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LA EJECUTABILIDAD DEL LAUDO EXTRANJERO Ernesto Daz-Bastien

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LA EJECUTABILIDAD DEL
LAUDO EXTRANJERO

Ernesto Daz-Bastien*

Sumario: 1. Introduccin. 1.1 Concepto: Laudo nacional, laudo internacional, laudo extranjero. 2. Reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros. El marco general. 3. El exequtur. 4. Algunas consideraciones sobre la ejecucin de los laudos CIADI. 5. Ejecucin de laudos e inmunidad de los Estados.

1. INTRODUCCIN 1.1. Concepto: Laudo nacional, laudo internacional, laudo extranjero Para aproximarnos al objeto de este trabajo, parece necesario, metodolgicamente hablando, definir conceptualmente el objeto principal del mismo: El laudo extranjero. El laudo arbitral extranjero es aqul dictado en un Estado distinto de aqul (o aqullos) en que tal laudo pretende reconocerse y ejecutarse o, slo, reconocerse. La primera conclusin, pues, que debemos extraer de lo dicho es que laudo extranjero no es igual o sinnimo de laudo internacional. Conviene detenernos aqu un momento. Hay sistemas legales, llamados monistas, cuya legislacin interna no distingue, o slo hace

* Abogado. Socio fundador de Daz-Bastien & Truan, Abogados, Madrid-Espaa, ediaz-bastien@dbtlex.com.

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menores distinciones, en su legislacin interna, entre un procedimiento arbitral nacional y otro internacional. A este ltimo grupo pertenece, desde la entrada en vigor de la actual Ley de Arbitraje de Espaa (Ley n. 60, de 23 de diciembre de 2003). Efectivamente, Espaa, siguiendo la Ley Modelo UNCITRAL, adopt un sistema arbitral monista; nico o sustancialmente igual para los arbitrajes nacionales y los internacionales. Por seguir con el ejemplo espaol, tampoco distingue la Ley entre arbitrajes comerciales o de otro tipo (aunque existan, desde luego, normas aplicables en el ordenamiento jurdico espaol a los arbitrajes de consumo y otros arbitrajes especiales). Adems de Espaa, este sistema monista es tambin el caso de otros pases como Holanda, Alemania, Reino Unido, Austria, Italia y otros muchos. Frente a estos sistemas monistas, existen los llamados sistemas dualistas, que son aqullos que contienen en su ordenamiento jurdico interno una distinta regulacin, segn se trate de un arbitraje nacional o internacional, ste es el caso de Francia o Suiza, por ejemplo. Ahora bien, como queda dicho, el arbitraje regulado por la Ley interna de un Estado (sea nacional o sea internacional), no tiene, dentro de tal estado, nunca, la consideracin de arbitraje extranjero, sea o no internacional. El laudo extranjero es siempre, pues, el dictado en otro Estado; el lugar de emisin del laudo es aqu determinante.

2. RECONOCIMIENTO
GENERAL

Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS.

EL

MARCO

Para definir el rgimen aplicable al reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros, habr que determinar primero si en el pas en el que el reconocimiento/ejecucin se pretende, es de aplicacin algn Convenio Bilateral o Multilateral en la materia. En ausencia de ambos, ser aplicable directamente la ley del foro. Debemos mencionar aqu que el principal instrumento legal internacional de carcter multilateral y normativa de referencia y amplia

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vigencia internacional es el Convenio de Nueva York de 1958. Como se ha dicho reiteradamente, este instrumento legal est, justamente, considerado como el texto fundamental del derecho internacional del arbitraje. El citado Convenio regula el reconocimiento y ejecucin de laudos dictados en Estados distintos de aqul donde se pretende su reconocimiento y ejecucin, o de laudos que, por la razn que fuese, no fueran considerados nacionales en el Estado de que se trate o no se les aplicase la ley del foro. En determinadas condiciones y en relacin con determinados laudos arbitrales, el Convenio de Nueva York puede no ser aplicable, aun estando en vigor en el Estado de que se trate. Esto puede ocurrir por dos causas distintas y previstas en el propio Convenio. La una es que los Estados parte pueden limitar la aplicacin del Convenio a los laudos dictados en otro Estado, siempre y cuando ese Estado tambin forme parte del Tratado. sta es la conocida como reserva de reciprocidad. La otra es que los Estados parte pueden limitar la aplicacin de lo previsto en el Convenio slo a laudos dictados para resolver controversias consideradas comerciales por su Derecho Interno. sta es la llamada reserva de comercialidad. Entre los pases en que sigue vigente la reserva de reciprocidad, debemos citar, por su peso en el Comercio Internacional, a Francia, Reino Unido, Pases Bajos, Estados Unidos de Amrica, China, Japn y la Repblica de Corea. Dentro del rea latinoamericana, Argentina, Ecuador y la Repblica Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la reserva de comercialidad, sigue vigente, entre otros, en Estados Unidos de Amrica, China, India, Repblica de Corea, Argentina, Ecuador, Repblica Bolivariana de Venezuela, etc. Por lo que respecta al Reino de Espaa, el Convenio de Nueva York est en vigor desde 1977 sin que Espaa se haya acogido a ninguna de las dos reservas comentadas. ste es tambin el caso, entiendo, de la

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Repblica del Per, en que entr en vigor el Convenio en 1988, sin que Per se acogiese tampoco a ninguna de las dos reservas. La ley espaola de arbitraje, ya citada, de 23 de diciembre de 2003, que como qued dicho, es de carcter monista y tiene su principal, por no decir nica fuente de inspiracin, en la Ley Modelo, establece en el prrafo 2 de su artculo 46:
2. El exequtur de los laudos extranjeros se regir por el Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales ms favorables a su concesin, y se sustanciarn segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros.

Esta referencia que hace la ley espaola a la aplicacin, en su caso, de otros convenios ms favorables an para la concesin del exequtur, no es una creacin del legislador espaol. Est expresamente prevista en el Convenio de Nueva York (artculo VII-1) que consagra una reserva de aplicacin de disposiciones ms favorables para el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros. Esta regla es conocida como regla de efectividad mxima. En concreto, en Espaa, ha sido reiteradamente aplicada por los Tribunales espaoles para hacer prevalecer las disposiciones del Convenio sobre normas contenidas en Tratados Bilaterales ms restrictivas que las de aqul, a la hora de conceder el exequtur de un laudo extranjero. Por lo dems, esta reglada de la efectividad mxima, ha llevado, incluso, a algunas jurisdicciones, como la francesa en concreto, a acceder, dentro de su territorio, al exequtur de un laudo extranjero, a pesar de haber sido anulado en el Estado de origen del mismo. Este tipo de decisiones, ampliamente controvertidas, han sido criticadas por algunos juristas por ser fuente de anarqua internacional, pero, tambin, defendidas por otros pues, se dice, que el que un pas anule un laudo es un acto jurdico privado y no debe dar origen necesariamente a que otro pas no pueda conocerlo. O, tambin, que habr que atender a las razones jurdicas de la anulacin para poder determinar si stas pue-

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den ser admisibles desde una perspectiva de Derecho Internacional, esto es, desde una perspectiva de reglas y principios generalmente aceptados en la Comunidad Internacional. En fin, la cuestin es compleja, y aunque no parece ste el momento de extendernos ms sobre ello, s me pareca, al menos conveniente, dejarlo apuntado. Existen otros Convenios Multilaterales, en materia de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, que debemos mencionar aqu: el Convenio Europeo de 1961 o el Convenio de Panam de 1975. Naturalmente debemos destacar tambin el Convenio de Washington de 1965, sobre Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Qu ocurre en caso de concurrencia de Tratados Internacionales? La determinacin de las normas aplicables se debe hacer siguiendo los principios generales de relacin entre Tratados Internacionales (para ello habr de estarse a las propias normas de relacin de los convenios concurrentes y, subsidiariamente, a las reglas del Convenio de Viena sobre derecho de los Tratados). As, por ejemplo, el Convenio de Ginebra de 1961 expresamente se considera a s mismo como complementario del de Nueva York y, por esta razn, debe entenderse que el de Ginebra (slo entre los Estados signatarios del mismo) modifica las normas o reglas del Convenio de Nueva York.

3. EL EXEQUTUR El Convenio de Nueva York no distingue entre reconocimiento y ejecucin del laudo, pero no impide que los Estados lo hagan. De otra parte, esto es importante resaltarlo, no establece o regula un determinado procedimiento para el reconocimiento o ejecucin del laudo, sino que deja esta regulacin a la legislacin interna de cada Estado. En relacin con esta cuestin, en la prctica, se dan tres sistemas diferentes adoptados, segn el caso, por los distintos Estados. O bien el legislador nacional establece una regulacin especfica para el reconocimiento o ejecucin de los laudos amparados por el Convenio; o bien el le-

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gislador se remite al procedimiento previsto para la ejecucin de sentencias judiciales extranjeras (sta es, precisamente, la solucin dada por el legislador espaol) o bien, finalmente, la legislacin interna determina aplicable las mismas normas que a los laudos arbitrales nacionales. Con el trmino exequtur venimos, precisamente, a designar el procedimiento legal de homologacin previa del laudo extranjero, para que ste despliegue sus efectos en un determinado Estado, distinto de aqul en que se dict. Podemos decir que hay dos modelos tericos para determinar los efectos que un laudo extranjero puede desplegar en el foro: El modelo o sistema que llamamos de equiparacin y el modelo o sistema que llamamos de extensin. Segn el primero (equiparacin) el laudo extranjero se equipara al nacional, de tal forma que despliega en el Estado del foro los mismos o iguales efectos que hubiera desplegado un laudo nacional; a nadie se le ocultar que ello puede llevar a que un mismo laudo puede desplegar, en este caso, distinto o distintos efectos segn su lugar de ejecucin. Tngase en cuenta que un laudo puede precisar para que despliegue todos sus efectos, no slo ser ejecutado en uno, sino en varios Estados diferentes. A diferencia de lo anterior, segn el modelo o sistema de extensin el laudo despliega en el Estado del foro los mismos efectos que desplegara en el Estado en que se dict, extiende sus efectos al foro en que su ejecucin se pretende. Este ltimo sistema es el seguido en Espaa, y otros muchos pases. Con ello se evita que la ejecucin pueda ir ms all del fallo de los rbitros. El Convenio de Nueva York no impone o regula un modelo o reglas para el reconocimiento/ejecucin del laudo extranjero, ni tampoco un modelo sobre los efectos del mismo (equiparacin o extensin); queda a la competencia de cada Estado. El artculo III del reiterado Convenio de Nueva York, establece: Cada uno de los Estados contratantes reconocer la autoridad de la

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sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artculos siguientes. As vemos que el Convenio no establece unas normas o reglas procesales (en sentido formal), pero s lo hace en sentido material, como ahora veremos. De otra parte, debe consignarse aqu que el Convenio de Nueva York no ofrece ninguna definicin de laudo o sentencia arbitral. As, habr que estar al concepto de laudo arbitral de la legislacin del Estado de origen; el sistema de reconocimiento/ejecucin no puede modificar o mejorar la naturaleza de la decisin adoptada en el Estado de origen. Son reconocibles y ejecutables tanto el laudo final que pone fin a la controversia, como tambin los laudos parciales que resuelven aspectos concretos de la misma. De otro lado, son tambin reconocibles las medidas cautelares; aunque el Convenio de Nueva York no obliga formalmente a su reconocimiento. El procedimiento para ello, y su propia eficacia (la efectividad en el extranjero de la medida cautelar) depender de la legislacin interna de cada Estado y de las vas procesales que ofrezca. El artculo IV del Convenio establece los requisitos que debe cumplir el solicitante del reconocimiento/ejecucin del laudo y el V los motivos de oposicin vlidos que excluyen la posibilidad de tal reconocimiento/ejecucin, o, en otras palabras, la denegacin del exequtur. El Convenio, con el objeto de que el procedimiento de reconocimiento/ejecucin sea lo ms simple posible, impone en el citado artculo IV unas condiciones formales mnimas para su solicitud. El interesado deber aportar, junto con su solicitud originaria del procedimiento de exequtur, tanto el laudo arbitral (debidamente autenticado) como el convenio arbitral, debidamente traducidos, si estuvieren en lengua extranjera, y legalizados.

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Es conveniente anotar aqu que el solicitante no tiene que establecer o probar la validez del convenio arbitral, ni adjuntar declaracin de ejecutabilidad expedida por el Estado donde fue emitido el laudo; slo se exige que el laudo sea obligatorio para las partes. De otra parte, la modificacin de la Ley Modelo UNCITRAL de 2006, ha suprimido la condicin de adjuntar una copia del convenio arbitral. Con lo cual, a medida de que tal modificacin venga siendo recibida por los ordenamientos estatales, tal condicin ir desapareciendo. De hecho, en Espaa y otros pases, la exigencia formar de acreditar el convenio arbitral est ya suavizada por la Jurisprudencia que viene a reconocer con amplitud cualquier medio probatorio slido que acredite la voluntad de las partes de someter la controversia a arbitraje. Cumplidos los requisitos dichos por el solicitante, el exequtur habr de ser concedido en el sistema del Convenio de Nueva York, salvo: a) Que prospere alguno de los motivos de oposicin reconocidos a la parte ejecutada, siempre que sta los alegue y los pruebe: Incapacidad de alguna de las partes. Nulidad del convenio arbitral. Irregularidad en la constitucin del tribunal arbitral. Violacin del derecho de defensa (falta de un proceso debido). La relacin de los rbitros con las partes o extralimitacin de la misin conferida al rbitro. - Que el laudo no sea obligatorio o que haya sido anulado o suspendido por un Tribunal del Estado en que fue dictado (segn el sistema de recurso de anulabilidad propio de tal Estado, que la mayora de los Estados tienen). b) Existen (artculo V-2) otros dos motivos de denegacin del exequtur que pueden ser declarados de oficio por el Tribunal sin necesidad de su alegacin o prueba por la parte frente a la que pretende hacerse valer el laudo. Se trata de la no arbitrabilidad de la materia

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objeto de controversia (segn la ley del foro) o de la contravencin del orden pblico. El concepto de arbitrabilidad de la controversia viene a equipararse a disponibilidad; la controversia ser arbitrable cuando su objeto sea de libre disposicin para las partes. Por lo que respecta al concepto de orden pblico: ste es instituto de indudable complejidad en la prctica. El Convenio de Nueva York deja en libertad a los Estados para definir y delimitar qu contraviene o no su orden pblico nacional. Ello ha llevado a determinados particularismos nacionales, perturbadores de la internacionalizacin del arbitraje, y en determinados casos, a verdaderos intentos de revisar el fondo de la controversia sometida a arbitraje a travs de entendimientos excesivos o expansivos del concepto de orden pblico nacional. A este respecto y en lo que a Espaa se refiere, el concepto actual de orden pblico (de conformidad con diversas resoluciones judiciales) podra definirse como el conjunto de principios jurdicos pblicos, privados, polticos, morales y econmicos que son absolutamente obligatorios para la conservacin de un modelo de sociedad en un pueblo y poca determinados. (Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 1987; 20 de junio de 1988 y 23 de febrero de 1989 y otras de diversos rganos jurisdiccionales que aplican la citada doctrina). A este respecto, debemos decir que la Convencin Europea sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1961, excluye los motivos de oposicin a la ejecutabilidad del laudo por inarbitrabilidad de la controversia o por contravencin del orden pblico, como causa de oposicin al exequtur, cuando estas alegaciones sean la causa o motivo por los que el Tribunal donde el laudo se dict haya rechazado su nulidad, en el supuesto de que el recurso jurisdiccional de anulabilidad (que como sabemos casi todas las legislaciones reconocen) se haya intentado y rechazado. Slo podrn utilizarse como defensas frente al exequtur, las otras contempladas en el Convenio de Nueva York como defensas de la parte ejecutada.

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CONSIDERACIONES SOBRE LA EJECUCIN DE LOS LAUDOS

4. ALGUNAS CIADI

Estamos aqu ante laudos dictados en arbitraje de Derecho Internacional Pblico. El artculo 54-1 del Convenio CIADI establece que los Estados reconocen el carcter obligatorio del laudo y tienen el deber de asignar las obligaciones impuestas por el mismo, como si se tratase de una Sentencia definitiva y firme dictada por un tribunal del Estado en cuestin. As pues, por expresa imposicin de la Convencin de Washington, los laudos CIADI estn excluidos de cualquier clase de recurso y son inmediatamente ejecutables con el slo requisito de una copia del laudo debidamente certificada por el Secretario General del CIADI. Ahora bien, y con ello adelantamos el enunciado de lo que a continuacin diremos, el siguiente artculo, el 55 del Convenio CIADI, establece que la aceptacin de la jurisdiccin del laudo no puede ser interpretada como una derogacin o renuncia de la legislacin vigente en cualquier Estado contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecucin de dicho Estado o de otro Estado extranjero.

5. EJECUCIN DE LAUDOS E INMUNIDAD DE LOS ESTADOS Cuando un Estado haya sido parte del arbitraje y el resultado del laudo sea contrario a sus intereses, o condenatorio del Estado, pueden encontrarse obstculos o, al menos dificultades, para su ejecucin, derivados de las inmunidades de ejecucin que el Derecho Internacional les reconoce. Tanto la Ley Modelo UNCITRAL como las legislaciones nacionales que la recojan (as la espaola en su artculo 2-2) establecen que cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.

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Sin embargo, obsrvese que tal norma se refiere a un supuesto distinto del que estamos tratando aqu. Una cosa es que el Estado o corporacin de Derecho Pblica deba someterse al arbitraje pactado en el convenio arbitral y otra, a la que aqu nos referiremos, que es que la ejecucin del laudo se encuentre con dificultades derivadas de las inmunidades que el propio Derecho Internacional reconoce a los Estados. La inmunidad de los Estados se fundamenta en el reconocimiento de la igualdad soberana entre stos y se manifiesta de dos maneras: La inmunidad de jurisdiccin y la inmunidad de ejecucin. La primera de las mencionadas, la inmunidad de jurisdiccin, ha ido recibiendo con el tiempo un tratamiento ms flexible, sin embargo, la inmunidad de ejecucin ha sido y es, ms estricta. En trminos generales, podemos decir que la inmunidad de ejecucin se traduce en la inembargabilidad de los Bienes del Estado. La regulacin en materia de inmunidad de los Estados resulta del derecho internacional consuetudinario y de determinados Tratados Internacionales en la materia: Convencin de Viena de 18 de abril de 1961, sobre relaciones diplomticas; Convencin Europea sobre la materia de 1972; la Convencin interamericana de 1983 (que no ha entrado an en vigor) y la Convencin de Naciones Unidad de 17 de enero de 2005, a la que luego nos referiremos ms concretamente. Hay un principio o criterio que podemos afirmar que se halla ya suficientemente consolidado y aceptado en la legislacin, en la prctica y en la jurisprudencia internacional: La inmunidad de ejecucin opera sobre los bienes del Estado que son o estn afectos al ejercicio de su soberana, y no opera sobre los bienes del Estado extranjero destinados a un uso comercial o utilizados para tal fin. El Instituto de Derecho Internacional elabor una resolucin a principios de los aos noventa que contena un listado de bienes exentos de medidas de ejecucin: Los destinados a fines militares, los bienes de los bancos centrales, los constitutivos del patrimonio cultural y otros.

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La mayora de los estados tomaron en su jurisprudencia dicha lista como ejemplo, pero no en todos los pases la prctica es la misma; as, en los Estados Unidos se exige una relacin o conexin entre los bienes objeto de ejecucin forzosa y la actividad comercial objeto de la controversia resuelta por el laudo. En Espaa (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2001), se hace la misma distincin entre bienes inembargables por estar afectos al iure imperii o embargables si se trata de bienes afectos al iure gestionis, sin embargo no es preciso (a diferencia de lo que hemos visto en el Derecho norteamericano) que tales bienes, objeto de ejecucin, estn vinculados a la materia o controversia que fue objeto de arbitraje. En cuanto a cuentas bancarias de las misiones diplomticas, la solucin ms extendidamente aceptada es la de que estn protegidas por la inmunidad diplomtica y, por tanto, se entienden adscritas a los fines del servicio diplomtico y, por tal razn, inembargables. La carga de la prueba sobre el carcter comercial de los bienes objeto de ejecucin y, por tanto, no inmunes, con muchos matices, en trminos generales podemos decir que corresponde a quien pretende la ejecucin sobre tales bienes. Por razn de los diferentes tratamientos internacionales sobre el tema de la inmunidad de ejecucin, se adopt por Naciones Unidas la Convencin de 2005. Tal Convencin no ha entrado en vigor. A partir del 17 de enero de 2005 se abri un plazo de dos aos para la firma de tal instrumento por los estados, el cual entrar en vigor a los 30 das de la trigsima ratificacin. Segn los datos de que dispongo al momento de redactar esta ponencia, hasta la fecha, 28 Estados lo han firmado y slo 4 ratificado. De tal Convencin me permito destacar: - Que consagra el principio general segn el cual los Estados gozan y sus bienes gozan de inmunidad de jurisdiccin frente a los tribunales de otro Estado.

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- La suscripcin por el Estado de una clusula arbitral implica la renuncia a su inmunidad de jurisdiccin, pero slo en cuanto a la validez, la interpretacin o la aplicacin del convenio arbitral, en cuanto al propio procedimiento arbitral y en cuanto a las vas de recurso contra el laudo. Ello salvo pacto en contrario. - Es precisa la renuncia explcita de un Estado para que sean ejecutables bienes de su propiedad no comerciales o no afectos a la satisfaccin del crdito objeto de la controversia. Con lo anterior, he pretendido dar slo una visin global del tema a que se refiere esta ponencia, espero haberlo conseguido. Sea o no as, en todo caso, muchas gracias por su atencin.