LNEA JURISPRUDENCIAL DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES: ABRIENDO LA PUERTA A UNA SOCIEDAD DIVERSA E INCLUYENTE

Presentado por: Leidy Johanna Chica, Juan Manuel Gmez, Andrs Felipe Garcs y Alex Mauricio Castao.

INTRODUCCIN Sin lugar a dudas, los homosexuales han sido un grupo histricamente discriminado. Como seala Medina, aunque en la
Cultura grecorromana los homosexuales tuvieron una relativa aceptacin, durante siglos fueron repudiados, condenados, perseguidos, discriminados y ultimados. En los ltimos veinticinco aos, merced a un trabajo activo de las asociaciones que los nuclean, dejaron de ser sancionados penal y correccionalmente, cesaron de ser considerados enfermos psiquitricos []1.

Colombia, que ha sido un pas tradicionalmente conservador, an tiene altos niveles de discriminacin e intolerancia frente a estos grupos. Segn datos de 2009 ofrecidos por Profamilia y la Universidad Nacional2, ocho de cada diez homosexuales son discriminados. En las calles o espacios pblicos (52.9%), en las instituciones educativas (13,9%) y en los hogares de la niez (11,8%) ocurre con mayor frecuencia la discriminacin3. El Estado, aunque debiera ser el principal garante de los derechos de estos asociados, en muchas ocasiones ha propiciado y favorecido situaciones de exclusin y de trato desigual. As, a modo de ejemplo, pueden mencionarse los casos en que se castigaban a los militares por ser homosexuales o que se sancionaban a docentes por la misma razn; es de resaltar que, incluso, hasta 1980 la homosexualidad constitua un delito. Sin embargo, el panorama cambi con la llegada de la Constitucin Poltica de 1991: se ampli el catlogo de derechos fundamentales, se estableci que Colombia es un estado pluralista que admite la diversidad y se implementaron mecanismos para que las personas pudieran exigir la proteccin de sus derechos por parte de las autoridades y los particulares. Esto le permiti a las personas homosexuales utilizar la accin de tutela como medio idneo para ello.

MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Argentina: Rubinzal Culzoni Editores, p. 14. 2 En 2009 la Universidad Nacional y Profamilia publicaron el libro Encuesta LGBT: sexualidad y derechos. Participantes de la marcha de la ciudadana LGBT de Bogot, 2007 , que recoge la opinin de 1275 personas (entre ellas 1139 pertenecientes a la poblacin LGBT) sobre diversos temas como la discriminacin, violencia, aplicacin de derechos, acceso a los servicios del Estado, entre otros. El libro puede descargarse desde la pgina web de Profamilia en el siguiente enlace: http://www.profamilia.com/images/stories/afiches/encuestas-investigaciones/encuesta-lgbt-2009.pdf 3 Encuesta LGBT: sexualidad y derechos. Participantes de la marcha de la ciudadana LGBT de Bogot, 2007, p. 98.

Es as como la Corte Constitucional entr a jugar un papel de gran relevancia en el reconocimiento y aplicacin efectiva de estos derechos. Desde los inicios de la Constitucin de 1991, la Corte reconoci los derechos individuales de las parejas homosexuales (fallos desde el ao de 1998 declararon inexequibles las sanciones impuestas a las personas por el hecho de ser homosexuales4), pero gran dificultad ha habido en el reconocimiento de los derechos relacionados con lo colectivo, como el derecho de formar una pareja, de adoptar o de acceder a la pensin de sobrevivientes. En este sentido es que se orient nuestro trabajo de lnea jurisprudencial, pues quisimos analizar cmo ha entendido la Corte el derecho a la seguridad social que tienen las personas homosexuales y decidimos enfocarnos en dos aspectos de la seguridad social: la salud y la pensin de sobrevivientes. Las razones para escoger este objeto de estudio son, bsicamente, tres: en primer lugar, el cambio de contexto que permiti a estos grupos sociales salir a la luz y luchar por sus derechos, con lo cual quisimos mostrar la manera en que estos grupos paulatinamente han hecho efectivo el reconocimiento de ciertos derechos que consagra nuestra Carta (la seguridad social es uno de ellos). Tambin, la importancia que tiene el derecho a la seguridad social5 (art. 48, C.P.) para la materializacin del principio de la dignidad humana y la primaca de los derechos fundamentales, y que radica, como lo ha sealado la Corte, en que su mxima realizacin posible es una condicin ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional6. Por ltimo, entender la manera en que no reconocer este derecho a las parejas homosexuales implicara un dficit de proteccin que, en palabras de la Corte, afecta sus derechos fundamentales por razn de la discriminacin que dicha exclusin opera respecto de la condicin sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja7. En este texto y en nuestro trabajo de lnea jurisprudencial planteamos el siguiente problema jurdico: Se ven vulnerados los derechos de las parejas homosexuales a la igualdad, a la salud y a la pensin de sobrevivientes cuando las entidades encargadas de reconocer y prestar estos servicios de seguridad social les niegan el acceso en las mismas condiciones en que se reconocen estos derechos a las parejas heterosexuales? Para resolver este problema jurdico dividiremos el texto en cuatro partes, en donde: i) haremos referencia a la sentencia fundadora y a la solucin que le dio la Corte que, a nuestro modo de ver, eludi la cuestin de fondo; ii) mostraremos la evolucin, desde el ao 2000, en el reconocimiento de este derecho; iii) explicaremos las reglas que ha establecido la Corte para resolver los casos en los que parejas homosexuales pretenden acceder a la seguridad social; y, en ltimo trmino, iv) plantearemos una conclusin.
Cfr., entre otras, las sentencias C-507 de 1999, en donde se seal que no poda sancionarse a un militar por ser homosexual, C-481 de 1998, en la que se prohibieron las sanciones para los docentes que fueran homosexuales, y T-097, en donde se protegi la intimidad de los homosexuales que pertenecieran a la Fuerza Pblica. 5 Aqu hablaremos del derecho a la seguridad social, pero cuando sea necesario distinguiremos entre seguridad social en materia de salud y en materia de pensiones de sobrevivientes. 6 Sentencia T-200 de 2010. M.P. Antonio Sierra Porto, fundamento jurdico No. 2.1 7 Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Ins Vargas, fundamento jurdico No. 7.8.
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i)

SENTENCIA FUNDADORA:

Siete fueron los hechos relevantes tenidos en cuenta dentro de nuestra lnea jurisprudencial. Sin embargo, habra que distinguir entre los casos de seguridad social en salud y pensin de sobrevivientes. As, en el primer caso, pueden establecerse los siguientes hechos relevantes: i) una pareja homosexual que ii) pretende acceder a los beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, a travs de la iii) afiliacin de unos de los compaeros como beneficiario del cotizante. En cambio, en el segundo caso, tuvimos en cuenta los siguientes hechos: iv) una persona homosexual que haba convivido con otra persona homosexual, v) la cual era pensionada y vi) haba fallecido. El compaero suprstite vii) interpone accin de tutela para que le sea reconocida la pensin de sobrevivientes. En los casos estudiados, las parejas homosexuales exigan el reconocimiento de sus derechos a la igualdad (C.P., art. 13), a la dignidad humana entendida como vivir como se quiera (C.P., art. 1), al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16), a la seguridad social (C.P., art. 48). Estos derechos se enfrentaban con el concepto de familia acogido por la Constitucin (art. 42) y con el principio de progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, y de la seguridad social como uno de ellos.

Ahora bien, la sentencia T-618 de 2000 es la sentencia fundadora. En ella, la Corte debe resolver un caso caracterizado por los hechos relevantes i), ii), iii) y un hecho relevante atpico. En efecto, esta sentencia ofrece un hecho relevante que no apareci en ninguna otra sentencia de la lnea jurisprudencial, que le permiti a la Corte resolver el fallo eludiendo la cuestin central y ocupndose de otro aspecto: una persona homosexual quiso afiliar a su compaero al Sistema de Seguridad Social en Salud y, para ello, hizo la solicitud de afiliacin al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), y ste decidi aprobarla. No obstante, tiempo despus la pareja se dio cuenta que el I.S.S. haba anulado la afiliacin, sin que mediara motivo alguno y sin que la entidad les informara sobre la decisin que se iba a tomar y les permitieran defenderse8. La Corte, pues, centra su anlisis en la obligacin que tena el I.S.S. de respetar el acto propio (comoquiera que ya haba aprobado la solicitud de afiliacin y no poda anularla sin que antes mediara una accin de lesividad) y la vulneracin del derecho al debido proceso del actor y su pareja (puesto que no les inform de la decisin y no les permiti defenderse). Hasta este momento la Corte no indica si las parejas homosexuales tienen derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes o derecho a ser afiliadas como beneficiarias de su pareja homosexual, no responde a nuestro problema jurdico. Ahora, aunque es cierto que la Corte decidi proteger los derechos del actor y su
CASTAO, Alex, CHICA, Leidy, et. al. Acceso a la seguridad social de las parejas homosexuales. Trabajo de lnea jurisprudencial, primera entrega. Universidad Icesi, p. 4.
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pareja al debido proceso y a la buena fe, y por tanto le orden al I.S.S. reintegrar al Sistema de Seguridad Social al sujeto en cuestin, tambin es cierto que orden la proteccin de estos derechos siempre y cuando no haya decisin judicial en contrario dentro del juicio contencioso-administrativo o juicio ordinario correspondiente9, lo cual nos permite inferir que para la Corte la pareja de una persona homosexual no puede acceder a la seguridad social como su beneficiario (a) y que, si en el caso concreto no hubiera habido este hecho relevante, muy probablemente la Corte hubiera resuelto la tutela de manera negativa. Esta afirmacin se comprobar en las siguientes sentencias de la lnea jurisprudencial: la T-1426 de 2000, SU-623 de 2001 y T-349 de 2006 niegan este derecho y permiten apreciar la posicin de la Corte.

ii)

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES: DIEZ AOS DE CAMBIOS.

En esta lnea jurisprudencial pueden encontrarse cuatro grandes momentos: un primer momento en el que la Corte niega este derecho y considera que las personas homosexuales pueden acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud a travs de otros medios, ms no como beneficiarios de su compaero permanente, y aprecia, de igual modo, que el compaero suprstite homosexual no puede pretender el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes. Un segundo momento en el que la Corte, si bien no reconoce el derecho a la seguridad social de estas parejas, homologa las uniones maritales de hecho homosexuales con las uniones maritales de hecho heterosexuales, con lo cual las personas homosexuales pudieron acceder a los beneficios que otorga el ordenamiento jurdico a este tipo de relaciones. La Corte abre la brecha para el posterior reconocimiento de los derechos objeto de estudio e inclina la balanza a favor de estos grupos tradicionalmente excluidos. Un tercer momento en el que se reconoce el derecho que tienen las personas homosexuales de afiliar a su compaero permanente como beneficiario del sistema de seguridad social en salud y el derecho que tiene el compaero suprstite homosexual de acceder a la pensin de sobrevivientes. Y finalmente, un cuarto momento en el que la Corte elimina los obstculos que podran presentrsele a una persona homosexual que exige el reconocimiento de la sustitucin pensional por una interpretacin errnea de sus sentencias. Este momento es el que expresa la doctrina vigente de la Corte Constitucional en cuanto al reconocimiento del derecho a la seguridad social de las parejas homosexuales.

a) Negacin del derecho Desde la sentencia fundante (T-618 de 2000), hasta la sentencia T-349 de 2006, pasando por las sentencias T-999 y T-1426 de 2000, y SU-623 de 2001, la Corte
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Sentencia T-618 de 2000. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Resuelve.

decidi no reconocer este derecho a las personas homosexuales. Los motivos fueron, generalmente, tres: i) las relaciones entre personas homosexuales difieren de las relaciones entre personas heterosexuales, lo cual justifica que se les trate diferente y lo que no implica el desconocimiento del principio de la igualdad, pues de todas formas no se les puede tratar igual. Adems, ii) las relaciones entre personas homosexuales ni encajan en el concepto constitucional de familia, toda vez que el artculo 42 de la Constitucin Poltica establece que aquella es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por [ ] la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla [ ]10 (subrayas aadidas), ni, tampoco, encajan dentro del concepto de unin marital de hecho, pues, como lo sostuvo la Corte en la sentencia T-999 de 2000, se parte del supuesto de que dichas uniones [las uniones maritales de hecho], que segn el artculo 42 de la C.P. conforman una familia, las constituyen, necesariamente, parejas heterosexuales11. La Corte tambin expone otro argumento: iii) cualquier persona puede ingresar al Sistema de Seguridad Social en Salud sin que importe su orientacin sexual. Empero, en la medida que las relaciones homosexuales no se incluyen dentro del concepto de familia, una persona homosexual que cotice no puede incluir a su compaero (a) como beneficiario, pues, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, para esto es necesario que el pretendido beneficiario haga parte del grupo familiar del cotizante. Pero esto no obsta para que la persona pueda acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud a travs de otro criterio (por ejemplo, el rgimen subsidiado), razn por la cual no se vulnera o desconoce el derecho a la seguridad social. Al decir de la Corte:
Constituye una clara vulneracin del derecho a la igualdad, la negativa de una entidad de afiliar a una persona en razn de su orientacin sexual. Sin embargo, no por ello la orientacin sexual debe constituirse necesariamente en un criterio de valoracin para determinar hacia dnde debe ampliarse la cobertura del servicio de seguridad social en salud12.

Ms adelante, la Corte tambin dir que:

La ley no niega el acceso a los servicios en salud por el hecho de la orientacin sexual de una persona lo cual conllevara un trato discriminatorio evidente. No. Simplemente le dice que la forma escogida - como beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante, no es el camino idneo para ingresar al sistema []13.

No obstante los argumentos aducidos por la Corte para negar este derecho, es necesario mencionar que en esa poca varios magistrados estaban de acuerdo con el reconocimiento del derecho a la seguridad social de las parejas homosexuales. As, en el salvamento de voto de la sentencia SU-623/2001, cuatro

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 42. Sentencia T-999 de 2000. M.P. Fabio Morn Daz, fundamento jurdico No. 5. 12 Sentencia SU-623 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurdico No. 2 13 Ibd.
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magistrados expresaron su opinin a favor de estas personas14. De hecho, la ponencia original la haba preparado Manuel Jos Cepeda (en donde reconoci el derecho), pero, dado que la mayora de los magistrados de la Sala Plena no estuvieron de acuerdo, la ponencia fue reasignada al magistrado Rodrigo Escobar Gil. Los magistrados disidentes se alejan del fallo, pues, para ellos, no es posible compartir la falta de sensibilidad que refleja la decisin adoptada hacia los derechos del accionante, en especial a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad15. Ellos consideran que se est vulnerando el derecho al libre desarrollo de la personalidad en la medida que escoger un compaero (a) permanente homosexual implicara, de suyo, la desproteccin en materia de salud a la pareja homosexual estable. Afirman los magistrados que los homosexuales no pueden convivir en pareja y si deciden hacerlo sus derechos constitucionales, como el de la salud, dejan de estar a su alcance16. Tambin opinan que las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales s pueden ser comparadas, y afirman:
En qu se parecen las parejas homosexuales a las heterosexuales? Primero, en que constituyen una comunidad significativa de vida en comn. Segundo, en que se fundan en la voluntad responsable de conformarla, cuando son estables (artculo 42 C.P. primer inciso). Tercero, en que nacen motivos semejantes como la atraccin sexual, el deseo de compaa, el compromiso a apoyarse mutuamente y el afecto. Se diferencian en otros aspectos que no son determinantes para el tema planteado en este caso. No pueden contraer matrimonio, pero las uniones heterosexuales cuando son de hecho no estn excluidas del sistema de salud. No pueden procrear naturalmente, pero hay parejas heterosexuales que tampoco pueden hacerlo y no por ello dejan de ser parejas protegidas por el sistema de salud17.

En ltimo trmino, ellos expresan que no tiene asidero el argumento de la Sala Plena de que la persona que no puede acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiario (a) de su compaero (a) permanente lo puede hacer por medio de otro criterio, toda vez que:
Cuando Csar Augusto Medina solicita ser incluido como beneficiario de su pareja, es porque depende de sta y no est amparado como cotizante. Por lo tanto si se le niega su solicitud, se le excluye por completo del rgimen contributivo. Por su parte, el sistema subsidiado ha sido diseado para personas que no tienen capacidad de pago, no para las que pueden contribuir directamente o a travs de un tercero a financiar los servicios de la seguridad social en salud. Por lo tanto, el homosexual que conviva con una persona de quien depende econmicamente, no entrar dentro de

Los cuatro magistrados que salvaron su voto fueron: Jaime Araujo Rentera, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett. 15 Sentencia SU-623 de 2001, salvamento de voto, fundamento jurdico No. 4. 16 Ibd. 17 Sentencia SU-623 de 2001, salvamento de voto, fundamento jurdico No. 4.2.

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las poblaciones ms desvalidas y ser invisible para el censo del SISBEN, quedando as, tambin, por fuera del rgimen subsidiado18.

b) Hacia el reconocimiento de un derecho: sentencia C-057 de 2007 Aunque en esta sentencia no se reconoci ningn derecho relacionado con la seguridad social de las parejas homosexuales, es importante en la medida que permiti entender que las relaciones que conforman las parejas homosexuales son vlidas frente al ordenamiento jurdico y tienen efectos patrimoniales. De hecho, no puede pensarse en reconocer el derecho de afiliar a la pareja homosexual como beneficiaria del rgimen contributivo de salud o de acceder a la pensin de sobrevivientes, si antes no se deja claro que la relacin entre dos personas del mismo sexo tiene efectos jurdicos y es conforme a derecho. La sentencia C-057 de 2007 es, pues, un prembulo al reconocimiento de los derechos objeto de nuestro estudio. En esta ocasin la Corte estudia si se ajusta a nuestro ordenamiento jurdico la disposicin que considera que la unin marital de hecho es la conformada por un hombre y una mujer. Al respecto, concluye que el rgimen que regulaba la unin marital de hecho dejaba sin proteccin a las parejas homosexuales y por tanto restringa injustificadamente la autonoma de los integrantes de las parejas homosexuales. Adems, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja homosexual vulnera la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminacin proscrita por la Constitucin. Seal la Corte:
En el mbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la falta de reconocimiento jurdico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonoma y capacidad de autodeterminacin al impedir que su decisin de conformar un proyecto de vida en comn produzca efectos jurdico patrimoniales, lo cual significa que, dado un rgimen imperativo del derecho civil, quedan en una situacin de desproteccin que no estn en capacidad de afrontar. No hay razn que justifique someter a las parejas homosexuales a un rgimen que resulta incompatible con una opcin vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad19.

Sin embargo, la Corte decide no declarar inexequible las expresiones, sino que condicionar su exequibilidad a que el rgimen de proteccin contenido en esa ley tambin se aplique para las parejas homosexuales. c) El reconocimiento de los derechos: sentencias C-811 de 2007 y C-336 de 2008
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Sentencia SU-623 de 2001, salvamento de voto, fundamento jurdico No. 4.2. Sentencia C-057 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

El reconocimiento del derecho a la seguridad social de las parejas homosexuales tiene dos momentos. En primer lugar, y por medio de la sentencia C-811 de 2007, la Corte le permite a las parejas homosexuales obtener los beneficios de la seguridad social en materia de salud, as, una persona que cotice dentro del rgimen contributivo puede afiliar a su compaero (a) homosexual como beneficiario del mismo. Ms adelante, en la sentencia C-336 de 2008, la Corte le permite al compaero suprstite de una persona homosexual acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes. Lgicamente haremos referencia a ambas sentencias. La sentencia C-811 de 2007 es producto de una demanda de inconstitucionalidad en contra de la expresin familiar contenida en el artculo 16320 de la Ley 100 de 1993. Ese artculo acude al concepto de familia para determinar quines son beneficiarios del rgimen contributivo de seguridad social en salud, con lo cual se estara ignorando la situacin de las parejas homosexuales. En consideracin de la Corte, desconocer la posibilidad de que un individuo homosexual ingrese al rgimen de seguridad social en salud como beneficiario de su compaero acarreara un dficit de proteccin que afecta sus derechos fundamentales por razn de la discriminacin que dicha exclusin opera respecto de la condicin sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja21. En concepto de esta corporacin, el perjuicio que se deriva de la exclusin de la pareja homosexual de la cobertura del rgimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusin de la pareja homosexual de las normas sobre rgimen patrimonial22. Sin embargo, la Corte no declara inexequible todo el artculo, sino que condiciona su exequibilidad a que se interprete en el entendido de que tambin estn incluidas las parejas homosexuales. Hasta este punto, pues, los homosexuales haban ganado una lucha iniciada desde tiempo atrs: ya podan afiliar, como sus beneficiarios dentro del rgimen contributivo en salud, a sus compaeros permanentes homosexuales. Ahora, en la sentencia C-336 de 2008, lucharan por el reconocimiento del derecho de acceder a la pensin de sobrevivientes de sus compaeros permanentes homosexuales.

ARTCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Artculo y expresin subrayada en letra itlica CONDICIONALMENTE exequibles> El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendr cobertura familiar. Para estos efectos, sern beneficiarios del Sistema el (o la) cnyuge o el compaero o la compaera permanente del afiliado cuya unin sea superior a 2 aos; los hijos menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges, que haga parte del ncleo familiar y que dependan econmicamente de ste; los hijos mayores de 18 aos con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 aos, sean estudiantes con dedicacin exclusiva y dependan econmicamente del afiliado. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan econmicamente de ste. 21 Sentencia C-811 de 2007. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurdico No. 5. 22 Ibd.

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En esta sentencia se analiza la constitucionalidad de algunas disposiciones que, bsicamente, hacen referencia a las personas que podran solicitar el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes, claro est que no se incluyen a las parejas homosexuales dentro de estas disposiciones23. Para resolver este caso, la Corte reitera los argumentos esgrimidos en la sentencia C-811 de 2007 y, en especial, el argumento segn el cual no permitirle a las parejas obtener los beneficios de la seguridad social implica un dficit de proteccin para este grupo. En efecto, en la ratio decidendi la Corte explica que negar este derecho, adems del trato desigual que no tiene una justificacin objetiva y razonable, crea cargas excesivas al ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opcin sexual. La Corte Constitucional tambin tiene en cuenta la decisin del 14 de mayo de 2007 del Comit de Derechos Humanos, mediante la que se conden al Estado Colombiano por no reconocer la pensin de sobrevivientes de un ciudadano colombiano, a pesar de haber acreditado la convivencia con el causante y haber demostrado la dependencia econmica del mismo. En palabras del Comit:
El Comit observa que el Estado parte no presenta ningn argumento que sirva para demostrar que esta distincin entre compaeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de pensin y entre compaeros heterosexuales no casados, a los que si se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva. [] En estas circunstancias, el Comit concluye que el Estado parte ha violado el artculo 26 del Pacto, al denegar al denegar al autor el derecho a la pensin de su compaero permanente, sobre la base de su orientacin sexual24.

Nosotros, siguiendo a Pablo Sarmiento, pensamos tambin que el antecedente del Comit es quiz determinante para la decisin de la Corte, que fall en el mismo sentido y con base en los mismos argumentos25. La Corte Constitucional, en las sentencias C-811/2007 y C-336/2008, afirma que quienes pretendan afiliar a su compaero homosexual como beneficiario del rgimen contributivo de salud, o quienes pretendan acceder al reconocimiento de su pensin de sobrevivientes, debern cumplir con el requisito establecido en la sentencia C-521/2007, es decir, las parejas debern presentar declaracin ante notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha

Cfr. Sentencia C-336 de 2008. Comunicacin del Comit de Derechos Humanos No. 1361 de 2005. Caso X contra Colombia. El artculo 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos reza: Artculo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir todo discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social . 25 SARMIENTO, Juan Pablo. Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha inconclusa contra la discriminacin. En: Revista de Derecho No. 32, Universidad del Norte, Barranquilla, 2009, p. 64.
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convivencia tiene vocacin de permanencia, independientemente de su tiempo de duracin26, como fue entendido en la sentencia C-521/2007:
La condicin de compaero (a) permanente debe ser probada mediante declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuacin a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearn las consecuencias previstas en la legislacin penal y en el resto del ordenamiento jurdico27.

En 2008 las parejas homosexuales ya haban ampliado el catlogo de derechos que podan hacer efectivos: podan conformar uniones maritales de hecho, tenan acceso a la seguridad social y obtuvieron el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes. No obstante, en la sentencia T-051 de 2010 se pondr de manifiesto una situacin que estaba vulnerando la aplicacin efectiva del derecho de las personas homosexuales para acceder a esta pensin. Sobre esta situacin haremos mencin en el acpite siguiente. d) El reconocimiento pleno de un derecho implica evitar cualquier obstculo para su goce efectivo: sentencia T-051 de 2010 Para acceder a la pensin de sobrevivientes o poder afiliar como beneficiario al compaero permanente, las parejas deban, adems de cumplir con los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993, demostrar su calidad de compaeros permanentes por medio de una declaracin ante notario en la que quedara clara su vocacin de permanencia28. No obstante, en la sentencia T-051 de 2010, la Corte explica que para acceder a la pensin de sobrevivientes es desproporcionado exigirle a una persona que cuente con una declaracin ante notario en la que ambos miembros de la pareja expresen la vocacin de permanencia de la relacin, comoquiera que al haber muerto uno de los compaeros o una de las compaeras no es factible que la pareja acuda simultneamente a la notara a acreditar la permanencia y singularidad de la unin29. Antes de mostrar los argumentos de la Corte, haremos una sntesis de los hechos que se analizaron en aquella ocasin: la Corte resolvi tres casos en los que los peticionarios, que eran personas homosexuales, pretendan acceder a
Sentencia C-811 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-521 de 2007 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 28 Tanto en la parte motiva de la sentencia C-811/2007 como en el resuelve de la sentencia C-336/2008 se hace remisin al requisito establecido en la sentencia C-521/2007, esto es, declaracin ante notario de ambos miembros de la pareja. Afirma el decisum de la C-336/2008: Primero: Declarar EXEQUIBLES las expresiones la compaera o compaero permanente ; la compaera o compaero permanente ;[ ], contenidas en el artculo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales (subrayas y negritas aadidas). 29 Sentencia T-051 de 2010. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
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la pensin de sobrevivientes de su respectivo compaero permanente. Dado que el causante haba fallecido, los compaeros suprstites aportan una declaracin notarial extraprocesal de terceros en la que acreditan la convivencia por varios aos con el compaero. Empero, en los tres casos se les haba negado el derecho, por no haber aportado una declaracin ante notario en la que ambos miembros de la pareja expresaban su voluntad de conformar una relacin singular y permanente. As las cosas, lo primero que hace la Corte es dejar claro que la sentencia C-336 de 2008 no exige como condicin para acceder a la pensin de sobrevivientes el aportar una declaracin de unin marital de hecho firmada por ambos miembros de la pareja homosexual. Afirma la Corporacin que:
Cierto es que la exigencia establecida por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 es que la condicin de pareja permanente sea acreditada en los trminos establecidos por la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales. Encuentra la Sala que la remisin hecha por la parte resolutiva de la sentencia C336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como condicin para acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaracin de unin material de hecho ante notario firmada por los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la afiliacin en salud y no puede aplicarse, sin ms ni ms, en el caso de la pensin de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal previsin fue establecida en relacin con la afiliacin a la seguridad social en salud de compaeros y compaeras permanentes30 (negritas aadidas).

La Corte, entonces, deja claro que esta exigencia en materia de afiliacin a salud es razonable y justificada, pero que en materia de pago de pensin de sobreviviente es desproporcionada e injustificada e implica admitir un trato discriminado pues al compaero o a la compaera permanente heterosexual no se le exige dicha prueba31. Pero tambin, la Corte se encarga de hacer un llamado de atencin a los fondos de pensiones privados y a las autoridades administrativas y judiciales, pues de acuerdo con esta Corporacin tienen la tendencia de imponer trmites o exigencias que no existen en la legislacin32, y que menoscaban el derecho de las parejas homosexuales a acceder a la pensin de sobrevivientes en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales. De manera similar, seala que estas instituciones evitan aplicar el principio constitucional de la buena fe y suelen suponer, sin que medie sustento fctico alguno, que las parejas del mismo sexo buscan defraudar al sistema pensional33.
Ibd., fundamento jurdico 4.7. Ibd., fundamento jurdico 4.11. 32 Seala la Corte: Entre los principales obstculos de orden jurdico se encuentran, entonces: (i) aplicacin de norma inaplicable; (ii) exigencia de requisitos o trmites improcedentes; (iii) interpretacin contraria a la Constitucin; (iv) aplicacin de procedimiento diferente y diferenciador; (v) inaplicacin del precedente jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad . 33 Ibd., fundamento jurdico 4.5.
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La Corte, por tanto, ampara los derechos de los accionantes al reconocimiento de su pensin de sobrevivientes y, con el objetivo de evitar que se presenten ms inconvenientes en el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes de parejas homosexuales, decide darle efectos inter comunis a su decisin, con lo cual hace extensivos los efectos de esta sentencia a todas las personas homosexuales que estn en la misma situacin que los peticionarios y pretendan hacer efectivo su derecho a la pensin de sobrevivientes en iguales condiciones que lo hacen las parejas heterosexuales. Debemos ir ms all de este fallo y analizar el sentido que tiene esta decisin: la Corte ya ha comprendido la necesidad que tienen las parejas homosexuales de ser reconocidas por el ordenamiento jurdico, adems, se ha dado cuenta de la situacin de exclusin en la que estuvieron por mucho tiempo, y por ello ha propiciado el reconocimiento de varios derechos para estos grupos. Entre tanto, la ltima sentencia va ms all: si bien ya se han reconocido sus derechos, para que haya un goce efectivo de estos derechos debe impedirse que se pongan obstculos a su ejercicio.

iii)

LAS REGLAS DE LA CORTE

Despus de realizar el anlisis esttico de cada una de las sentencias que conforman este tema es posible establecer las reglas que ha utilizado la Corte para resolver los casos. Aqu nos proponemos mostrar la forma en que cambiaron estas reglas con el paso del tiempo. En efecto, en los primeros seis aos de nuestra lnea (recordemos que nuestra lnea empieza en el ao 2000), la Corte estableci dos reglas que fueron fundamentales para negar ese derecho. La primera, hace referencia a que i) la pareja conformada por personas homosexuales no es asimilable al concepto constitucional de familia. Hay supuestos de hecho distintos y pueden ser tratados diferente; la otra, en cambio, expresa que ii) los miembros de las parejas homosexuales no pueden pretender acceder al sistema de seguridad social como beneficiarios de su pareja, por cuanto el sistema fue diseado nicamente para los familiares y la familia del cotizante. El cambio de reglas vendra despus del 2007, en especial, con las sentencias C-811 de 2007 y C-336 de 2008, en las que se plantea, respectivamente, que iii) los miembros de una pareja homosexual no pueden ser excluidos del rgimen de seguridad social, en la medida que esto implica vulneracin de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad y que, tambin, iv) las parejas homosexuales tienen el derecho de recibir la pensin de sobrevivientes y de acceder a la seguridad social en salud en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales. Evidentemente tenemos dos reglas que se enfrentan: la reglas ii) y iii), pero claro est que la regla iii) expresa la interpretacin que la Corte considera debe drsele a la Constitucin. Lamentablemente, la regla i) contina vigente, y por ello es que los homosexuales an no pueden adoptar. En la sentencia T-051 de 2010 se establece otra regla: v) no es concebible la imposicin, por parte de las autoridades pblica y entidades privadas del sector
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salud, de ningn tipo de requisito o trmite que pueda resultar desproporcionado y excesivo de cumplir por las parejas homosexuales, ya que desconocen principios constitucionales e impiden el efectivo goce de derechos en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales. Se ven vulnerados los derechos de las parejas homosexuales a la igualdad, a la salud y a la pensin de sobrevivientes cuando las entidades encargadas de reconocer y prestar estos servicios de seguridad social les niegan el acceso en las mismas condiciones en que se reconocen estos derechos a las parejas heterosexuales? Despus de analizar la jurisprudencia de la Corte, es claro que un trato desigual a las parejas homosexuales con respecto a las parejas heterosexuales implica el desconocimiento de los derechos fundamentales de estas personas. Adems, el no permitirles acceder a los beneficios de la seguridad social acarrea un dficit de proteccin que las pone en condiciones de debilidad manifiesta. Tampoco es permitido que las autoridades que prestan los servicios de seguridad social les impongan requisitos que impiden un goce efectivo de los derechos que ha reconocido la Corte, en la medida que se vulnerara el derecho a la igualdad.

iv)

CONCLUSIN:

El reconocimiento que ha hecho la Corte del acceso a la seguridad social para las parejas homosexuales ha significado un avance muy importante, en cuanto da un paso ms all en la contribucin a una sociedad ms incluyente y ms consciente de la diversidad presente en ella. No ha sido un proceso fcil, ni unvoco, pues las decisiones de la Corte, en lo atinente a la seguridad social, han variado durante diez aos. Puede decirse que los factores contribuyentes al cambio comenzaron desde que empez a regir la Constitucin de 1991, la cual nos introduce como sociedad en un marco del reconocimiento de la diversidad, el pluralismo y la garanta de los derechos fundamentales, y es all donde surge la Corte Constitucional como factor de extrema importancia en este largo camino, primero con el reconocimiento de derechos a nivel individual para estas personas y despus adentrndose en el debate de si estas parejas merecan reconocimiento constitucional y legal, a pesar de que an se considere que estas relaciones no conforman una familia. Igualmente, debe tenerse en cuenta el cambio de contexto, pues es de destacar que los movimientos LGTB se han fortalecido conforme el ordenamiento jurdico nacional, las organizaciones internacionales, los pactos internacionales y las mismas sociedades les han abierto espacio, aumentando su rango de accin y permitindoles gozar de libertades tan arduamente perseguidas. En todo caso, es de resaltar la importancia que el derecho a la seguridad social tiene dentro de la vida de una persona, comoquiera que su objetivo es buscar el bienestar social del ser humano, y ofrecerle proteccin ante los riesgos sociales y las contingencias de la vida. En ltima instancia, pero no por ello menos importante, hay que destacar el papel de los organismos internaciones como el Comit Internacional de Derechos Humanos, quien hizo un llamado al Estado colombiano para que no desconociera el artculo 26 del Pacto Internacional de
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Derechos Civiles y Polticos. Pero todava hace falta una parte del recorrido y es que estos derechos se regulen de forma legal. Por tanto, queda en manos del legislador impulsar un proyecto que regule este aspecto, el cual significara la inclusin de estas personas dentro de un debate democrtico que proteja sus intereses de una manera efectiva, igualitaria y refleje una verdadera representacin de toda la poblacin colombiana. Nos gustara finalizar con una conclusin establecida por los magistrados que salvaron su voto en la sentencia SU-623 de 2001:
Reconocer la diferencia es, por lo menos, tolerar a los diferentes sin imponerles cargas o marginarlos del amparo jurdico. En la Carta de 1991 reconocer la diferencia implica ir ms all de la tolerancia: comprende proteger a los que son distintos, garantizarles sus derechos, tratarlos con igual dignidad y consideracin. Reconocer la diferencia no es constatar que los homosexuales son distintos para excluirlos.34

34

Salvamento de voto de la sentencia SU-623 de 2001.

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BALANCE JURISPRUDENCIAL
Se ven vulnerados los derechos de las parejas homosexuales a la igualdad, a la salud y a la pensin de sobrevivientes cuando las entidades encargadas de reconocer y prestar estos servicios de seguridad social les niegan el acceso en las mismas condiciones en que se reconocen estos derechos a las parejas heterosexuales?

SI
En materia de seguridad social, las parejas homosexuales y heterosexuales tienen los mismos derechos. Un trato diferente implica el desconocimiento de los derechos fundamentales de estas personas y va en contra de la Constitucin.

NO
No se vulnera ningn derecho, por cuanto las parejas homosexuales comportan supuestos de hecho diferentes de las relaciones heterosexuales y dicha relacin no cabe dentro del concepto constitucional de familia. Deben tratarse diferente.

SU-623 de 2001 Salvamento de voto:

Jaime Araujo, Manuel Jos Cepeda, Jaime Crdoba y Eduardo Montealegre

SU-623 de 2001
M.P. Rodrigo Escobar

C-075 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar

C-811 de 2007
M.P. Gerardo Monroy

C-336 de 2008
M.P. Clara Ins Vargas

T-051 de 2010
(sentencia arquimdica) M.P. Mauricio Gonzlez

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NICHO JURISPRUDENCIAL

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