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La reincidencia en el cdigo penal espaol: una mirada al controvertido modelo norteamericano.

Por Mara Asuncin Chazarra Quinto

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.- II. EL TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA EN EEUU.- 1. Notas introductorias.- 2. Una aproximacin a la Ley californiana three strikes and you`re out.- 3. La valoracin de esta normativa tras ms de una dcada de aplicacin.- 4. Las nuevas tendencias poltico-criminales en los Estados Unidos. Una vuelta a la reinsercin del delincuente? III. EL CUESTIONAMIENTO DEL SISTEMA DEL CASTIGO A LA MULTIRREINCIDENCIA EN ESPAA A LA LUZ DEL MODELO CALIFORNIANO.

I.

CONSIDERACIONES PREVIAS

El legislador penal espaol se ha acercado nuevamente a la caduca arma de la reincidencia en las ltimas reformas penales, todas ellas basadas en una clara directriz poltico-criminal de tintes represores que se ha dado en denominar Derecho penal de la seguridad. Estas reformas instauradas en el Cdigo Penal por la Ley Orgnica 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros han sobrevalorado la ansiada seguridad ciudadana dejando en segundo plano la rehabilitacin del delincuente y dando un paso atrs en el tiempo de forma que en muchas cuestiones se ha superado con creces a los modelos penales ms represores. Esta poltica ultraconservadora se puede observar con meridiana claridad en el anlisis de la agravante por reincidencia que se ha endurecido en un fallido intento de aumentar la sensacin de seguridad en la ciudadana. As se ha modificado la reincidencia en una doble vertiente. Por una parte, se ha implantado una agravante cualificada de reincidencia especfica en aquellos supuestos en que el imputado hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Ttulo del Cdigo Penal, siempre que sean de la misma naturaleza. Adems, por otra parte, se produce la transformacin en delito la acumulacin de cuatro faltas de hurto, sustraccin de vehculos de motor o lesiones siempre que se hayan cometido en el plazo de un ao. Esta reforma es tan cuestionable que el propio legislador espaol justifica la misma soslayando la vulneracin del principio de responsabilidad por el hecho al otorgar al Juez la capacidad de ponderar las circunstancias de las condenas anteriores y la gravedad de la nueva infraccin para el bien jurdico protegido y decidir, en cada caso concreto, si debe proceder o no a la estimacin de la agravante que supodra el aumento de pena al grado superior.[1] Tras varios aos de Gobierno del Partido Socialista las directrices poltico-criminales con respecto a la reincidencia no han cambiado, ya que no solamente no se ha producido una reforma que palie los efectos de la reiteracin delictiva sino que antes al contrario se perfilan nuevos cambios que supondrn un mayor retroceso para la reinsercin y el tratamiento penitenciario de los delincuentes habituales.[2] Las razones esgrimidas por nuestros legisladores para configurar una mayor punicin de la reincidencia no son otras que
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acabar con la alarma social que actualmente parece sentir la mayora de los ciudadanos y que se manifiesta con la sensacin de que el legislador no hace todo lo que est a su alcance para evitar la delincuencia. La tan manida alarma social est sirviendo a nuestros representantes polticos para adentrarse en un nuevo modelo de poltica criminal encaminado a la prevencin y represin de los delitos de forma muy estricta en aras de preservar la seguridad renunciando a la libertad en un clara poltica de tolerancia cero a la delincuencia multirreincidente.Back to top Estas reformas de aumento exacerbado de las penas, cuyo efecto anticrimingeno resulta ms que dudoso, est socavando los principios ms bsicos del Derecho penal garantista que tanto nos ha costado conquistar. Los conocidos y populares discursos de mano dura y cruzada contra el crimen, que buscan legitimar la disminucin de derechos fundamentales, a travs de polticas tales como: aumento de penas, mayor represin policial, solicitud de la pena de muerte y aprobacin de leyes de emergencia, etc... Son el resultado no slo de concepciones autoritarias por parte de algunos actores polticos del Estado, sino tambin de la demanda que sobre sus gobiernos ejercen grupos de poder, minoras dominantes que a su vez operan sobre medios de comunicacin que, aptos para generar una gran alarma social a partir de una difusin escandalizadora de los hechos delictuales, emprenden campaas de ley y orden.[3] Estas campaas crean, o ms bien aumentan el sentimiento de inseguridad que de ordinario estn muy por encima de los ndices reales. Se ha demostrado que en nuestro pas los medios de comunicacin transmiten una imagen de la delincuencia y sus cifras muy distinta a la real.[4] Desde finales del siglo pasado a nivel internacional est teniendo una clara primaca la idea de retribucin e inocuizacin del delincuente en prisin, frente a otras finalidades que debe cumplir la pena, principalmente la resocializacin del delincuente.[5] Cuando el alza del crimen y la existencia de elevados niveles de miedo al delito entre la poblacin van acompa-ados de la falta de confianza en que las medidas aplicadas durante el cumpli-miento de la pena conseguirn resocializar al delincuente, es de prever que las polticas pblicas de prevencin del cri-men se inclinen por el uso de largas pe-nas de prisin. La poltica criminal de la mayora de los Estados est apuntando hacia una lucha contra la criminalidad basada en el endurecimiento de la sancin penal, transmitindose la idea de que la mayor permanencia en prisin y las normas de rgimen penitenciario ms severas son una buena receta para la reduccin de la delincuencia. Sin embargo, la mayora de las investigaciones criminolgicas que se han llevado a cabo en Estados Unidos para evaluar el papel que juega el aumento del ndice de encarcelacin en la disminucin de la delincuencia, reconocen que la disminucin de la tasa de delincuencia obedece a muy diversas causas sin que el ndice de represin haya sido un factor determinante.[6] Ha sido, sin lugar a dudas, Estados Unidos el mayor exponente de la represin e inocuizacin del delincuente y de la exacerbacin del castigo a la reincidencia, llegando al culmen de la intolerancia al delincuente habitual con las leyes denominadas Three strikes and you re out. Y es este el modelo que ha seguido el legislador espaol en las ltimas reformas, como se ha puesto implcitamente de manifiesto en la Ley de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros.[7] Es por ello, que se hace imprescindible un anlisis de la normativa norteamericana para poder entender ms claramente cules han sido los puntos oscuros de esta forma de lucha contra la reincidencia que hoy en da vive sus horas ms bajas y est siendo sustituida por otros parmetros que inciden ms en las polticas de prevencin especial y vuelven la mirada a la resocializacin.

II. EL TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA EN EEUU

1. Notas introductorias

Durante los ltimos aos, en la legislacin penal y procesal de Estados Unidos ha quedado en un plano muy secundario la reinsercin social del delincuente que ha ido dando paso progresivamente a un abandono del tratamiento penitenciario de los presos favoreciendo el mantenimiento de la pena de muerte y las tesis de inocuizacin del delincuente.[8]

El ideal de resocializacin del delincuente entr en crisis a partir de mediados de los aos sesenta del siglo pasado, principalmente, por las numerosas crticas motivadas por la ineficacia de los programas desarrollados para controlar el problema de la delincuencia.[9] Desde mediados de la dcada de los cincuenta hasta el ao 1975 los niveles de delincuencia aumentaron sustancialmente en los Estados Unidos, hasta el punto de que las dimensiones del problema hicieron que en 1967 una Comisin presidencial realizara un exhaustivo anlisis de las tasas de comisin de delitos que
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culmin con la elaboracin de un Informe titulado The Challenge of Crime in a Free Society cuyas conclusiones resultaron alarmantes. [10]

A partir de esta crisis de la resocializacin de los delincuentes se han revalorizado durante dcadas los fines retributivo y de custodia y control de la pena privativa de libertad,[11]aunque no se han abandonado del todo los esfuerzos resocializadores podemos constatar que han quedado postergados a un papel secundario.[12]

Este modelo poltico-criminal se ha venido denominando neorretribucionismo y su objetivo bsico ha sido la neutralizacin del delincuente, sobre todo en el caso de los delincuentes considerados peligrosos y proclives a la reincidencia. Por consiguiente, la pena de prisin se entiende como un fin en s misma sin ningn tipo de contenido rehabilitador.[13] El delincuente se considera, desde este punto de vista, como un ser irrecuperable que la sociedad debe excluir y frente al cual ha de protegerse especialmente a travs de diferentes mecanismos, siendo la agravante de reincidencia uno de esos mecanismos. Las prisiones se pueden asimilar a almacenes de delincuentes internados cuanto ms tiempo mejor, con la finalidad de evitar que cometan delitos en el exterior, otorgando una primaca absoluta a la seguridad y retrasando al mximo la puesta en libertad del preso en aras de la evitacin de la reincidencia.

La regulacin penal norteamericana se ha apoyado principalmente en la tesis de la inocuizacin del delincuente, que se consigue bsicamente con la imposicin de condenas de prisin extremadamente largas y basadas no tanto en la gravedad del delito cometido son primordialmente en el historial previo del sujeto infractor y en su pronstico de potencial peligrosidad. As han ido surgiendo un sinfn de instituciones cuyo punto en comn es la denominada selective incapacitation(incapacitacin selectiva) y que puede ser definida como el aislamiento de un delincuente para evitar que pueda cometer nuevos delitos. La incapacitacin del delincuente se basa en el pronstico de reincidencia, as se intenta predecir de acuerdo con unas variables preestablecidas (el tipo de delito cometido, la personalidad del delincuente, la tasa de reincidencia...), si el delincuente necesita una disuasin especfica y en caso de que se determine la existencia de un pronstico desfavorable de rehabilitacin se le aplicar una estrategia inocuizadora.[14] El modelo norteamericano tiene una base ideolgica muy clara: la sociedad renuncia a asumir porcentaje alguno de riesgo de reincidencia y para ello renuncia al principio de proporcionalidad y quiebra el principio de culpabilidad. Si bien, como ponen de manifiesto Hassemer y Muoz Conde, el peligro del neorretribucionismo no reside en la no proporcionalidad de la pena respecto a la gravedad del delito cometido, sino que expresa, en realidad, un deseo de venganza en aras de una prevencin general puramente intimidatoria.[15] En Norteamrica durante los aos 80, la poltica extremadamente conservadora del Gobierno Reagan, hizo posible que los Tribunales tomasen decisiones que claramente cercenaban los derechos individuales de los ciudadanos que haban garantizado plenamente con anterioridad y los legisladores, asimismo, aprobaron nuevas leyes penales con castigos ms duros. Dentro de este modelo de poltica criminal extremadamente conservadora se inici una cruenta guerra contra el trfico de drogas y se aumentaron las penas de prisin, principalmente, para las personas condenadas por crmenes no violentos. Todo ello ha producido un dramtico ascenso de las tasas de encarcelamiento, hasta el punto de que en el ao 2005 el ochenta por ciento de la poblacin penitenciaria cumple condenas por trfico de drogas.[16] ZIMRING explica que esta cadena de normas penales surgidas para acabar con el desmesurado aumento de la criminalidad en Estados Unidos posean tres caractersticas fundamentales: [17]

1) Una ruptura con la tradicional relacin entre los efectos simblicos de la pena y los reales de la legislacin penal, circunstancia que el autor ejemplifica con la ley three strikes and youre out del Estado de California que ha producido un mayor grado de encarcelamiento del que el propio legislador haba previsto.[18]

2) Una presuposicin de que cualquier aumento de pena produce como consecuencia un beneficio paralelo para las vctimas de los delitos y

3) Una paradjica desconfianza hacia las instituciones del estado, frente a la cual se reacciona forzando la imposicin de medidas penales severas.[19]
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Asimismo, numerosos estados han aprobado en los ltimos aos leyes penales que incrementan el castigo para los delincuentes habituales, es decir, legislacin especfica para combatir de una u otra forma la reincidencia. Todas estas iniciativas parten del principio, que consideran vlido, de que el endurecimiento de las penas y el recurso a la pena de prisin muy larga ha supuesto una disminucin del nivel de criminalidad. Estas leyes se denominan coloquialmente three strikes and youre out, su traduccin literal sera tres golpes y ests fuera siguiendo la nomenclatura propia del bisbol, sin embargo, solamente se aplica actualmente de manera efectiva en unos pocos estados, entre los que destaca el de California. Por ello, a continuacin, analizaremos la aplicacin de la ley californiana para tratar de determinar su legitimidad y eficacia.

2. Una breve aproximacin a la Ley californiana three strikes and you`re out

La vigente ley californiana para la lucha contra los delincuentes reincidentes es una normativa muy represiva que optando por la inocuizacin del delincuente irreconducible ha incrementado los tiempos de encarcelamiento de los mismos, lo que ha supuesto un aumento vertiginoso de la poblacin penitenciaria en ese estado norteamericano. [20] Hemos decidido centrarnos en el anlisis de la legislacin californiana porque numerosos estudios acerca de la aplicacin de las leyes norteamericanas contra la reincidencia han demostrado que es aqu donde se ha aplicado la normativa antirreincidencia con un mayor rigor. As se ha constatado la imposicin de condenas de cadena perpetua a delincuentes que no haban cometido crmenes violentos y que se podran considerar poco graves. Sin embargo, en el resto de los Estados que poseen una legislacin de tintes similares se est aplicando solamente en los casos ms graves en los que ha necesariamente ha mediado violencia.[21]

Esta controvertida ley se aprob gracias a una iniciativa popular, tras haberse producido en un corto lapso de tiempo la comisin de dos delitos violentos a manos de delincuentes reincidentes que se encontraban en libertad condicional[22].

Estas tragedias desataron las protestas por el mal funcionamiento del sistema de justicia criminal en California y las familias de las dos vctimas iniciaron una intensa campaa para conseguir aprobar una nueva legislacin contra la reincidencia que inmediatamente fue apoyada por un gran nmero de polticos.[23] La iniciativa conocida como three strikes and youre out fue aprobada con una amplia mayora, ya que obtuvo el 72% de los votos emitidos, sin embargo el texto legal definitivamente aprobado fue extremadamente radical, ya que supuso un endurecimiento absoluto de la ley penal para todo tipo de delincuentes reincidentes aunque no hubieran cometido delitos violentos o graves llegando incluso a sobrepasar las medidas que en su momento propusieron las propias familias afectadas.[24]

La legislacin californiana incluye dos tipos de disposiciones: por una parte, nos encontramos con el artculo 667 del Cdigo penal del estado de California en el que se prev la que se puede denominar zona de two strikes y que se aplicara a los delincuentes que han cometido previamente un delito grave y despus vuelven a cometer otro delito de las mismas caractersticas. En este caso seran condenados al doble de la pena que les correspondera por el ltimo de los delitos cometidos. Por otra parte, la regulacin conocida como three strikes que se utiliza para castigar a los imputados multirreincidentes, es decir, aquellos que habiendo cometido dos delitos graves previamente, vuelven a cometer otro delito, cualquiera que sea su gravedad, lo que conlleva una pena de cadena perpetua, sin posibilidad de libertad condicional antes de 25 aos.[25] Si buscamos algn ejemplo concreto que nos permita entender su funcionamiento observaremos que la ley californiana permite que un acusado de tres delitos contra la propiedad no violentos pueda llegar a cumplir una pena mnima de 25 aos. Como ha puesto de manifiesto Zimring, el hecho de que un delincuente de este tipo cumpla una condena ms larga que un asesino en segundo grado al que no se le aplique la multirreincidencia nos permite apreciar la severidad de la norma californiana.[26] 3. La valoracin de esta normativa tras ms de una dcada de aplicacin

El propsito de estas leyes no ha sido otro que apartar a los delincuentes reincidentes de la sociedad por largos periodos de tiempo, sino de por vida y su aceptacin por la doctrina norteamericana ha sido muy polmica.
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Por una parte, los defensores de las leyes de inocuizacin por reincidencia afirman que este tipo de normas protegen a la sociedad al incapacitar y disuadir a los delincuentes habituales. Asimismo, estas disposiciones penales conseguirn una funcin de prevencin especial, al lograr la mayor intimidacin de los delincuentes reincidentes a quienes an no se ha condenado, disuadindolos de cometer nuevos delitos y permitir al sistema judicial ahorrar mucho dinero al disminuir el nmero de veces que los reincidentes tienen que ser procesados.[27]

Mientras que sus detractores han puesto de manifiesto que no se ha producido una disminucin de las tasas de delincuencia en los estados en los que se aplica esta norma que no ha llegado a producir sus supuestos efectos disuasorios y, aun cuando fuera beneficiosa desde un punto de vista prctico, es intolerable ya que supondra una quiebra del principio de proporcionalidad al aplicar esta normativa tan severa a delincuentes reincidentes que sin haber cometido ningn delito violento pueden pasar en prisin ms de veinticinco aos.[28] Al igual que la doctrina, la Jurisprudencia tambin se ha mostrado dividida en este controvertido tema. Los fallos del Tribunal Supremo de los EE.UU. en los asuntos relativos a las leyes de multirreincidencia siempre han sido muy debatidos, hasta el punto de que las sentencias en que han decidido la constitucionalidad de las leyes three strikes han sido decididas por una votacin de cinco votos a favor frente a cuatro en contra. El Tribunal Supremo previamente haba tratado el tema del principio de proporcionalidad de las condenas a cadena perpetua con un minino de cumplimiento obligatorio sin libertad condicional. As lo ha hecho en tres conocidos casos Harmelin contra Michigan, Solem contra Helm y Rummel contra Estelle.[29] El Alto Tribunal Federal rechaz que se hubiera violado la Octava Enmienda en dos ocasiones, sin embargo, en 1983 en el Caso de Solem contra Helm estim que una sentencia que condenaba a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional impuesta a un acusado por haber extendido un cheque sin fondos de 100 $, y que previamente haba cumplido condena seis veces por robo en tercer grado y otros delitos no violentos, era decididamente inconstitucional. El Tribunal Supremo cambi la pauta sentada en el Caso de Rummel contra Estelle al considerar que haba serias diferencias entre ambos. La gran cuestin que hizo cambiar de parecer al alto tribunal fue que en este ltimo caso no se contemplaba la posibilidad de libertad condicional. El Tribunal en esta determinante sentencia fij tres criterios para considerar si se haba vulnerado o no el principio constitucional de proporcionalidad de la pena con respecto al hecho cometido: En primer lugar se deba analizar si la severidad del castigo era proporcional la ofensa.

En un segundo momento se procedera a comparar el castigo impuesto con otros castigos fijados en la misma jurisdiccin para delitos ms graves. Y, por ltimo, tendran que realizar una comparacin de los castigos para la misma ofensa en otras jurisdicciones.

Sin embargo, La Corte Suprema ocho aos ms tarde en el Caso Harmelin contra Michigan entendi que no se violaba el principio de proporcionalidad al condenar a Harmelin a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional por posesin de ms de 650 gramos de cocana. En esta sentencia el Juez Kennedy concluy que la Octava Enmienda no requiere una proporcionalidad estricta entre delito y condena. Solamente est encaminado a impedir que se impongan penas extremadamente desproporcionadas respecto al crimen cometido y la persecucin severa de los delitos de narcotrfico, como el que se enjuiciaba en ese momento, responde a un inters legtimo del Estado de Michigan para combatir las drogas. Al no haberse impuesto un castigo enormemente desproporcionado a la ofensa, primero de los criterios a determinar, el Tribunal no realiza la comparacin de la condena con otros castigos impuestos en la misma jurisdiccin ni con los castigos para la misma ofensa en otras jurisdicciones.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha legitimado la ley californiana de la reincidencia en dos recientes sentencias, llegando a la conclusin de que la ley examinada sirve legtimamente al Estado para disuadir e incapacitar a los delincuentes habituales. Pese a que en 1999 el Alto Tribunal haba puesto en duda la legitimidad de esta ley[30], posteriormente rechaza las alegaciones de los recurrentes argumentando que las condenas impuestas no son desproporcionadas de acuerdo con lo dispuesto en la Octava Enmienda de la Constitucin norteamericana.

La primera de estas resoluciones, Ewing contra California de fecha 5 de marzo de 2003, analiza la aplicacin de la Ley
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three strikes and youre out a una persona imputada por un delito de robo al que se conden a cadena perpetua con la obligacin de cumplir una pena no inferior a 25 aos.[31] El Tribunal Supremo en una sentencia con diversos votos particulares consider que no se tena que considerar nicamente el ltimo delito cometido sino tambin su largo historial de reincidencia, de ese modo la sentencia impuesta puede considerarse proporcionada. Sin embargo, los magistrados disidentes encontraron que la sentencia no se ajustaba a derecho ya que adems quebrantaba el principio de igualdad puesto que en un supuesto equivalente, antes de la aplicacin de la ley de multirreincidencia, se hubiera impuesto una condena no superior a 10 aos de prisin y que una condena como la impuesta en este caso estara reservada a delitos tan graves como el asesinato en primer grado.[32]

En el segundo de los supuestos analizados por el Tribunal Federal, el Caso Lockyer contra Andrade en el que se enjuiciaba un delito de hurto, a pesar de que la Corte de Apelaciones haba determinado que se violaba la Octava Enmienda de la Constitucin [33], el Tribunal Supremo volvi a legitimar la ley californiana por similares razones a las ya expuestas. [34]

En ambos casos, lamentablemente, se otorga un margen tan amplio a los legisladores estatales para desarrollar sus leyes de reincidencia que se pone en peligro el respeto al principio de proporcionalidad reconocido constitucionalmente.

La jurisprudencia norteamericana a la hora de justificar la legitimidad de la agravante de reincidencia sin incurrir en bis in idem hace hincapi en que el mayor castigo del ltimo delito cometido no se puede considerar una penalizacin adicional de los delitos cometidos anteriormente, sino como un castigo de la ltima ofensa que se considera agravada porque es repetitiva.[35]

La justificacin constitucional de la multirreincidencia que desde nuestros posicionamientos es difcilmente sostenible, ya que esta institucin no es ms que una clara expresin del fracaso del Derecho penal. [36] Nos resulta difcilmente asumible, desde un punto de vista doctrinal, castigar ms a una persona por un hecho que ocurri con anterioridad y del cual se supone que ya cumpli con la pena que se le impuso y se ejecut. Por tanto, defender el mantenimiento de esta circunstancia agravante implica, en cierto modo, una concepcin lombrosiana del delincuente, totalmente incompatible con un Estado Social y de Derecho. Resulta un claro atavismo imponer un plus penolgico simplemente porque la persona no ha logrado salir del mundo marginal de la delincuencia, aunque un planteamiento riguroso sobre la desaparicin completa de esta circunstancia excede de las dimensiones de este trabajo, que nicamente pretende analizar las negativas consecuencias prcticas de la reentrada de la reincidencia cualificada en nuestro Cdigo penal.

Es por ello, que vamos a centrarnos en las consecuencias prcticas de la aplicacin de las leyes para la lucha contra la reincidencia . En un estudio realizado en la Universidad de Stanford[37] sobre la normativa californiana se ha podido constatar que el balance final de su aplicacin es negativo: la ley californiana no ha sido efectiva. Aunque los partidarios de las leyes contra la reincidencia hayan insistido en que se han rebajado las cifras de criminalidad, no existe una relacin directa entre la disminucin de las tasas de delincuencia y la ley Three strikes and you`re out ya que el crimen lleva descendiendo ms de una dcada sin que existiera esta legislacin y la misma no ha supuesto una diferencia notable en el declive de las cifras de delincuencia. Adems las cifras de disminucin de la criminalidad son similares en los estados con estatutos como el de California y aquellos que no poseen o no aplican estas leyes.[38]

Este estudio destaca, asimismo, que esta normativa solamente podra justificar que produce una mayor disuasin en la comisin de delitos si se comprobara su xito disminuyendo las tasas de delincuencia entre los individuos enjuiciados por la Ley antirreincidencia.

Las estadsticas ms recientes demuestran que la ley Three strikes and youre out no est siendo aplicada nicamente para procesar y condenar a los criminales de carrera peligrosos y violentos para los que haba sido creada, sino que por el contrario se utiliza frecuentemente para juzgar a delincuentes no violentos.[39] Este extremo ha motivado que muchos prestigiosos criminlogos norteamericanos afirmen que la cifra de criminalidad ha bajado en el estado de California rpidamente debido a diversos factores de ndole socioeconmica: la fortaleza de la economa, la disminucin del nmero de personas en edad proclive a la criminalidad y la bajada del nmero de ajustes de cuentas entre consumidores de
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drogas. Sin que, en ningn caso, haya sido motivado este descenso de la delincuencia por la aplicacin de la normativa reguladora de la reincidencia, sino todo lo contrario.[40]

Asimismo, algunos estudios demuestran que la aplicacin de la ley de multirreincidencia californiana se est produciendo de manera desigual, ya que segn los anlisis estadsticos realizados existe una marcada disparidad racial en las sentencias, ya que los delincuentes afroamericanos han sido enviados a prisin con una frecuencia que supera en ms de trece veces los de raza blanca, de hecho el 45% de los condenados eran afroamericanos aunque representan solamente el 7% de la poblacin penitenciaria. [41]

A pesar de la crudeza de esta legislacin realmente su aplicacin es ms escasa de lo que pudiera parecer, la historia de Three Strikes en California evidencia otra vez la utilizacin de un derecho penal ms simblico que realmente operativo.[42] Esto es as porque est en manos de los jueces e incluso, en ocasiones de la polica, determinar si el delito cometido tiene el carcter de delito grave para que se pueda aplicar la multirreincidencia y, en la mayora de las ocasiones se llega a pactos con la justicia que suponen la no aplicacin de esta ley.[43]

4. Las nuevas tendencias poltico-criminales en los Estados Unidos. Una vuelta a la reinsercin del delincuente? La idea de que las actuaciones correccionales puedan reformar a los delincuentes se remonta en los Estados Unidos a la primera parte del siglo XIX, en la que las penitenciarias como su propio nombre indica- eran algo ms que un lugar donde los internos sufrieran para expiar sus culpa, su verdadera funcin no deba ser otra que transformar su espritu y sus hbitos de vida.[44]

La importancia del citado ensayo de Martinson fue tan acrecentada que ha sido durante algn tiempo uno de los trabajos ms citados por la doctrina criminolgica y como reconoci el propio autor[45] se consider un punto final para las doctrinas rehabilitadoras, sin tener en cuenta que la realidad emprica no era tan tajante y que no significaba que los delincuentes no pudieran cambiar de vida ni adquirir nuevos hbitos.

El rechazo hacia el tratamiento del delincuente que muchos manifestaron en los aos 1970 tuvo consecuencias serias. Los cambios en la poltica reflejan factores complejos y no pueden atribuirse tpicamente a una causa nica. En todo caso, el empaamiento del ideal de la rehabilitacin cre oportunidades para que otras maneras de enfocar la lucha contra la delincuencia lograran su ascenso e influyeran sobre la orientacin de la poltica penal. El vaco creado por las fuertes crticas a la rehabilitacin pronto se llenara con los otros dos enfoques sobre el control del delito disponibles para el sistema de justicia criminal: la disuasin y la incapacitacin. [46]

Normalmente se ha pensado que los ciudadanos norteamericanos son partidarios del castigo, entendido como aplicacin pura y dura de la pena de prisin, mostrndose en contra de la rehabilitacin de los delincuentes. Esta tesis es slo una verdad a medias, es cierto que los medios de comunicacin muestran a su audiencia como defensora de la inocuizacin, sin embargo tambin se ha demostrado que los americanos no desean un sistema penitenciario que solamente inflija un castigo severo a los ofensores. Actualmente se ha podido comprobar que la opinin pblica es favorable a la implantacin de un sistema penitenciario con programas rehabilitadores.[47]

A pesar de tener la cifra de encarcelamiento ms elevada del pas California presentaba en el ao 2004 la tasa ms baja de programas de rehabilitacin de reclusos, as solamente el 11% estaba siguiendo algn tratamiento frente al 25% de la media nacional.

En los ltimos aos numerosos estudios[48] auspiciados por el Gobierno han puesto de manifiesto que es necesario realizar un gran cambio en la poltica penitenciaria con un claro objetivo: una vuelta atrs a la reinsercin y a la rehabilitacin de los delincuentes.
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Estas reiteradas llamadas al cambio no son casuales, sino que responden a una clara evidencia, otros estados otorgan otros servicios penitenciarios a sus ciudadanos que son ms efectivos, ms inteligentes y menos costosos econmicamente. As que el sistema californiano puede beneficiarse si se mueve en esa direccin, aunque para ellotenga que emprender una importante reforma institucional.

Los responsables de la poltica penitenciaria en la administracin encabezada por el Gobernador Schwarzenegger[49] han hecho de esta poltica un asunto prioritario. Podemos resumir brevemente los cambios que se estn abordando en estas premisas bsicas, todas ellas encaminadas a la rehabilitacin de los delincuentes[50]:

- Recuperar cierto nivel de discrecionalidad en las sentencias de forma que los condenados puedan apreciar las ventajas de un comportamiento responsable, de forma que a su vez el estado pueda denegar beneficios penitenciarios a los presos considerados especialmente peligrosos.

- Dar prioridad al desarrollo de programas que puedan ayudar a la rehabilitacin de los internos con graves problemas de abuso de drogas y alcohol, bajo nivel educativo o falta de habilidades laborales. Estos programas de rehabilitacin de delincuentes y capacitacin profesional se haban abandonado prcticamente en su totalidad porque se presuman demasiado suaves para los internos hasta el punto de que podan amenazar la seguridad ciudadana.

- Desarrollar cambios en la legislacin relativa a la lucha contra la reincidencia estableciento programas individualizados que permitan reducir la habitualidad en la comisin de delitos, devolviendo a la ciudadana la fe en la efectividad del tratamiento rehabilitador de los reincidentes.

Este proceso de cambio hacia el ideal resocializador se ha materializado con la aprobacin de la Ley de 2 de Mayo de 2007 AB 900, sobre Seguridad Publica y Servicios para la Rehabilitacin de los delincuentes.

Esta normativa fundamentalmente trata de mejorar el sistema correccional introduciendo un modelo que se basa en programas de rehabilitacin muy reforzados que preparen al delincuente para la vida fuera de la prision, sin olvidar la expansion de la capacidad de los superpobladas establecimientos penitenciarios para albergar en mejores condiciones a los delincuentes violentos y peligrosos.[51] La creacion de nuevas plazas en los centros estara siempre ligada a la posibilidad del interno a acudir a programas de tratamiento de desintoxicacion, servicios de salud mental y educacion para la busqueda de empleo o mejora de las habilidades profesionales.

III. EL CUESTIONAMIENTO DEL SISTEMA DEL CASTIGO A LA MULTIRREINCIDENCIA EN ESPAA A LA LUZ DEL MODELO CALIFORNIANO.

Como ya comentabamos en un primer momento en nuestro pas se ha incrementado desde hace unos aos la sensacin de inseguridad ciudadana, la sociedad muestra una escasa confianza en la capacidad de los poderes pblicos para afrontar el problema de la criminalidad y es por ello que progresivamente la poltica criminal se est volcando en la prevencin de la delincuencia aunque sea a costa de las garantas penales.[52]

No podemos obviar que existen lmites en el empleo de las sanciones penales, por muy necesarios que parezcan los efectos sociopersonales que se pretenden alcanzar con la imposicin de una pena, en ninguna circunstancia se deben superar dichos lmites, cualquiera que sea la gravedad del comportamiento delictivo o de la responsabilidad del individuo. Los tres principios bsicos, como es sabido, que no se deben superar son: la humanidad de las sanciones, la proporcionalidad entre la pena y la gravedad del delito y la posibilidad de la reintegracin del delincuente en la sociedad.
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La situacin espaola no es tan grave como la norteamericana, bsicamente porque los lmites de la reincidencia son ms estrechos al exigirse la homogeneidad delicitiva y adems las penas impuestas a los delincuentes multirreincidentes no son ajenas completamente a la gravedad del ltino de los delitos cometidos, aunque ya hayamos dicho que an as se quiebra el principio de culpabilidad y el pricipio de proporcionalidad de las penas. En la ley californiana se aplica la cadena perpetua con un mnimo de cumplimiento de 25 aos sin tener en cuenta la gravedad del ltimo delito cometido, lo que a todas luces constituira en nuestro pas una vulneracin del artculo 25 de la Constitucin.

La poltica criminal espaola se est acercando cada vez ms a un modelo de incapacitacin del delincuente en detrimento del mandato constitucional de rehabilitacin y para ello se estn implementando instrumentos penales que han supuesto un aumento exacerbado de las penas de prisin para cierto tipo de delincuentes, acompaado de un detrimento de las garantas. En los ltimos aos se ha incorporado a nuestra legislacin el denominado Derecho penal del enemigo en campos como el terrorismo, el trfico de drogas, la violencia domstica y los delitos relacionados con la inmigracin que, en cierta manera, obedece a una misma inspiracin penal que el castigo de la multirreincidencia. Se trata de manifestaciones del inconstitucional Derecho de autor que fija la pena no basndose en la gravedad del injusto cometido sino en la personalidad criminal del autor al que se quiere incapacitar.

En la ltima dcada nuestra legislacin penal est cambiando y por eso busca nuevos modelos penales como el norteamericano, esta opcin es legtima ahora bien siempre que se respeten los Derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitucin y se realice un anlisis de la efectividad real de las medidas importadas, que en el caso de la ley californiana de multirreincidencia es muy dudosa.

Pensamos que lo ms conveniente sera reabrir el debate acerca de la funcin de la pena y el papel de la rehabilitacin del delincuente, sobre todo si constatamos que el modelo que tenia en mente ha entrado en una severa crisis y esta abocado a buscar nuevos remedios que eviten la superpoblacion carcelaria, el envejecimiento de los internos en prisin y el alto coste del sistema penitenciario que no ha demostrado evitar la reincidencia.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA Blumstein, A.: Interaction of criminological research and public policy. Journal of Quantitative Criminology 12 (4), 1997. Center on Juvenile and Criminal Justice: How have homicide rates been affected by Californias death penalty, Washington, 1995. Death Penalty Information Center: Facts about deterrence and the death penalty, Washington, 2000. Diez Ripolls, J.L.: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, n 6-03, 2004. Garca-Pablos de Molina, A., La supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal: utopa, mito y eufemismo, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n XXXII, 1979. Gaes, Gerald G., Timothy J. Flanagan, Larry Motiuk, and Lynn Stewart. 1999. Adult correctional treatment. In Crime and justice: A review of research, edited by Michael Tonry. Vol. 26. Chicago: University of Chicago Press. Gibbons, Don C. 1999. Review essay: Changing lawbreakersWhat have we learned since the 1950s? en Crime & Delinquency 45 (April). Greenwood, P.: Estimated Benefits and Costs of California`s New Mandatory-Sentencing Law, en Shichor, D. y Sechrest
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D.K. (comp.): Three strikes and you`re out, California, 1996. Grogger, J.: An Economic Model of Recent Trends in Violence, en Blumstein, A y Wallman, J.: The Crime Drop in America, Cambridge, 2005. Gross, R.: The Spirit of the Three Strikes Law: from the Romero myth to the hopeful implications of Andrade, en Golden Gate University Law Review, San Francisco, vol. 32, 2002. Harrison, P. y Beck, A.: Prison and Jail Inmates at Midyear 2004, Bureau of Justice Statistics, U.S. Department of Justice, April 2005. Hassemer, W. y Muoz Conde, F.: Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal, Valencia, 2001 Horn, D.: Lockyer versus Andrade: California three strikes law survives challenge based on federal law that is anything but clearly established, en Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 94, 2004 Kieso, D.: Unjust sentencing and the California Three Strikes Law, New York, Lafree, G.: Declining Violent Crime Rates in the 1990s: Predicting Crime Boom and Busts, en Annual Review of Sociology, 1999. Legislative Analysts Office Study. The Three strikes and you`re out Law: An Update, Nueva York, 1997. Liedka/Piehl/Useem: The crime-control effect of incarceration: does scale matter? en Criminology & Public Policy, vol. 5 (2), 2006. Lipton/Martinson/ Wilks, J.: The effectiveness of correctional Threatment, New York, 1975. Luna, E.G.: Three strikes in a Nutshell, en Thomas Jefferson Law Review, 1, 4-6, 1998. Macallair, R.: Reaffirming rehabilitation in juvenile justice. Youth and Society n 25 (Septiembre), 1993. Males, M. y Macallair, D.: Striking Out: The failure of Californias Three strikes and youre out Law, en Stanford Law & Policy Review, n 65, 2000. Mc Cullogh, D.: Three Strikes and Youre In (For Life): An Analysis of the California Three Strikes Law as Applied to Convictions for Misdemeanor Conduct, Jefferson Law Review, 2002. Mc Murry, K.: Three-strikes Laws proving more show than go, Trial, vol. 33, enero 1997. Medina Ariza, J.J.: Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policia en Espaa, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2003, n 5-03. Mehlhop Shepherd, J.: Fear of the first strike: The full deterrent effect of Californias Two and Three Legislation, Atlanta, Mayo, 2001. Miller, J.: Imprisonment rates and the new politics of criminal punishment, en Punishment & Society-The international Journal of Penology, vol. 3, n 1, enero de 2001, Londres. Pater, J.R.: Struck auto looking: Continued confusion in eight amendment proportionality review after Ewing v. California, 123 S.CT. 1179 (2003), en Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 27, n 1, otoo 2003 Petersilia, J.: Understanding California Corrections. A Policy Research Program Report. California Policy Research Center, Berkeley, mayo 2006. Polinsky, M. y Shavell, S.: On Offense History and the Theory of Deterrence, en International Review of Law and Economics, vol. 18. Prats Canut, J. M. en Quintero Olivares, G. (dir.): Comentarios al nuevo Cdigo penal, Pamplona, 1996. Soto Navarro, S.: La influencia de los medios en la percepcin social de la delincuencia, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2005, n 07-09 Schiraldi/Lotke/Ehlers: Racial Divide: An Examination of the Impact of California's 3 Strikes Law on African Americans and Latinos Washington: DC, Justice Policy Institute, Octubre 2004.
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Travis, J.: Three strikes and you`re out: A Review of State Legislation, en National Institute of Justice, 3, Washington, 1997. Tonry, M.: Crime and punishment en Tonry, M.(ed.): The handbook of Crime and Punishment, Nueva York, 1998. Comit sueco para la prevencin del delito: "Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas", Informe n 5, Estocolmo, Julio de 1978 (Traduccin al espaol: Jos Luis Diez Ripolls. Introduccin a la versin espaola: Jos Cerezo Mir), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T XXXII, Fascculo 1. Enero - Abril de 1979. Vidmar, N.: Retribution and revenge, in Sanders, J. y Hamilton L. (eds.): Handbook of Justice Research in Law, New York, 2001. Visher, C.A.: Incapacitation and Crime Control: Does a LockEm up Up Strategy Reduce Crime?, en Justice Quarterly, Vol. 4, n 4, diciembre Vitiello, M.: Three strikes: Can we return to rationality?, Journal of Law and Criminology, 87, 1997. Vitiello, M.: Punishment and Democracy: A hard Look at Three strikes Overblown Promises, en California Law Review, vol. 90, Berkeley, 2002. Zimring, F.E.: Populism, Democratic Government, and the decline of Expert Authority: Some reflections on Three strikes in California, en Pacific Law Journal, num. 28. Zimring/Sam/ Gordon: Crime and Punishment in California: The impact of Three Strikes and You`re Out, Berkeley: Institute of Government Studies Press, California,1999. Zimring/Hawkins/Kamin: Punishment and Democracy. Three strikes and you`re out in California, New York, 2001.

Notas: [*] La autora es Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante (tesis Delitos contra la Seguridad Social. Sobresaliente cum laude por unanimidad), Profesora Adjunta de Derecho Penal Universidad CEU-Cardenal Herrera, Profesora asociada Universidad Miguel Hernndez. Es autora de libros como Delitos contra la Seguridad Social, Valencia, 2002, ed. Tirant Lo Blanch, Lecciones de Derecho penal Parte General, Elche 2004, ed. Servicio de Publicaciones UMH en coautoria con F. Miro Llenares, y La inmigracin en la Comunidad Valenciana: un estudio multidisciplinar (coord.), Valencia, 2006, as como de diversos artculos de inters en revistas especializadas. [1] Vid. La exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 11/2003 donde se afirma que la nueva agravante de reincidencia es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho ya que siendo el juzgador el que, ponderando la magnitud de la pena impuesta en las condiciones precedentes y el nmero de estas, as como la gravedad de la lesin o el peligro para el bien jurdico producido por el nuevo hecho, imponga, en su caso, la pena superior en grado. [2] El Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal de 2006 mantiene el tratamiento de la multirreincidencia y adems propone la creacin de un conjunto de medidas complementarias a la pena extremadamente severas en el caso de este tipo de delincuentes. El proyecto en clara sintona con los modelos de ejecucin de la pena de Francia, Alemania, Italia y Portugal establece una reduccin de los posibles beneficios penitenciarios para los reincidentes que van desde las restricciones para el acceso al tercer grado y la libertad condicional hasta la posibilidad de dictar libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena. [3] El miedo al delito tiene un gran valor para los polticos, quienes a veces estn dispuestos a explotarlo como un instrumento poltico, sobre todo si se est en plena campaa electoral. Desde algunas posiciones, la campaa electoral de 1968 de Richard Nixon, con su nfasis en la ley y el orden, fue la primera en capitalizar el delito y el miedo al delito para un beneficio poltico. En la contienda presidencial entre Bush/Dukakis, los tristemente clebres anuncios publicitarios de Willie Horton parecen haber jugado un papel crucial. Hoy los delitos continan estando fuertemente presentes en las campaas polticas locales y nacionales, y esto no parece probable que cambie. En un mundo justo, la explotacin cnica del miedo con propsitos polticos sera apreciada por lo que verdaderamente es. En cualquier caso, aun cuando no fuera otra cosa, la avidez de las figuras polticas por capitalizar el miedo pblico al delito es un testimonio de su lugar de privilegio en la vida moderna.
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[4] En esta lnea Diez Ripolls, J.L.: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2004, n 06-03, pg. 3 y Soto Navarro, S.: La influencia de los medios en la percepcin social de la delincuencia, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2005, n 07-09, pgs. 36 y ss. [5] Sobre la problemtica de la resocializacin, podemos consultar entre otros trabajos el artculo que podemos considerar clsico de Garca Pablos de Molina, A.: La supuesta funcin resocializadora del Derecho penal: utopa, mito y eufemismo, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n XXXII, 1979, pgs. 680 y ss. [6] En este sentido vid. Grogger, J.: An economic Model of Recent Trends in Violence en Blumstein, A. y Wallman, J.: The crime drop in America, Cabridge, 2005, pgs. 266 y ss. Los resultados de este estudio corroboraron los que se haban obtenido previamente por Lafree cuando analiz la cifra de crmenes en Estados Unidos durante la dcada de los noventa. Lafree, G.: Predicting Crime Boom and Busts publicado en Anual Review of Sociology, 1999, pgs. 145 y ss. [7] Ya pusieron de manifiesto este paralelismo los redactores de la Enmienda nmero 38 efectuada por el Grupo Parlamentario Mixto al Proyecto de Ley de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, que califican la multirreincidencia como una importacin suave de la doctrina de los three strikes estadounidense. Cfr. Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, serie A, nm. 136-8, de 13 de mayo de 2003. [8] Un anlisis del tratamiento de la pena de muerte en Estados Unidos excede del mbito de este trabajo. Sin embargo, no podemos dejar de comentar que se est produciendo un resurgimiento de la popularidad de esta pena, a pesar de que aunque se ha producido un crecimiento de las ejecuciones desde comienzos de los aos ochenta esto no ha supuesto una disminucin de la criminalidad. Se evidencia una vez ms el escaso efecto disuasorio de la pena de muerte que tiene un efecto prcticamente nulo en la cuota de homicidios o asesinatos. Vid. Death Penalty Information Center: Facts about deterrence and the death penalty, Washington, 2000. Varios estudios al respecto indican que la pena de muerte tiene un efecto de brutalizacin puesto que el nmero de hechos punibles graves ms bien han aumentado en correlacin con el uso masivo de esta pena. As en el Estado de California el crecimiento anual de los delitos de homicidio fue del doble en los aos en que se realizaron ejecuciones. Vid. el estudio estadstico realizado en Center on Juvenile and Criminal Justice: How have homicide rates been affected by Californias death penalty, Washington, 1995. [9] La crisis de la resocializacin alcanz su punto ms lgido con un informe llevado a cabo por el criminlogo Robert Martinson quien concluy que salvo en contadas ocasiones los programas resocializadores no haban obtenido ningn resultado positivo, ese estudio se ha convertido en el punto de partida para rechazar los fines resocializadores de la pena. Vid. un amplio anlisis en Martinson, R.: What works?. Questions and answers about prisons reforms en Public Interest, 35 (Spring 1974), pgs. 22 a 54. Si bien este informe fue matizado con posterioridad por el propio autor que tuvo que moderar sus conclusiones y aceptar que ciertos tratamientos si dan resultado. Martinson, R.: New findings, Mew views: A note of caution Regarding Sentencing Reform en Hojfstra Law Review 7, pgs. 243-258. Existen estudios mucho ms concretos y detallados que resultan mucho ms esperanzadores podemos citar entre otros el informe de Lipton/Martinson/ Wilks, J.: The effectiveness of correctional Threatment, New York, 1975. El mismo sentimiento de crisis de la resocializacin se vivi en Europa, un documento europeo especialmente ilustrativo fue elaborado a mediados de los aos setenta por el Comit Nacional Sueco para la Prevencin del Delito, se puede consultar el mismo en Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1979, pgs. 195 y ss. [10] Vid. a este respecto Friedman, L.: Crime and Punishment in American History, Nueva York, 1993, pg. 305. [11] Vidmar, N.: Retribution and revenge, in Sanders, J. y Hamilton L. (eds.): Handbook of Justice Research in Law, New York, 2001. [12] En este sentido se estn aplicando actualmente nuevas tcnicas de tratamiento de delincuentes que poseen elementos resocializadores, entre otras la utilizacin de monitores electrnicos, el arresto domiciliario y el cumplimiento de la pena privativa de libertad en campos de entrenamiento de estilo militar como alternativa al internamiento en un centro penitenciario clsico. Gaes, Gerald G., Timothy J. Flanagan, Larry Motiuk, and Lynn Stewart. 1999. Adult correctional treatment. In Crime and justice: A review of research, edited by Michael Tonry. Vol. 26. Chicago: University of Chicago Press. Y Gibbons, Don C. 1999. Review essay: Changing lawbreakersWhat have we learned since the 1950s? Crime & Delinquency 45 (April): 272293. [13] En la legislacin norteamericana actualmente domina la teora de la selective incapacitation, si bien como veremos ms adelante este panorama est empezando a cambiar, que defiende la funcin custodial de la prisin para delincuentes con un pronstico de peligrosidad criminal, basado principalmente en la reincidencia del delincuente. En algunos Estados incluso se permite la retencin adicional por tiempo indeterminado del delincuente peligroso que ya ha cumplido la pena impuesta.
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[14] Entre otros han expuesto esta tesis inocuizadora Zimring E. y Hawkins, G.: Incapacitation: Penal Confinement and the Restraint of Crime, Nueva York, 1995, pgs. 95 y ss. y Visher, C.A.: Incapacitation and Crime Control: Does a LockEm up Up Strategy Reduce Crime?, en Justice Quarterly, Vol. 4, n 4, diciembre, pgs. 513 y ss. [15] Hassemer, W. y Muoz Conde, F.: Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal, Valencia, 2001, pgs. 354 y ss. [16] Kieso, D.: Unjust sentencing and the California Three Strikes Law, New York, [17] Zimring/Hawkins/kamin: Punishment and Democracy. Three strikes and you`re out in California, New York, 2001, pags. 151 y ss. [18] El estado norteamericano de California posee el complejo carcelario ms grande del mundo despus de China y los Estados Unidos en su conjunto, una buena muestra de ello es que entre los aos 1984 y 2001 se han construido en este estado 21 prisiones. Se calcula que en el ao 2010 la poblacin penitenciaria en California puede alcanzar los 180.000 reclusos, del 1,2 millones de personas actualmente encarceladas en Estados Unidos 1 de cada 9 estn cumpliendo condena en el Estado californiano. Vid. Harrison, P. y Beck, A.: Prison and Jail Inmates at Midyear 2004, Bureau of Justice Statistics,U.S. Department of Justice, April 2005. [19] Miller, J.: Imprisonment rates and the new politics of criminal punishment, en Punishment & Society-The international Journal of Penology, vol. 3, n 1, enero de 2001, Londres. [20] Baste como ejemplo que en el periodo comprendido entre abril de 1994 y diciembre de 1996 en California se han encarcelado 26.076 personas aplicando la citada ley. Se ha de tener en cuenta para entender el alcance de esta cifra que esto supone alrededor del 90% de las sentencias basadas en la ley three strikes and you`re out que estn vigentes en 26 estados. Estos datos se han obtenido de los estudios realizados por Clark, J., Austin, J. y Henry, A.: Three strikes and you`re out: A review of State Legislation, Washington, 1997 y Zimring/Sam/ Gordon: Crime and Punishment in California: The impact of Three Strikes and You`re Out, Berkeley: Institute of Government Studies Press, California,1999. [21] En el ao 1997 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos llev a cabo un estudio comparativo de la ley californiana Three strikes and you`re out y la legislacin contra la reincidencia aplicada en el estado de Washington. Los resultados de este informe arrojaron una alarmante conclusin ya que mientras que en el estado de California la mayora de los delincuentes fueron sentenciados por crmenes no violentos, por el contrario, en Washington todos los condenados menos uno haban sido condenados por cometer delitos violentos contra las personas. Vid. un comentario del citado informe en Travis, J.: Three strikes and you`re out: A Review of State Legislation, en National Institute of Justice, 3, Washington, 1997. [22] El primero de los sucesos que motiv el endurecimento de la ley californiana se produjo en octubre de 1993 cuando un delincuente multirreincidente llamado Richard Davis, viol y mat a una nia de 12 aos, Polly Klaas, mientras se hallaba en libertad condicional. En la misma poca otro convicto reincidente tambin en libertad condicional asesin a Kimber Reynolds cuando trataba de robarle su bolso, lo que produjo una gran alarma social y supuso un descrdito absoluto de las bondades de la reinsercin social cuyo mximo exponente lo constituye la institucin de la libertad condicional. Vid. La justificacin de la creacin de estas leyes contra la reincidencia en Luna, E.G.: Three strikes in a Nutshell, en Thomas Jefferson Law Review, 1, 4-6, 1998 y Polinsky, M. y Shavell, S.: On Offense History and the Theory of Deterrence, en International Review of Law and Economics, vol. 18, pgs. 305 y ss. [23] Vid. Gross, R.: The Spirit, ob.cit., pgs. 169 y ss. [24] Sin embargo, miembros de la familia de Polly Klass explicaron que no haban ledo previamente la propuesta de ley y se mostraron en contra de que se castigara tan severamente un robo en casa habitada como crmenes extremadamente violentos, suponiendo todos ellos cadena perpetua si se trataba del tercer delito cometido. De hecho el padre de Polly retir su nombre de la iniciativa y encabez una contrapropuesta conocida como Polly Klass Memorial Bill, porque crea que solo los delitos violentos o graves podan ser tenidos en cuenta como strikes aunque fue demasiado tarde porque la propuesta primitiva ya haba conseguido un gran apoyo popular. [25] Un detallado examen de la duracin de las condenas que se imponen al aplicar la ley en su modalidad ms grave de three strikes ha determinado que en el caso de los delitos contra la propiedad las penas impuestas pueden oscilar entre 26 y 36 aos de privacin de libertad. Mientras que cuando se trata de delitos violentos las condenas se extienden entre 39 y 85 aos. Vid., por todos, Mehlhop Shepherd, J.: Fear of the first strike: The full deterrent effect of Californias Two and Three Legislation, Atlanta, Mayo, 2001, pgs. 6 y ss. [26] Zimring, F.E.: Populism, Democratic Government, and the decline of Expert Authority: Some reflections on Three strikes in California, en Pacific Law Journal, num. 28, pag. 248.
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[27] En este sentido Greenwood, P.: Estimated Benefits and Costs of California`s New Mandatory-Sentencing Law, en Shichor, D. y Sechrest D.K. (comp.): Three strikes and you`re out, California, 1996, pags. 54 y ss. [28] Vid. por todos Gross, R.: The Spirit of the Three Strikes Law: from the Romero myth to the hopeful implications of Andrade, en Golden Gate University Law Review, San Francisco, vol. 32, 2002, pgs. 169 y ss., Mc Cullogh, D.: Three Strikes and Youre In (For Life): An Analysis of the California Three Strikes Law as Applied to Convictions for Misdemeanor Conduct Jefferson Law Review, 2002, pgs.283 y ss. y Vitiello, M.: Punishment and Democracy: A hard Look at Three strikes Overblown Promises, en California Law Review, vol. 90, Berkeley, 2002, pgs. 274 y ss. [29] El Caso Rummel era notable porque sus condenas eran todas por delitos contra la propiedad y siempre se haba apropiado de pequeas cantidades de dinero y pese a la poca importancia de sus delitos fue condenado a cadena perpetua en virtud de la ley de reincidencia de Texas a 12 aos. Pese a ello el Tribunal Supremo no estim que la ley de Texas vulnerara el principio de proporcionalidad por ser una normativa mucho ms dura que la vigente en la mayora de los estados, ya que se reconoce la autonoma de los distintos estados para proteger de la forma que crean ms conveniente sus intereses locales. [30] En 1999 el Tribunal Supremo de los EE.UU. se pronunci acerca de la aplicacin del tercer delito en la ley californiana al analizar el caso de Riggs contra California en el que un mendigo haba robado un bote de vitaminas de un supermercado. El tribunal de apelaciones de California haba considerado este hecho como delito y condenado a Riggs a un mnimo de 25 aos por tratarse de su tercera infraccin penal, a pesar de que se trataba de un pequeo hurto motivado por el hambre y la pobreza. [31] En el caso Ewing contra California el Tribunal aplic la ley three strikes and you`re out a Albert Ewing un delincuente que haba sido previamente condenado por robo, hurto, tenencia ilegal de armas y posesin de drogas, al considerar probado que en marzo de 2000 sustrajo tres palos de Golf en la tienda de un club de Golf del Condado de Los ngeles con un valor cada uno de aproximadamente 399 dlares. Vid. los Hechos Probados de la Sentencia y un atinado comentario de la misma en Pater, J.R.: Struck auto looking: Continued confusion in eight amendment proportionality review after Ewing v. California, 123 S.CT. 1179 (2003), en Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 27, n 1, otoo 2003, pgs. 399 y ss. [32] En estos trminos realiz su voto disidente el Juez Breyer amparndose en la decimocuarta Enmienda de la Constitucin norteamericana que requiere que en la administracin de justicia criminal no se imponga un castigo muy diferente a una persona del que se haya impuesto a otras que hayan cometido el mismo tipo de delito. [33] En Noviembre de 2001 el Tribunal de Apelaciones consider que la sentencia que haba sido impuesta en el caso Andrade violaba la octava enmienda de la Constitucin, Leandro Andrade adicto a las drogas fue arrestado dos veces en 1995 por hurtar videos de unos grandes almacenes por un valor de 154 dlares, al tener delitos previos estas ofensas se consideraron delitos y se le aplic la ley de reincidencia imponindole dos condenas consecutivas de ms de 25 aos. [34] Horn, D.: Lockyer versus Andrade: California three strikes law survives challenge based on federal law that is anything but clearly established, en Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 94, 2004, pgs. 687 y ss. [35] En este sentido podemos citar entre otras las sentencias Witte contra EE.UU. y Moore contra Missouri. Vid. Vitiello, M.: Three strikes: Can we return to rationality?, Journal of Law and Criminology, 87, 1997, pg. 10. [36] Vid. Prats Canut, J. M. en Quintero Olivares, G. (dir.): Comentarios al nuevo Cdigo penal, Pamplona, 1996, pg. 256. [37] Se puede consultar el mencionado estudio con comentarios crticos en Males, M. Y Macallair, D.: Striking Out: The failure of Californias Three strikes and youre out Law, en Stanford Law & Policy Review, n 65, 2000. [38] En el propio Estado de California se ha comprobado que en aquellos condados en los que se ha aplicado con mayor dureza esta ley la delincuencia ha disminuido menos que en el resto del estado. As, por ejemplo, en el condado de San Francisco, que posee el menor nmero de sentencias basadas en esta normativa, ha disminuido la delincuencia en un porcentaje mayor que en aquellos otros condados donde se aplica asiduamente la ley de 1994, llegando incluso a producirse un retroceso en el nmero de homicidios del 35% y del 33% en el resto de los delitos violentos. Asimismo, si examinamos el descenso de criminalidad en todos los Estados Unidos se puede comprobar que el estado de Nueva York es el que encabeza la lista y en esta zona no se recurre a leyes como la californiana. Vid., por todos, Vitiello, M.: Punishment and Democracy: A hard Look ob.cit., pg. 274. [39] Estos estudios estadsticos demuestran que menos de una cuarta parte de los delincuentes a quienes se aplic el segundo strike fueron encarcelados por delitos violentos o por ofensas graves, vid. Legislative Analysts Office Study.
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The Three strikes and you`re out Law: An Update, Nueva York, 1997 y su comentario en Gross, R.: The Spirit, ob. cit. pgs. 191 y ss. [40] La criminalidad est influida por un amplio nmero de factores econmicos, sociales, individuales y situacionales, que estn normalmente fuera de la influencia del sistema jurdico-penal. En este sentido por todos Tonry, M.: Crime and punishment en Tonry, M.(ed.): The handbook of Crime and Punishment. New York, pg. 22 y Vitiello, M.: Punishment and Democracy ob.cit. [41] Mc Murry, K.: Three-strikes Laws proving more show than go, Trial, vol. 33, enero 1997, pg. 12. En un estudio reciente sobre la aplicacin de la ley californiana en la poblacin latina y afroamericana se manejan los siguientes datos estadsticos: del total de la poblacin penitenciaria que esta cumpliendo una condena por three strike en California en el ao 2004 que asciende a 7458 presos, 1896 son blancos, 3334 negros y 1907 hispanos. Se ha de tener en cuenta que los afroamercianos constituyen un 6,5% de la poblacin, pero suman el 30% de la poblacin penitenciaria y el 45% de los presos a los que se ha condenado por un third strike. Mientras que la proporcion de Latinos en California es similar a la de la poblacin penitenciaria y a la de la proporcin de condenados por multirreincidencia, aunque en ambos casos superior a los de raza blanca. La historia es completamente diferente para los blancos, mientras que constituyen el 47% de la poblacin de California solamente suman el 29% de los presos y el 25% de los condenados por multirreincidencia. Vid. Schiraldi/Lotke/Ehlers: Racial Divide: An Examination of the Impact of California's 3 Strikes Law on African Americans and Latinos Washington: DC, Justice Policy Institute, Octubre 2004. [42] Zimring/Hawkins/kamin: Punishment and Democracy, ob.cit., pag. 226. [43] En la legislacin norteamericana existen determinadas ofensas que se denominan wobblers y que pueden tener el carcter de delitos leves (misdemeanor) , con una pena de prisin inferior a un ao, o de delitos graves (felony), con penas que oscilan entre un ao y pena de muerte, y un delito leve se puede convertir en grave basndose en los antecedentes penales del autor. Un pequeo hurto, por ejemplo, normalmente se considera un delito no grave, excepto cuando su autor tiene un antecedente de hurto, asimismo, la posesin de pequeas cantidades de drogas o la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas son ejemplos adicionales de los denominados wobbler. Aunque los delitos sean menores pueden contar como third strikes si el historial delictivo del delincuente cuenta con dos o mas delitos graves anteriores. [44] Vid. Un exhaustivo recorrido de la historia de la reinsercin de los delincuentes en Rothman, D.: Discovery of the asylum: Social order and disorder in the new republic, Boston, 1971. [45] Martinson, R.: New findings, new views: A note of caution regarding sentencing reform, Hofstra Law Review 7 (Winter),1979, pgs. 243 a 258. [46] En este sentido Blumstein, A.: Interaction of criminological research and public policy. Journal of Quantitative Criminology 12 (4), 1997, pg. 353. En los mismos trminos Macallair, R.: Reaffirming rehabilitation in juvenile justice. Youth and Society 25 (Septiembre),1993, pgs. 104 a 125. [47] En 1997 se realiz una encuesta en el Estado de Ohio y los resultados mostraron que ms del 80% de los encuestados afirmaron que la rehabilitacin del delincuente era un objetivo importante o muy importante. Vid. Applegate/Cullen/Fisher: Public support for correctional treatment: The continuing appeal of the rehabilitative ideal, Prison Journal 77 (September), pgs. 237 a 258. [48] En el 2003 y en el 2004 se han realizado dos informes que revelan la necesidad de dar un gran paso hacia la correccin y rehabilitacin del delincuente. Vid. Little Hoover Commission Back to the Community: Safe and Sound Parole Policies, Sacramento, California, 2003, http://www.lhc.ca.gov/lhcdir/172/execsum172.pdf y California Performance Review, Corrections Independent Review Panel, Reforming Californias Youth and Adult Correctional System, 2004, http://www.cpr.ca.gov/report/indrpt/corr/. [49] En enero de 2005 el Gobernador del estado de California cre un Nuevo departamento denominado Of Corrections And Rehabilitation donde ya se puede adivinar la preponderancia de la rehabilitacin de los delincuentes, dejando a un lado la dura poltica de castigo e inocuizacin. La creacin de este Departamento se acompa en el ao 2006 de la asignacin de un presupuesto de ms de 100 millones de dlares para incrementar los programas de rehabilitacin. [50] Petersilia, J.: Understanding California Corrections. A Policy Research Program Report. California Policy Research Center, Berkeley, mayo 2006, pgs. 78 y ss. [51] La Ley AB 900 preve la creacion de 53,000 nuevas camas, ya que actualmente los establecimientos correccionales albergan a mas de 170.000 presos en instalaciones previstas para una cifra inferior a la mitad. [52] Las encuestas del CISS reflejan que en el ao 2003 la inseguridad ciudadana se consideraba la tercera preocupacin ms importante de la comunidad, mientras que en el 2001 se colocaba en el quinto o sexto lugar de la
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lista. Un estudio sobre las caractersticas del miedo a la delincuencia en Espaa se encuentra en Medina Ariza, J.J.: Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policia en Espaa, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2003, n 5-03.

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