacin del Ministerio Pblico con la sociedad, desde una perspectiva progresista y no retardataria del progreso social.

3.2.

Un Ministerio Pblico para democracias imperfectas

La legalidad puede ser la ley del ms fuerte. Si el Ministerio Pblico sigue creyendo que le basta con la aplicacin indefectible de la ley, con abstraccin de su lectura constitucional, se corre el riesgo de ponerlo al servicio de los poderes dominantes. La eleccin directa de las autoridades del Ministerio Pblico slo trasladara los problemas que tienen nuestros imperfectos sistemas electorales. Sin embargo, no podemos ignorar que la mayora de los fiscales de nuestros pases provienen del mismo sector social aventajado del que provienen los jueces y en cierta medida- buena parte de las clases dirigentes. No podemos confiar ciegamente en su capacidad de decodificar las necesidades de los sectores sociales postergados, ni mucho menos, la espontnea inclusin de los marginados. Una sociedad ms humana, ms respetuosa de las oportunidades de cada individuo, requiere una activa poltica inclusiva en todas las reas, especialmente, en la vinculada a la persecucin penal.

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Tabla 1. Sinopsis de las leyes orgnicas consultadas

Argentina (Federal) Funcin promueve la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad Argentina (Buenos Aires) Argentina (Santa Fe) Chile dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito () y, en su caso, ejercer la accin penal pblica ejercicio de la persecucin penal pblica Fiscales, defensores oficiales y asesores de incapaces () en defensa procurando la resolucin pacfica de los del inters general de la sociedad y la conflictos penales vigencia equilibrada de los valores consagrados en las disposiciones constitucionales y legales

Ubicacin

Extrapoder

Poder Judicial

Integra el Poder Judicial pero tiene autonoma funcional y administrativa y autarqua financiera

Organismo autnomo (extrapoder)

Presupuesto

Pedido del Procurador, deciden el PE y PL

Cuenta propia dentro del presupuesto general que pide la Corte, deciden PE y PL no

Pedido del Fiscal General, deciden el PE y Pedido del Fiscal Nacional, PL, ms recursos propios deciden el PE y PL

Comisin parlamentaria

s (nunca creada)

no

no

Informe anual s (se presenta por escrito no obligatorio por no existir la comisin)

S, en audiencia pblica ante el Parlamento Cuenta Pblica anual y difusin pblica obligatoria

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Argentina (Federal) Designacin jefe Propuesta del PE, previo perodo de opiniones pblicas, y acuerdo del Senado en audiencia pblica

Argentina (Buenos Aires) Propuesta del PE y acuerdo del senado en sesin pblica

Argentina (Santa Fe)

Chile

Propuesta del PE desde terna por concurso Propuesta del PE desde quina por pblico de oposicin y antecedentes, y concurso administrado por la acuerdo de la asamblea legislativa Corte, y acuerdo del Senado

Trmino del mandato

vitalicio (a los 75 aos de Vitalicio edad se renueva acuerdo cada 5 aos) Juicio Poltico Juicio Poltico

Seis aos, sin reeleccin inmediata

Diez aos, sin reeleccin inmediata

Remocin Designacin fiscales

Juicio Poltico

Ante la Corte Suprema

Propuesta del Procurador Propuesta del PE desde terna del desde concurso y acuerdo Consejo de la Magistratura y acuerdo del Senado del senado en sesin pblica

Propuesta del PE desde terna por concurso Designa el Fiscal Nacional de una pblico de oposicin y antecedentes, y terna formada por el Fiscal acuerdo de la asamblea legislativa Regional tras concurso de oposicin y antecedentes 1) Auditor General de Gestin, designacin del PE con acuerdo de la Asamblea Legislativa tras concurso. Inspeccin, evaluacin e investigacin de denuncias. 2) Tribunal de Disciplina, con integracin interna y externa, resuelve suspensiones y expulsiones 1) Junta de Fiscales Regionales: asesora, revisa instrucciones del Fiscal General y participa en su remocin. 2) Consejos no

rganos de control

Tribunal de Enjuiciamiento con integracin interna y externa (slo para destitucin de fiscales)

no

rganos consultivos

no

Consejo de Fiscales Generales (Procurador + Fiscales Generales) Dictamina s/ asuntos que le somete el

Consejo General (Fiscal Nacional + Fiscales Regionales): Asesora y opina sobre decisiones poltico-

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Argentina (Federal)

Argentina (Buenos Aires) Procurador

Argentina (Santa Fe) regionales (fiscales, municipios y ONG): asesora y recomienda (no decide)

Chile criminales (pueden invitarse personalidades a las sesiones citadas a ese efecto)

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Trabajos citados
ASOCIACIN INTERNACIONAL DE FISCALES, Normas de responsabilidad profesional y declaracin de derechos y deberes fundamentales de los fiscales, del 23 de abril de 1999. Versin en castellano en Manual de Derechos Humanos para Fiscales ,2 ed., Ministerio Pblico Fiscal, Buenos Aires, 2009 BINDER, Alberto M., Reforma de la justicia penal: del programa poltico al programa cientfico. En Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 17-36 --- La cultura jurdica, entre la innovacin y la tradicin, Poltica Criminal Bonaerense, N 2, 2007, p. 247-274. CEJA, Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, Santiago de Chile, s/d, ca. 2006 GORANSKY, Mirna, Hacia un Ministerio Pblico eficaz, eficiente y democrtico : un estudio comparado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008 PASTOR, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. Nueva Doctrina Penal , 2005/A, pp. 73-114.

RIEGO, Cristin, entrevistado por L. Lorenzo en el podcast CEJA y la actualidad Judicial #2, del 19/4/2010, http://www.podcaster.cl/2010/04/ceja-y-la-actualidad-judicial-2/ (visitado el 20/1/11)
Copia de este trabajo disponible en: http://es.scribd.com/doc/58349391/Independencia-vsAccountability

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