You are on page 1of 19

La Garanta contra la Auto-Incriminacin Sus orgenes y desarrollo, autores varios, Imprenta de la Universidad de Chicago, Chicago y Londres, 1997.

. Captulo V: La garanta en la Norte Amrica britnica: del perodo colonial a la quinta enmienda. por Eben Moglen, Profesor de derecho de la Universidad de Columbia. Traduccin de Sergio Delgado, corregida por el Prof. Hugo Katzevich. 1. Introduccin Los registros legales de los comienzos de Norteamrica confirman la crucial importancia del abogado defensor en la transformacin de la naturaleza de la garanta contra la auto incriminacin. Habiendo sido ya reconocida en la era de John Lilburne y respetado en el siglo de la gloriosa revolucin (de 1688), su invocacin debera ser visible en los registros coloniales de aquellos norteamericanos britnicos cuyos descendientes en las dcadas de 1770 y 1780 expresamente incluyeron esta garanta como un derecho en las nuevas constituciones. Si, por el contrario, la garanta se desarrollo en Inglaterra en el siglo XVIII gracias a la intervencin de los abogados defensores, reemplazando a un sistema estructuralmente inclinado en la direccin opuesta, deberamos ver poco de este derecho en los registros coloniales. Ciertamente, las normas legales coloniales eran las ms estrechamente conformes con la prctica inglesa, por lo que esperaramos ver una menor garanta del imputado contra la auto incriminacin, y aquel es el estado del asunto que los registros revelan. Pero la conclusin alimenta nuevas dudas. Si el privilegio contra la autoincriminacin vi la luz como consecuencia, sobre todo, de los arrolladores cambios generados por la actividad de los abogados defensores, cmo si los americanos cuya profesin legal estaba necesariamente menos desarrollada que la de la metrpoli en el perodo colonial- pudieron tratar la garanta como un derecho constitucional ya para mediados de la dcada de 1770? La reconsideracin de la evolucin americana es entonces crucial para entender la historia de la garanta. Mucha de la investigacin esencial no ha sido hecha: slo de una de las colonias poseemos una reconstruccin detallada y cualitativa de su sistema de justicia criminal. En suma, los registro de las normas legales coloniales en el siglo XVII, como los que tenemos de Inglaterra, exhiben el predominio de los elementos inquisitivos del viejo sistema procesal penal, en el cual no exista ninguna garanta efectiva del imputado contra la auto-incriminacin. El procedimiento prejudicial que determinaba efectivamente la posibilidad del imputado de guardar silencio durante el juicio- sigui los modelos ingleses, inhibiendo antes que favoreciendo la garanta. El abogado infrecuentemente apareca en los casos de delitos graves hasta el final del perodo colonial an en Nueva York, donde la profesin alcanz el mximo grado e influencia durante el desarrollo prerrevolucionario. En los procedimientos por faltas menores, en los que era teoricamente posible la intervencin de un abogado, consideraciones administrativas y econmicas impedan a los abogados defensores obtener efectos importantes sobre el procedimiento de investigacin y juicio. No obstante, los americanos s adoptaron previsiones constitucionales que protegan contra la autoincriminacin coercitiva, y en una poca comparativamente temprana. La paradoja es slo aparente. Las previsiones constitucionales fueron concebidas para ser conservadoras, protegiendo contra prcticas o instituciones que los americanos vean como posibles innovaciones de gobiernos tirnicos. Las ambigedades alrededor de la mxima del Nemo tenetur, las cautelosas actitudes hacia los juramentos de las sectas americanas y las garantas de anticuario de la revolucin americana, todos contribuyeron a redactar tales disposiciones. Pero las previsiones no fueron tratadas, al menos inicialmente, como para requerir variaciones en las prcticas locales existentes. Y en aquellos estados que si dictaron tales disposiciones constitucionales, es difcil discernir algn efecto sobre el procedimiento criminal existente. En Nueva York, que no lo hizo, no se advirti conflicto alguno en recomendar que una proteccin tal fuera incorporada a las garantas de la declaracin federal. Al respecto la posicin legal de los neoyorquinos sintetiza la historia de la garanta contra la auto incriminacin. Antes que la historia de un atemporal derecho natural, crecientemente reconocido por la sociedad a medida que se vuelve mas libre, la historia de la garanta revela cmo el procedimiento gener la sustancia y cmo el desarrollo legal adapt viejas estructuras a nuevas funciones. II. El procedimiento criminal en la temprana modernidad en Norte Amrica. El sistema legal de la Norte Amrica britnica comenz a existir en un perodo de ms de un siglo, desde la fundacin de la colonia Jamestown en 1607 hasta la organizacin de Georgia en la dcada de 1730. La diversidad de condiciones y asentamientos incluidas las creencias religiosas, la composicin tnica y la estructura socioeconmica- hace imposible tratar al derecho colonial americano como una unidad. Las dificultades de una descripcin sintetizadora se ven incrementadas por la obscuridad de las fuentes. Los registros de la justicia criminal en los niveles inferiores son escasos en casi todas las jurisdicciones, y an la actividad de los tribunales superiores del sistema legal colonial estn documentadas de modo incompleto y substancialmente frustrante. Aunque la literatura secundaria ofrece muchos estudios, incluyendo cuidadosas introducciones editoriales de registros impresos1, con evaluaciones cualitativas del desempeo del sistema de justicia penal y clasificacin de sus efectos sobre diferentes elementos de la sociedad2, poseemos slo un estudio que intenta restaurar integralmente un sistema doctrinario de procedimiento criminal colonial sobre la base de una amplia estudio
1

Ver por ejemplo, 10 registros legales americanos, procedimientos criminales en Virginia colonial ( Peter C. Hoffer and William B. Scott eds., 1984).

de registros sobrevivientes3. Fuera de Nueva York, para la cual la investigacin iniciada por Goebel y Naughton es suficientemente profunda para apoyar conclusiones confiables, las reconstrucciones de los detalles del procedimiento criminal son necesariamente tentativas. Sin perjuicio de las dificultadas, sin embargo, la evidencia que se ha logrado obtener exhibe importantes regularidades en el comportamiento de la justicia criminal en la Norte Amrica colonial, de la cual la historia del privilegio puede discernirse. A. Tras las sendas inglesas: Las raices del procedimiento criminal colonial En principio todas las sociedades coloniales en la Norte Amrica britnica, aunque con variados grados de modificaciones por conflictos religiosos, ideolgicos o tnicos, proclamaban una intencin de proveer una justicia criminal conforme con la legislacin inglesa 4. Podemos confundirnos si concebimos esto en trminos de recepcin de la legislacin Inglesa. Las previsiones de las Cartas (de Derechos) limitando la autoridad legislativa a actos (que) no repugnen a la ley de...Inglaterra tuvieron algn efecto en este aspecto5, como la temprana experiencia con los intentos de administrar sociedades coloniales bajo reglas cualitativamente diferentes, tales como el rgimen legal marcial de Virginia desde 1610 a 16186. Pero la fuerza ms poderosa fue probablemente aquella que ms difcil es especificar en trminos tcnicos, el deseo de los alejados pobladores, en un territorio a menudo hostil, por las estructuras sociales e institucionales que los ayudaran a ver el mbito silvestre como su hogar7. En tanto, tres consideraciones bsicas tornan imposible hablar acerca de una recepcin del derecho penal ingls en la Norte Amrica britnica durante el primer siglo de colonizacin. Primero, algunos ingleses queran un hogar en Norte Amrica distinto en aspectos significativos respecto de la sociedad que haban dejado atrs. Segundo, no todas las comunidades cuyo acuerdo poltico determin la efectividad del sistema de justicia eran inglesas. Tercero, las condiciones materiales de vida y los recursos sociales disponibles diferan profundamente a lo largo de Norte Amrica tan profundamente como diferan en la campia inglesa. Estas diversidades nos impiden basar nuestra interpretacin en la recepcin de la legislacin inglesa y tornan la reconstruccin del derecho colonial un proceso especfico para un lugar y tiempo dado. Dadas las fuerzas que militaron contra la uniformidad, los elementos bsicos en los cuales los sistemas coloniales estuvieron de acuerdo que pueden ser tomados como el mnimo comn denominador del procedimiento penal del derecho comn, la esencia de lo ingls bajo las circunstancias coloniales. Como hemos visto, el juicio inquisitivo y sus prcticas concomitantes representaban el meollo comn del procedimiento penal ingls en Amrica durante el primer siglo de la colonizacin. Los imputados en las colonias tuvieron por una larga experiencia familiaridad con el juicio inquisitivo en el incipiente procedimiento penal ingls moderno. Durante el proceso el imputado era privado de la asistencia de un abogado, limitado a su habilidad para llamar testigos en su favor y se le denegaba el acceso a la prueba adversa antes del juicio, includa los propios instrumentos de cargo. Durante la audiencia prejudicial era examinado sin juramento de decir la verdad por un juez de paz al que se le reclamaba tomar debida nota de toda evidencia contra el imputado, incluida si era posible, su propia confesin para presentarla durante el juicio; durante el juicio se lo confrontaba con la acusacin desamparado por la no exigencia explcita de una prueba superior a una duda razonable. El efecto de estas prcticas combinadas era acorralar al acusado en el juicio contra la evidencia de cargo, includa su propia confesin no juramentada, para que la explicase si poda o para enterrarlo an ms profundamente por su conducta autoincriminatoria y huerfana de asesoramiento durante el juicio y ante el jurado. La privacin de abogado era el sine qua non del antigo procedimiento penal en cargos de delitos graves (felony), como hemos visto. No puede sorprender que el procedimiento penal norteamericano del siglo XVII estuviera ajustado al patrn ingls, ya que adems de las justificaciones inglesas para la privacin de abogado, la virtual inexistencia de profesionales entrenados en las cortes provinciales en las primeras dcadas de la colonizacin, tornaban toda otra poltica impracticable. Ciertamente la diversidad de innovaciones norteamericanas algunas veces se alejaban antes que acercarse a la disponibilidad de abogado en los casos penales. El perfeccionismo religioso y la desconfianza en la profesin legal (compuesta en parte por la triste experiencia de la persecucin legal y en parte por una hostilidad general hacia los abogados) conduca a las ms sectarias de las comunidades coloniales a una regulacin restrictiva. La Baha de Masachussets prohibi la actividad de abogados en sus cortes totalmente en las primeras dcadas de colonizacin, denegando
2

Ver por ejemplo, Douglas Greenberg, Crimen y vigencia de la ley en en la colonia de Nueva York, 1661-1776 (1976); Philip, J. Schwarz, Condenados dos veces: los esclavos y las leyes penales de Virginia 1705-1765 (1988); Donna J. Spindel, Crimen y Sociedad en Carolina del Norte, 1663-1776 (1989). 3 Julius Goebel y Thomas Naughton, Vigencia de la ley en Nueva York colonial: un estudio del procedimiento criminal, 1664-1776 (1944). Un mayor contexto para el detalle cualitativo que el provisto por Goebel y Naughton, junto con una reconsideracin de algunos puntos iluminados por posteriores investigadores, puede ser hallado en Eben Moglen, Estableciendo la ley 170-208 (1993) (Tesis doctoral indita, Universidad de Yale). Una menos satisfactoria reconstruccin de la Virginia colonial, basada casi enteramente en materiales legales, puede ser hallada en Arthur P. Scott, Ley penal en Virginia colonial (1930). 4 En el complejo contexto del proceso descripto como recepcin y anglicizacin en la temprana evolucin legal de Nueva York, vase Moglen, nota superior 3, en 18-63. 5 Carta de Masachussets de 1628, reimpresa en 1 Registros del Gobierno y la Compaa de la Baha de Masachussets en Nueva Inglaterra 12 (Nathaniel B. Shurtleff ed., 1853). 6 Ver William Strachey, Durante la colonia en Virginia britnica: leyes divinas. Morall y Marriall y compaa (1612; reproducido P. Flaherry ed., 1969). 7 En busca de la esencia inglesa en la legislacin criminal de nueva York, ver Moglen, citado en la nota 3, en 170-209. Cf. Edmund S. Morgan, Esclavitud americana, Libertades americanas: El ordenamiento de Virginia colonial 133-56 (1975), en Fundaciones en Virginia, especialmente la creacin de sus cortes locales y de la maquinaria relacionada luego de 1630.

representacin legal a todos los imputados penales y no solamente a los imputados de delitos graves 8. De todos modos en la Norte Amrica britnica el principio del common law de que los imputados de delitos graves podan tener abogado slo para argumentar cuestiones de derecho ante la corte, parece haber formado la base de la prctica. Virginia permita consejo letrado en los casos de delitos graves mediante un estatuto desde 1735, pero la escasa evidencia que hemos podido compulsar demuestra que su participacin era infrecuente9. Nueva York nunca dio sancin legal a la participacin del abogado en los casos de delitos graves, y el costo de contratar a un letrado, cuya intervencin se limitara a cuestiones de derecho, fue casi siempre prohibitivo 10. Nueva York aparentemente sigui tambin al common law al permitir patrocinio letrado en casos por delitos menores (misdemeanor cases) ya para 1686,11 pero por razones administrativas y econmicas descriptas ms adelante, el abogado raramente apareca en casos de delitos menores hasta fines del siglo XVIII. En lo que al siglo XVII concierne, y ciertamente largamente despus, no hay razn para dudar de la conclusin de Julius Goebel de que en Nueva York Los delitos graves permanecan como una reserva restringida a los abogados defensores como los terrenos de caza de los aborgenes para los colonos, y en materia de delitos menores la paga de los abogados por un largo tiempo fue tan mezquina como la renta inmobiliaria pagada al rey12. An la ms libertaria constitucin de Rhode Island, cuando sancion el primer estatuto garantizando el acceso al defensor despues del procesamiento, en 1669, lo limit estableciendo la garanta del common law a contar con un abogado para argir cualquier punto de derecho13. La sistemtica exclusin de un defensor hizo ms para impedir al acusado de comprobar el caso del fiscal o de efectivamente presentar el propio que las dems reglas combinadas, pero indicaciones tales como las que tenemos sobre los detalles del procedimiento judicial en Norte Amrica durante el siglo XVII muestran que en otros aspectos tambin se siguieron las restricciones inglesas en la presentacin de testigos de la defensa. Hasta 1702 la prctica inglesa admita testigos de la defensa en casos de delitos graves en declaraciones no juramentadas, positivamente por la repulsiva razn ficcional de que nadie poda ser admitido jurando en contra del rey14. La regla inglesa fue cambiada por un estatuto cuyos beneficios no fueron extendidos a las colonias 15, pero la evidencia relativa a Nueva York sugiere que tanto la regla del common law fue plenamente observada durante el siglo XVII 16 y la prctica alterada de conformidad con la prctica inglesa luego de la sancin del estatuto17. La insuficiencia de la documentacin hace difcil afirmar hasta que punto los tribunales de la mayora de las jurisdicciones comenzaron a emitir notificaciones para compeler la presencia de testigos de la defensa; en Nueva York, sin embargo, rdenes tales sobrevivieron espaciadamente a lo largo del siglo XVIII de unos pocos tribunales 18. Si los manuales de los jueces y otras fuentes normativas describen correctamente el procedimiento en Virginia, los imputados tenan un limitado acceso a la posibilidad de notificar a sus testigos hacia el segundo cuarto del siglo.19Pero bajo juramento o sin l los testigos de la defensa en el juicio eran objetos en general escasos. Los papeles de trabajo de John Tabor Kempe, procurador general de Nueva York dese 1759 hasta el fin del perodo colonial, contienen varias docenas de anotaciones relativas a juicios en los que Kempe present el caso de la corona. En unos pocos casos una defensa enrgica se montaba cuando la naturaleza de los cargos permita el auxilio de un defensor y el imputado poda sufragarlo. Cuando
8 9

El cuerpo de las libertades art 32 (1641), reimpreso en 7 Old South Leaflets 265 (1905). 4 Estatutos completos: creando una coleccin de todas las leyes de Virginia 404 (William W. Hening ed., 1820); ver Scott, citado en la nota 3, pg 79. 10 Una reveladora excepcin es la extencin de la garanta de contar con un abogado en casos de traicin prevista por el estatuto de 7 Will. 3 c. 3 (1696) a los imputados en el famoso juicio poltico neoyorquino R. v. Bayard (1702), pese al hecho de que el estatuto no se aplicable en las colonias. Cuando la elite poltica de la colonia enfrento cargos reprimidos con pena capital, el empleo de abogado fue viable. Ver R. v. Bayard, 14 Juicios estaduales 471. Debe sealarse que el patrocinio letrado fue tambin permitido a Jacobo Leisler durante el juicio que concluy con su ejecucin por traisin en 1691. Ver Oficina del Archivo Pblico, Londres, CO 5/1037, fol. 1. 11 Ver R. v. John Vincent, Mayo 3 1686, MS Mins. N.Y. County Quarter Sessions 1683/84-94, a 112 (N.Y. Saln de archivo (hereinafter NYHR)).
12 13

Goebel y Naughton, citado en la nota 3, en XXV. Archivos de la colonia de Rhode Island y de las Providence Plantations en Nueva Inglaterra 238-39 (John R. Bartlett ed, 1857). Comparar con Levy, orgenes 356-57, donde la restriccin es ignorada, supuestamente exhibiendo el temprano establecimiento del derecho a un abogado. 14 Ver 2 Hawkins, casos de la corona, ch. 46, pargrafo 29. 15 Ver 1 Anne st. 2, c. 9 (1702). 16 Entonces testigos de la defensa declararon sin juramento en el juicio por un veredicto de rateras en 1669, de acuerdo con Goebel y Naughton, citado en la nota 3, pg. 562. Algunos minutos de las sesiones de agosto de 1685 del Distrito de Nueva York demuestran que testigos de la defensa fueron odos bajo juramento en una acusacin por delitos menores, en este caso por violacin a las Leyes Martimas, de conformidad con la prctica inglesa. Ver Ludgar qui tam v. The Pink Charles (n.p., papeles no clasificados, NYHR). De tales escasas indicaciones deben depender nuestras conclusiones, dada la parcial documentacin de los protocolos judiciales tanto en Norte Amrica como en Inglaterra, durante el siglo XVII. 17 Ver La Reina contra Bowen, MS Mins. NY SC) 1704-5 hasta 1706, en 165 (NYHR), donde testigos de la defensa declararon bajo juramento. La prctica subsecuente es difcil de afirmar, dadas las pocas indicaciones que existen en los registros que demuestren si los testigos declaraban o no bajo juramento. Parece que la prctica era similar en Virginia luego de 1705. Ver George Webb, ... 18 Ver Goeber y Naughton, citado en la nota 3, pg. 477-78, donde los testigos de la defensa y de la acusacin no estaba adecuadamente separados. En Nueva York, durante el siglo XVIII, los testigos de la acusacin aparecan bsicamente para declarar en base a afirmaciones ya vertidas en la investigacin preliminar, proveyendo la Corona con apoyo econmico para garantizar su comparendo.
19

los testigos de la defensa declaraban, Kempe tomaba nota de ello.20 Pero en la mayora de las anotaciones de sus juicios muestran que ninguna evidencia de descargo fue ofrecida en absoluto. B. La indagacin prejudicial: la inquisicin. Tomados en conjunto estos elementos del procedimiento colonial criminal demuestran que el sistema legal americano al iniciarse el siglo XVIII se adecuaba al modelo de enjuiciamiento inquisitivo, en el cual la nocin de un derecho a guardar silencio del imputado enfrentado a la evidencia era simplemente incongruente. El juicio en s mismo era slo el ltimo paso del proceso. Era durante el procedimiento prejudicial donde el pleno peso del proceso criminal se volcaba al intento de inducir la autoincriminaci{on. En orden a entender la naturaleza de dicho proceso es necesario comenzar con la clara comprensin de los funcionarios que lo administraban y de las fuentes del derecho que ellos aplicaban. 1. Los Jueces de Paz Sin excepcin, los administradores de justicia criminal en Norte Amrica britnica empleaban el procedimiento establecido por el estatuto de encarcelamiento mariano21. En su esencia, el estatuto exiga que, una vez detenido un imputado, deba ser llevado ante el Juez de Paz, quien deba transcribir toda evidencia hallable que sirviera como (evidencia) material para probar la felona. El JP, en la prctica comn inglesa era un miembro lego de la aristocracia rural antes que un investigador profesional. En cuestiones de felonas o de otros crmenes graves su funcin era asegurar la evidencia de la corona para transmitirla en las Audiencias del Tribunal del distrito. El caracter lego de los JP era asumido en Norte Amrica, donde el grupo de potenciales magistrados con entrenamiento legal era minsculo. En Nueva York, la prctica inglesa fu ampliamente seguida en la designacin de los JPs como del quorum, las condiciones intelectuales durante el perodo colonial eran tales que incluso los jueces del quorum podan carecer de entrenamiento legal 22. Sentados juntos en las Sesiones Generales de la Paz, estos JPs entendan en faltas menores, infracciones criminales y felonas, inclusive rateras. 2. Los Manuales de los Jueces Uno de las constantes fundamentales bajo un sistema legal que asigna importancia al rol de los legos es la necesidad de disear instructivos modelos para remediar su inexperiencia23.En Norte Amrica britnica, como en Inglaterra, el ms importante mecanismo de instruccin era la literatura didctica conocida generalmente como Manuales de los Jueces de Paz. Comenzando por la Eirenarcha o Sobre el oficio de los Jueces de Paz de William Labarde, publicado por primera vez en 1582, estos manuales suministraban a los jueces de paz un digesto alfabtico de informacin relativa a sus responsabilidades legales y conforme al common law, includos modelos de los despachos ms frecuentes en asuntos civiles y criminales. La Eirenarcha de Lambarde, luego de numerosas ediciones, cedi el camino en la prctica inglesa a La Justicia Rural (1618) de Michael Dalton24. El trabajo de Dalton resuma el vade mecum bsico del JP ingls hacia el siglo XVII, cediendo paso al inicio del siglo XVIII a El Oficio y la Autoridad de un Juez de Paz de William Nelson y La Justicia Moderna25 de Giles Jacob. Estos a su turno cedieron el paso, a mediados del siglo, a una serie de manuales, de los cuales el ms difundido y que ms ampliamente circul fue Los Jueces de la Paz y los Oficiales Parroquiales26 de Richard Burn. Los manuales de los Jueces no eran meras cartillas de procedimiento criminal ni en Gran Bretaa ni en la Norte Amrica britnica. Los JPs eran los administradores primarios de la campia, y los manuales reflejaron este hecho incrementando su volumen y el objetivo de la legislacin de cuya implementacin estos hombres eran finalmente responsables. Pero este crecimiento en volumen y complejidad modific muy poco de los artculos bsicos en los manuales sobre la investigacin e imputacin criminal. Las palabras de Dalton sobre el procedimiento para interrogar a los sospechosos de crimen continan presentes en Nelson, Burn y otros manuales hasta el fin del siglo XVIII27. El cambio ms significativo en la redaccin de los manuales ingleses respecto del meollo del procedimiento criminal fue la aparicin de la abrumadoramente influyente Peticiones de la Corona, de Serjeant Hawkin, que se convirti en la ms autorizada fuente singular para la caracterizacin de la evolucin de los procedimientos del common law a partir de la legislacin mariana.28 Los manuales ingleses tuvieron una significativa circulacin en la Norte Amrica britnica. La subasta de la biblioteca de John Montgomerie, gobernador de Nueva York entre 1727 y 1730, suministra una til ilustracin. Los libros de Montgomerie fueron vendido en 1732, dos aos despus de su muerte. El nmina de ventas nos muestra que el jven Juez Principal de la provincia, James De Lancey, compr la copia de Montogomerie del manual de Nelson; un comprador al contado, cuyo nombre por ello no fue registrado, pag ms del doble por su copia de Dalton, mientras que un tercer comprador adquiri la copia del gobernador del Peticiones de la corona de Matthew Hale29. En 1720 el mas reciente manual en poder de James Alexander, comprador final de una de las mas grandes bibliotecas de Norte Amrica, era Oficio de un Juez de Paz (1658)30 de Fleetwood. Para 1732 evidentemente el posea tanto los manuales de Nelson
20

21 22 23 24 25 26

27 28 29 30

como el de Dalton, dado que como primer oferente en la subasta de los libros de Montgomerie declin comprar las copias del gobernador. Para mediados de siglo, adems de los manuales, cada una de las nminas de bibliotecas de abogados neoyorquinos muestra que Peticiones de la corona de Hawkin era una referencia necesaria Joseph Murray, John Chambers, y William Smith Jr., todos adquirieron copias.31 En el otro extremo de las colonias inglesas en el litoral atlntico, la legislatura de Carolina del Norte en 1749 oblig legalmente a los JPs a adquirir, entre otros libros de derecho, la ltima edicin disponible de la obra sobre la Justicia de Nelson32. Junto con los ejemplares locales de fuentes inglesas, los administradores del sistema de justicia criminal en Amrica estaban informados por una serie de manuales domsticos, editados a los largo del siglo XVIII. A menudo citados por escritores de derecho sustantivo en la Amrica colonial, estos trabajos no recibieron la atencin que, como gnero, merecan, tal vez por su estereotipada y muy repetitiva naturaleza; slo uno mereci el beneficio de una reimpresin moderna, y sin demasiada introduccin editorial. 33 No es la presente la ocasin de considerar el caudal total de informacin que puede ser extrado del corpus de manuales americanos, pero se pueden efectuar unos pocos puntos de importancia para la historia del procedimiento criminal colonial. Los manuales americanos para los JP pueden ser divididos en dos categoras bsicas: aquellos que simplemente reimprimen largas porciones de trabajos ingleses y aquellos que, adicionalmente, contienen material local redactado en base a las decisiones de las legislaturas locales. El primero de los manuales americanos, Conductor Generalis (1722), es de la primera categora. Redactado, coforme la admisin de su propio compilador, en base al trabajo sobre la Justicia de Nelson, el Conductor obtuvo, como el trabajo ingls que recapitul, una amplia circulacin colonial, siendo reimpreso en varias oportunidades en las numerosas ciudades de la Norte Amrica britnica. Como Nelson, Dalto, Burn y los otros manuales ingleses en circulacin colonial, el Conductor Generalis actu con miras a uniformar el procedimiento criminal americano poniendo al alcance de las manos de los adminstradores legos del sistema material instructivo que presuma que el procedimiento de investigacin criminal y preparacin para el juicio sera substancialmente idntico a despecho de la ubicacin geogrfica del JP34. An la segunda clase de manuales americanos, que hacan referencias sustanciales a fuentes locales o, al menos como Oficio y Autoridad del Juez de Paz, de Goerge Webb- incluan secciones de aplicaciones locales de sus contenidos para los lectores, circulaban, sin embargo, fuera de los lmites a los que nominalmente se aplicaban, incrementando la sensacin de uniformidad de la prctica colonial.35 Y aunque los manuales meramente reimpriman a los escritores ingleses o intercalaban porciones de manuales ingleses con descripciones de los requerimientos legales locales, el tratamiento de la responsabilidad de los JPs en la indagacin de los sospechosos de felonas era completamente invariable. Todas las fuentes concuerdan en tres puntos crticos: durante la indagacin preliminar, el imputado deba ser interrogado sin juramento de decir verdad; sus manifestaciones deban ser volcadas en registros escritos; y su confesin, si la haba, era admisible en su contra en el juicio. La exigencia de que el imputado testificara sin juramento de decir verdad era significativa y volveremos sobre ella ms adelante. Proveyendo a la admisibilidad de las confesiones, las fuentes americanas, particularmente luego de la publicacin del enormemente prestigioso Peticiones de la Corona de Hawkin, rutinariamente establecan que tales confesiones eran admisibles slo contra el que las haca, y no contra terceras personas. En Nueva York, de todos modos, el testimonio y la indagacin del imputado se consideraba un importante, si no invariablemente esencial, elemento en la presentacin de Corona, sobre la cual el Procurador General o su Adjunto se apoyaban para sustentar una acusacin y se esperaba que la indagacin judicial la proporcionara so pena de disgusto oficial.36 Los incentivos que enfrentaba la indagacin judicial en su relacin con los oficiales de la corona en la colonia confirmaban el hecho esencial: el sistema de persecucin penal dependa de la rutinaria auto incriminacin en los procedimientos preliminares. El objetivo de asegurar la auto-incriminacin en el procedimiento prejudicial afectaba incluso aquellas partes del proceso aparentemente dirigidas a dar garantas al acusado. La mayora de los manuales instaban a los JP a tomar nota de la evidencia favorable al prisionero tanto como de la favorable a la corona. En algn momento a principios del siglo XVIII devino prctica en Nueva York, cuando el imputado estaba disponible al tiempo de la declaracin de los testigos de la acusacin, a confrontarlo con dichos testigos en ese momento.37Aunque esto permita alcanzar a unos pocos imputados la oportunidad de abrir brechas en el caso de la Corona, el propsito bsico era inspirar una confesin del acusado.38La conclusin de Leonard Levy de que en Inglaterra el derecho contra la auto incriminacin escasamente exista durante las etapas prejudiciales del procedimiento criminal es igualmente verdadera respecto de la Norte Amrica britnica.39 C. Los lmites de la coercin La importancia de la indagacin preliminar en el sistema colonial de procedimiento criminal es subestimada si es vista slo como un preludio al desigual combate del Juicio ante el Jurado. Como en Inglaterra, donde los solitarios JPs tenan una jurisdiccin sumaria
31 32 33 34 35 36 37 38 39

substancial, la justicia criminal colonial inclua ademas sus rasgos esenciales y una gran confianza en la justicia sumaria. En Nueva York, la jurisdiccin criminal o quasi-criminal de un simple JP inclua guardar el respeto mediante la imposicin de multas de leyes sobre el fraudulento reempacado de la carne, la venta de harina incomercializable, violaciones en materia de pesos y medidas, y las usuales cuestiones de respeto de la moral publica, includas ofensas tales como la profanacin del Sabbath, las blasfemias, las intoxicaciones pblicas, el trfico de boletos de lotera y el suministro de licor a esclavos y aprendices. Figuras de infraccin criminal o quasi criminal, tales como la rotura de ventanas o de mojones, el disparo de armas de fuego o fuegos artificiales en la ciudad, y la circulacin de monedas de cobre falsificadas eran igualmente perseguibles en la jurisdiccin sumaria 40. En estas reas de jurisdiccin sumaria, la indagacin era equivalente al juicio. Como veremos, fuerzas socioeconmicas actuaban en favor de la expansin de la jurisdiccin sumaria, o sus equivalentes, en la Norte Amrica britnica durante el siglo XVIII. En este sentido absolutamente crucial, la auto-incriminacin devino ms importante en la administracin de la justicia criminal colonial en las dcadas previas a la independencia. Sin embargo, pese a toda la energa gastada en la creacin de oportunidades para que el acusado se comprometiera a s mismo, subsistan importantes limitaciones en el grado de coercin empleado en la bsqueda de la culpabilidad. De todas las medidas, la ms importante era la distincin que separaba a los testigos de los acusados. Como consecuencia de la Rebelin de Bacon, en 1677, la Casa de los Burgueses de Virginia, posiblemente bajo la presin de aquellos que teman ser afectados por las medidas de pacificacin y las represalias del gobernador Berkeley, estableci que: Ante una mocin del condado de Accomack, presentada por sus ciudadanos, se responde y declara que la ley ha previsto que una persona citada como testigo contra otra, debe responder bajo juramento de decir verdad, pero ninguna ley puede compeler a un hombre a prestar juramento contra s mismo en ninguna materia donde es susceptible de castigo corporal.41 Llanamente la legislatura estaba declarando lo que entenda que la ley estableca, pudiendo ser claramente discernida en dicha declaracin la tradicional interpretacin de la mxima del Nemo tenetur. Los testigos son personas que pueden ser compelidas mediante penalidades espirituales y monetarias a comparecer y contar la verdad, pero no pueden ser obligados a prestar juramento contra s mismos. Tampoco podan serlo los imputados, con seguridad, pero desde que sus testimonios, particularmente sus testimonios auto-incriminantes, eran de gran valor an si ellos consistan en falsedades exculpatorias que demostraban su conciencia culpable- la solucin era, simplemente, no examinarlos bajo juramento de decir verdad. Para la mentalidad moderna el juramento en un proceso legal es meramente una formalidad ritual, que recuerda al testigo la posibilidad de su secular punibilidad por perjurio. Pero este es meramente el ltimo paso del debilitamiento del instrumento favorito de coercin espiritual del mundo cristiano. Las comunidades de la Norte Amrica britnica en los siglos XVII e inicios del XVIII eran ms sensibles a la naturaleza controversial del juramento que la mayora de la sociedad inglesa en el tiempo de John Lilburne. Para los congregacionalistas de Nueva Inglaterra de las dcadas de 1630 y 1640, como para muchos otros en Norte Amrica los juramentos, por su naturaleza, no podan ser puestos en duda. Los colonos de Nueva Inglaterra empleaban con entusiasmo juramentos para una infinidad de propsitos civiles,42 pero el juramento obligatorio y su rol en el mecanismo instructor en la persecucin de disidentes bajo el Arzobispo Laud, fue mas uniformemente cuestionado que en Inglaterra. De aqu que los grandes cdigos de los congregacionalistas de Nueva Inglaterra limitaron el uso de la emisin de juramentos para impedir su uso para la coercin espiritual. 43 Esto no impidi a los jueces congregacionalistas interrogar para intentar atrapar a los imputados en auto-incriminaciones, dado que, de conformidad con el common law como ellos lo entendan, ningun juramento haba sido exigido antes 44. De modo similar los colonos (Friends) de Pennsylvania, quienes se oponan totalmente a los juramentos considerndolos blasfemas invocaciones a la interferencia divina en asuntos mundanosen modo alguno concluyeron de su larga confrontacin con la justicia inglesa que la tradicional indagacin practicada en la comarca violase las garantas de los acusados en materia espiritual.45 La especial sensibilidad religiosa en la Norte Amrica britnica intensificaba la impresin de que haba algo tremendamente errneo en forzar a los hombres a elegir entre su condenacin y el castigo secular penal, un sentimiento que de no existir, hara menos explicable la subsecuente evolucin constitucional. Pero en ninguna parte en las colonias Americanas esto implic que el procedimiento tradicional de la campia inglesa, con su extensa confianza puesta en la autoincriminacin, debiera ser cambiado. De modo similar los norteamericanos admitieron severas limitaciones al uso de la coercin fsica para obtener el testimonio; no obstante lo hicieron bajo principios que dejaban la racionalidad del juicio inquisitivo, y todas sus implicancias intactas. Por ello buscar en la sabidura encerrada en el art. 45 de Cuerpo de Libertades de 1641 por los contemporneos de Prynne, Bastwick y Lilburne un reconocimiento del eterno derecho contra la auto-incriminacin es, en el mejor de los casos, un problema: Ningun hombre ser obligado mediante tormento a confesar en contra de s mismo o de cualquier otro ningun crimen salvo en casos reprimidos con pena capital en los que previamente exista plena conviccin mediante clara y suficiente prueba de su culpabilidad, luego de lo cual, si la causa fuera de tal naturaleza que fuese muy evidente que existen otros que han conspirado o sido sus cmplices, entonces podra ser torturado pero no mediante torturas tales que fueren brbaras e inhumanas46.
40 41 42 43 44 45 46

Decir, como Leonard Levy lo hizo, que dicha disposicin provee en trminos equvocos el derecho contra la auto-incriminacin es al menos una exageracin.47 Cuando no es empleado para la tarea de fundamentar un derecho, para lo cual es claramente inadecuado, el art. 45 revela algo valioso. An con los moderados disidentes de la dcada de 1630 el uso ingls de la tortura apareca en algun sentido por debajo de los baremos continentales, como medulosamente lo remarcara John Selden: El potro no era usado en ningun lugar como lo era en Inglaterra. En otros paises este era usado por los jueces, cuando haba semi-plena prueba contra un hombre. Entonces, para ver si poda obtenerse una prueba plena, lo sometan al potro para intentar obtener su confesin. Pero aqu en Inglaterra, tomamos a un hombre y lo sometemos al potro sin que sepamos porqu, ni hasta cuando, no slo durante procesos judiciales, sino cuando cualquiera lo ordena.48 El problema bsico con la tortura, en resumen, era que era empleada al arbitrio real, y por ello su uso era inherentemente anrquico, en el sentido de que no estaba regido por la ley. El art. 45 intenta resolver esta anomala, conectada estrechamente con el grave prejuicio contra el uso de juramentos obligatorios como prerrogativa de los tribunales, sujetando todas estas cuestiones a la autoridad de la legislacin criminal tradicional. Estas ideas de la ortodoxa Baha de Massachusetts respecto de la relacin entre confesin y compulsin en la administracin del derecho penal puede ser observada en su forma ms clara como a menudo en la temprana historia de los congregacionalistas de Nueva Inglaterra- en el dilogo entre los lderes civiles y religiosos. Un perceptible estallido de delitos contra la moral sexual pblica en los comienzos de la dcada de 1640, incluyendo un famoso caso de relaciones sexuales con nios y un manojo de casos de bestialismo, llev a los magistrados a considerar los problemas inherentes a reprimir crmines castigados con pena capital que por su naturaleza eludan las observancias religiosas de los potenciales testigos49. En la primavera de de 1641/2, el gobernador Bellingham solicit el consejo de los ministros y magistrados de los poblados sobre una sere de cuestiones relativas a esta materia. Hasta dnde pregunto Bellinghampuede un magistrado extraer la confesin de un delito castigado con pena capital de una persona sospechada o acusada? Slo dos de las respuestas originales a la circular han sobrevido y slo una atiende directamente a la cuestin de la compulsin. Ralph Partrich respondi en palabras perfectamente descriptivas de la interseccin entre la tradicin del common law y la ortodoxia congregacionalista: Considero que un magistrado esta obligado, mediante una cuidadosa revisacin de las circunstancias y sopesando las probabilidades, a indagar al acusado y, mediante la fuerza de los argumentos conducirlo a un reconocimiento de la verdad; pero no puede extraer la confesin de un crimen castigado con pena capital de una persona sospechosa por ningun mtodo violento, sea mediante la imposicin de un juramento de decir verdad o por la aplicacin o amenaza de infliccin de castigos, mediante los cuales podra obtener el reconocimiento de un crimen de un inocente asustado; si se tratare de un culpable se lo habra obligado a ser su propio acusador cuando ninguno otro podra haberlo hecho, lo que es contrario a la regla de la justicia.50 La conclusin de Partrich parece haber sido compartida extensamente por los ministros para 1642; John Winthrop registra el consenso de este modo: Cuando un hecho tal es cometido y un testigo o fuertes presunciones apuntan al ofensor, debe entonces el juez indagarlo estrictamente, y l debe responder directamente, aunque se encuentre en peligro su vida. Pero si slo hubiere una leve sospecha, entonces el juez no debe presionarle para que responda ni le debe ser denegado el beneficio de la proteccin legal, pero puede guardar silencio e interrogar a sus acusadores. Pero la indagacin mediante juramento o tortura en casos criminales es generalmente denegada para ser justos51. Estos importantes rasgos han localizado a los interrogatorios bajo juramento o tortura en la categora comn de violencia y extrado una distincin entre tales mtodos violentos y la fuerza de los argumentos de los magistrados dirigidos a obtener la confesin. El silencio del acusado era una respuesta tolerable slo cuando la sospecha era leve; de otro modo el magistrado deba indagar estrictamente y el acusado estaba obligado a responder, aunque arriesgase una pena capital. En resumen, podemos llegar a algunas conclusiones concernientes a la formacin de sistemas de procedimiento criminal en las colonias Norteamricanas en las dcadas siguientes a su asentamiento. Primero, a despecho de la diversidad de creencias, propsitos y condiciones poblacionales, para el fin del siglo XVII se haba producido una amplia convergencia de las formas inglesas tradicionales con los sistemas de procedimiento criminal de las colonias britnicas. Los rasgos comunes incluan no slo el grand y el petit jurado y otras garantas de las libertades inglesas, sino que tambin el sistema de instruccin preliminar, las reglas de exclusin del patrocinio letrado y otras garantas del incipiente procedimiento criminal moderno se desarrollaron a partir de la fusin de las tradiciones inglesas de los gobiernos locales y el arrollador efecto de los estatutos de encarcelamiento de la Reina Mara. La justicia criminal de la Norte Amrica colonial dependa en la prctica de la auto-incriminacin, porque el diseo bsico del sistema as lo supona. Al mismo tiempo, los archivos norteamericanos tambin revelan un fuerte arraigo de las creencias de que la coercin fsica y espiritual era un mtodo inapropiado para garantizar la evidencia de un crimen. Nemo tenetur prodere sepsum no era un sinsentido.
47 48 49 50 51

Expresaba ideas acerca del tratamiento de los testigos que eran ms antigas que el sistema de procedimiento criminal del que ahora formaban parte. Jugaban un rol en el debate acerca de los usos de la coercin fsica, inclinando la balanza contra la prctica de la tortura judicial. Pero no obstante el amplio reconocimiento del principio terico bajo esta mxima, su efecto real en el sistema de procedimiento criminal era perifrico. Esto es porque en el centro de dicho sistema se erige el imputado, slo y sin amigos, confrontando la evidencia de cargo y su destino. En tanto el ha permanecido en esa condicin y mientras que el principal propsito del sistema era mantenerlo en ella, toda nocin de garanta contra la autoincriminacin no era ms que una ilusin legal. El sistema ingls que Serjeant Hawkins describi, era el sistema que los norteamericanos, mutatis mutandis, estaban comprometidos a emular. En l, a despecho de sus rasgos existentes, haba material al cual los letrados defensores activamente comprometidos en la transformacin del juicio criminal pudieron aferrarse para salvar a sus clientes de las trampas y peligros de la indagacin sumaria. Tambin la evolucin inglesa sigui dicha senda. Pero los sistemas de justicia criminal en la Norteamrica colonial existan en un ambiente que en aspectos importantes difera claramente del ingls. Las condiciones sociales y econmicas de la justicia criminal en la Norteamrica del siglo XVIII hacan ms necesaria la adhesin al sistema tradicional y menos probable la emulacin de la evolucin inglesa hacia el final del perodo colonial. III. LOS CONDICIONANTES SOCIALES DEL JUICIO COLONIAL TARDIO Hemos visto que, en primera instancia, los norteamericanos britnicos adoptaron las formas del procedimiento criminal ingls de modo imitativo. Pero estas prcticas e instituciones slo pudieron sobrevivir desarrollando las funciones necesarias bajo las condiciones prevalecientes. El juicio inquisitivo y las modalidades de procedimiento prejudicial a l asociadadas cubran los requerimientos de orden pblico en las condiciones sociales de la Norteamrica colonial razonablemente bien. Demandaban pocos recursos para la investigacin criminal. Dado que se presuma extensamente que el imputado careca de recursos para impugnar el caso de la fiscala, se podan economizar energas del fiscal, permitiendo a un mnimo cuadro de abogados diligenciar un comparativamente amplio nmero de acusaciones. Y, no menos importante, dado que se asuma que el imputado o bien no podra o no querra estar representado, se dispensaba a la sociedad de la necesidad de invertir en un foro de abogados defensores. Todos estos elementos, as como la bsica dependencia de un estrato de jueces locales legos con amplios poderes discrecionales, se adaptaban a las condiciones coloniales al menos tan bien como a las inglesas. Las condiciones en las colonias del siglo XVIII no tenan paralelo, sin embargo, con las condiciones contemporneas inglesas en todos los aspectos relevantes. Fuerzas demogrficas, econmicas, geogrficas y polticas estaban perfilando el procedimiento criminal norteamericano. Y estas fuerzas no impulsaban en la direccin al juicio acusatorio (testing the prosecution trial). Ciertamente, mucha energa social era dirigida an en el comparativamente profesionalizado sistema neoyorquino- a tornar las desventajas del imputado algo menos desventajosas. En el nivel prctico un observador del procedimiento criminal colonial en 1770 no habra detectado una inclinacin a incrementar las garantas de los imputados de delitos. La conclusin de Julius Gobel de que la garanta contra la auto incriminacin era un fruto extico del Westminster Hall, a cuyo sabor los abogados provinciales no estaban adaptados 52, puede ser vista no slo como correcta descriptivamente sino como probable que as continuara. Antes que podamos entender cmo y con qu extensin la retrica revolucionaria coincidi con la alteracin del sistema, debemos comprender las condiciones materiales de la justicia criminal prerrevolucionaria y su relacin con la doctrina. La esencia del procedimiento criminal del common law transportado a las colonias norteamericanas era el uso de una jerarqua de tribunales graduada para un jerarqua de delitos, permitiendo a jueces locales legos actuando primero solos y luego en grupos reunidos en las poblaciones centrales con consejo cuasi-profesional- resolver todas las infracciones, menos las ms graves. Los delitos graves eran resueltos por jueces altamente profesionalizados itinerantes o con sede en las poblaciones centrales, acompaados por un plantel de abogados profesionales responsables de la preparacin del caso de la corona. Se asuma que toda justicia distinta de la justicia local sumaria era onerosa, y que el tiempo de los jueces profesionales y de sus asesores era el ms caro de todos. En cualquier lugar de la Norte Amrica britnica la densidad demogrfica era tan baja, comparada con la inglesa, que se intesificaba la diferencia de costos entre la justicia sumaria y la profesionalizada. Fuera de Nueva Inglaterra en particular y siempre en una gradacin de este a oeste a traves de cada colonia, la distancia incrementaba los costos de la justicia profesional. Tambin lo haca el extremadamente pequeo nmero de hombres capaces de servir como jueces y abogados. La dispersin geogrfica y el pequeo plantel profesional juntos constituan una poderosa fuerza en pro de la expansin de la jurisdiccin sumaria con el fin de lograr las necesarias economas en una justicia costosa. El incremento de la poblacin por s mismo no disminuy la presin para la expansin de la jurisdiccin sumaria, porque el incremento de poblacin no siempre brindaba un incremento proporcional de recursos disponibles para la justicia criminal. Tambin otras fuerzas tornaban atractiva la econmica justicia criminal local sumaria en la Norteamrica colonial. Los pobladores norteamericanos tenan una gran movilidad geogrfica, eran jvenes y hombres. En las areas rurales tanto como en las ciudades portuarias los detenidos por delitos eran generalmente forasteros, indigentes y vagabundos. Llevarlos a juicio importaba mantenerlos a expensas del erario pblico. En todo caso en que el imputado no poda dar fianza de presentacin en Nueva York ordinariamente 20 libras con dos fiadores- era un asunto de onerosa judicializacin. El mantenimiento de las prisiones era una de las cargas fiscales permanentes de de las comunidades coloniales carga que tanto los contribuyentes como los oficiales pblicos eran
52

renuentes a afrontar. Los archivos estan repletos de pruebas de la grosera falta de adecuacin de las prisiones coloniales. En el condado de Ulster, Nueva York, por ejemplo, en virtualmente todas las sesiones concurra el alguacil a plantear la insuficiencia de la prisin 53. Tambin las minutas de la Suprema Corte revelan la queja constante de los funcionarios responsables por la seguridad de los imputados 54. Los alguaciles con razn estaban ansiosos debido a que las condiciones inadecuadas de las prisiones podan provocar la fuga de quienes, conforme el common law, podan verse obligados a indemnizar en su reemplazo 55. No slo los alguaciles eran la nica fuente de agitacin respecto de las condiciones de las prisiones; un investigador localiz ms de 240 quejas en los archivos de las cortes y minutas del consejo local a lo largo del perodo56. La legislatura ocasionalmente entraba en accin57, y hubo intentos de emplear la maquinaria de la ley criminal contra los oficiales pblicos cuya negligencia permiti el deterioro de las prisiones58, pero entonces como ahora la construccin de prisiones era popular en tanto nadie tuviera que afrontar impuestos para ello, y la parsimonia caracterstica de la Norteamrica colonial garantiz que las quejas jamas cesaran. La jurisdiccin crimnal sumaria, que afectaba a los imputados de clase social baja antes que a los contribuyentes, era una solucin ms aceptable. A la luz de estas presiones, no es sorprendente observar intervenciones legislativas del siglo XVIII destinadas a expandir el alcance de la jurisdiccin sumaria. Comenzando en 1732, por ejemplo, Nueva York repetidamente expandi su alcance. Dos estatutos fueron sancionado ese ao proveyendo que cualquiera que fuera detenido con cargos por ofensas inferiores al grado de gran latrocinio (limitado en Nueva York por la definicin tradicional de bienes por valor de doce chelines) que no pudiera dar fianza luego de 48 hs. de prisin poda ser juzgado por tres jueces de paz actuando sin jurado, y condenado a castigo corporal que no se extendiera a la vida o la condenacin eterna (Life or Limb). El acta de 1732 tambien defini especficamente los estndares de evidencia para tales condenas, estableciendo la plena prueba (conviction) mediante confesin o por el testimonio juramentado de uno o ms testigos creibles 59. La redaccin de estos estatutos torna claros los elementos de justicia de clase involucrados: Considerando que no slo suelen cometer infracciones contravencionales a la paz y otros delitos los habitantes gravemente desordenados de la ciudad de Nueva York sino tambin muchos vagos y holgazanes que a ella ingresan de los condados y colonias vecinas...a quienes no les es posible dar fianza de comparecer a las sesiones generales del distrito...y que carecen de bienes de su propiedad, importa un alto costo para los habitantes mantenerlos en prisin... Por lo que era sumamente prudente azotar firmemente a tales personas para obtener su propia confesin o la declaracin bajo juramento de un testigo de cargo y dejarlos ir, teniendo el cuidado, si eran forasteros, de transportarlos mediante mandamiento dirigido a los jueces del lugar de su ltimo o de sus ltimos domicilios o lugar de residencia o fuera de la Colonia de Nueva York. Las ventajas socioeconmicas de limitar el juicio a aquellos con bienes de fortuna y afincamiento en la comunidad era sencilla de advertir; el acta de 1732 fue revalidada y ampliada en 1736 y en 1744 60. En 1762 el procedimiento sumario poda ser usado contra aquellos que obtenan bienes fraudulentamente en la ciudad de Nueva York61. En 1768, por las razones antes examinadas, la asamblea determin que aquellos imputados de cargos por latrocinio de bienes por el valor de 5 libras podran, salvo que no estuviera autorizada la clemencia, ser tratados como autores de pequeas rateras. Para aquellos con el status social equivocado los cargos por delitos graves bajo el common law, podan ser juzgados sumariamente en Nueva York hacia el fin del perodo colonial, empleando un procedimiento que otorgaba a la confesin suficiente valor para fundar la condena misma y que no provea protecciones procesales contra abusos. Precisamente, porque por la naturaleza de los procedimientos los archivos del empleo de la justicia criminal sumaria en la Norteamrica colonial son extramadamente escasos. En Nueva York solo tenemos archivo de la Ciudad de Nueva York entre 1733 y 1743, que comprenden cerca de setenta y cinco casos62. Con una excepcin insignificante, no existen archivos sobrevivientes del trmite de la justicia sumaria en las vecindades de Nueva York. La sospecha de que la secuencia de indagacin seguida de confesin seguida de azotes se confunda a veces con la secuencia indagacin seguida de azotes seguidos de confesin es inevitable, pero simplemente no tenemos medio de confirmarlo. El empleo socialmente discriminatorio de la justicia sumaria garantizaba que fuera polticamente aceptable. Las clases polticas eran indiferentes o aprobaban su uso porque no se diriga hacia ellos o a los suyos. Ningun neoyorquino durante el perodo colonial, de acuerdo a lo que revelan los archivos, recurri por considerar que el uso extendido de tal procedimiento violara ningn derecho bajo el common law hasta que en 1769 el Procurador General provincial por su propia decsin resolvi tratar la cuestin, en circunstancias reveladoras. Un recurso haba sido interpuesto por un importante terrateniente del condado de Suffolk a quien tres jueces de paz haban azotado a uno de sus sirvientes luego de procedimientos sumarios. John Tabor Kempe escribi en fuertes trminos a los jueces, recordndoles que el estatuto haba sido sancionado slo para vagos y personas que no pudiesen dar fianza. Su extensin a otros

53 54 55 56 57 58 59 60 61 62

imputados, seal Kempe, era destructiva de aquel gran baluarte de nuestra libertad y seguridad, el Juicio por Jurados. Simplemente les advirti que si los jueces no observaban la distincin entre vagos y sirvientes de los ricos, tomara medidas en su contra63. Adems de imputados forasteros o indigentes que requiriesen confinamiento prejudicial, la mayora de las sociedades coloniales contenan sustanciales poblaciones de esclavos, para los cuales la justicia y la injusticia era sumaria. Para sus ofensas contra otros que no fueran sus amos, el castigo corporal sumario era el nico proceso que caba, duplicando en la legislacin pblica el principio del castigo corporal sumario que prevaleca entre el amo individual y el esclavo. Difcilmente podamos esperar que la rutinaria imposicin de coercin fsica violenta que caracterizaba la disciplina esclavista se detuviese en el momento en que el esclavo fuese acusado de un delito. Como resume el tema la ms prolija relacin de la justicia criminal esclavista de Virginia: Los casi absolutos poderes de los oficiales blancos sobre los esclavos conducan al uso de la tortura con el fin de resolver el caso, acelerar las indagaciones, hallar ms evidencias o forzar a los sospechosos a revelar la identidad de sus cmplices 64. Cuando los temores de las comunidades blancas a las insurrecciones serviles se incrementaron ya sea en respuesta o no a insurrecciones violentas- el procedimiento criminal comunmente demasiado duro para ser empleado con nadie salvo con un esclavo poda fcilmente expandirse a las clases comunmente ms favorecidas. En episodios insurreccionales...la tortura puede producir las confesiones que ansiosa o furiosamente los blancos buscan 65, y no slo de esclavos, necesariamente. En medio del pnico por la conspiracin de esclavos de 1741 en Nueva York el Juez Principal Daniel Horsmanden uso la amenaza de ejecucin inmediata para forzar el testimonio incriminante de un hombre blanco respecto de una hija blanca de un conspirador convicto66. La difusin del empleo del procedimiento criminal sumario en las colonias tuvo efectos que se extendieron ms alla de los imputados acusados bajo los estatutos sumarios. Imputados por faltas menores en las sesiones de distritio de Nueva York, que slo en las ms excepcionales circunstancias podan costearse asesoramiento letrado, se encontraron enfrentados a una indagacin preliminar que poda fcilmente convertirse en un juicio sumario. Al final de un proceso tal a ellos se les concederan los mismos azotes que seguramente habran obtenido de los procedimientos formales a los que nominalmente tenan derecho, evitndoles el tiempo perdido languideciendo en prisin o el costo de la fianza. No debemos sorprendernos, por ello, de encontrar, como lo hizo Julius Goebe, que en las sesiones del distrito de la Ciudad entre 1691 y 1776, 248 imputados confesaron, 94 alegaron no culpabilidad y fueron a juicio y 17 fueron condenados luego de recurrir; una tasa bruta de 69 por ciento de confesiones durante la indagacin preliminar67. La presiones materiales sobre el sistema de procedimiento criminal tradicional se intensificaron en la dcada de 1760 cuando la Norteamrica colonial sufri recurrentes disturbios del orden publico en gran escala. Los recursos para perseguir y resolver los casos fueron desviados de modo intensivo para juzgar los motines y otras infracciones vinculadas. El comienzo de los movimientos por la Regulacin en el interior del sur, tales como las irrupciones de ocupantes ilegales en la frontera de Vermont y la violencia agraria en el valle del ro Hudson, desafiaron la capacidad de los sistemas de orden pblico en varias colonias. Douglas Greenberg, en su meduloso estudio sobre la justicia criminal en Nueva York colonial concluy que entre 1750 y 1776 los motines y causas conexas fueron la mayor fuente de persecucin penal en la campia 68. Bajo estas y otras presiones vinculadas, los sistemas de justicia criminal iniciaron un proceso de radical modificacin. En Nueva York se dedic menos atencin del Ministerio Pblico Fiscal a incumbencias tradicionales como las ofensas por robo en la campia. Desapareci totalmente la imposicin de penas que no fueran multas para las infracciones menores; en un proceso sin duda conexo, las tasas de juicios atendidos por la Suprema Corte cayeron y las tasas de recursos interpuestos subieron69. En un contexto tal, la expansin de la jurisdiccin sumaria era una de las pocas herramientas al alcance de la legislatura. El Acta de Nueva York de 1768 haciendo reprimible en procedimientos sumarios lo que haba constitudo rateras criminales a lo largo de la historia del common law no es sino el ms claro ejemplo de los efectos de dicha presin70. Asimismo, interferencias imperiales en las finanzas pblicas norteamericanas, incluyendo el Acta Monetaria de 176471, e interferencias en la administracin de justicia, includa la clausura de las cortes de la mayora de las colonias durante la crisis del Acta de Sellos, hicieron an ms intensa la tradicional parsimonia de los contribuyentes respecto de su sistema de justicia criminal 72. Lejos de buscar procedimientos criminales onerosos que fueran crecientemente protectores de los intereses de los imputados, las sociedades de la Norteamrica britnica apuntaban en las postrimeras del perodo colonial en la direccin exactamente opuesta. De este modo llegamos a la aparente gran paradoja en la historia de la garanta contra la autoincriminacin. Cmo pudieron los Norteamericanos, quienes conforme a lo evidenciado por sus archivos coloniales emplearon las formas de procedimiento criminal inquisitivo (accused speaks) de los comienzos de la era moderna a lo largo de todo el perodo de su integracin al imperio, y que intensificaron este modelo por razones socioeconmicas en las ltimas dcadas de la era colonial, no obstante ello, adoptar constituciones que proclamaban el derecho del acusado de evitar la autoincriminacin en los procesos criminales?

63 64 65 66 67 68 69 70 71 72

La respuesta es que la explosin de la polmica constitucional en la Norteamrica britnica luego de 1760 puso en juego fuerzas intelectuales que condujeron a la doctrina procesal criminal Norteamericana en una muy diferente direccin de la que haba adoptado durante las postrimeras del perodo colonial. Los norteamericanos concluyeron adoptando posiciones legales y constitucionales amplias con las cuales sus propias prcticas histricas estaban visiblemente en conflicto. Sin embargo, como muchos grupos sociales en situaciones similares, los norteamericanos no se sintieron inmediatamente compelidos a poner sus principios en vigor. IV. LA REVOLUCIN AMERICANA, LOS DERECHOS Y EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL. El gran conflicto constitucional que culmin con la disolucin del primer imperio britnico involucr numerosos grupos diferentes de ideas constitucionales, acerca de derechos, autoridad legislativa y representacin. En la medida en que estos grupos de ideas concernan a derechos, ellos no involucraban listados de independientes derechos humanos que siguieran el modelo de la jurisprudencia constitucional del siglo XX, sino interligadas mallas cerradas de garantas que los norteamericanos crean intrnsecas a la tradicin del common law, inmodificables por un parlamento britnico crecientemente soberano. As, la polmica constitucional Norteamericana se enfoc en las prcticas e instituciones histricas que en la tradicin del common law ingls protegan a los sbditos individual y colectivamente- contra la innovacin legislativa destructiva de sus intereses. Primero entre estos estaba el jurado, el cual, particularmente en las circunstancias norteamericanas, era percibido manteniendo una funcin constitucional vital como moderador del efecto de las decisiones legislativas innovativas o forneas. Ello lo haca el jurado limitando su vigencia a lo digerible para el paladar de la comunidad misma. Por eso los norteamericanos exaltaban el jurado y todas las reglas y mximas subsidiarias a sus funciones del common law. En el proceso, los norteamericanos descubrieron el curso legal tendiente al procedimiento que extraa confesiones. Si se diriga contra los testigos, tal procedimiento entraba en corto-circuito con el rol acusatorio de la comunidad; si se lo diriga contra los imputados, los privaba completamente de un juicio por jurados significativo. Para seguir el proceso mental norteamericano en detalle debemos recrear el contexto terico de la legislacin constitucional del siglo XVIII, un paso que nos obliga a revisar desde un nuevo escorzo lo que ya nos es familiar.73 A. La Teora constitucional y el Jurado Debemos comenzar por admitir la plena importancia del reclamo norteamericano de los derechos reconocidos a los ingleses74. Los norteamericanos britnicos en el siglo XVIII reclamaban que se les reconocieran todos los derechos de los sbditos ingleses en numerosos campos includas garantas y leyes, adquiridas mediante el apuro de la migracin transatlntica. La constitucin del Imperio britnico, argumentaban ellos, les garantizaba un trato igual al deparado a los sbditos ingleses del rey, quienes disfrutaban de una constitucin ms protectora de derechos que ninguna otra (como ellos la vean) en el mundo. La proteccin de los derechos de los ingleses comenzaba con la porteccin del ms importante de todos los derechos, el derecho a la seguridad y a la propiedad. Estos derechos eran la finalidad del gobierno, como los liberales del siglo XVIII vean la cuestin, y su proteccin separaba el gobierno libertario de los britnicos de los despotismos existentes en el resto del mundo conocido.75 La constitucin britnica portega la seguridad y la propiedad porque provea la libertad, esto es, el gobierno sometido a la ley. 76 La ley, conforme los norteamericanos britnicos interpretaban el common law britnico, rega sobre toda autoridad, incluso y muy especialmente sobre el soberano. Si el parlamento reclamaba el poder de sancionar leyes absolutas, entonces la soberana parlamentaria era destructiva de la libertad. En este aspecto, el cual es difcil de captar dado el uso enfrentado que hemos hecho del mismo vocabulario constitucional en los pasados doscientos aos, los norteamericanos britnicos reclamaban un derecho constitucional al common law.77 Al tiempo en que los norteamericanos britnicos introdujeron esta teora constitucional dentro de las confrontaciones lmites con el Parlamento y la Corona, la libertad norteamericana apareca crecientemente amenazada por las mismas fuerzas que las anteriores generaciones de ingleses haban enfrentado. Porque la libertad era el gobierno sujeto a la ley, la atencin era nuevamente dirigida a aquellas instituciones bsicas de la ley que protegan la libertad. Estas instituciones eran varias, y una se eriga por encima de las dems: el juicio por jurados. Pero cuando los norteamericanos hablaban del rol constitucional del jurado, una completa gama de garantas estaba connotada, incluyendo la demanda de garantas tradicionales del common law al procesamiento, lugar, patrocinio legal, contradictorio y a un veredicto general. Como el historiador legal John Phillip Reid dijo: El derecho al juicio por jurados, as como los derechos a la propiedad, seguridad y al gobierno del siglo XVIII, es un derecho que creemos conocer. Lo conocemos, pero slo en una forma atenuada. No conocemos en modo alguno el derecho tal como existi en la era de la revolucin norteamericana. Ciertamente no podemos captar la extrema euforia tanto de los britnicos como de los colonos cuando pensaban en el juicio por jurados.78 El problema es que el desglose analtico generado por el subsecuente desarrollo constitucional ha quebrado la gama de derechos en sus componentes individuales, de los cuales el derecho al jurado es meramente uno ms.
73 74 75 76 77 78

Para observar el contenido de la gama de derechos centrados alrededor de la institucin del jurado, no podemos hacer nada mejor que prestar atencin a las palabras del congreso continenteal. Luego de la sancin del Acta de Quebec, que provey la continuidad del derecho civil en una porcin de los dominios norteamericanos del rey, el Congreso se dirigi a los oriundos de Quebec, esperando impresionarlos con el grado de discriminacin implcito en la denegacin del juicio por jurados. El derecho al juicio por jurados, dijo el Congreso, provee, que ni la vida, ni la libertad ni la propiedad pueden ser tomadas de su poseedor, antes que doce de vecinos y pares no excusables, de su vecindad, para quienes tal vecindad permita razonablemente suponer que conoceran su caracter, y el caracter de los testigos, en un juicio justo y en el cual se permitiera confrontar cara a cara plenamente en una corte abierta, a la que mucha gente pudiera elegir concurrir, dictaran sentencia bajo juramento en su contra; una sentencia que no podra injuriarlo, sin injuriar sus propias reputaciones y probablemente sus intereses tambin79 El Congreso, expresando la posicin oficial colonial, estaba diciendo a los oriundos de Quebec algo que nosotros debemos retener, que las polmicas acerca del juicio por jurados intrnsecamente incluan desde su punto de vista cuestiones que nosotros hemos tendido a ubicar en diversos casilleros constitucionales. Tan exactamente como la institucin del jurado protege incluso otros an ms fundamentales derechos, era a su vez protegida por una serie de reglas legales acerca de cuando, donde y como los jurados eran reunidos, que evidencia oan, y que hacan con ella- que los Norteamericanos consideraban ms alla de la autoridad constitucional del Parlamento para ser alteradas. Como un panfletista ingls escribi en Acerca de la perversin de la ley de su curso constitucional en 1771, el derecho al jurado no controlado por el juez es una tan esencial parte de nuestra constitucin, que la libertad del sbdito es violada, cuandoquiera que el menor intento de quebrantar esta regla sagrada, que no admite excepcin, es hecho. 80 Esta es una exagerada descripcin de la libertad de los jurados ingleses, pero la distorcin enfatisa para nosotros la importancia que conllevaba el principio. Cuando la crisis constitucional de las dcadas de 1760 y 1770 se profundiz, la gama de derechos relativos al jurado debino ms importante por dos razones. Primero, las medidas imperiales para contrarrestar la crecientemente violenta disidencia poltica colonial que iban desde el uso del Vicealmirantazgo para juzgar ofensas, a la exigencia a punta de pistola de asistencia general, a los intentos del parlamento (britnico) de aplicar la Ley de Traisin de Enrique VIII, a la clausura de los tribunales de Massachusetts- emple procedimientos legales que los Norteamericanos consideraron innovaciones tirnicas e inconstitucionales. Segundo y ms importante, los Norteamericanos asignaban una nica funcin constitucional al juicio por jurados; el proporcionaba un control contra la arrogancia del poder y, particularmente, un control local sobre la autoridad del Parlamento, que no era responsable poltico ante los destinatarios de su legislacin colonial. El jurado local, escuchando por s mismo la evidencia, suministraba una fuente alternativa de autoridad a la de los jueces, quienes podan haber sido nombrados por la Corona de un grupo de funcionarios antipticos u hostiles a las libertades Norteamericanas. La interferencia con el juicio por jurados, sealaron los votantes de Boston durante la crisis de la Ley de Sellos, cuando la legislacin imperial impuso por primera vez mediante el Vicealmirantazgo medidas fiscales internas nos priv del ms esencial derecho de los britnicos debilit enormemente la mejor seguridad de nuestras vidas, libertades y propiedades; que de aqu en ms estn a la merced de jueces que pueden ser extranjeros para nosotros, y quizs maliciosos, mercenarios, corruptos y opresivos81 Entonces un grupo de agravios y ansiedades relativas al uso inconstitucional y opresivo del sistema de procedimientos criminal devino una parte de la historia constitucional de la revolucin norteamericana, y los remedios coloniales para las injusticias y para impedir las ansiedades se incorporaron tanto a las constituciones estaduales como federal. Entre ellos estaban varias reformulaciones de la tracional mxima Nemo tenetur, que estaba relacionada, por historia y lgica con las preocupaciones coloniales. B. La Garanta y la Teora constitucional Entre los agravios coloniales a los cuales daba respuesta la idea aglutinante denominada por el derecho al juicio por jurados permtasenos llamarla derechos relativos al jurado-, estaba la percibida expansin de los fueros especiales, inicialmente expresada por la hostilidad colonial a la institucin del Vicealmirantazgo. Luego de la imposicin de impuestos no autorizados por los representantes, Boston instruy a sus delegados en 1769, la Jurisdiccin del Almirantazgo, son (sic) nuestro mayor agravio82 El problema era que el Vicealmirantazgo, actuando sin jurados, no protega en lo absoluto los derechos naturales o positivos que los ingleses tenan derecho a esperar. Como sealaron los votantes de Providence durante la resistencia a la Ley de Sellos nosotros observamo que nuestros derechos naturales son disminudos en la misma proporcin que las facultades de esa corte son ampliadas 83 De este modo los norteamericanos, objetando el empleo aprobado por el parlamento de fueros especiales en Norteamrica, comenzaron a adoptar una retrica relativa a la inconstitucionalidad de los fueros especiales primero empleada contra el rey en el perodo del gobierno personal de Carlos I. Mientra que la Corte del Alto Comisionado haba sido la preocupacin fundamental en la era anterior, el almirantazgo se convirti en el foco de la hostilidad en Norteamrica, y entre las razones dadas para la objecin norteamericana, estaba su alegado empleo de juramentos impuestos de oficio con propsitos coercitivos. El almirantazgo no siempre inspir tal aversin en la Norteamrica britnica. El almirantazgo suministr uno de los pocos fueros para la resolucin eficz de cierta clase de conflictos comerciales intercoloniales, y durante el largo perodo de confrontacin imperial en
79 80 81 82 83

las aguas del atlntico, la primordial jurisdiccin de las cortes del almirantazgo haba ayudado ha ayudado a numerosos corsarios y a ms que algunos abogados y jueces a volverse ricos. Pero luego de la descalificada victoria britnica sobre Francia en Norteamrica, la justicia del almirantazgo perdi muchos de sus usos atractivos, y la hostilidad Norteamericana a la justicia especial creci aceleradamente.84 Entonces el juramento impuesto de oficio y los abusos del procedimiento ante el Consejo Privado nuevamente devinieron rubros de la literatura pamfletaria. Un panfletista de Boston retrat una conexin explcita entre la jurisdiccin del vice-almirantazgo y el uso coercitivo de juramentos auto-incriminantes en una satricamente imaginativa versin de los que le habra ocurrido a Samuel Adams si los comisionados de la aduana hubieran podido llevarlo ante el almirantazgo. Una vez que estuviese bajo juramente el deba esperar: Seor jure, cundo bes Ud. a su criada Mara? dnde? y de qu modo? Se acost Ud. con ella en su granero? O en su casa? 85 Una polmica electoral inglesa de 1769 tom, ms con rabia que de modo satrico, la misma cuestin, argumentando que el uso del almirantazgo para juzgar infracciones fiscales cometidas en tierra es una grave y peligrosa violacin de la constitucin. Intentos ha habido en tiempos pasados de introducir la ley civil; el potro que ahora se encuentra en la torre fue en el comienzo un intento en tal sentido, pero dichos intentos fuero repelidos por nuestros antecesores. 86 A medida que el agravio relativo al Almirantazgo creca en intensidad luego de 1765, la idea de una garanta constitucional contra la presin del testimonio coercitivo penetr y se incorpor al lenguage mismo del debate constitucional. La preocupacin acerca de la inconstitucional imposicin de un fuero especial de justicia en Norteamrica alcanz el punto de evolucin luego de la produccin parlamentaria de 1774. La Ley de Quebec estableciendo juicios sin jurados en una porcin de la Norteamrica britnica87, junto con la Ley de Administracin de Justicia de Massachusetts88, implicaron para los norteamericanos que el parlamento reclamaba facultades soberanas para instituir cualquier sistema de justicia que le plugiera en los dominios norteamericanos, sin respetar las tradicionales costumbres del common law. Nuevamente se oy en Norteamrica la ms amplia denuncia de gobierno opresivo para los ingleses: Nos quieren convertir a todos en franceses.89 Menos denotado por la literatura secundaria, pero de incalculable efecto en los Norteamericanos, particularmente en los abogados, durante la era revolucionaria, fue un paso meramente intentado por el parlamento: la aprobacin de una comunicacin a la Corona recomendado la aplicacin de la Ley de Traicin de Enrique VIII en Norteamrica.90 No sorprendentemente, la amenaza de revivir los enfoques Tudor sobre la justicia, dejaron una indeleble marca en los hombres que temieron verse transportados a Inglaterra para un juicio en un lugar a eleccin de la corona, donde la acreditacin de conspiracin para la traicin bajo los estatutos de Eduardo III debera culminar con una rpida ejecucin.91 Pero haba otra, menos obvia, impliciacin en el intetno de aplicar la Ley de Traicin de Enrique VIII. Su aplicacin habra privado a los sbditos norteamericanos de las garantas de la Ley de Traicin de 169692, un monumento al constitucionalismo liberal erigido luego del abuso poltico de la justicia criminal por Carlos II y Jaime II. La ley de 1696 era la fuente de la mayora de los procedimientos criminales reformistas del siglo XVIII, muy particularmente del derecho de los imputados a consultar un abogado y a obtener copia de los cargos. Los jueces extendieron las garantas originariamente acordadas slo a las clases polticas a otros imputados acusados de ofensas criminales bajo el common law. Al intentar privar a los Norteamericanos de sus beneficios el parlamento, a los ojos norteamericanos, se propuso hacer a las clases polticas norteamericanas lo que ellas mismas hacan a los vagos, forasteros y esclavos en sus propias comunidades. C. La garanta en las constituciones de los estados Por estas y otras causas vinculadas creci la inclinacin norteamericana a tratar elementos del procedimiento criminal del common law como principios constitucionales contra la innovacin o tirnica supresin legislativa. Para todos los liberales norteamericanos, la gama de derechos relativos al juicio fue un prominente objeto de preocupacin. Toda constitucin estadual, ya fuera que contuviera o no una declaracin de derechos, garantizaba el derecho a un juicio por jurados. Su importancia es tan cardinal que durante el debate constitucional la gama de derechos relativos al juicio denomin principios que los norteamericanos creyeron que el parlamento haba pisoteado, o podra intentar pisotear en el futuro si continuaba sin control. Los norteamericanos buscaron tutelar sus prcticas contra innovaciones tirnicas, reclamando lo que segun ellos mismos admitan la antiga constitucin exiga. Es en este contexto que debemos leer la seccin 8 de la declaracin de derechos de Virginia, en la cual George Mason suministr el modelo de formulacin constitucional de la gama de derechos relativos al juicio, adoptada con pocas alteraciones en todas las declaraciones de derechos de las dcadas de 1770 y 1780: Que en todo proceso criminal o en el cual la pena de muerte sea posible, un hombre tiene el derecho de conocer la causa y naturaleza de la acusacin en su contra, de ser confrontado con los acusadores y con los testigos, de ofrecer pruebas en su favor, y a un
84 85 86 87 88 89 90 91 92

juicio rpido por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo unnime acuerdo l no podr ser encontrado culpable; no ser compelido a suministrar prueba en contra de s mismo; ningun hombre ser privado de su libertad, excepto por la ley del pas y el juicio de sus pares.93 La resumida redaccin de Mason refleja el hecho de que estas diversas garantas procesales, incluyendo la garanta contra la autoincriminacin, eran parte una gama de reglas legales primariamente no concebidas como derechos autnomos o independientes, sino ms bien como parte de un sistema constitucional de proteccin de todos los derechos mediante la garanta de someter toda la actividad gubernamental al control fundamental del juicio por jurados. El lenguaje de Mason sintetizaba la historia constitucional de los derechos relativos al juicio desde la carta magna hasta la Ley de Traicin de 1696. Significativamente no inclua bajo la ley del pas el derecho a ser representado por un abogado y a ser juzgado por los pares de uno. Esta evolucin era demasiado reciente para ser un elemento del derecho atemporal. La declaracin de Virginia fue sancionada el 12 de junio de 1776 y fue publicada en los peridicos de Filadelfia incluso antes que el Congreso Continental votase por la independencia a comienzos de julio. Ella viaj con los delegados al resto de los estados y devino un modelo para las constituciones a los largo de toda la costa atlntica. A fines de septiembre la convencin de Pensilvania haba redactado una constitucin precedida por una declaracin de derechos estrechamenta basada en el modelo de Mason, la que fue publicada para fines de agosto. La Seccin 9 repeta la Seccin 8 de la de Madison, pero con una adicin crtica: que en todas las causas por ofensas criminales un hombre tendr derecho a ser odo por si mismo y por su abogado.94 Benjamin Franklin ha estrechado la prosa de Mason, pero la adicin de un derecho a un abogado no pas ni inadvertida ni imprevista; Pensilvania haba reconocido el derecho a un abogado desde 1701, como una consecuencia de la despreciativa familiariedad de William Penn con las falencias del procedimiento criminal ingls.95 Para los oriundos de Pensilvania, el abogado era tan parte de la gama de derechos relativos al juicios por jurados como las otras garantas familiares para George Mason. Pero los de Pensilvania no crean que tuviesen ningun derecho adicional a los oriundos en Virginia. Ambos grupso pensaban que disfrutaba de todos los derechos de los ingleses y nada ms. El rpido proceso de redaccin de la constitucin produjo unas pocas inflecciones en el estilo en el cual la garanta del Nemo tenetur estaba siendo incorporada a la ley fundamental. Menos de un mes luego de la sancin de la declaracin de Pensilvania, y an antes de que la Constitucin de Pensilvania estuviese concluda, Delaware haba adoptado una Declaracin de Derechos usando el texto de Pensilvania como modelo.96 El comit de la convencin de Delaware dividi las clusulas independientes de la seccin 9 de la de Pensilvania en artculos separados, por lo que en su seccin 15 se lee en su integridad: Que ningun hombre en los tribunales del common law debe ser compelido a dar evidencia contra si mismo97. Para Leonard Levy, este sutil pero crucial cambio correga la mal borrador de George Mason que extenda el derecho contra la auto incriminacin a la declaracin de los testigos, tanto como a la de las partes, y tanto en asuntos civiles como criminales98 Quizs esto es correcto, aunque un tambin puede igualmente argumentar que ella redujo el alcance de la garanta de todas las persecuciones criminales a aquellas basadas en el common law, denegando de modo especfico dicho derecho a los imputados en procedimientos sumarios. Slo podemos especular sobre los motivos de los redactores, pues la convencin de Delaware adopt la versin del comit sin debate escrito. 99 Alguna confirmacin para el ltimo punto de vista puede ser suministrada por el comportamiento de la convencin de Maryland, que a su turno modific la disposicin de Delaware, declarando que ningun hombre debe ser compelido a suministrar evidencia contra s mismo, en una corte del common law o en cualquier otro tribunal, pero en tales casos slo como haya sido usualmente practicado en dicho estado, o pueda de aqu en mas ser autorizado por la Legislatura.100 Aqu la preocupacin por excluir las jurisdicciones sumarias fue hecha explcita. No todos los estados adoptaron una redaccin constitucional inspirada por la declaracin de Virgina de Mason. Carolina del Sur, Georgia, Nueva Jersey y Nueva York todas incluyeron clusulas proclamando el derecho fundamental al juicio por jurados; ninguna adopt de modo especfico un lenguaje que invocase el concepto de Nemo tenetur.101 Puede al comienzo ser frustrante o inexplicable como frases particulares han sido includas o excludas de las constituciones norteamericanas, lo que ha sido explicado, en ltima instancia por los malos bosquejos de la redaccin de George Mason o por la descuidada e irreflexiba conducta de Thomas Jefferson, quien habra reemplazado las palabras de Mason acerca de la auto-incriminacin compulsiva por una prohibicin del uso judicial de la tortura.102 Pero una vez que la anacrnica visin de un catlogo de derechos independientes es dejada de lado y es reemplazada por la visin de los liberales norteamericanos de una gama sincrtica de principios constitucionales incorporados a la prctica del common law, tales dbiles explicaciones se advierten innecesarias. La Seccin 8 de la Declaracin de Virginia era un conciso resumen de la historia del procedimiento criminal en la constitucin britnica, desde la carta magna hasta la Ley de traicin de 1696, y de sus corolarios del siglo XVIII, tales como el derecho a un abogado en casos criminales tanto como en los juicios por traicin. Entre los elementos de aquella historia constitucional estaba la creencia de que Nemo tenetur prodere seipsum, pues si una legislatura futura o
93 94 95 96 97 98 99 100 101 102

ejecutivo tirnico pudiera imponer juramentos de oficio o tortura judicial, entonces la funcin constitucional del juicio por jurados la de suministrar a la comunidad local de un control sobre las facultades del gobierno- no podra ser preservado. No puede ser suficientemente reafirmado que las disposiciones constitucionales eran bsicamente elaboradas para tutelar arreglos constitucionales existentes tal como los vean los norteamericanos, antes que integrando un programa de reforma legal. Esto es lo que podemos observar en la decisin de la legislatura de Maryland de calificar la disposicin de que ningun hombre sera obligado a suministrar evidencia contra s mismo estableciendo como excepcin los casos tales en que as usualmente se acostumbre en el Estado o que puedan de aqu en mas ser autorizados por la legislatura103 Los neoyorquinos, que no adoptaron una declaracin de derechos, no tuvieron dificultad en percibir que necesitaban proteccin contra un gobierno federal que adoptase innovaciones y apartamientos fundamentales de la prctica judicial del common law; de aqu la sugestin de Nueva York al ratificar la convencin en 1788 de que una declaracin de derechos federal incluyera la disposicin de que en toda causa criminal, el acusado...no deber ser compelido a suministrar evidencia contra s mismo.104 La autoincriminacin compulsiva era lo que habia sucedido en el Consejo Privado o en Francia, no lo que ocurra constantemente cuando los Jueces de Paz llegaban a una condena sumaria por la ley de 1762 de ratera de bienes mediante falsos pretextos, por ejemplo, una ley que la legislatura revolucionaria no vi dificultoso ampliar hacia 1780.105 D. La quinta enmienda Los delegados a la Convencin Federal de 1787 concluyeron sus esfuerzos sin adoptar una declaracin de derechos para acompaar su plan para el gobierno federal de los Estados Unidos; aparentemente esto fue ms consecuencia del disgusto ocasionado por el tiempo de tardo verano de Filadelfia que de ninguna causa ideolgica. Pero a medida que el proceso de ratificacin tom forma en las convenciones estaduales, la presin popular por una declaracin de derechos en la nueva forma convencional comenz a ser odo. El poco meduloso argumento federalista de que ninguna declaracin de derechos era necesaria porque la constitucin propuesta no delegaba ninguna facultad para infringir la libertad colaps por su propio peso e inconsistencia con el documento mismo. Finalmente ms de la mitad de los estados ratificantes recomendaron enmiendas y cuatro recomendaron enteras declaraciones de derechos. Estos cuatro, Virginia, Nueva York, Carolina del Norte y Isla Rhode, incluyeron versiones de la seccin 8 de la Declaracin de Derechos de Virginia, que de este modo constitucionalizaban la garanta.106 El debate acerca del sentido o propiedad de la seccin 8 esta totalmente ausente de los registros de las convenciones estaduales. Dos veces, sin embargo una en Massachusetts y otra en Nueva York- los delegados antifederalistas apoyaron la inclusin de una declaracin de derechos argumentando el eventual uso opresivo del sistema de justicia criminal por el nuevo gobierno federal. En Massachusetts, Abraham Holmes advirti a sus colegas que la garanta del juicio por jurados en el artculo III poda ser vaciada de contenido, dado que el modelo de juicio no estaba determinado. El derecho a un abogado poda ser denegado, o el de repreguntar a los testigos; incluso el congreso poda instituir la inquisicin. En una vena similar, Thomas Tredwell de Nueva York previno que el congreso poda establecer procedimientos criminales no bajo el common law sino bajo la ley civil, juda o turca. El Consejo Privado y la Inquisicin, ambos figuraban en sus obscuras fantasas.107 Pese a que ambos oradores son bsicos ejemplos del estilo paranoico de Richard Hofstadter (variante protestante), cuyo efecto retrico sobre sus auditorios era indudablemente mnimo, nos recuerdan una vez ms el intrnsecamente conservador contexto en el cual la garanta fue discutida en la era de la redaccin de la constitucin. El procedimiento del common law, por ms que dependiese en la prctica de la auto-incriminacin, no fue el objetivo del celo reformista. El objetivo, an de los ms entusiastas abogados, era impedir a la autoridad soberana que alterase las tradicionales formas del juicio por jurados, instituyendo innovativos o extranjeros medios de coercin que permitiesen eludir el jurado. El potro en la Torre y no los Jueces de Paz azotando a un vagabundo, era el emblema de la necesidad de garantas contra la confesin coactiva. La declaracin de derechos propuesta por James Madison, presentada al primer congreso en junio de 1789, diverga sustancialmente de cualquier otra propuesta remitida por las convenciones de los estados. Madison propona un artculo que contena una serie de garantas relativas al juicio por jurados y un artculo ms general relativo al procedimiento judicial pero no limitaba el procedimiento de jurados a los casos criminales. Esta disposicin dice: Nadie ser objeto, salvo el caso de juicio poltico, de ms de una pena o de un juicio por una misma ofenza; ni ser obligado a declarar como testigo contra s mismo; ni ser privado de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal; ni ser obligado a renunciar a su propiedad, donde esta pueda ser necesaria para el uso pblico, sin una justa compensacin.108 La presentacin de esta disposicin separada de otros derechos relativos al juicio criminal y combinada con asuntos de importancia ms general- era novedosa. Desafortunadamente, la naturaleza del proceso de razonamiento de Madison es inaccesible para la historia. El no dej ningun documento ni efectu ningun comentario registrado sobre los principios subyacentes a su redaccin. El Selecto Comit del congreso que primero aprob la declaracin no hizo ningun cambio a la disposicin de Madison relativa a la garanta, y no hubo ningun debate en el Comit en pleno. John Laurence de Nueva York, sealando que era una declaracin general en
103 104 105 106 107 108

algun grado contraria a las leyes vigentes propuso que el lenguaje de Madison fuese limitado a los casos criminales. Parece no haber habido oposicin a la enmienda, y la clusula como fue enmendada fue unnimente aprobada.109 El Senado, mediante la agrupacin de todas las disposiciones relativas a los derechos judiciales en lo que devino la Sexta Enmienda, no hizo ningun nuevo cambio en el artculo que contena la garanta contra la auto-incriminacin. A menos que uno busque desenvolver complejas teoras de una madeja de evidencia negativa, la historia legislativa de la Quinta Enmienda poco agrega a nuestra comprensin de la historia del privilegio. E. Luego de la Quinta Enmienda: la garanta en la prctica La constitucionalizacin de la garanta contra la auto-incrimiancin, completada por el primer Congreso, fue parte de un largo proceso mediante el cual una variada coleccin de doctrinas de procedimiento criminal devino ley fundamental en los Estados Unidos. Estas reglas eran componentes de la estructura legal del common law para proteger los derechos de los sbditos bajo la constitucin britnica del siglo XVIII. Una vez concebidas como ley fundamental, las reglas originariamente doctrinas subsidiarias o auxiliares de incierto alcance- en s mismas devinieron derechos que los individuos podan invocar. El juicio por jurados era una derecho, pero tambien era un procedimiento para proteger a otros derechos, an ms bsicos, tales como aquellos a la seguridad y a la propiedad. El derecho al juicio por jurados estaba protegido por otras reglas que impedan al soberano instituir inquisiciones que pudieran pisotear el derecho de la comunidad a juzgar los hechos y a anular la ley. Una de estas reglas, mas bien un grupo algo inconsistente de reglas, puede ser resumido bajo la mxima Nemo tenetur prodere seipsum. Ahora esta regla, a su vez, ha devenido independiente de su contexto. Puede ser denominada un derecho. La la ley fundamental que tomaba forma constrea a los nuevos gobernantes a conducirse por las sendas tradicionales, dentro del contexto de expectativas del common law. La convencin de Maryland dijo explicitamente lo que el contexto y el lenguaje tambin indicaban: las nuevas disposiciones constitucionales tenan el sentido de inhibir innovaciones tirnicas, no de alterar las instituciones o procedimientos existentes. Como ha dicho Leonar Levy: En lo que hace a la clusula de la auto-incirminacin en la Seccin 8 (de la declaracin de Virginia) no existe evidencia de que haya sido tomada literalmente o considerada nada ms que una sonora declamacin de un derecho del common-law de larga data...De este modo la gran Declaracin de Derechos no alter el sistema de procedimiento criminal de Virginia...La prctica de las cortes no fue simplemente afectada por restricciones inadvertida o ignoradamente insertadas en la Seccin 8.110 Levy aqu implica que el derecho a estar libre de auto-incriminacin continu siendo ms completamente observado que lo que el lenguaje de la declaracin requera. La conclusin es errnea, pero la observacin en la cual esta basada que las cortes de Virginia y de otras partes de la nueva nacin no modificaron en lo absoluto sus prcticas en respuesta a las nuevas disposiciones constitucionalesparece ser correcta. Los registros de la justicia criminal inmediatamente postrrevolucionaria han sido menos estudiados, si lo han sido de algun modo, que los del ltimo perodo colonial. Sin embargo, si es admisible alguna generalizacin en base al actual conocimiento, es que poco cambio ocurri en directa respuesta a las nuevas constituciones. Quizs la mejor evidencia de una ausencia de cambio en el procedimiento criminal local luego de la adopcin de las nuevas constituciones es la suministrada por los manuales de los jueces. La publicacin de manuales para los Jueces de Paz no fue en absoluto infrecuente en las dcadas de 1780 y 1790 y, en lnea con la modalidad general postrrevolucionaria de independencia del comportamiento ingls, los manuales tendan a proclamarse a s mismos renovados y purgados de las desventajas inglesas. El ttulo Conductor Generalis, por ejemplo, fue revivido por James Parker en un nuevo manual publicado en Patterson, Nueva Jersey, en 1788. El prefacio de Parker instaba a los lectores a preferir manuales norteamericanos a englises para estudiar los deberes de los jueces de paz, porque los manuales ingleses estaban demasiado llenos de asuntos innecesarios, inaplicables para situaciones norteamericanas (no slo para las de Jersey). Pese a la valiente proclamacin de la divergencia entre la prctica norteamericana y la inglesa (que significativamente trataba a la prctica norteamericana como una, antes que como una multiplicidad, en lnea con la tendencia prerrevolucionaria), el Conductor de Parker realmente era nada ms que una edicin recortada de la por entonces reciente edicin de Jueces de la Paz y Funcionarios parroquiales de Richard Burn. Purgado de sus asuntos innecesarios la obra de Burn haba sido reducida de cuatro volmenes a uno, pero la seccin aqu en exmen, junto con otros artculos bsicos del procedimiento criminal, permaneca igual que en la obra de Burn. Ninguna cita de disposiciones constitucionales federal o locales, aparece en el trabajo de Parker. No fue interrumpida esta tendencia a describir el procedimiento criminal norteamericano en los trminos ingleses tradicionales por el debate acerca de la constitucin federal o por la subsiguiente adopcin de la declaracin de derecho. La siguiente edicin de el Conductor, impresa por Robert Campbell en Filadelfia en 1792, adopt el texto de 1788 pero agreg un nuevo prefacio describiendo los cambios trados por la constitucin federal: Al adoptarse la nueva constitucin, una parte considerable del poder y autoridad que antes pertenecan a cada estado respectivamente, fue, para el bien comn, sabiamente transferido al gobierno feneral. En consecuencia de lo cual numerosas leyes han sido sancionadas, que no afectan a ningun estado en particular, pero se difunden en toda la unin. De estas las generalmente mas interesantes eran las leyes para la regulacin de la milicia y las impositivas, y estas el Editor las ha includo aqu.111
109 110 111

En esta hiptesis de que los cambios ms remarcables para los Jueces de Paz ocasionados por la adopcin de la nueva constitucin federal era rubros de legislacin del congreso concerniente a impuestos y al servicio militar, el Conductor, conforme el patrn seguido por los primeros manuales republicanos de instruccin, omiti citas de ninguna disposicin constitucional estadual en su texto. Los rudimentos del procedimiento criminal, en particular, continuaron luego del cambio de siglo siendo suministrados para los jueces locales de la nueva nacin por Dalto, Hale, Hawkins, Nelson o Burn, en sus propias obras o en las copiadas por los editores norteamericanos. La prctica pudo haber cambiado ms rapidamente que los manuales de los jueces de paz, seguramente, pero debe ser observado que los jueces de paz mismos eran ms durables que los manuales y, dada la amplia discrecionalidad de los jueces locales, la continuidad del personal era un importante determinante de la continuidad de la prctica. El rol en la prctica de los abogados que asumieron defensas en la primera dcada de los nuevos regmenes tampoco muestra una abrupta alteracin del procedimiento. En Nueva York la constitucin de 1777, pese a que no incluy una disposicin relativa a la garanta, aseguraba que todos los imputados en causas criminales podran ser odos por abogado, como en las acciones civiles. 112 No obstante esta disposicin, hubo expansin de la defensa criminal en la prctica, pero lenta. Las figuras lderes del foro postrrevolucionario de Nueva York, tales como Alexander Hamilton y Aaron Burr, slo infrecuentemente se involucraban en procedimientos criminales; ellos se concentraban en su activa y redituable prctica civil.113 Donde los abogados estuvieron involucrados, lo que ocurri incluso sin que percibieran honorarios, en el estadio del juicio, lo estuvieron presumiblemente como una mezcla de servicio pblico y publicidad; en este contexto el abogado de la defensa ni busc ni adquiri mucha importancia acerca del comportamiento de la indagacin prejudicial. 114 Pero los abogados en la norteamrica postrrevolucionaria, as como sus pares ingleses, fueron quienes comenzaron el lento proceso de reforma del juicio criminal. En irnica confirmacin de la afirmacin de que las nuevas disposiciones constitucionales tuvieron poco efecto en el procedimiento criminal norteamericano, los argumentos de los abogados para limitar el alcance de la indagacin prejudicial incriminatoria eran predominantemente no constitucionales. Comenzando en la dcada de 1790 uno puede detencar en las fuentes un argumento tal contra la admisin de declaraciones prejudiciales, un argumento que basaba esta garanta en una reveladora forma de antiguo republicanismo. Quizs la primera expresin de eta idea en las fuentes formales (luego de cual evolucin previa, slo una exhaustiva revisin de los registros manuscritos puede revelarlo) apareci en la edicin de 1795 de El Juez de Virginia de Hening, quien destaca, luego de suministrar las tradicionales reglas relativas al interrogatorio de sospechosos de crimenes: Debe ser observado, que esta indagacin del ofensor, es tomada de conformidad con el estatuto de Inglaterra, I y 2 P. y M. c. 13 el cual no esta en vigencia en nuestro pas, el juicio de un criminal en este estado debe ser reglado por las normas del common law, y por las leyes de nuestra propia asamblea; ninguna de las cuales justifican su indagacin dirigida a condenarlo.115 De acuerdo con esta fuente, la revolucin retorn la ley de procedimientos criminales a su estado pre-Mariano, ya que los abogados republicanos ahora podan afirmar que el estatuto central del procedimiento del inicio de la era moderna inglesa nunca haba estado en vigor en Norteamrica. El argumento de que la indagacin prejudicial no poda ser empleada como prueba en el juicio debido a que una antigua ley del common law, antes que la ley modificada por los estatutos marianos, haba determinado el procedimiento criminal norteamericano parece haberse difundido ampliamente, al menos en el sur y el oeste de Virginia com una consecuencia de su exposicin en el manual de Hening. El pasaje de Hening aparece textualmente, por ejemplo, en el Juez de Paz de Alabama de Henry Hitchcock. 116 La ausencia de siquiera una cita de apoyo, todava en la tercera dcada del siglo XIX, de las disposiciones relevantes constitucionales tanto federal como locales suministra una indirecta confirmacin de que aquellas disposiciones eran vistas como nada ms que una expresin de la posicin del common law. Pero cul era la posicin del common law? Esto, antes que el efecto de las disposiciones constitucionales, parece haber sido el objeto de las elucubraciones de los abogados. Un revelador ejemplo se encuentra en los libros de notas sobre juicios efectuadas por Thomas Rodney, juez territorial (federal) en el circuito del condado de Jefferson del Territorio de Mississipi en marzo de 1808. En el juicio de un tal Fulgum, acusado de robar un jven esclavo, el juez local que haba indagado y procesado al imputado de acuerdo a lo atestiguado en la declaracin incriminatoria hechas por el propio acusado. El abogado de Fulgum, identificado slo como F. Turner en las notas de Rodney, objet la admisin de dicho testimonio: Mientras que el Coronel Bunet (quien indag y proces al prisionero) estaba dando como prueba la confesin voluntaria que el prisionero haba efectuado ante l, don F.T. lo objet dado que ninguna confesin del prisionero puede ser aceptada como evidencia. Que ello era ilegal y que una cosa tal jams haba sido oda antes. La Corte le inform que su posicin deba estar equivocada. l replic que no lo estaba y que desafiaba a cualquiera a encontrar en todos los libros un caso que lo autorizase. La Corte le pregunt si una declaracin tomada por escrito por el Juez que proces al prisionero no deba admitirse como prueba. l replic que ciertamente no. La Corte le replic que ciertamente l estaba equivocado. l solicit a la Corte que si exista una ley tal se la exhibiese. El Juez Rodney le replic que si el afirmaba que la ley era diferente de la conocida por la Corte, era su asunto el exhibir las autoridades que apoyaban la posicin que l
112 113 114 115 116

haba tomado. l entonces busc en sus libros y cada libro que l cit contradijo la posicin que haba adoptado y justific la opinin de la Corte pero l afirm que la contradiccin provena de un estatuto y no del common law entonces el desisti y el Coronel Burnet prosigui...Los estatutos sin embargo en esta cuestin estan hechos de conformidad con el Common Law, y la prctica en Norteamrica ha sido siempre conforme con aqul y especialmente en dicho territorio.117 Puede que Turner haya sido lo que Rodney obviamente supona que era, un abogado del campo ignorante. Rodney, hermano de un abogado federalista de Delawere signatario de la declaracin de la independencia, di el correcto argumento tradicional, como el pasaje justificador de sus notas lo indica. Pero el argumento de Turner, como lo hace notar an el juez con el que l haba confrontado, conlleva una interpretacin ms sofisticada. Su comentario de que la autoridad adversa deriva de un estatuto, no del common law, abona el argumento en otra parte adelantado en las fuentes formales: que la admisibilidad de las declaraciones del imputado en la indagacin prejudicial dervaba solo del estatuto de la reina Mara y no era ley en los Estados Unidos, al menos sancionada por la legislatura. Cuan difundida estaba esta posicin o cuantos abogados defensores argumentaban esta posicin ante las cortes en un intento de excluir las declaraciones incriminantes de sus clientes en los comienzos de la repblica, no podemos saberlo. Los registros de los procesos judiciales en el perodo son extremadamente escasos. Finalmente, por supuesto, prevaleci el argumento ms tradicionalista representado por Rodney. Cuando las disposiciones constitucionales estaduales y federales comenzaron a aparecer en las fuentes sobre el procedimiento instructorio, en el curso de las segunda dcada del siglo XIX, lo hicieron slo en confirmacin de la doctrina tradicional. El oficio y los deberes de un Juez de Paz de Augustin Clayton de 1819 suministr a los Jueces de Paz de Georgia un apndice conteniendo las constituciones estaduales y la federal, y en su seccin relativa a la prueba ofreca, sin cita de ninguna otra autoridad, una prolija combinacin del nuevo lenguaje y de las viejas ideas: Nadie podr ser obligado a suministrar evidencia contra s mismo. De ah que se afirma que si se recibe juramento de decir verdad a un criminal antes de su declaracin judicial, dicha declaracin luego no podr ser leda en su contra.118 La preocupacin acerca del poder coercitivo del juramento, que tradicionalmente di pi a la regla que sostena que las declaraciones bajo juramento de decir verdad eran inadmisibles, era aqu directamente mencionada en el lenguaje constitucional, sin la intervencin como filtro de citas de Dalton, Nelson ni Hawkins. Pero hasta donde podemos observar abogados defensores actuando en la nueva repblica para atemperar el efecto sobre sus clientes de la vieja doctrina procesal mediante la bsqueda de la exclusin de sus declaraciones incriminatorias, ninguno argumento que las disposiciones constitucionales en s mismas hubieran alterado el balance. La presencia misma de los abogados defensores, no el nuevo leguaje constitucional, estaba incrementando la presin sobre la tradicional estrategia de la parte acusadora. V. CONCLUSION La anterior0 historia constitucional ha descrito imprecisamente los orgenes de la garanta constitucional norteamericana contra la auto-incriminacin. El procedimiento criminal norteamericano en el perodo colonial como el modelo ingls que aqul segua estrechamente- supona la disponibilidad para testificar del imputado en la crucial etapa de la persecucin criminal anterior al juicio y durante el juicio mimo el libre uso de las confesiones del imputado. Los norteamericanos, como los ingleses, entendan que el common law prohiba la tortura en l bsqueda de evidencia y, al menos algunos norteamericanos iban ms all que los ingleses en su preocupacin relativa al poder coercitivo de los juramentos. A ambos lados del Atlntico, testigos e imputados de crmenes eran claramente distinguidos en el procedimiento legal. Lo que era no slo aceptable sino necesario para condenar a un criminal era considerado inapropiado en el tratamiento dado a los testigos. Pero el contexto social y econmico de la justicia criminal durante la Norteamrica colonial militaba incluso ms fuertemente que las condiciones inglesas en favor de la difusin del emplo de la justicia criminal sumaria, dirigida primordialmente contra los elementos econmicamente dependientes o socialmente marginados de la sociedad. El procedimiento sumario, largamente dejado fuera del alcance tradicional de la garanta, era la versin pura de la justicia criminal inquisitiva. All la garanta (excepto en su ms estrecha acepcin posible) excluyendo la aplicacin de tormentos para extraer confesiones) era irrelevante. La polmica constitucional de fines del siglo XVIII introdujo a los norteamericanos en un pico de entusiasmo retrico por el juicio por jurados y su marco legal auxiliar, que para ellos representaba un fuerte control a la tendencia centralizante de la autoridad imperial. En el proceso de separarse a s mismos del gobierno imperial los norteamericanos escribieron constituciones que reestablecieron como ley fundamental inmune a las alteraciones legislativas- elementos de la tradicin del common law en los cuales ellos se haban apoyado en su controversia constitucional con la Gran Bretaa. Entre aquellos elementos estaban garantas contra las innovaciones tirnicas en el sistema de procedimientos criminal. Antes que un programa de reforma de la ley penal, estas disposiciones constitucionales, incluyendo la expresin de la garanta contra la auto-incriminacin, estaban dirigidas conservadoramente contra las desviaciones de las prcticas existentes. Como lo exhiben las fuentes relativas al procedimiento de instruccin que sirvieron a los jueces de paz locales los reales administradores de justicia penal- el nuevo lenguaje constitucional fu en gran medida irrelevante para el desarrollo del procedimiento penal en los comienzos de la repblica. Sin embargo, las actividades en expansin de los abogados defensores en materia penal finalmente causaron cambios en el sistema, de modo paralelo al desarrollo en Gran Bretaa. Los abogados, buscando excluir del juicio las declaraciones incriminantes hechas por sus clientes durante los procedimientos de investigacin o para el dictado del auto de prisin, comenzaron a colocar presin en la estrategia tradicional de la parte acusadora. Inicialmente estos esfuerzos se basaron no en el lenguaje constitucional sino ms bien la falta
117 118

de certeza republicana acerca de la relacin entre la nueva legislacin norteamericana y la vieja legislacin inglesa. Las disposiciones constitucionales, en la medida en que estuvieron involucradas, eran vistas como encarnaciones de la tradicin del common law, y fu acerca de la naturaleza de esta tradicin que argumentaron los abogados defensores. El hecho en definitiva importante es que estaban presentes para argumentar de algn modo. Los abogados, no las constituciones, estaban reformando el procedimiento penal. In este proceso de reformulacin el leguaje de las constituciones, como la mxima Nemo tenetur y la historia de John Lilburne, eran textos disponibles en los cuales apoyar nuevos argumentos. Las viejas partes del sistema venan a cumplir nuevas funciones. El nuevo marco procedimental adaptaba doctrinas previas en la forma tpicamente darwiniana del common law. Este proceso requera de los abogados como agentes de la reinterpretacin creativa. La historia de la garanta contra la auto-incriminacin en la legislacin norteamericana, como muchas otras en nuestro procedimiento criminal, no puede ser narrada sin reconocer los cambios en dicha poca que comenzaron con la entrada en el proceso en larga escala del abogado defensor.

You might also like