FONTES DO DIREITO LIES PRELIMINARES DE DIREITO MIGUEL REALE

O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO ATRAVS DA HISTRIA

O Direito foi um fato social bem pouco diferenado, confuso com outros elementos de natureza religiosa, mgica moral ou meramente utilitria. Nas sociedades primitivas, o Direito um processo de ordem costumeira. No se pode nem mesmo dizer que haja um processo jurdico costumeiro, porquanto as regras jurdicas se formam anonimamente no todo social, em confuso com outras regras no jurdicas. Os costumes primitivos so como que uma nebulosa da qual se desprenderam, paulatinamente, as regras jurdicas, discriminadas e distintas das regras morais, higinicas, religiosas e assim por diante.

Alguns calculam em dezenas e at mesmo em centenas de milhares de anos a fase em que as formas de vida religiosa, jurdica etc., ainda no se distinguiam uma das outras. Mesmo quando a espcie humana comeou a ter vaga noo dessas distines, o Direito foi, durante milnios, pura e simplesmente um amlgama de usos e costumes.

O homem viveu, preliminarmente, o Direito de forma annima. Os processos de revelao do Direito primitivo, ou de sua concretizao, constituem objeto de uma disciplina que se chama Etnologia Jurdica.

So dois os grandes canais, atravs dos quais o Direito se origina como costume.

Um representado pela fora, pelo predomnio de um chefe fora aqui tomada na sua acepo tanto moral como fsica porque, s vezes, a supremacia de um indivduo se impunha na tribo pelo prestgio de sua inteligncia, de sua sabedoria, de sua astcia, mais do que pela potncia de seus msculos.

O outro meio de expresso do Direito costumeiro primitivo manifesta-se

atravs de procedimentos religiosos ou mgicos. Podemos dizer que, antes de mais nada, o homem se defende de si mesmo, pela sua angstia permanente em face da existncia, ante a natureza que o envolve e que ele no compreende.

Essa posio do homem primitivo d uma colorao mgica s primeiras regras jurdico-sociais, que se ocultam na noite dos tempos. No pensem que o Direito surgiu com os romanos ou que tenha a histria curta do Cdigo do rei Hamurabi, que de dois mil anos antes de Cristo.

Os etnlogos nos afirmam que, em pocas remotas, houve cavernas em que trabalhavam dezenas de indivduos empenhados na fabricao de machados neolticos, para serem vendidos em mercados distantes. A existncia dessas cavernas implica uma discriminao de tarefas j naquela poca e, por conseguinte, uma relao entre senhores e escravos, primeira e tosca forma de relao de trabalho, visando realizao de trocas etc.

A Lei das XII Tbuas no Direito Romano, e um documento fundamental do Direito do Ocidente, tambm se caracteriza por ser uma consolidao de usos e costumes do povo do Lcio. A lei no se distinguia do costume, a no ser por este elemento extrnseco, de ser escrita: apenas esculpia, para conhecimento de todos, aquilo que o poder annimo do costume havia revelado.

O Direito primitivo um Direito annimo. A princpio um chefe que, por um ato de prepotncia ou astcia, impe uma regra de conduta. Aos poucos, porm, o nome cai no olvido e outra iniciativa vem ligar-se quela, completando-a, modificando-a.

O Direito costumeiro um Direito annimo por excelncia, um Direito sem paternidade, que vai se consolidando em virtude das foras da imitao, do hbito, ou de comportamentos exemplares.

J em estgio mais evoludo da civilizao, aparecem os chamados rgos de jurisdio. Jurisdicere, dizer o que de direito em cada caso concreto, esta a obra do juiz, a obra dos pretores.

A grandeza de Roma no consistiu em doutrinar o Direito, mas em viv-lo. No existe uma teoria jurdica romana, na qual se procure, de maneira clara e intencional, distinguir o jurdico do no-jurdico. Existiu, entretanto, uma experincia jurdica bem clara e bem consciente de sua especificidade. Quando surgia uma demanda, os juzes julgavam segundo a ratio juris e no segundo critrios morais.

Situando o problema no domnio propriamente jurdico, criaram rgos destinados especialmente a esse fim. em Roma que a conscincia da jurisdio aparece de maneira clara e concreta, por estar vinculada cada vez mais a um sistema objetivo de regras de competncia e de conduta.

Foi nesse momento que a Cincia do Direito lanou a sua base mais slida e comeou praticamente a existir, exigindo a elaborao de categorias lgicas prprias, atravs do trabalho criador dos jurisconsultos.

NATUREZA DOS COSTUMES PRIMITIVOS

Com o crescer da civilizao romana, a gente do Lcio entrou em contato com outras terras e outros povos; novos costumes foram comparados, cotejados com aqueles que vigoravam margem do Tibre. Formou-se, assim, um Direito costumeiro.Grande parte dos usos e costumes das sociedades primitivas est ligada religio. Esse estudo pode ser feito em uma obra clssica sobre a matria, que A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges.

Ainda permanece na lngua portuguesa a marca da tradio romana dos deuses lares: a lareira e o lar domstico. Foi o culto aos mortos o lao primordial de ligao entre os cnjuges, entre pais e filhos e todos seus descendentes.

Todo o Direito primitivo est impregnado desse esprito religioso, por um sentimento mgico. Nos estudos contemporneos o contrato, parece um dado imediato da razo humana, a idia de que os indivduos podem se obrigar, mediante um acordo de vontades, parece intuitiva. A humanidade

percorreu milnios para chegar compreenso de que a vontade, em acordo com outra vontade, pode ser geradora de obrigaes e de efeitos jurdicos. Na Histria do Direito, esse da ao que vai resultando paulatinamente das convenes, sem necessidade de qualquer elemento de ordem material.

A idia de obrigao estava sempre ligada a alguma coisa de material e de concreto. A Antropologia Jurdica, estudando tais formas iniciais da vida jurdica, mostra-nos, por exemplo, como a compra e venda aparece num segundo momento, aps a doao a ttulo gratuito.

Tambm, surgiu primeiro o emprstimo, para depois aparecer a compra e venda. Nos meios rurais, quando um indivduo, por um motivo qualquer, precisava de um animal para trabalhar no campo, a primeira idia era do emprstimo, com a obrigao de devolver.

Quando algum queria emprestar, um animal a outro, entregava a ponta do lao ao devedor, tendo esse ato um sentido mgico. Ficava implcito que, no caso de no haver devoluo, o devedor ficaria amarrado, preso espiritualmente; a no-devoluo seria considerada como ofensa a um poder transcendente; o elemento mgico, que em nosso esprito motivo de perplexidade, era, ao contrrio, o normal na vida e na mentalidade primitivas, sem que isto signifique que aceitemos a existncia de uma mentalidade pr-lgica, ou algica dos povos primitivos.

Hoje o contrato de emprstimo no necessrio estar presente o animal ou o objeto emprestado para que o contrato valha.

DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI OU DO PRECEDENTE JUDICIAL

Aos poucos, o Direito peculiar e prprio dos romanos foi se convertendo no Direito comum a romanos e estrangeiros, constituindo que se chamou jus gentium ou Direito das gentes. mais tarde que, por influncia da filosofia grega e, especialmente da filosofia estica, essa idia de jus gentium se alarga ainda mais, numa noo de valor universal que a de jus naturale, Direito Natural.

Atravs dos glosadores a Cincia Jurdica foi se reconstituindo lentamente at a poca do Renascimento e das grandes descobertas, quando j aparecem outras escolas e outros pensadores, desenvolvendo idias que estavam apenas esboadas no mundo romano.

Surge, ento, superando o empirismo analtico dos glosadores, a grande corrente dos comentaristas ou dos cultos, forrados de cultura filosfica e humanista. Prepararam o advento de uma compreenso racionalista do Direito como expresso da razo humana, meio caminho andado para o primado da lei, vista depois como razo escrita pelos jusnaturalistas do sculo XVIII.

A poca moderna assinala-se por um grande impulso do indivduo no sentido de sua prpria afirmao. No mesmo momento em que o homem se aventura pelos mares para descobrir novos continentes, ele tambm aprimora os seus meios de domnio das foras da natureza. Ele estende seus olhos para outras regies. Aos poucos, do amlgama dos povos medievais, vo surgindo as Naes modernas, como a portuguesa, a espanhola ou a francesa, num processo que vai durar muito tempo; a Nao italiana, por exemplo, s adquire independncia na segunda metade do sculo passado.

Com o desenvolvimento da indstria, da tcnica, do comrcio, com aquilo que se pode chamar de primrdios do capitalismo ou da civilizao capitalista, o Direito costumeiro no era mais suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenao ou ordenao das leis dispersas, bem como das regras costumeiras vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas.

Surgiram, assim, as primeiras consolidaes de leis e normas consuetudinrias, que tomaram o nome de Ordenaes. Portugal foi um dos primeiros pases a procurar pr ordem e sistema no seu Direito.

A primeira das Ordenaes portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por D. Afonso V (1446); seguidas pelas Manuelinas, compiladas no reinado de D. Manuel (1512-1521). Finalmente, quando Portugal passou para o domnio da

Espanha, adotamos as Ordenaes Filipinas (1603) cujos preceitos de Direito Civil, embora profundamente alterados e atualizados, sobretudo graas Consolidao das Leis Civis elaborada por Teixeira de Freitas, vigoraram, no Brasil, at 1916, quando entrou em vigor o nosso atual Cdigo Civil.

O sculo XVIII representou um momento fundamental na vida poltica, especialmente em virtude do trabalho realizado pelos Enciclopedistas, bem como pelos pensadores ingleses, notadamente no campo da Economia Poltica e da tica.

Com reflexos poderosos em outros pases, pensou-se em lanar a base de uma Cincia Jurdica de carter puramente racional, nos moldes pregados pelos jusnaturalistas, ou seja, pelos adeptos de um Direito Natural puramente racional, at o extremo de pretenderem que, acima do sistema do Direito positivo, haveria um outro Direito, ideal, expresso mesma da razo humana.

Desprezo pelo imediato e concreto, importando numa reao contra o Direito costumeiro, que era eminentemente particularista e local, apegado ao fatual e envolvido nas malhas de inveterados privilgios. Surgem as grandes teorias, sustentando a possibilidade de atingir-se o Direito atravs de um trabalho racional, meramente abstrato. Compreendendo-se a lei como expresso racional da vontade coletiva.

Essa tendncia geral do sculo XVIII reflete-se especialmente na obra de Rousseau Du Contrat Social, na qual se consubstancia na lei como expresso da vontade geral, o Direito a lei. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a despeito dela, porque s ela encarna os imperativos da razo.

Aparecem os primeiros cdigos modernos, em vrias experincias e tentativas, como o Cdigo prussiano. O marco representado pelo Cdigo de Napoleo, o Cdigo Civil francs, de 1804, assinala um momento culminante na evoluo jurdica dos tempos modernos, porque representa a supremacia da lei sobre os costumes atravs de um sistema de disposies congruentemente articuladas.

Foi na poca da Revoluo Francesa que se advogou a necessidade de um Direito nico para a totalidade da Nao. Anteriormente, havia um Direito que resolvia os problemas locais, assim como havia um Direito de classes, um para a plebe e outro para a nobreza e o clero, com revoltantes desigualdades.

Surge uma realidade histrica: o Direito nacional, um Direito nico para cada Nao, Direito este perante o qual todos so iguais. O princpio da igualdade perante a lei pressupe um outro: o da existncia de um nico Direito para todos que habitam num mesmo territrio. Os juristas a ter um Direito certo para todos e suscetvel de indagao lgica e segura.

A Cincia do Direito encontrou, assim, base para poder atingir notvel grau de sistematizao. No mais o comentrio ocasional, para atender a circunstncias locais, mas um sistema que distribua a matria segundo uma ordenao lgica, permitindo a interpretao, a construo e a compreenso unitria das regras vigentes, segundo princpios de carter geral.

Constituiu-se, ento, na Frana e tambm na Alemanha, com reflexos em outros pases, uma escola que pretendia construir o Direito baseado no Cdigo Civil. Essa escola se chamou Escola da Exegese. Onde lanou as bases da Cincia do Direito contemporneo, tendo representado a Cincia Jurdica correspondente sua poca.

Muito embora, em nossos dias, no prevalea mais a reduo do Direito lei, isto , a normas gerais escritas emanadas por rgos especialmente constitudos para tal fim, no devemos esquecer os benefcios que a Escola da Exegese trouxe para o Direito, do ponto de vista da clarificao dos conceitos, a disciplina dos institutos jurdicos e sua sistematizao lgica.

Ora, no Direito brasileiro, filiado tradio romanstica, tambm se deu anlogo movimento de afirmao da supremacia do processo legislativo, que, com naturais abrandamentos, corresponde ndole de nossa cultura e de nossa gente.

Dir-se- que o ora exposto no se aplica Inglaterra ou aos Estado Unidos da Amrica, cuja experincia jurdica ainda se acha vinculada aos usos e costumes e atividade jurisdicional. Cabe, todavia, ponderar que mesmo nesses pases cresce, dia a dia, a influncia do processo legislativo, impondose, progressivamente, o primado da lei, como forma de disciplina superior das relaes sociais.

Nos povos fiis ao common law, as normas legais no desempenham o mesmo papel que lhes atribumos, sobretudo no campo do Direito Privado (pois, como sabem, o Direito Constitucional norte-americano baseia-se em uma Constituio rgida, ao contrrio do Britnico, que prevalecentemente costumeiro) preciso ponderar que, nesse sistema de Direito, nenhum costume obriga, enquanto no consagrado pelos tribunais. Como estes so rgos do Estado, verifica-se que, quer se trate de primado da lei (como no civil law) quer do primado do precedente judicial (como no common law) o que se d, no Estado Moderno, a supremacia das normas editadas pelo Estado sobre todas as demais.

Com o predomnio do processo legislativo; ou do processo jurisdicional, correspondentes s duas reas culturais bsicas do mundo contemporneo, prevalecem neste as fontes de direito de natureza estatal sobre as de carter puramente social, sem que este fato importe no olvido da grande importncia do direito constitudo graas s atividades desenvolvidas pela coletividade, de maneira autnoma, nos planos religioso, econmico, esportivo etc. indispensvel, todavia, que haja correspondncia cada vez mais adequada e fiel entre os ideais e as exigncias de Sociedade Civil e o ordenamento jurdico do Estado.

Nada assegura mais a obedincia s leis do que a justia que nelas seja declarada como fim prprio. Onde a importncia fundamental do estudo do processo legislativo em confronto com a experincia do direito consuetudinrio, ou seja, os usos e costumes jurdicos.

Resumido por Clio Eduardo Peixoto Normando