H. H. Magistrados Corte Constitucional E. S. D. Atencin: H.

Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Referencia: intervencin ciudadana en la accin de inconstitucionalidad contra los artculos 113 (parcial) del Cdigo Civil, 2 (parcial) de la ley 294 de 1996, y 2 (parcial) de la ley 1361 de 2009 Expediente: D-8376 Nosotros, Gustavo Galln Giraldo, Ftima Esparza Caldern, Juan Camilo Rivera Rugeles y Mateo Gmez Vsquez, integrantes de la Comisin Colombiana de Juristas, respetuosamente nos permitimos presentar esta intervencin ciudadana mediante la cual respaldamos la accin de inconstitucionalidad de la referencia, a travs de la cual se le solicita a la Corte Constitucional declarar inconstitucionales algunas expresiones de las normas demandadas, que han servido de fundamento para negar el derecho de una persona a contraer matrimonio con otra de su mismo sexo. Especficamente, la accin de inconstitucionalidad se dirige contra dos expresiones de los artculos demandados: por un lado, impugna la constitucionalidad de la expresin de procrear, de acuerdo con la cual esta es una de las finalidades del contrato de matrimonio. Segn los demandantes, establecer la procreacin como uno de los fines del matrimonio es inconstitucional, pues desconoce los derechos a la autonoma reproductiva (artculo 42 de la Constitucin Poltica, CP), a la intimidad (artculo 15 de la CP) y al libre desarrollo de la personalidad (artculo 16 de la CP). Por otro lado, se demanda la expresin un hombre y una mujer, de acuerdo con la cual solo pueden contraer matrimonio las parejas conformadas por personas de diferente sexo (por un hombre y una mujer), pero no las conformadas por personas del mismo sexo. En la demanda se argumenta que esta situacin desconoce el derecho a la igualdad, ya que pese a que en lo relacionado con el deber de proteccin del Estado las parejas del mismo sexo se encuentran en similar situacin a las de diferente sexo, el matrimonio solo puede ser celebrado por las segundas y no por las primeras. Esta diferencia de trato, asevera la demanda, no es objetiva ni razonable, por lo que resulta violatoria del derecho a la igualdad. Adems de ello, es inconstitucional por cuanto desconoce los derechos a la dignidad (artculo 1 de la CP), a la intimidad (artculo 15 de la CP), al libre desarrollo de la personalidad (artculo 16 de la CP) y a la familia (artculo 42 de la CP).

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Los intervinientes compartimos plenamente las tesis expuestas en la demanda, por lo que le solicitamos a la Corte Constitucional que acceda a todas sus pretensiones, con el fin de saldar una deuda histrica que la sociedad colombiana tiene con las personas de orientacin sexual diversa. En la medida en que coincidimos con lo planteado en la demanda, nos abstendremos de hacer referencia a cada una de las razones constitucionales que justifican que la Corte tome esa decisin, y en cambio limitaremos nuestra intervencin a dos aspectos puntuales que consideramos que pueden reforzar los argumentos a favor de la inconstitucionalidad de la falta de reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Tales aspectos son los siguientes: Por un lado, afirmaremos que los fundamentos que justifican que se reconozca el matrimonio entre parejas del mismo sexo pueden resumirse en dos generales: el derecho de las parejas del mismo sexo a recibir igual proteccin del Estado que la que este les reconoce a las parejas heterosexuales (argumento de igualdad); y el derecho de todas las personas capaces (heterosexuales y homosexuales) de ser sujeto de derechos y obligaciones, con la facultad de realizar actos jurdicos, como el de celebrar un contrato de matrimonio (argumento de libertad). El primero de estos argumentos, es decir el relativo al derecho a la igualdad, fue ampliamente (y, a nuestro juicio, suficientemente) expuesto por los demandantes, por lo que nos remitiremos a todo lo que se afirm en la demanda, y nos concentraremos en desarrollar un poco ms el (que hemos llamado) argumento de la libertad. Este fue tambin expuesto por los demandantes, as que lo que haremos ser profundizar en las tesis planteadas, pero de ninguna manera plantear argumentos nuevos que no fueron expuestos en la demanda. Por otro lado, expondremos las razones por las cuales consideramos que la Corte debe resolver de fondo el problema jurdico que se plantea a travs de la demanda, ya que la expresin demandada un hombre y una mujer incurre en una omisin legislativa relativa inconstitucional. Explicaremos las razones por las que, en nuestra opinin, un pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional no significara una intromisin indebida en la esfera de competencias del legislador, por lo que est facultada para remediar ella misma la omisin legislativa puesta de presente a travs de la demanda. Ahora bien, si la Corte Constitucional no comparte esta tesis (y considera, en cambio, que remediar directamente la omisin legislativa relativa supone una intromisin indebida en las funciones del Congreso), sugeriremos algunas frmulas que la Corte puede utilizar, con el fin de que, a la vez, sea deferente con el Congreso y proteja de manera efectiva los derechos de las personas de orientacin sexual diversa. I. El derecho a contraer matrimonio con la persona que se elija, con independencia de si es de su mismo sexo o no

En un artculo acadmico recientemente publicado, Kenji Yoshino, profesor de derecho constitucional de la Escuela de Leyes de la Universidad de Nueva York (NYU), afirma que, en el litigio de casos concernientes a matrimonio por parte de parejas del mismo sexo, quienes estn a favor de l tradicionalmente han utilizado una serie de argumentos que podran condensarse en dos, a saber:

 Los homosexuales deberan tener el derecho a casarse porque los heterosexuales tienen el derecho a casarse, y los homosexuales son iguales a los heterosexuales. Todos los adultos tienen el derecho a casarse con la persona que ellos aman 1. De acuerdo con el autor, el primer argumento se funda en la igualdad, y el segundo en la libertad. A nuestro juicio, tambin la demanda de inconstitucionalidad que ha dado lugar a este proceso plantea argumentos con base en el derecho a la igualdad, y otros con base en el derecho a la libertad, como fundamentos del reconocimiento del derecho de las personas a contraer matrimonio con otra de su mismo sexo (aunque lo hace en trminos diferentes a los expuestos por el autor mencionado2). La cita de este autor nos sirve para distinguir dos clases de argumentos que se suelen utilizar para apoyar casos sobre matrimonio por parte de parejas del mismo sexo (ms all de que su formulacin pueda tener variaciones, incluso significativas, como ocurre en el presente caso). Ambos hacen parte del conjunto de argumentos que plantea la demanda, por lo que la Corte Constitucional habr de referirse a ellos al momento de resolverla. Como mencionamos en la introduccin, la demanda expone de manera amplia y suficiente las razones por las que excluir a las parejas homosexuales de los sujetos que estn habilitados legalmente para celebrar el contrato de matrimonio es un trato discriminatorio respecto de las parejas heterosexuales, a quienes s se les habilita para celebrar dicho acto. Por esto no nos referiremos en nuestra intervencin a este cargo. En cambio, s nos detendremos a estudiar las distintas razones por las cuales, segn la CP, todas las personas capaces deben tener el derecho a escoger libremente con quin contraen matrimonio, con independencia de si su pareja es del mismo sexo o no. Para mayor claridad en nuestra presentacin, es preciso sealar que utilizaremos la expresin libertad en su significado ms usualmente empleado, que es el mismo que parece ser utilizado por Kenji Yoshino en el artculo que hemos comentado. Entendemos por libertad la facultad que tiene una persona de obrar de una manera u otra, o de no obrar, sin que en su eleccin incidan restricciones exteriores. En este sentido, entenderemos que la libertad para celebrar el contrato de matrimonio denota la facultad que tiene una persona de celebrar un contrato de matrimonio o no, con la persona que cada uno elija. Este concepto de libertad no se encuentra explcitamente recogido en un artculo especfico de la Constitucin Poltica, pero no por eso podra afirmarse que es extrao a ella. Por el contrario, como mostraremos en nuestra intervencin, esta idea de libertad se encuentra presente en diferentes artculos de la CP. As, el derecho a la libertad, como lo hemos
Kenji Yoshino, The new equal protection clause, Harvard Law Review, Vol. 124, p. 793 y 794. Valga advertir que no queremos afirmar que los argumentos expuestos en la demanda coinciden con la forma como el mencionado autor expone las tesis acerca del derecho a la libertad y a la igualdad en litigios de casos de matrimonio por parejas del mismo sexo. Por el contrario, existen diferencias significativas, sobre todo respecto de la tesis acerca del derecho a la igualdad, ya que en la demanda en ningn momento se afirma que las parejas homosexuales y las heterosexuales son, en todos los aspectos, equiparables. Por el contrario, se reconoce que tienen diferencias, solo que tratndose de la facultad de celebrar el contrato de matrimonio s son asimilables.
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entendido, est reflejado en los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurdica, a la intimidad y a la dignidad. De hecho, una de las acepciones de la dignidad que ha sido utilizada por la Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia, la entiende precisamente como la autonoma de disear un plan de vida y determinarse segn l. La CP tambin reconoce esta concepcin de la libertad relacionada especficamente con el matrimonio, pues en su artculo 42 establece que la familia tiene como base la decisin libre de dos personas de contraer matrimonio. En nuestra opinin, de los artculos mencionados se desprende un derecho de las personas a contraer matrimonio con quien ellos deseen, independientemente de si quien se elige para celebrar ese acto (el matrimonio) es de diferente o igual sexo. As, los derechos a la dignidad, a la personalidad jurdica, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad aportan fuertes argumentos en ese sentido. Lo mismo hace el artculo 42 de la CP, no obstante lo cual ha sido utilizado de manera equivocada para negar el derecho a contraer matrimonio con personas del mismo sexo. A continuacin expondremos nuestras afirmaciones. 1. La dignidad humana como fundamento del derecho a contraer matrimonio con la persona que se elija, con independencia de si es de su mismo sexo o no En primer lugar, el derecho a contraer matrimonio con la persona que se elija, con independencia de si es de su mismo sexo o no, encuentra fundamento en el artculo 1 de la CP, que reconoce a la dignidad humana como uno de los pilares sobre los que se erige el Estado colombiano3. Este principio ha sido entendido por la Corte Constitucional de diferentes maneras, las cuales fueron sistematizadas en la sentencia T-881 de 20024, decisin que ha sido reiterada de manera unificada y constante en varias sentencias posteriores. Dicha sentencia aclar que al principio de dignidad se le ha dado tres connotaciones diferentes, pero complementarias, a saber: (i) La dignidad humana entendida como autonoma o como posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones). Fcilmente se advierte que una de las acepciones de la dignidad guarda estrecha relacin con el concepto de libertad que hemos utilizado antes. En efecto, la dignidad entendida como autonoma o como posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas reconoce la capacidad de las personas de autodeterminarse, de ser autnomas, esto es, de darse sus propias normas para regular su vida de manera independiente. La dignidad entendida como
Entre otras, cfr. Corte Constitucional, sentencia T-401 de 1992, M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz. En dicha sentencia la Corte afirm que: la dignidad humana [] es en verdad principio fundante del Estado, [...] que ms que derecho en s mismo, es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la constitucin. 4 M. P.: Eduardo Montealegre Llynet.
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autonoma permite entonces que cada individuo, por sus propios medios, busque su destino particular sin la imposicin de formas de vida que no le son propias, as ellas sean las ms generalizadas, las cuales de imponerse podran socavar su singularidad. Ello no quiere decir que los individuos no cuenten con restricciones a la hora de determinar su destino y forma de actuar, pues la libertad de cada persona encuentra un lmite infranqueable en los derechos de los dems. Por el contrario, la dignidad humana s permite tales limitaciones, siempre y cuando ellas provengan nicamente de la necesidad de proteger los derechos de las dems personas. Al respecto, la Corte Constitucional ha sealado que la Constitucin se inspira en la consideracin de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir5. Segn lo anterior, la dignidad humana en su faceta de vivir como quiere faculta a las personas a elegir sus planes o proyectos de vida autnomamente, sujetos tan solo a los lmites que imponen los derechos de los dems. Uno de tales proyectos de vida puede implicar la decisin de celebrar un contrato de matrimonio con una persona de su mismo sexo, lo cual podra ser restringido si y solo si esto afectara los derechos de terceros. A nuestro juicio, no existen argumentos que sealen de manera razonable que los derechos de terceros pueden ser afectados por el derecho de las personas homosexuales a contraer matrimonio con una de su mismo sexo. Como lo sealan los demandantes, de manera recurrente se ha afirmado que la Constitucin protege de manera especial a la familia, entendiendo por familia la heterosexual, y que por esta razn se justifica el no reconocimiento del matrimonio para las parejas homosexuales. Incluso la propia Corte Constitucional ha afirmado que el artculo 42 de la CP protege solo un tipo de familia, que es la heterosexual y monogmica6. No obstante, y como tambin lo demuestran de manera suficiente los demandantes, este argumento es frgil, por cuanto parte de dos supuestos errados que merecen revisarse. En primer lugar, no es cierto que la nica forma de familia que protege la CP sea la monogmica y heterosexual. Esto no se desprende de la interpretacin literal ni de la histrica de la CP. En cuanto a la interpretacin literal, se ha afirmado que de acuerdo con el artculo 42 de la CP solo es familia aquella conformada por el matrimonio de un hombre y una mujer. Es preciso indicar que esta no es la nica forma de conformar una familia de acuerdo con dicho artculo. En efecto, es preciso recordar lo que prescribe este artculo: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (negrilla y subraya fuera del texto original).

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Entre otras, cfr. Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997, M. P.: Carlos Gaviria Daz. Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Del anterior prrafo puede notarse que este se compone de dos oraciones: la primera seala cul es el papel que le corresponde a la familia en sociedad (el de ser ncleo esencial), y la segunda menciona la forma como ella se conforma. En esta ltima menciona tres vas por medio de las cuales se conforma una familia, siendo una de ellas la del matrimonio entre un hombre y una mujer, mas no la nica. Existen otras dos formas de conformar una familia, a saber, (i) mediante vnculos naturales o jurdicos y (ii) mediante la voluntad responsable de conformar una familia. As, no es vlido afirmar (como lo hacen algunos que se oponen al matrimonio civil de las parejas del mismo sexo) que la nica forma de conformar una familia sea a travs del matrimonio entre un hombre y una mujer, ya que las opciones (i) y (ii) fueron redactadas en trminos tan generales que pueden servir de sustento constitucional al matrimonio civil entre personas del mismo sexo. En efecto, el matrimonio civil entre personas del mismo sexo, en la medida en que da lugar a un vnculo jurdico, tambin puede dar lugar a la familia. Igualmente, el matrimonio civil entre personas del mismo sexo puede ser entendido como la manifestacin de quienes contraen matrimonio de conformar una familia. Adems de lo anterior, aun si estos argumentos no fueran tenidos en cuenta, y se concluyera que la Constitucin Poltica prescribe que la nica forma de conformar la familia es mediante el matrimonio de un hombre y una mujer, ello no quiere decir que el matrimonio entre parejas del mismo sexo no deba ser reconocido; significa, por el contrario, que s debe ser reconocido (pues as se desprende de un amplio nmero de normas constitucionales), sino que no puede drsele la denominacin de familia. Por lo tanto, el argumento literal del artculo 42 que ha sido utilizado para oponerse al matrimonio civil entre parejas del mismo sexo no ofrece una base suficiente para que se niegue dicho derecho. Por otro lado, tambin se ha recurrido a una interpretacin de la intencin del legislador histrico7 para fundamentar la afirmacin segn la cual la nica forma de familia que protege la CP es la homosexual y monogmica. As sucedi, por ejemplo, en la sentencia C-814 de 20018, donde se utiliz un informe de ponencia en el que se haca referencia a una propuesta que entenda el concepto de familia como aquella conformada por un hombre y una mujer. Sobre el particular, puede afirmarse que de un informe de ponencia no se puede llegar a la conclusin a la que llega la sentencia, en el sentido de que la interpretacin del artculo es la que le dio el ponente. La opinin de un delegado a la Asamblea Nacional Constituyente no compromete la opinin de los dems setenta y un miembros9. Adems de lo anterior, aun si se aceptara que la ponencia del miembro de la Asamblea Nacional Constituyente tiene ms fuerza que la que consideramos que debe tener, en todo
En una primera variante [], la intencin del legislador se identifica con la voluntad del legislador histrico, por as decirlo, de carne y hueso, esto es, con la voluntad de los hombres que histricamente han participado activamente en la redaccin y aprobacin del documento normativo. / La determinacin de la voluntad del legislador en la medida en que sea posible cuando el legislador sea un rgano colegiado no puede valerse ms que de los llamados trabajos preparatorios (por ejemplo, de los debates parlamentarios). Riccardo Guastini, Distinguiendo. Ensayos de teora y metateora del derecho, Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, pp. 21819. 8 M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Estos argumentos fueron expuestos por los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Llynet, en el salvamento conjunto de voto a la Sentencia C-814 de 2001.
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caso ello no debera llevar a la conclusin de que la interpretacin del artculo 42 de la CP es la que dicho constituyente sugiri. Esto es as debido a que: A nivel de interpretacin constitucional, el argumento histrico es de alcance limitado, por cuanto no es fcil determinar con claridad cules fueron las razones por las cuales un determinado artculo fue incorporado a la Constitucin. Por ello debe predominar, en general, una interpretacin sistemtica y finalista del texto constitucional, tal y como ste fue aprobado, y no recurrir a hipotticas intenciones de la Asamblea Constituyente10. As, debido a que ni la lectura literal de la CP ni el recurso a la voluntad del legislador histrico proporcionan una base slida que justifique la limitacin del derecho a la dignidad de las parejas homosexuales que tengan la intencin de contraer matrimonio civil, dichas parejas deberan tener la autonoma, como manifestacin de la dignidad, de contraer tal matrimonio, si ello es acorde con el proyecto o plan de vida que han planeado. No permitirlo sera una violacin de la dignidad humana (artculo 1 de la CP), entendida como el derecho de las personas a vivir como quieren. 2. El libre desarrollo de la personalidad como fundamento del derecho a contraer matrimonio con la persona que se elija, con independencia de si es de su mismo sexo o no

El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artculo 16 de la CP) ha sido entendido como una clusula general de libertad 11, y es un claro reflejo del principio de autonoma. De acuerdo con este derecho, todo individuo es libre de autodeterminarse, con los nicos lmites que imponen los derechos de los dems y el orden pblico en su conjunto. De manera consistente, la Corte Constitucional ha entendido que el libre desarrollo de la personalidad comprende la posibilidad del individuo de escoger una orientacin sexual distinta a la mayoritaria. As, ha sostenido que la orientacin sexual diversa hace parte del ncleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad12, ya que este protege el derecho de toda persona a definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de relacin13. El libre desarrollo de la personalidad no solo protege aquellas manifestaciones personales que tengan lugar en la esfera privada, sino tambin aquellas que tienen lugar en la esfera pblica. As, la orientacin sexual en tanto ejercicio vlido y constitucionalmente reconocido del derecho al libre desarrollo de la personalidad tambin puede ser ejercida en espacios privados o pblicos14. De esta forma, la decisin de una pareja del mismo sexo de contraer matrimonio, en la medida en que implica una expresin pblica del libre desarrollo de la personalidad entendida como libre opcin sexual, cae en la rbita de proteccin del mencionado derecho.
Al respecto, salvamento de voto a la sentencia C-511 de 1994, M. P.: Fabio Morn Daz, suscrito por los magistrados Alejandro Martnez Caballero, Eduardo Cifuentes Muoz y Carlos Gaviria Daz. 11 Corte Constitucional, sentencia SU-641 de 1998, M. P.: Carlos Gaviria Daz. 12 Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2002, M. P.: Jaime Crdoba Trivio. 13 Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2004, M. P.: Eduardo Montealegre Llynet. 14 Corte Constitucional, sentencia T-268 de 2000, M. P.: Alejandro Martnez Caballero.
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De la misma forma en que la voluntad de contraer matrimonio con una persona de cualquier sexo cae dentro de la rbita de proteccin del derecho a la libre opcin sexual, as tambin debe aceptarse que los supuestos en los cuales puede limitarse de manera vlida este derecho son restringidos. Al respecto, la Corte ha mencionado que la sexualidad es un mbito fundamental de la vida humana que compromete no slo la esfera ms ntima y personal de los individuos sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que est de por medio un inters pblico pertinente 15. Este rgimen excepcional de restricciones a la libre orientacin sexual encuentra sustento en el carcter ntimo y personal que para una persona tiene su sexualidad. As lo ha considerado la Corte, al afirmar que [e]n una sociedad respetuosa de la autonoma y la dignidad, es la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana16. As, en un asunto que concierne nicamente a la o las personas involucradas, como lo es la decisin de contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, las autoridades no estn legitimadas para interferir. Distinto sera si dicha decisin tuviera efectos sobre terceros, o si comprometiera valores objetivos de ordenamiento jurdico, caso en el cual s existira razn para que las autoridades intervinieran para regular este asunto. La Corte Constitucional ha distinguido dos clases de situaciones que conciernen a un individuo, con el fin de precisar cundo ella tiene efectos sobre terceros y cundo no. Dependiendo del impacto que tenga una situacin sobre el derecho de terceros el papel de las autoridades ser diferente. As, ha afirmado que la Sala estima que pueden distinguirse dos situaciones: (1) el asunto sobre el que se produce la decisin slo interesa a quien la adopta y no afecta derechos de terceros ni compromete valores objetivos del ordenamiento que otorguen competencias de intervencin a las autoridades, motivo por el cual el mbito decisorio se encuentra incluido dentro del ncleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; y, (2) la decisin versa sobre un asunto que compromete derechos de terceros o se relaciona con valores objetivos del ordenamiento que autorizan la intervencin de las autoridades, caso en el cual el asunto objeto de la decisin se localiza en la zona de penumbra del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en la que, como es sabido, son admisibles aquellas restricciones que sean razonables y proporcionadas. En nuestra opinin, el asunto discutido debe ser enmarcado dentro del primer supuesto, esto es, aquel en el que una decisin solo incumbe a quienes la toman, y no afecta ni derechos de terceros ni valores objetivos del ordenamiento jurdico. Esto es as, ya que concierne a un asunto relacionado con un mbito muy ntimo y personal, cual es la libertad de elegir con
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Corte Constitucional, sentencia T-268 de 2000, M. P.: Alejandro Martnez Caballero. Corte Constitucional, sentencia C-481 de 1998, M. P.: Alejandro Martnez Caballero.

quin se celebra un contrato de matrimonio. Esa decisin involucra la orientacin sexual de una persona, y no deja de ser un asunto reservado de la intromisin estatal por el hecho de que sea manifestado pblicamente a travs de un contrato regulado por la ley. En otras palabras, una cosa es que una condicin personal sea expresada pblicamente a travs de una figura establecida en la ley (el matrimonio civil), y otra muy diferente es que la expresin de tal condicin haga que ella pierda su carcter de ntima y reservada. Adems, consideramos que el matrimonio entre personas del mismo sexo no afecta derechos de terceros ni valores objetivos del ordenamiento jurdico, razn que refuerza la tesis segn la cual se trata de un asunto que solo concierne a los individuos que lo contraen. As, en principio el matrimonio civil involucra una serie de derechos y obligaciones recprocos que adquieren quienes contraen matrimonio, que no trasciende a quienes no hacen parte de ese contrato. Podra afirmarse que s se involucran derechos de terceros por cuanto el reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo abrira la puerta para que tales parejas puedan tomar menores en adopcin, y de esta forma tendra que valorarse cul es el impacto que el matrimonio entre estas parejas podra causar en los menores. Sin embargo, la adopcin es una figura que se encuentra regulada en otra norma diferente a la que se demanda en esta oportunidad (la ley 1098 de 2006), y es all donde se define, entre otros aspectos, quines son los facultados para solicitar una adopcin. Solo pronuncindose respecto de tal norma podra abrirse efectivamente la puerta para que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar, y no es esto lo que se le ha solicitado a la Corte que haga en esta oportunidad. No obstante, si la Corte considera que la ley 1098 de 2006 debe ser integrada al presente debate constitucional, le solicitamos que d una nueva oportunidad a los intervinientes en este proceso para plantear sus argumentos en torno a la constitucionalidad de la adopcin por parte de parejas del mismo sexo que hayan contrado matrimonio. Por todo lo expuesto, consideramos que la libertad de una persona de contraer matrimonio con otra, independientemente de si es de su mismo sexo o no, se encuentra protegida por la clusula general de libertad consagrada en el artculo 16 de la CP, ya que este asunto es una manifestacin de la libre opcin sexual, en el cual al Estado le est vedado intervenir. 3. La personalidad jurdica como fundamento del derecho a contraer matrimonio con la persona que se elija, con independencia de si es de su mismo sexo o no El derecho de la personalidad jurdica es reconocido en el artculo 14 de la CP, el cual seala que [t]oda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Segn la Corte Constitucional, tener derecho a la personalidad jurdica no solo implica que a la persona se le debe reconocer la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, sino que adems goza de los que se denominan atributos de la personalidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado que La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurdica no se reduce nicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al trfico jurdico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, adems, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e

independientemente de su condicin, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurdica e individualidad como sujeto de derecho17. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitucin consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurdica (CP art. 14) est implcitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurdica18. El derecho a la personalidad jurdica tiene una ntima vinculacin con el derecho a la dignidad humana, pues reconoce que todas las personas, independiente de sus condiciones particulares, tienen determinadas facultades por el simple hecho de ser personas, impidiendo de esta forma ideologas discriminatorias que reduzcan o pretendan negar el valor de cada ser humano. Por tal razn, la Corte ha afirmado que el reconocimiento de la personalidad jurdica a toda persona presupone la idea misma de que todos los seres humanos son igualmente libres y dignos pues son fines valiosos en s mismos19. Uno de los atributos de la personalidad es el estado civil, el cual se define como la situacin jurdica [de una persona] en la familia y la sociedad, y determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. Una de las formas de modificar el estado civil es a travs del matrimonio, contrato solemne que genera un vnculo entre los contrayentes, y da lugar a una serie de derechos y obligaciones recprocos de guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente. As, la celebracin de un contrato de matrimonio no solo implica la manifestacin pblica de la libre orientacin sexual, sino tambin el ejercicio de la facultad de toda persona de ser sujeto de derecho y, conforme a tal facultad, contraer derechos y obligaciones. Igualmente, implica la posibilidad de disponer del estado civil de una persona. Por todas estas razones, consideramos que la libertad de contraer matrimonio est protegida por el derecho fundamental de toda persona a la personalidad jurdica, y desconocerlo para determinadas personas (las de orientacin sexual diversa) significa negarles un atributo de su personalidad, o lo que es lo mismo, negarles su derecho a la personalidad jurdica. 4. Conclusin En el primer apartado de nuestra intervencin hemos sealado que, a nuestro juicio, el derecho al matrimonio debe ser reconocido por dos diferentes razones: primero, por cuanto las parejas del mismo sexo deben recibir una igual proteccin estatal que la que reciben las parejas heterosexuales, y eso implica el reconocimiento de la posibilidad de aquellas para contraer matrimonio, al igual que pueden hacerlo estas. Y segundo, por cuanto todas las personas, heterosexuales u homosexuales, deben tener la libertad de contraer matrimonio con independencia de que sea con una persona de su mismo sexo o con otra de diferente sexo, ya que ello es una manifestacin de la autonoma (o la libertad), la cual est reconocida en varias normas de la CP. Los argumentos que respaldan la primera tesis no fueron desarrollados aqu, ya que consideramos que fueron suficientemente expuestos en la demanda, por lo que nos concentramos en los que abordan la segunda tesis. Unos y otros nos sirven para coadyuvar la
Artculo 1 del decreto 1260 de 1970. Corte Constitucional, sentencia C-109 de 1995, M. P.: Alejandro Martnez Caballero. 19 Corte Constitucional, sentencia C-109 de 1995, M. P.: Alejandro Martnez Caballero.
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solicitud de que se declare que la expresin un hombre y una mujer vulnera diferentes normas de la CP y debe, por lo tanto, ser corregida por la Corte Constitucional. Ahora bien, en el siguiente apartado de nuestra intervencin sugeriremos algunas alternativas que puede seguir la Corte para remediar la inconstitucionalidad mencionada. II. Alternativas de decisin que puede adoptar la Corte Constitucional para resolver la situacin inconstitucional planteada en la demanda

Como se afirm anteriormente, consideramos que los trminos en los que se encuentra planteada la demanda satisfacen plenamente los requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia de la accin de inconstitucionalidad, en tanto se expone detalladamente que las normas demandadas violan el derecho a la igualdad, as como los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la familia. As pues, en tanto encontramos que la argumentacin desarrollada por los accionantes es acertada y suficiente, en este acpite haremos referencia a cul debera ser el remedio judicial que la Corte Constitucional debe adoptar para efectos de integrar el ordenamiento jurdico de una manera acorde a los preceptos constitucionales, sin que dicho remedio suponga un desconocimiento de la clusula general del legislador reconocida en la Constitucin de 1991 (artculo 150). Para tal efecto, es necesario deslindar las dos expresiones demandadas, un hombre y una mujer y de procrear, ya que la naturaleza de la violacin es distinta segn cada expresin, y por lo tanto la decisin de la Corte debe variar para estos dos casos. En lo que tiene que ver con la expresin de procrear, consideramos que por encontrarse probada su incompatibilidad con los preceptos constitucionales, la Corte debe declarar la inexequibilidad de la expresin. La modalidad de sentencia que la Corte debe adoptar respecto de este caso es una de inexequibilidad simple, pues consideramos que retirar del ordenamiento jurdico la expresin demandada es suficiente para proteger los derechos a la autonoma procreativa, a la dignidad y a la igualdad de las personas que quieran celebrar un contrato de matrimonio. En efecto, si se suprime este apartado queda un enunciado normativo claro, del cual se desprende una norma de acuerdo con la cual la procreacin no ser una de las finalidades del contrato de matrimonio20. No sucede lo mismo respecto de la otra expresin demandada. En efecto, en lo relativo a la expresin un hombre y una mujer, se argumenta un cargo de omisin legislativa relativa que tiene como objetivo incluir en la disposicin una hiptesis que inconstitucionalmente fue excluida por el legislador, para lo cual no es suficiente una sentencia de inconstitucionalidad simple. Si se dictara una sentencia de inconstitucionalidad simple no se resolvera la situacin de discriminacin que afecta a las parejas del mismo sexo, ya que del enunciado normativo no
Sobre esta diferencia advertida por la propia Corte en varias decisiones ver, entre otros: Riccardo Guastini, op. cit., pp. 100 y 101. Guastini seala que mientras enunciado denota toda disposicin perteneciente a una fuente de derecho, norma, en cambio, se refiere al contenido significativo o significado de esa expresin.
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se desprendera de manera clara y evidente una norma que estableciera que estas parejas s pueden celebrar un contrato de matrimonio. Una sentencia de inexequibilidad simple, por lo tanto, dara lugar a un vaco legal que dejara pendiente el reconocimiento del derecho de las personas a contraer matrimonio con quien ellos elijan, haciendo ineficaz el recurso a la accin de inconstitucionalidad como mecanismo de exigibilidad de derechos constitucionales. Por esto consideramos relevante poner en consideracin de la Corte Constitucional algunas observaciones que, en caso de acceder al cargo planteado, podra tomar en cuenta para resolver la omisin inconstitucional. Para tal fin expondremos (i) las disposiciones constitucionales que hacen necesario que la Corte Constitucional adopte una decisin modulada, y (ii) haremos referencia a la metodologa que consideramos debera adoptar en su parte resolutiva, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo de inconstitucionalidad esgrimido por los accionantes. Como ya se seal, la razn por la cual los demandantes consideran que los artculos 113 del Cdigo Civil y 2 de la ley 294 de 1996 vulneran la Constitucin es una omisin legislativa relativa, por cuanto ellos excluyen de su contenido una hiptesis que, segn los derechos a la igualdad y a la libertad, deba ser contemplada por las normas. Este tipo de casos, en los que se encuentra afectado principalmente el principio de igualdad por una accin omisiva del legislador, ha encontrado en la jurisdiccin constitucional un mecanismo de enmienda a travs de las sentencias integradoras, que son aquellas que tienen como objetivo reflejar y darles vigencia a los preceptos constitucionales en las medidas legislativas, a travs de decisiones que condicionan o adicionan disposiciones legales en el marco de un proceso de constitucionalidad21. i. Disposiciones constitucionales que vinculan a la Corte Constitucional con la toma de una decisin integradora La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sealado los supuestos que le permiten integrar el ordenamiento legal conforme a los preceptos constitucionales, en aquellos eventos en los que se detecta una omisin legislativa relativa inconstitucional. De manera breve, sealaremos los tres fundamentos que, segn la jurisprudencia, hacen posible una sentencia integradora. a. Efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (artculo 2 de la CP) Los fines del Estado, como directivas dirigidas a encaminar las actividades de los rganos que lo componen, imponen a las autoridades pblicas, como la Corte Constitucional, el deber de buscar en cumplimiento de sus funciones una serie de objetivos que constituyen la razn de ser del Estado. Uno de tales objetivos es el de hacer efectivos los principios y derechos que se encuentran contenidos en la Constitucin (artculo 2 de la CP). Este principio general del
21Cfr.

Corte Constitucional, sentencias C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero; C-146 de 1998, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; C-1037 de 2003, M.P.: Jaime Arajo Rentera; C-688 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-1230 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-444 de 2009, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; entre otras.

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Estado le impone a la Corte el deber de observar este principio cuando adopte sus decisiones, analizando en cada caso concreto cul es la alternativa de decisin que mejor protege los derechos consagrados en la Constitucin. Al respecto, la Corte ha indicado que () este tipo de decisiones integradoras tambin encuentra fundamento en el principio de efectividad establecido por el artculo 2 de la Carta, puesto que los rganos del Estado en general, y los jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales as como el orden de valores que la Constitucin aspira a instaurar. Es pues natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus sentencias los mandatos constitucionales22. Ahora bien, cules son las circunstancias en que el juez constitucional debe emitir una sentencia integradora con el objetivo de atender la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales? La Corte debe tomar en consideracin aquellos eventos en los que una norma tiene al menos una interpretacin ajustada a la Constitucin, caso en el cual debe velar por conciliar el contenido de la norma con los preceptos superiores de la Constitucin, con el fin de respetar la voluntad del legislador hasta donde sea posible 23. Esto es lo que ha denominado la Corte como principio de conservacin del derecho. Segn lo anterior, es posible afirmar que el principio de efectividad (artculo 2 de la CP) aunado al principio de conservacin del derecho (artculo 150 de la CP), dan fundamento constitucional a las sentencias integradoras. Lo anterior es relevante para el caso en concreto, toda vez que el cargo de omisin legislativa relativa contra el artculo 113 del Cdigo Civil y el artculo 2 de la ley 294 de 1996 pone de manifiesto un escenario de discriminacin en que se deben hacer efectivos los derechos a la igualdad y a la libertad de las parejas del mismo sexo, teniendo al mismo tiempo el debido cuidado de respetar el debido proceso. b. Valor normativo de la Constitucin (artculo 4 de la CP) El segundo sustento constitucional que sirve de base a la Corte Constitucional para adoptar decisiones integradoras se relaciona con el papel de la Constitucin en el ordenamiento jurdico colombiano. El artculo 4 de la CP indica que la Constitucin es norma de normas y que cualquier incompatibilidad con otra norma jurdica se resolver en favor de las normas constitucionales. Esta disposicin les impone a las diferentes ramas del poder pblico el deber de estructurar e interpretar las normas infra-constitucionales a partir de lo dispuesto por la Constitucin. El artculo 4 de la CP es una base importante de las sentencias o decisiones integradoras, en tanto ellas permiten evaluar si las disposiciones constitucionales efectivamente estn siendo cumplidas por las normas constitucionales, y en caso de que no, permite que la Corte adecue las normas legales a los mandatos de la CP. Al respecto, la Corte ha sealado:
Corte Constitucional, sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero Corte Constitucional, sentencias C-273 de 1999, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz, y C-995 de 2001, M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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La sentencia integradora es una modalidad de decisin por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los mandatos constitucionales en la legislacin ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. [] Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer fundamento en el carcter normativo de la Constitucin, puesto que el juez constitucional, con el fin de asegurar la integridad y la supremaca de la Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales. Por ello, si el juez, para decidir un caso, se encuentra con una indeterminacin legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos. El juez en este caso en manera alguna est legislando pues lo nico que hace es dar aplicacin al principio segn el cual la Constitucin, como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4)24 Para el caso en concreto es claro que el juez constitucional debe entrar a proyectar los preceptos bsicos de la Constitucin, como la igualdad y la libertad, en el artculo demandado, e integrarlos en la normatividad vigente en materia de matrimonio. Se busca entonces darle vigencia a la Constitucin a travs de una decisin que integre sus principios y derechos a las normas legales que regulan el contrato de matrimonio. c. Funcin y competencia de la Corte Constitucional como guardiana de la supremaca e integridad de la Constitucin (artculo 241 de la CP) En ltimo trmino resta por enunciar el aspecto orgnico que atribuye competencia a la Corte Constitucional para tomar una decisin integradora en el caso en concreto. Segn el artculo 241 de la CP, a la Corte Constitucional le corresponde guardar la integridad y supremaca de la Constitucin a travs del ejercicio de sus funciones. De igual forma, se le confiere la facultad de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que sean presentadas por los ciudadanos (numeral 4 del artculo 241 ibidem). Al respecto, la Corte ha indicado que [las] sentencias integradoras encuentran fundamento en la propia funcin de la Corte Constitucional en la guarda de la supremaca e integridad de la Carta (CP art. 241). En efecto, en muchas ocasiones una sentencia de simple exequibilidad o inexequibilidad resulta insuficiente, ya que ella podra generar vacos legales que podran hacer totalmente inocua la decisin de la Corte. En tales casos, la nica alternativa para que la Corte cumpla adecuadamente su funcin constitucional es que, con fundamento en las normas constitucionales, ella profiera una sentencia que integre el ordenamiento legal a fin de crear las condiciones para que la decisin sea eficaz25. Conforme a lo anterior se concluye que la Corte Constitucional, por estar facultada para conocer de las acciones de inconstitucionalidad instauradas por los ciudadanos y en virtud de la funcin de guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin que ella misma le
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Corte Constitucional, sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Ibdem.

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confiere, se encuentra en la capacidad de dictar sentencias integradoras en los casos en los que el juicio de constitucionalidad arroje una situacin inconstitucional que no puede ser resuelta mediante una sentencia de inexequibilidad simple, que dara lugar a un vaco legal (tambin l) inconstitucional. Una vez puestas de presente las normas constitucionales que facultan a la Corte Constitucional para adoptar una decisin integradora, argumentaremos en el siguiente acpite las alternativas metodolgicas que tiene la Corte Constitucional para dictar una sentencia cuyo efecto sea darles vigencia a los preceptos constitucionales, sin invadir el mbito de competencia que la Constitucin le reconoce al legislador. ii. Alternativas que puede adoptar la Corte Constitucional para resolver esta demanda En todas sus decisiones, la Corte Constitucional debe adoptar una resolucin que garantice la prevalencia de las normas constitucionales que se comprenden vulneradas por las disposiciones de rango legal. Como ya expusimos, en este caso ello no podra lograrse mediante una declaracin de inconstitucionalidad simple, sino que debe buscarse otra alternativa. En este apartado planteamos unas frmulas que pueden ser acogidas por la Corte para resolver el presente caso, teniendo en cuenta las facultades de las que se encuentra investida para vigilar la supremaca de la Constitucin y propender a la realizacin de los derechos y principios constitucionales. a. Primera alternativa: sentencia aditiva o integradora El problema jurdico planteado en la demanda exclusin arbitraria y discriminatoria de las parejas del mismo sexo como sujetos que pueden celebrar contratos de matrimonio presenta una omisin legislativa relativa inconstitucional, que en la jurisprudencia ha sido resuelto mediante sentencias aditivas, la cuales tienen por objeto extender los efectos de una norma a las hiptesis excluidas, para as remediar el vicio de inconstitucionalidad producto de la omisin del legislativo. La doctrina las ha caracterizado como aquellas que (...) sin afectar al texto de la disposicin impugnada, producen un efecto de extensin o ampliacin de su contenido normativo, sealando que dicho contenido debe incluir algo que el texto de la disposicin no prev expresamente26. Atendiendo a su definicin, una sentencia aditiva es el remedio judicial apropiado para resolver controversias de discriminacin producto de una omisin legislativa relativa, sin que ello implique desconocer la voluntad del legislador, la cual se conserva en lo que no se encuentra viciado de inconstitucionalidad27.

Entre otros, cfr. Francisco Javier Daz Revorio, Las Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolidad: Ed. Lex Nova, 2001, p. 208. 27 Nogueira Alcal, Humberto. Sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en Amrica del Sur, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin, No. 2, julio-diciembre de 2004, Editorial Porra, Mxico, p. 9.
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Podra argumentarse que este tipo de decisiones afectan el principio democrtico que sustenta la organizacin constitucional, por cuanto se cercena la voluntad del legislador como mximo rgano representativo. No obstante, este argumento puede ser rebatido, teniendo en cuenta el papel de guarda de la Constitucin que tiene la Corte Constitucional, que le impone ajustar todo el ordenamiento de rango legal a los principios de la Constitucin. La actuacin de la Corte se enmarca en el estudio de disposiciones que contradicen o desestiman los preceptos constitucionales, pues mal hara en aplicar esta tcnica en escenarios que no suponen inconstitucionalidad, y donde s podra afirmarse que se arroga competencias que no le fueron atribuidas por la CP. Adicionalmente, la jurisprudencia ha sealado que una sentencia aditiva no restringe el principio democrtico ya que el legislador, en cualquier momento, puede tomar la disposicin objeto del examen de constitucionalidad y ejercer sus facultades legislativas. As, al referirse a las sentencias aditivas o integradoras, la Corte Constitucional ha sostenido que En todo caso, siempre quedar abierta la posibilidad de que el legislador, sin contrariar el marco constitucional fijado por le Corte, rehaga hacia el futuro la norma, en desarrollo de su potestad de configuracin. Y se habra evitado el vaco de regulacin que el legislador atendi a llenar para la proteccin de especficos derechos fundamentales28. De acuerdo con lo que hemos expuesto, consideramos que en este caso se cumplen las caractersticas que hacen necesario que se dicte una sentencia integradora. En efecto, el cargo de inconstitucionalidad que se analiza impugna la constitucionalidad de una omisin legislativa, que no afecta el contenido existente de la disposicin demandada. As, no se requiere afectar dicho contenido, sino extender las consecuencias de la norma demandada (la posibilidad de celebrar contratos de matrimonio) a los supuestos no previstos por ella (las parejas del mismo sexo). Por ello consideramos necesario que la Corte Constitucional adopte una sentencia aditiva o integradora, por medio de la cual extienda los efectos de los artculos 113 del Cdigo Civil y 2 de la ley 294 de 1996 a las parejas del mismo sexo, con el fin de que se les reconozca su derecho a contraer matrimonio. b. Segunda alternativa: sentencia mediante la cual se exhorte al Congreso a regular el tema Ahora bien, la Corte Constitucional puede determinar que no se encuentra facultada para extender a las parejas del mismo sexo la potestad de celebrar contrato de matrimonio, por cuanto es una funcin que le compete al rgano legislativo, aun accediendo a las pretensiones de la demanda. Consideramos que en ese caso la Corte Constitucional no debera adoptar una sentencia de exequibilidad simple, que se limite a reconocer que existe en la legislacin una omisin legislativa inconstitucional sin tomar correctivos para solucionarla. Si adoptara un camino similar, podra estar tomando una decisin con serios riesgos de ser ineficaz, en la medida en que dejara pendiente el reconocimiento legal del derecho de las personas a contraer matrimonio con una de su mismo sexo.

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Sentencia C- 688 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

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As pues, en este segundo escenario en el que la Corte reconoce la omisin, pero no decide resolverla directamente, sugerimos como remedio judicial para resolver la controversia planteada una sentencia en la que se haga un exhorto al legislador para regular el matrimonio entre parejas del mismo sexo, con estricto apego a las normas constitucionales. A travs de esta clase de sentencia, la Corte determinara que existe un vicio de inconstitucionalidad en las disposiciones acusadas, pero reconociendo que este debe ser reparado por el Congreso de la Repblica en el marco de su potestad configuradora del ordenamiento jurdico. Sobre la finalidad de esta clase de decisiones, la Corte Constitucional se ha referido en los siguientes trminos: El exhorto es un requerimiento al legislador, con o sin sealamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedicin aparece como obligada a la luz de la Constitucin y su significado en derecho constitucional debe ser visto como una expresin de la colaboracin para la realizacin de los fines del Estado, en particular para la garanta de la efectividad de los derechos de las personas. No resulta extrao que la Corte Constitucional pueda exhortar al Congreso para que adecue el orden legal a la Constitucin en materia de derechos constitucionales. Es as como se ha acudido al exhorto en las

sentencias de inexequibilidad diferida, en las cuales se le fija al legislador un plazo, dependiendo de la naturaleza del asunto, para que profiriera una nueva regulacin legal, acorde con los postulados constitucionales, hiptesis no necesariamente

vinculada con la omisin legislativa, en la cual la Corte ha establecido que se presenta una violacin de la Constitucin, pero que la declaratoria, con efecto inmediato, de la inexequibilidad de la disposicin de la cual ella se deriva podra comportar un efecto tambin lesivo de la Constitucin, por el vaco normativo que ello generara. De la misma manera, en los eventos de omisin legislativa absoluta se presenta un tipo distinto de exhorto, cuando la Corte advierte que el legislador ha omitido una regulacin que debe expedir de acuerdo con la Constitucin, pero concluye que la solucin de dicha omisin, en razn de la naturaleza de la misma, se encuentra por fuera del mbito de la competencia del juez constitucional, razn por la cual slo cabe un llamado al legislador, para que en ejercicio de su potestad de configuracin, proceda a hacer efectivos los mandatos constitucionales29 (negrilla y subraya fuera de texto). Tratndose de una omisin legislativa relativa, la Corte tambin podra acudir a un exhorto al Congreso de la Repblica, con el fin de que corrigiera la inconstitucionalidad detectada. Al hacer esto, la Corte Constitucional debe valorar la efectividad que su decisin tendr para la vigencia de las normas constitucionales (artculo 2 de la CP), para lo cual consideramos oportuno que tenga en cuenta los siguientes dos aspectos: por un lado, la efectividad de los exhortos realizados por la Corte al Congreso, y por otro lado la inactividad del legislador en la regulacin de los derechos de las parejas del mismo sexo. Frente a lo primero consideramos que la Corte Constitucional, con el fin de darles vigencia y efectividad a los preceptos constitucionales, debe hacer una evaluacin de las consecuencias del fallo que vaya a proferir. En ese sentido, es adecuado que la Corte Constitucional tenga en cuenta que el exhorto que podra realizar no es enteramente vinculante para el legislador dado el carcter autnomo que tiene esta rama del poder pblico en la configuracin de su agenda legislativa. A esto se le suma que la Corte Constitucional no cuenta con un mecanismo de
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Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2009, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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supervisin de las decisiones de constitucionalidad en general, y de las de exhorto en particular, que le permita hacer seguimiento al cumplimiento de sus fallos. Estos dos hechos pueden ser la explicacin de que las remisiones al legislativo a travs de exhortos hayan sido inocuas. As, por ejemplo, los exhortos que la Corte Constitucional ha hecho para que el Congreso regule la objecin de conciencia frente al servicio militar30, la eutanasia31, o los servicios de salud para comunidades tnicas no indgenas32, entre otras. Incluso, tal falta de actividad se refleja tambin frente a las mismas remisiones contenidas en la Constitucin33. Una de tales remisiones es la del artculo 56 de la CP, el cual le confiere al legislador la potestad para desarrollar las excepciones al derecho de huelga, lo cual no ha hecho, y de nada han servido hasta ahora dos llamados que la Corte Constitucional ha hecho al Congreso para que regule la materia34. En lo que tiene que ver con la inactividad del legislador sobre derechos de las parejas del mismo sexo, y en general de la poblacin LGBT (lesbiana, gay, bisexual y transexual), ha sido notorio el desinters del Congreso de abordar este tema. As, en los ltimos diez aos se han presentado (por lo menos) ocho iniciativas de tipo parlamentario35 para regular aspectos relacionados con las uniones de parejas del mismo sexo, y ninguna de ellas ha logrado convertirse en ley de la Repblica. Esto comprueba la ausencia de voluntad poltica para regular aspectos relacionados con los derechos fundamentales de esta poblacin. Un segundo hecho relevante que sirve para mostrar el desinters del legislador al abordar esta clase de temas es la carta enviada a la Corte Constitucional por veintitrs congresistas (ocho representantes y quince senadores) en la que le solicitaban a esta que accediera a las pretensiones de una demanda de inconstitucionalidad sobre el mismo tema que ha dado lugar a este proceso: el matrimonio entre personas del mismo sexo. En dicha carta afirmaban: Somos respetuosos de la autonoma de la honorable Corte. Sin embargo, la experiencia nos ha demostrado que en la Rama Legislativa las mayoras no han reconocido o van a reconocer sus derechos a la minora LGBT, toda vez que en el debate parlamentario han primado y primarn los argumentos de
Su regulacin fue ordenada por la sentencia C-728 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, que exhort al Congreso el da 14 de de octubre de 2009. Hasta el da de hoy solo es posible constatar el trmite de dos proyectos de ley (proyecto de ley 66 de 2010 Senado y proyecto de ley 157 de 2010 Senado) a los cuales no se les ha dado el impulso necesario para convertirlos en leyes de la Repblica (el ms avanzado, proyecto de ley 157 de 2010 Senado, hasta ahora tiene ponencia para primer debate). 31 Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997, M. P.: Carlos Gaviria Daz. 32 Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 33 Adems del ejemplo que comentaremos, ejemplos de ello son los siguientes: la ausencia del Estatuto del Trabajo, cuya expedicin se confo al legislador por el artculo 53 de la CP, y de la ley orgnica de ordenamiento territorial, confiada al legislador por el artculo 288 ibidem. A pesar de la voluntad del constituyente, estas normas no han sido tramitadas con xito. 34 Corte Constitucional, sentencias C-473 de 1994, M. P.: Alejandro Martnez Caballero, y C-691 de 2008, M. P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa. 35 Proyecto de ley 85 de 2001 Senado (archivado en publicacin por trnsito de legislatura); Proyecto de ley 43 de 2002 (archivado en primer debate); Proyecto de ley 130 de 2005 Senado 152 de 2006 Cmara (archivado en cuarto debate); Proyecto de ley 01 de 2007 Senado (archivado en publicacin por trnsito de legislatura); Proyecto de ley 214 de 2007 Senado 05 de 2007 Cmara (archivado en tercer debate); Proyecto de ley 06 de 2007 (archivado en publicacin); Proyecto de ley 73 de 2010 (en trmite, tiene ponencia para primer debate).
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conveniencia poltica, religiosa y moral, antes que la discusin jurdica y cientfica de un tema de tal importancia. []. No podemos seguir pretendiendo que las instituciones familiares estn fundadas en un orden natural que trasciende la voluntad individual: cada ciudadano, homo o heterosexual, construye su propia familia 36. Estos dos factores deben ser tenidos en cuenta para valorar la efectividad que podra tener una sentencia que hiciera un exhorto al Congreso de la Repblica para resolver la omisin legislativa detectada. En nuestra opinin, estos dos antecedentes plantean serias dudas acerca de la efectividad de una sentencia en la que se haga un exhorto abierto al legislador para regular el tema, que podra ser tan ineficaz como los dems exhortos que hemos anotado antes. c. Tercera alternativa: sentencia de inconstitucionalidad diferida Conforme a lo expuesto, si la Corte decide reconocer el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio, pero dejar este tema para regulacin del Congreso, consideramos que debe explorar una alternativa diferente a la que plantean las sentencias de constitucionalidad a las que se les suma un exhorto abierto. Por esto queremos sugerir otra alternativa ms plausible que tiene la Corte Constitucional para resolver la demanda de la referencia. Esta alternativa es la de dictar una sentencia de constitucionalidad temporal de la disposicin demandada, la cual puede incluir un exhorto al Congreso de la Repblica por un plazo determinado y razonable para que este regule lo referido al contrato de matrimonio para parejas del mismo sexo. Si el Congreso no cumpliera ese plazo, la constitucionalidad temporal de la disposicin se habra vencido y la norma pasara a ser inconstitucional automticamente, es decir, sin mediar una nueva decisin por parte de la Corte Constitucional. Este tipo de sentencia no es una novedad en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional ni en el derecho comparado. As, es posible encontrar sentencias como la C 221 de 1997, M. P.: Alejandro Martnez Caballero, en la que ante una demanda contra una norma37 que estableca la posibilidad que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogot crearan un impuesto para gravar la extraccin de algunos recursos naturales no renovables, la Corte decidi lo siguiente: [] Segundo: Declarar EXEQUIBLE, en el entendido que las explotaciones de los recursos naturales no renovables requieren de licencia ambiental de acuerdo con las exigencias de la Ley 99 de 1993, y en forma temporal por un plazo de cinco aos contados a partir de la notificacin de la presente sentencia, el literal a) del artculo 233 del decreto 1333 de 1986. Tercero: EXHORTAR al Congreso para que, en cumplimiento del deber impuesto por el artculo 360 de la Constitucin, y con la libertad democrtica que le es propia, defina en un plazo de cinco aos, contados a partir de la notificacin de la presente sentencia, el rgimen de regalas de aquellos recursos naturales no renovables, cuya explotacin an no est sujeta al pago de la contraprestacin
Este apartado de la carta puede leerse en el siguiente link: http://www.elespectador.com/impreso/temadeldia/articuloimpreso-224245-estas-personas-sufren-de-unaanomalia?page=3. 37 Literal a) del artculo 233 del decreto 1333 de 1986 y el literal c) del artculo 1 de la Ley 97 de 1913.
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exigida por la norma constitucional. Expedida durante este trmino la correspondiente norma legal, el literal a) del artculo 233 del decreto 1333 de 1986 ser inexequible, en caso de no haber sido derogado por la ley. Cuarto : Una vez expirado el trmino sealado de cinco aos, y en caso de que el Congreso no haya establecido el correspondiente rgimen de regalas para la extraccin de la arena, el cascajo y la piedra del lecho de los ros, el literal a) del artculo 233 del decreto 1333 de 1986 ser INEXEQUIBLE, en el entendido de que entonces la extraccin de la arena, las piedras y el cascajo de los ros queda sometida al rgimen general de regalas definido por el artculo 18 de la Ley 141 de 1994 (negrillas fuera de texto). Asimismo es posible encontrar en el derecho comparado resoluciones similares, en las que se conjuga la preponderancia de la Constitucin como norma y la efectividad de los derechos, principios y deberes all contenidos, por un lado, con el principio democrtico y la clusula general de competencias, por otro lado. Tal es el caso del Tribunal Constitucional Alemn que en la parte resolutiva de sus decisiones tiene la posibilidad de anular (expulsar del ordenamiento toda la ley), anular parcialmente (expulsar del ordenamiento incisos o expresiones de la disposicin acusada), declarar la compatibilidad (afirmar la norma en el ordenamiento por encontrarse acorde a la Ley Fundamental) o la incompatibilidad 38. Este ltimo tipo de sentencias corresponden a fallos en los que el Tribunal Constitucional Alemn declara la incompatibilidad entre la disposicin acusada y la Ley Fundamental, pero sin darle la consecuencia de nulidad o anulacin, por cuanto opera una remisin al legislador para que este, en el marco de sus competencias constitucionales, en un tiempo determinado expida una regulacin conforme a los preceptos de la Ley Fundamental. As las cosas, encontramos que las sentencias de inconstitucionalidad diferida (o de constitucionalidad temporal39) no solo han sido acogidas por la Corte Constitucional colombiana como una alternativa para la resolucin de contenciones constitucionales, sino que adems representa un remedio judicial valioso para no quebrantar la arquitectura fundamental de la Constitucin frente a una colisin entre el principio del valor normativo de la CP y el principio democrtico. Ahora bien, este tipo de modulacin de sentencias requiere que la decisin que adopte el juez constitucional tenga una caracterstica especial, cual es la temporalidad y la limitacin del plazo dado al Congreso para que regule la materia. Esto adquiere sentido en tanto que las sentencias de constitucionalidad, como herramienta que busca la vigencia del Estado social de derecho, deben tener efectos ciertos y exigibles para la realizacin de los derechos, principios y deberes contenidos en la Constitucin. Al respecto la jurisprudencia constitucional seal, en la ya reseada sentencia C-221 de 1997, lo siguiente:

Escobar Martnez, Lina Marcela. La modulacin de sentencias. Una antigua prctica europea, en: Vniversitas Javeriana, No. 112. Julio diciembre de 2006. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2006, p. 98. 39 En nuestra intervencin hemos utilizado como sinnimas las expresiones inconstitucionalidad con efecto diferidos y constitucionalidad temporal para referirnos a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional que le ordenan al legislador regular un vaco legal inconstitucional.
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La constitucionalidad de la norma acusada no puede ser entonces sino temporal y por un plazo limitado. As, una vez transcurrido ese trmino, la ponderacin de los principios en conflicto

no puede ser la misma, pues se estara afectando en forma desproporcionada la fuerza normativa de la Constitucin (CP art. 4), ya que se seguira prolongando en el tiempo la omisin legislativa relativa en relacin con las regalas. En tales circunstancias, la Corte considera que una vez cumplido el trmino sin que el Congreso regule la materia, es procedente la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada, en el entendido de que entonces la extraccin de la arena, las piedras y el cascajo de

los ros queda sometida al rgimen general de regalas definido por el artculo 18 de la Ley 141 de 1994. En efecto, de esa manera se cumple con el deber constitucional de establecer regalas y se evita la inconstitucional coexistencia de impuestos y regalas en relacin con la explotacin de recursos no renovables. Adems, debe entenderse que con su omisin el Congreso ha renunciado

temporalmente a definir el rgimen de las regalas por tales recursos, por lo cual no es contrario a la libertad de configuracin del Legislador, ni a la separacin de poderes, que ese rgimen sea en ese momento una consecuencia de una decisin de inexequibilidad del tribunal constitucional (negrilla fuera de texto).
As pues, la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos con un plazo para que el Congreso regule la materia resulta una alternativa ajustada a la Constitucin y de gran provecho para la vigencia efectiva de los derechos y principios que consagra la Constitucin Poltica. Pero an queda abierto un interrogante: en caso de que la Corte exhorte al Congreso, cul ha de ser el plazo que la Corte le otorgue al Congreso para que regule el matrimonio de parejas del mismo sexo? La jurisprudencia constitucional ha sealado que no existe un plazo predeterminado que deba aplicarse en todos los casos en los que se acuda a la figura del exhorto al Congreso, sino que su duracin puede variar segn la naturaleza del asunto 40. No obstante, la Corte no ha determinado de manera clara cules son las caractersticas de un asunto de las que depende la duracin del plazo. En nuestra opinin, en el proceso objeto de la presente intervencin ciudadana existen varias caractersticas que deberan ser tomadas en cuenta para establecer un plazo razonable pero breve. En primer lugar, se trata de una norma que afecta un amplio nmero de derechos fundamentales. En segundo lugar, la poblacin afectada es una minora, que ha sido tradicionalmente objeto de discriminacin, tanto a nivel legal como en la vida cotidiana de las personas de orientacin sexual diversa. Y en tercer lugar, existen antecedentes que demuestran que el Congreso ha sido indiferente a tramitar iniciativas legislativas sobre el asunto que se discute. Estas tres caractersticas deberan llevar a la Corte a fijar un trmino breve para que el Congreso resuelva la omisin legislativa inconstitucional evidenciada en la demanda y en la presente intervencin. Es preciso recordar que cuando se declara una constitucionalidad temporal se est permitiendo que persista una situacin inconstitucional por cierto lapso, que se justifica por cuanto de declararse de manera inmediata la inexequibilidad de la norma habra lugar a una vulneracin an ms flagrante de la CP. As, si la Corte reconoce como se lo solicitaremos que declare la inconstitucionalidad de la norma, no debe prolongar esta situacin inconstitucional por un trmino amplio, ya que garantizar el derecho a la igualdad de una comunidad histricamente discriminada debe ser asumido como un compromiso apremiante e inaplazable.
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Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2009, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martello.

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Conclusin En nuestra opinin, las expresiones demandadas desconocen distintos derechos fundamentales, entre ellos la igualdad, la personalidad jurdica, el libre desarrollo de la personalidad y la familia. Esta situacin debe ser remediada por la Corte Constitucional. Respecto de la inconstitucionalidad a la que da lugar la expresin de procrear, creemos que ser suficiente con que la Corte adopte una sentencia de inexequibilidad simple. No podr suceder lo mismo con la inconstitucionalidad a la que da lugar la expresin un hombre y una mujer, frente a la cual sugerimos dos alternativas: la primera, que a nuestro juicio es la ms adecuada, es que la Corte adopte una sentencia integradora o aditiva, tal como lo ha hecho en varias oportunidades en las que ha detectado una omisin legislativa inconstitucional, para adicionar la norma en el sentido de permitir que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio. Si la Corte considera que esta opcin no es la ms adecuada, planteamos una segunda alternativa viable: que adopte una sentencia de constitucionalidad temporal, atada a un llamado (exhorto) al Congreso para que, en un plazo razonable, regule la ampliacin del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo. Si la Corte opta por esta alternativa, debera sealar que si el Congreso no adelanta su funcin dentro de un plazo cierto y razonable, la ampliacin del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo operar de manera inmediata. De la Honorable Magistrada y de los Honorables Magistrados, con toda atencin,

Gustavo Galln Giraldo Director Comisin Colombiana de Juristas

Ftima Esparza Caldern Coordinadora de Incidencia Nacional Comisin Colombiana de Juristas

Juan Camilo Rivera Rugeles Abogado de Incidencia Nacional Comisin Colombiana de Juristas

Mateo Gmez Vsquez Auxiliar de Incidencia Nacional Comisin Colombiana de Juristas

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